החלפת קבלן בקבלן המשנה באמצע עבודת בנייה

תיק מספר 218

פסק דין בין שלמה לצבי

עובדות מוסכמות

ביום 8.11.2017 נחתם חוזה בין שלמה לצבי לבניית קומה שניה על ביתו של שלמה בנוסף לשתי יחידות דיור. ביום 17.8 התחילו העבודות. ב-17.9 הוחלט בהסכמה להחליף את קבלן המשנה בקבלן משנה אחר - איברהים. איברהים ביצע יציקת תקרות ערב סוכות תשע"ח 3.10.2017 לשביעות רצון כל הצדדים. ניתנו כמה תשלומים בשיקים דחויים לאיברהים. לקראת סוף נובמבר התגלעה מחלוקת בין צבי לאיברהים. בתחילת דצמבר התגלעה מחלוקת בין שלמה וצבי בסופה שלמה מודיע לצבי שהוא עומד על כך שאיברהים ימשיך את העבודה, ואם צבי לא מסכים לכך - שלמה ימשיך עם איברהים גם בלעדיו. צבי עוזב את הפרויקט ב-6.12.

טענות התובע

שלמה תובע:

א.      החזר מקדמה ע"ס 54,000 ש"ח והחזר תשלומי קבלן בגלל שצבי לא עשה עבודתו כדבעי, פירוט טענותיו על צבי הן –

1. לא היה נוכח בשטח.

2. לא סיפק צוות עובדים מקצועי ויציב.

3. חוסר הכרות עם נהלי בניה ותקנים.

4. מעילה בכספי הפרויקט בזה שקיבל 104,000 ש"ח לפני התחלת העבודה שהיו מיועדים לפרויקט ונעלמו. קיבל עוד 54,000 ש"ח לשלב ראשון ורק העביר 25,000 ש"ח לקבלן המשנה הראשון. כספים אלו לא הושקעו בפרויקט, וכאשר איברהים התחיל לעבוד צבי ביקש משלמה עוד 80,000 ש"ח כדי שאיברהים יכול להתחיל לעבוד במקום להשתמש בכספים הנ"ל שהיו בידי צבי.

5. צבי קיבל 20,000 ש"ח תשלום יתר כאשר ביקש להחליף השיק הנ"ל בשני שיקים סה"כ 20,000 ש"ח במקום השיק הנ"ל ולא החזיר השיק המקורי לידי שלמה.

טענות אלו נתמכו על ידי נתן, שהיה גם השומר והפקח מטעם שלמה בשטח.

סה"כ תביעה ע"ס 175,000 ש"ח.

ב.      פיצוי בגין נזקים עקיפים:

1. עיכוב בניה שגרם להפסד שכירות דירה של 3 חדשים לפחות 3 * 4,200 ש"ח.

2. עיכוב הכשרת 2 יחידות 3 חודשים 3* 5,000 סה"כ 15,000 ש"ח.

3. עלות תוספת שומר 3 חודשים 3*15,000 ש"ח סה"כ 45,000 ש"ח.

4. הפסד ימי עבודה 4 ימי עבודה 4* 500 ש"ח.

סה"כ 74,600 שח.

סך התביעות של שלמה 249,600 שח.

טענות הנתבע

צבי הודה שלא היה נוכח כל הזמן, אבל לא עד כדי כך כפי שנטען על ידי שלמה ונתן. עוד טוען הנתבע שלא כתוב בחוזה כמה זמן הוא חייב להיות בשטח, ובתור קבלן הוא נבחן על ידי התוצאות ולא חייב להיות בשטח, וכל העבודה שקבלני המשנה עושים זה כאילו הוא עושה, ושהוא קיבל אחריות על התקלות של קבלן המשנה הראשון.

הוא טוען שבסופו של דבר הוא פוטר על ידי שלמה, ואם הוא היה נשאר בשטח הוא היה גומר העבודה כפי שסוכם. אי אפשר לחייב אותו על עיכוב בעבודה שנעשה אחרי שהוא עזב השטח.

עוד הוא טוען שהוא לא היה מוכן לשלם לאיברהים מראש כפי שהוא דרש וזכותו להתנהל עם הקבלן שלו כראות עיניו ושלמה לא היה יכול לכפות עליו לעבוד עם קבלן שהוא לא רוצה לעבוד אתו. הוא היה מביא קבלן אחר שהיה מסיים העבודה כמו שצריך. לא חסרים קבלני משנה בשוק, טען.

צבי מודה שקיבל תשלומים מראש כנ"ל אבל טוען שהואיל ופוטר אין עליו חובה להחזיר הכסף בגלל שהיה מסיים הפרויקט כמו שכתוב בחוזה ולכן אין עליו שום חובת החזר.

הפסק

יש לברר בנידון כמה שאלות:

א.      האם הכסף שצבי קיבל לידיו מקביל לרמת הבניה הדרושה לפי החוזה או לא?

ב.      צבי קיבל כסף מעבר לבניה בפועל בשטח. הוא קיבל מקדמה 10% ועוד 10% לפני תחילת הבניה. האם עליו להחזיר כספים אלו? האם התשלום נקבע על ידי טבלת התשלומים בחוזה או על ידי שומה של מצב הבניה בפועל?

ג.       האם הפיטורים של צבי היו מוצדקים?

ד.      האם צבי צריך להחזיר שכר הקבלנות שלו לאור הטענות של שלמה?

ה.      האם קבלן נמדד לפי התוצאה או לפי ההשקעה הממשית שלו בשטח?

ו.       האם צבי אחראי לעיכוב בבניה ואם הוא חייב לשלם על כך?

נדון בשאלות אלו אחת אחת בע"ה.

א.      האם הכסף שצבי קיבל לידיו מקביל לרמת הבניה הדרושה לפי החוזה לקבלת סכום זה?

צריכים לבחון שאלה זו בשתי נקודות זמן: א. "בסיום הפירוקים ושבירות פנים וחוץ". ב. בשלב שצבי פרש מן הפרויקט. הסיבה לבחינה הכפולה היא שאחרי "סיום הפירוקים...." איברהים התחיל לעבוד, ומאז התשלומים עברו ישר לאיברהים על פי סיכום בין שלמה לאיברהים, חלק גדול מהם בתשלום מראש על ידי שיקים דחויים. ואם כן יש לטעון שבשלב זה האחריות על התקדמות הבניה חלה על איברהים, וצבי אינו אחראי על התקדמות הבניה ביחס לתשלומים שכבר לא היו בשליטתו.

נבחן שתי נקודות זמן אלו ואת השאלה אם אכן צבי אחראי על מדד תשלום-ביחס-להתקדמות מהנקודה שהתשלומים עברו באופן ישיר לאיברהים.

בחינת המצב "בסיום הפירוקים..." לפי החוזה

צבי קיבל לידיו "בסיום הפירוקים..." סה"כ 178,500 שהם 54,500 ש"ח מקדמה ועוד 54,500 ש"ח בתחילת העבודה ועוד 54,000 ש"ח בסוף הפירוקים ועוד 15,000 ש"ח תוספת. אין ויכוח שבשלב זה אכן הסתיימו הפירוקים, ולכן הגיע לצבי התשלום לפי החוזה ועוד 15,000 ש"ח נוספים שלא הגיעו לו אלא היו תוספת.

אם כן אם נמדוד לפי מדד תשלום-ביחס-להתקדמות לפי החוזה בשלב הפירוקים צבי לא קיבל תשלום מיותר חוץ מ15,000 ש"ח שנראה שעניינם מוסכם.

בחינת המצב כאשר צבי פרש מן הפרויקט

יש ויכוח בין הצדדים אם אכן התשלומים שצבי קיבל על ידי העברות לאיברהים מקבילים להתקדמות העבודה לפי החוזה, וזה שלמה מצד מדיניות התשלומים וצבי מצד שנוי בחינת התקדמות העבודה מזמן שאיברהים התחיל לבנות. נפרט:

א.      ההתקדמות מאז שאיברהים התחיל לעבוד לא הייתה לפי השלבים הכתובים בטבלה בחוזה, כאשר סיום גג הרעפים שמופיע בראשית הטבלה לא התבצע עד עצם היום הזה, אבל הייתה התקדמות באינסטלציה שחורה וכן חשמל שחור במקביל לחלוקת קירות פנים, גם החיפוי באבן לא הסתיים, ולכן יש קושי לבחון מדד תשלום-ביחס-להתקדמות לפי החוזה, כאשר ההתקדמות הייתה בכמה מוקדים במקביל.

ב.      התשלומים נעשו באופן ישיר משלמה  לאיברהים בתשלומים מראש בשיקים דחויים ולא לפי התקדמות העבודה. דבר זה תורם לכך שקשה לעמוד על המדד הנ"ל.

ג.       ויכוח אם "סיום חלוקת קירות פנים" כולל טיח או לא. צבי טוען שלא ושלמה  טוען שכן.

לאור כל זה, קשה לעמוד על שאלה זו על בוריה. מיהו נראה לקבוע שאכן צבי השלים חלקו לפי החוזה משלושה טעמים:

א.      מדין המוציא מחבירו עליו הראיה. צבי מוחזק בכסף שבידו וטוען טענות לא מופרכות שרמת הבניה מקבילה למה שכתוב בחוזה ולכן דבריו מקובלים.

ב.      כאמור התשלומים לאיברהים ניתנו ישר לידיו מידיו של שלמה. אם נבחן את התשלומים שניתנו, מול טבלת התשלומים שמופיעה בחוזה של צבי עם איברהים, 200,000 ש"ח שאיברהים קיבל לידיו מכסים: "סיום יציקת תקרות..." 40,000 ₪, "סיום יציקת קירות קומה עליונה" 40,000 ₪, "סיום חלוקת קירות פנים" 40,000 ₪, "סיום חיפוי אבן" 20,000 ₪, "סיום אינסטלציה שחורה" 20,000 ₪, "סיום חשמל שחור ולבן" 40,000 ש"ח.

מיהו אם נבחן את החוזה של שלמה עם צבי נראה ש-200,000 ש"ח מגיעים להספק בניה פחות מזה של איברהים בגלל ההבדל בטבלת התשלומים כאשר 10% בחוזה של איברהים שווה 40,000 ש"ח ו-10% בחוזה של צבי שווה 54,500 ש"ח. נבחן את ההספק הדרוש לפי החוזה של צבי עם שלמה ל-200,000 ש"ח שניתנו לאיברהים: "סיום יציקת תקרות" 54,500 ₪, "סיום יציקת עמודים וקירות קומה עליונה" 54,500 ₪, "סיום חלוקת קירות פנים" 54,500 ₪, "סיום חיפוי אבן" 54,000 ₪. מגיעים ל-218,000 ש"ח! בלי צורך באינסטלציה וחשמל! ולכן נראה שלפי החוזה של צבי עם שלמה אכן יש הקבלה בין תשלום לבין תוצר על פי החוזה.

בנוסף להנ"ל 30,000 ש"ח מתוך 200,000 ש"ח הנ"ל היו שיקים דחויים שתאריך הפירעון שלהם היה אחרי שצבי כבר עזב את הפרויקט. אם כן תשלום זה ודאי לא הגיע לצבי! ואם נקזז כסף זה מסך הביצועים בשטח יוצא שצבי אכן קיבל תשלום לפי ההתקדמות בשטח לפי החוזה.

ג.       יש לעיין כאמור אם התשלומים לאיברהים שניתנו ישר משלמה לידיו בתשלומים דחויים מראש על פי הסכמה בין שלמה לאיברהים, מחייבים את צבי לעמוד בדרישת ההתקדמות בחוזה, או שנאמר שהואיל והתשלום היה ישר לאיברהים כנ"ל – צבי כבר אינו אחראי להתקדמות העבודה.

ונראה שלפי ההלכה כאשר צבי הביא את איברהים בעידוד שלמה, ושלמה סמך על איברהים יותר ממה שסמך על צבי, ולכן עמד על כך שהתשלומים יגיעו לידי איברהים דווקא ולא לידי צבי, מצטייר מצב ששלמה העדיף את איברהים על צבי והזיז את צבי הצידה כדי להמשיך עם איברהים – על פי זה יש לצבי טענה "גברא אשלימית לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב בו ואוקימתיה בחריקאי" (לשון נ"י ב"מ יט: ד"ה רב). זאת אומרת כאשר השומר המקורי מביא שומר אחר בהסכמת הבעלים הוא יכול להסתלק מהחיוב שיש לו כלפי הבעלים והשני נכנס תחתיו.

יש ראיה לדין זה מסוגיא בב"ק נו: כאשר שומר מוסר ל"ברזיליה" היינו לשומר שתחתיו – השני נכנס במקום הראשון. זאת אומרת גם כאשר השומר הראשון עדיין אחראי אם יש שומר שני ששומר בפועל והיה ידוע מראש שכך יהיה, השומר הראשון מסולק מחיוביו. וכך בענייננו לכל הפחות לעניין קבלת הכסף וההתקדמות, ששלמה ואיברהים סיכמו ביניהם על נתינת שיקים דחויים מראש וכו', האחריות לכל זה היא על שלמה ואיברהים. צבי אינו אחראי לעניין זה. ואע"פ שצבי יידע על כך והסכים מ"מ ההבנות היו בין שלמה לאיברהים ולכן צבי אינו אחראי על התקדמות העבודה שנקבעה עם איברהים.

לא נלמד מכאן שכל קבלן שמביא קבלן משנה פירוש הדבר שהקבלן הראשון מסולק מחיוב. זה אינו בגלל שאין הסכמה מראש איזה קבלן יהיה קבלן משנה וק"ו כאשר מדובר בקבלנים ערבים שההתנהלות מולם מורכבת וצריך כישורים לכך, ברור שהקבלן היהודי הוא הכתובת של המזמין. אבל בנידון דידן שהבחירה של קבלן המשנה הייתה של שלמה והוא העדיף אותו והאמין לו יותר מהקבלן היהודי – באופן זה נאמר שהכלל "אוקימתיה בחריקאי" חל לכל הפחות בעניינים שסוכמו בין שלמה ואיברהים.

סיכום פרק זה:

אפשר לקבוע שהיחס בין תשלום והתקדמות הבניה היה לפי החוזה, חוץ מתשלום של 20,000 ש"ח שניתן לצבי יתר על מה שמגיע לו. היינו שצבי ביקש להחליף שיק ע"ס 20,000 ש"ח בשני שיקים אחרים, ושלמה הסכים והשיק הראשון לא הוחזר לשלמה. כסף זה צבי חייב להחזיר בגלל ששולם בטעות ואפילו אפשר לומר במרמה.

אמנם יש לעיין אם הבחינה האמתית של תשלום מול התקדמות היא לפי הטבלה בחוזה או דילמא צריכים לבחון התשלום בשומה של הנעשה בשטח ולא לפי הטבלה שבחוזה, שהרי ברור שהתשלום לפי החוזה הוא מעבר לנעשה בשטח בגלל שיש תשלום של 109,000 ש"ח מראש לפני שנעשתה כל פעולה בשטח! אם כן צריכים לבחון שאלה זו.

ב.      האם הבחינה של התקדמות העבודה והתשלום היא לפי בחינה אובייקטיבית של הנעשה בשטח או לפי טבלת השכר בחוזה?

נדון בשאלה זו בהנחה שהחוזה קיים עד השעה שצבי פרש ואחר כך נדון בשאלה זו בהנחה שהייתה הפרה יסודית של החוזה לפני הפרישה של צבי.

התייחסות לשאלה זו בהנחה שהחוזה היה קיים עד הפרישה של צבי

נראה שהטבלה בחוזה קובעת את לוח התשלומים שצבי היה צריך לקבל ולא בחינת התקדמות העבודה בפועל וזה מכמה סיבות:

א.      לפי פירוש המושג "ידו על העליונה" או "ידו על התחתונה" כאשר מעסיק או קבלן-פועל חוזר בו

כאשר עובד או קבלן חוזרים בהם באמצע עבודה וכן אם המעסיק חוזר בו יש לבחון אם החזרה הייתה לפי דין או לא, ולפי זה קובעים עם ידו של העובד על העליונה או ידו של המעסיק על העליונה.

בדרך כלל כאשר המעסיק חוזר בו - ידו על התחתונה. פירוש הדבר שאם שכר הפועלים ירד, המעסיק צריך לשלם לפועל היתרה כדי שהפועל לא יפסיד, כאשר הוא ממשיך בשכר הפחות אצל מעסיק אחר. אבל אם שכר הפועלים עלה – המעסיק משלם לפועל מה שסוכם מראש בגלל שאין לפועל להפסיד מחזרתו של המעסיק, אלא אדרבא עכשיו הוא ירוויח יותר כאשר ימשיך עם מעסיק אחר.

כאשר פועל, היינו שכיר, חוזר בו - ידו על העליונה בגלל הכלל "עבדיי הם ולא עבדים לעבדים", יש פריבילגיה לפועל לחזור בו לפי רצונו כאשר אינו עובד בדבר האבד. ולכן אם שכר פועלים עלה – הפועל מקבל שכרו משלם לפי ההסכם המקורי ואם שכר פועלים ירד – יש מחלוקת י"א שהפועל מקבל מה שהוסכם וי"א שמקבל כל השכר פחות מה שיעלה למעסיק להשלים העבודה עם פועל אחר לפי התעריף המוזל. קבלן שחוזר בו ידו על התחתונה.

לפי הנ"ל רואים שהתרופה של חזרה שלא כדין - היא בחינה של העתיד לעשות ולא כמה הפועל-קבלן קיבל לידיו למעשה. השאלה שמעסיקה אותנו היא אם יהיה הפסד לניזוק או לא. בדרך כלל הבחינה הזאת היא גם בחינה אם הפועל\קבלן קיבל שכר הולם על עבודתו או שקיבל יותר בגלל שאם קיבל יותר מדי ממילא יהיה על המעסיק לשלם למחליף יותר וממילא זה שידו על התחתונה יצטרך לוותר על מה שמגיע לו כדי שזה שידו על העליונה לא יפסיד. ברם המבחן אינו כמה קיבל הפועל אלא אם יהיה הפסד לזה שידו על העליונה או לא.

לפי זה נראה שבנידון דידן הבחינה צריכה להיות באותו אופן. דהיינו, אם המשך העבודה יעלה אותו דבר בין אם צבי ימשיך או איברהים ימשיך – אין למעסיק שום תביעה על צבי שהרי יש פועל שלוקח את מקומו של הפועל הראשון באותו מחיר. לפי זה נראה שאין משמעות לבחינה אמתית של הנעשה. הבחינה הנכונה היא אם המעסיק יכול להשלים העבודה אע"פ שמשלם לראשון מעבר למה שנעשה בפועל בשטח או לא? אם התשובה היא כן – הפועל לא צריך להחזיר מה שקיבל אע"פ שזה מעבר לאומדן אובייקטיבי של העבודה שנעשתה, כל עוד התשלום הוא לפי טבלה מוסכמת בין הצדדים. ברור שאם שולם יותר מהסיכום אע"פ שאפשר למצוא פועל שימשיך, והמעסיק לא יפסיד, מ"מ תשלום היתרה הוא גזל בידי הפועל.

בנידון דידן אין הפסד לשלמה בפרישה של צבי בגלל שאיברהים, שהוא ההעדפה של שלמה, חתם על חוזה גב לגב לזה של צבי, ולכן לא מתייחסים למה שצבי הרוויח אלא אם יש הפסד לשלמה. כאמור אין הפסד לשלמה (חוץ מ18,500 ש"ח שאיברהים לוקח יותר מצבי על סיום העבודה וזה ידון בהמשך בע"ה).

ב.      לפי הכלל "אשלימית לך גברא ואוקימתיה בחריקאי"

נפסק ש"שומר שמסר לשומר" פטור בעקרון, בגלל שיש לשומר הראשון טענה "דהא מסרה לבן דעת" (ב"מ לו.). אמנם יש לבעל החפץ טענה "את מהמנת לי בשבועה האי לא מהימן לי בשבועה" אבל זו טענה משנית ולא טענה שמפריכה את עצם ההצדקה להעביר לאחר.

יש מחלוקת אם כאשר שומר מוסר לשומר, השומר הראשון מסתלק לגמרי והחיוב הוא על השומר השני בלבד, או שהחיוב הראשוני הוא על השומר השני אבל האחריות הבסיסית עדיין נשארת אצל השומר הראשון. עיין מחלוקת מחבר רמ"א רצא,כד.

מיהו אם המינוי של השומר השני היה בהסכמה, וק"ו אם בעל החפץ העדיף את השומר השני, ברור שכאן לכל הדעות השומר הראשון נפטר לגמרי, ויש לו טענה ש"אשלימית לך גברא ואוקימתיה בחריקאי" כמו שמופיע בב"ק נו:

אע"פ שצריכים להיות זהירים כאשר באים להחיל כללים של שומר שמסר לשומר לקבלן שמסר לקבלן בגלל שהכישורים והאמון שנדרשים במסירה לקבלן גדולים מאלו שנדרשים במסירה לשומר רגיל, בכל אופן נראה שהכלל "אשלימית לך גברא..." נכון בנידון דידן, ששלמה העדיף את איברהים ופיטר את צבי. אם כן, הבחינה היא עד כמה ההתחייבויות של המתחייב השני חופפת את ההתחייבויות של הראשון, ואין חשיבות כמה הראשון הרוויח ביחס למה שנעשה או לא.

בנידון דידן כאמור איברהים נבחר על ידי שלמה להמשך העבודה אחרי שקבלן המשנה הראשון פוטר. לא רק זה, צבי העתיק את החוזה בינו לבין שלמה והלביש אותו על איברהים מילה במילה. זאת אומרת, איברהים התחייב בדיוק לאותם דברים שצבי התחייב מילה במילה. ההבדל היחיד הוא בטבלת התשלומים שהותאמה לתשלום של איברהים. כאמור, כל זה היה לשביעות רצונו של שלמה וכאשר צבי פרש מהפרויקט שלמה המשיך את אותו חוזה מול איברהים, מכאן ראיה שהחוזה מצא חן בעיני שלמה. ולא זו אף זו, שלמה העדיף להמשיך עם איברהים מאשר עם צבי. אם כן ברור שיש לאיברהים כאן דין של ממשיך פעולתו של צבי.

עקב כל זה אפשר לקבוע שלא היה לשלמה הפסד כאשר צבי פרש אלא אדרבא הרוויח מבחינתו שהרי הוא סבר שאיברהים עדיף על צבי כאמור. ולפי זה אין משמעות לתוספת התשלום שצבי קיבל הואיל והתשלום היה לפי ההסכם ביניהם כדין. ואיברהים פשוט לקח את מקומו של צבי.

ג.      החלוקה של החוזה קובעת ולא הנעשה בשטח אע"פ ששולם יותר מהנעשה בשטח

נראה להביא ראיה שיש תוקף לטבלת התשלומים בחוזה והיא אינה רק "עצה טובה" מהנפסק בסימן עח,א ברמ"א:

"מיהו אם שכר לו לכתוב לו ספר כמה קונטריסים - כל קונטרס מיד זמנו הוא, וה"ה בכל מלאכה המתפרדת בכיוצא בזה".

נאמר בסעיף זה שכל חלק מעבודה "המתפרדת" - נחשב לחלק עצמאי, והמזמין יכול לטעון פרעתי אם אין שטר, כמלווה שהגיע סוף זמנו. ועיין ערוך השולחן שם ו' שמדובר שקבעו "כל קונטרס במקח כך וכך". זאת אומרת, הקביעה של הצדדים שכל קונטרס הוא בכך וכך יש בכוחה להפוך כל שלב לשלב עצמאי, ויכול לטעון פרעתי על כל שלב ושלב. והוא הדין והוא הטעם בנידון דידן וק"ו הוא שלא רק קבעו מחיר על כל שלב אלא יש גם חיוב של תשלום בפועל על כל שלב ושלב ולכן יש משמעות לקביעה זו והיא אינה רק קביעה שרירותית של התשלומים.

אמנם אם נאמר שכל שלב הוא עצמאי יוצא שיש כאן תשלום מופרז על העבודה שצבי קבל הרבה יותר מהנעשה בשטח? האם אין לשלמה טענה ששולם יותר מדי?

נראה שלא מתקבלת טענה זו בגלל שלא כתוב בחוזה למה מיועד התשלום שצבי קיבל. המקדמה יכולה להיות תשלום על התארגנות או תשלום על זה שיסרב לעבודות אחרות אפילו אם יהיו יותר רווחיות או דמי רצינות. קשה לקבוע שכסף זה מיועד להשקעה בפרויקט דווקא ואפילו אם צבי אמר כן בעל פה זה "פטומי מילי בעלמא" שאינם מחייבים הואיל ולא מופיעים בחוזה.

בנוסף לזה הרי "אין אונאה בקרקעות" (ב"מ נו. נפסק רכז,כט) פירוש הדבר שאין מחיר קבוע לקרקעות ואין טענה של תשלום יתר או פחות מתקבלת בקרקעות אלא במחיר של פי שתים לפי שיטות מסוימות.

בנידון דידן אמנם אין מכירה של הקרקע עצמה אלא בניה על הקרקע. האם דין בניה על קרקע כדין מכירת קרקע שאין בה אונאה או לא?

עיין ב"מ נו: כעין זה כאשר שוכר קבלן לזרוע זרעים בקרקע ונשאל שם אם דין קרקע עליו ואין בזה אונאה או דין קבלן עליו שיש באונאה. השאלה לא הוכרעה ועל סמך זה פוסק הרמב"ם (מכירה יג,טז) ש"אין מוציאים מיד הנתבע" וכך נפסק בשו"ע רכז,לד. ועיין פ"ת לד שבניה דינה כזריעה.

לאור כל זה אין טענת אונאה מול צבי ואפילו אם נעמיד מה שצבי עשה מול התשלום אי אפשר לקבוע שצבי קיבל תשלום יתר בגלל ש"אין אונאה לקרקעות" וגם לא נקבע בחוזה למה היה אמור להוציא את הכסף ולכן יכול להיות שהתשלום היה על מה שעשה בפועל.

סיכום פרק זה:

כאשר יש ממשיך בהסכמה לפועל או קבלן, וק"ו כאשר המזמין העדיף הממשיך על הפועל-קבלן המקורי ומדובר באותו חוזה, הפועל-קבלן המקורי אינו חייב להחזיר המקדמה שקיבל הואיל ואין הפסד למזמין.

בנוסף לכך בנידון דידן אין טענת אונאה בגלל שזו עבודה בקרקע ואין מוציאים מן המוחזק בעניין כזה.

התייחסות לשאלה אם הטבלה בחוזה קובעת או הנעשה בשטח אם הייתה הפרה מהותית בחוזה?

אם הייתה הפרה מהותית של החוזה היינו שהיה מקח טעות בהתקשרות של שלמה וצבי, החוזה בטל ועמו טבלת התשלומים ולכן מגיע לצבי רק תשלום על מה שנעשה בפועל בשטח בלי הזדקקות למה שכתוב בחוזה.

סיכום פרק זה:

אם הייתה הפרת חוזה יסודית מגיע לצבי תשלום על מה שנעשה בפועל בשטח בלי קשר לטבלת התשלומים בחוזה.

נחזור לדיון בהנחה שלא הייתה הפרה יסודית של החוזה.

נאמר למעלה שאם לא הייתה הפרה יסודית של החוזה אין צורך להחזיר המקדמה וכו' כאשר אין למזמין הפסד בהחלפת הקבלנים. בנידון דידן אמנם אין הדבר כן בגלל שהתשלום לאיברהים היה 400,000 ש"ח משלב יציקת התקרה, ולפי החוזה עם צבי נשאר לתשלום 381,500 ש"ח בלבד מהשלב הזה עד סוף הפרויקט. זאת אומרת שהיה מגיע לאיברהים 18,500 ש"ח יותר ממה שהיה צריך לשלם לצבי להשלים הפרויקט. על מי לשלם היתרה?

שאלה זו תלויה בשאלה אם הפיטורים של צבי היו מוצדקים או לא. נדון עכשיו בשאלה זו בע"ה.

ג.      האם הפיטורים של צבי על ידי שלמה היו מוצדקים או לא? על מי לשאת ב-18,500 ש"ח שאיברהים יותר "יקר" מצבי?

נבחן הטענות של צבי ושל שלמה בעת הפיטורים של צבי.

שלמה טוען שרצה להמשיך עם איברהים בגלל שהוא כבר הוכיח את עצמו בשטח וצבי לא עשה עבודתו נאמנה. לעומתו צבי טוען שהוא לא רצה להמשיך עם איברהים בגלל התביעות הכספיות של איברהים ואולי בסופו של דבר היה משלים עם איברהים ובכל זאת היה מביא קבלן אחר שכן לא חסרים כאלה בשוק ושלמה לא יכול לקבוע עם איזה קבלן משנה צבי צריך לעבוד.

נראה ששני הצדדים צודקים בטענותיהם.

שלמה צודק שאין להחליף קבלן שמוכיח את עצמו, ואין לקבל טענת צבי שהיה מביא קבלן אחר טוב כמו איברהים שהרי כבר ראינו שצבי נכשל עם קבלן המשנה הראשון, ואם כן מנין שהיה מצליח עכשיו להביא קבלן טוב?

לשלמה עומדת גם טענה אחרת "שנוי דעתה" (ב"מ עט: נפסק בחו"מ שיא,ו( נאמר בגמרא שם שלבעל ספינה יש תרעומת על שוכר ששכר הספינה ומכר התכולה לאחר באמצע הדרך בגלל "שנוי דעתא", היינו שבעל הספינה התרגל לאורח החיים של הראשון, ועכשיו עליו לעבור התאקלמות מחודשת עם השני. גם בנידון דידן אחרי ששלמה למד להסתדר עם איברהים, עליו ללמוד להסתדר עם השני.

מאידך נראה שגם צבי צודק בסירובו לתביעות התשלום של איברהים שחורגות מהחוזה שנחתם אתו. ואע"פ שצבי אישר את החריגות האלו בתחילת עבודתו של איברהים, כאשר שלמה סיכם עם איברהים תשלומים מראש - אין זה מונע מצבי לעמוד על טבלת התשלומים שלו עם איברהים בהמשך הדרך.

נמצאנו למדים שאין צודק יחיד שגרם לפרישה-פיטורים של צבי, אלא שני הצדדים צודקים בהחלטותיהם.

במקום שאין אחד שידו על העליונה אי אפשר להוציא, ולכן צבי פטור מלשלם היתרה הזו שהוא יכול לטעון ששלמה גרם לעצמו הפסד זה בזה שפיטר אותו.

אמנם היה נראה לחייב את צבי בתשלום זה מסיבה אחרת, והיינו שהסיבה שעכשיו יש תשלום יתר על המשך העבודה היא הכישלון של צבי בבחירת קבלן המשנה הראשון בתור קבלן שלד כאשר לכל הדעות הוא לא היה מוכשר לכך. בגלל פיטורי קבלן המשנה הראשון היה צורך להביא את איברהים שגבה סכום יותר גבוה להשלמת העבודות. על צבי לקחת אחריות על כישלון זה שגרם לייקור סיום הפרויקט ולשלם את היתרה. ואע"פ שי"ל שזו גרמא בעלמא, מ"מ לפועל או קבלן יש אחריות גם על נזקים של גרמא כתוצאה מעבודה לא טובה שביצע.

ראיה לכך מב"מ קיח:

"ת"ר החצב שמסר לסתת... ואם הניח אבן על הדימוס והזיקה כולם חייבין לשלם... והתניא האחרון חייב וכולן פטורים? לא קשיא כאן בשכירות כאן בקבלנות".

ועיין רמב"ם נזקי ממון יג,יח שמדובר שאחר ניזוק על ידי נפילת האבן מן הקיר וזו לשונו: "ואם אחר שהעלוה על גבי הדימוס נפלה והזיקה..." וכך הלשון בשו"ע שפד,ד.

נמצאנו למדין שיש אחריות על הבנאים לגרימת נזק על ידי עבודתם גם בגרמא היינו שהאבן נפלה מהקיר והזיקה. ואם כן הוא הדין והוא הטעם בנידון דידן שצבי חייב לשאת באחריות לכישלון של קבלן המשנה הראשון וצריך לשאת ביקור הפרויקט.

סיכום פרק זה:

אי אפשר לקבוע שהפרישה-פיטורים של צבי היו מוצדקים באופן חד משמעי, ובכל זאת על צבי לשאת התשלום של 18,500 ש"ח של ייקור הפרויקט הואיל וזה נגרם על ידי הכישלון בבחירת קבלן המשנה הראשון לקבלן שלד שגרמה לייקור הפרויקט.

עכשיו נדון בשאלה אם הייתה הפרה יסודית של החוזה בין צבי לשלמה.

ד.      האם הייתה הפרה יסודית של החוזה על ידי צבי לאור טענות שלמה, שתחייב את צבי להחזיר שכר הקבלנות שלו ולקבל רק לפי מה שנעשה בפועל בשטח?

נפסק בשו"ע (שא,א) ששומר שכר מאבד לכל הפחות את שכרו אם לא שמר כראוי והחפץ נגנב כאשר אינו חייב לשלם על הגניבה, כגון בשומר הקדשות וכו' כמש"כ בב"מ נח. ונראה שהוא הדין לכל פועל או קבלן כמו שכתוב בסוף האומנין ב"מ פג. בגלל שזה נחשב הפרה יסודית של חוזה העבודה. ונשאלת השאלה אם במקרה דנן יש הפרה יסודית של החוזה או לא?

נראה שגם פועל רק מפסיד כל שכרו בכעין הדוגמאות המובאות למעלה, שנגרם הפסד משמעותי לגוף העבודה שהיה על הפועל לעשות, כמו נגנב חפץ שהיה אמור לשמור או ששבר חבית שהיה אמור לסחוב. אבל פועל שלא בא לעבודה מסיבות לא מוצדקות - אינו מאבד כל שכרו אלא נותנים לו לפי מה שעשה ואין זה נחשב להפרה יסודית של החוזה, אלא מקבל חלק מן השכר לפי התעריף בחוזה, ולא אומרים שבזה שלא הגיע באופן סדיר לעבודה יקבל רק לפי השכר הממוצע בשוק ולא לפי התעריף שסוכם.

ונראה לי שהכלל בזה, שאם ההתרשלות של הפועל גרמה לנזק מעבר לשכרו - הפסיד שכרו שיש בזה הפרת חוזה. אבל אם הפועל התרשל או אפילו גרם נזק כל עוד שהנזק הוא פחות מן השכר של הפועל, והתועלת מעבודת הפועל היא מעבר לנזק - אין כאן ביטול חוזה והפועל מקבל תשלום על התועלת לפי התעריף בחוזה, ומקזזים ההפסד.

זאת אומרת התרשלות בעבודה יכולה להיות סיבה לפיטורים כמו שמשמע מן הרמ"א (שלג,ה) אבל אינה סיבה להפסיד כל שכרו בטענה שיש בזה הפרה יסודית של החוזה אלא אם כן גרם להפסד מעבר לשכרו. וכך משמע מהפתחי חושן (שכירות פרק י הערה כד):

"... אלא שמתרשל במלאכתו שלא כדרך הפועלים יכול לסלקו לאחר התראה וכן מוכח מלשון הרמ"א... וכל זה לענין לסלקו מכאן ולהבא, אבל משכרו על העבר – נראה שאין יכול לפחות, אא"כ גרם לו הפסד בדבר שיכול לתובעו על כך"

בנידון דידן שהבית נבנה ועומד לפנינו, אע"פ שלפי הטענות צבי התרשל בעבודתו, אין כאן הפרת חוזה ותנאי התשלום במקומם עומדים.

סיכום עד כאן:

לא נראה שהייתה הפרה יסודית של החוזה בגלל שהתועלת מעבודת צבי גוברת על הנזק שעשה גם לטענת שלמה.

עכשיו נעיין בטענות שלמה לפרוטרוט.

ה.      האם קבלן נמדד לפי התוצאות או לפי העבודה בשטח?

נראה שאכן יש אמת בטענת שלמה שצבי לא היה בשטח מספיק, וגם צבי הסכים לכך אלא טען שלא היה עד כדי כך כמו ששלמה ונתן תיארו. ויש אמת בטענתם שהביא קבלן שלד לא מקצועי, ובזה לא עמד בדרישות התפקיד. ונראה שיש גם אמת בטענתם, שצבי לא היה מעורב בהחלטות שנעשו כפי שמפורט בכתב התביעה.

ויש לעיין בטענת צבי שקבלן נמדד לפי התוצאה ולא משנה אם הוא עבד או לא עבד בפועל ושלא כתוב בחוזה אם ומתי עליו להגיע לשטח.

נראה שטענת צבי שנויה במחלוקת ראשונים.

הראשונים מביאים סתירה בין שתי גמרות. בב"מ עז. כתוב שאם שכר פועל להשקות ובא גשם - בעל הבית פטור מלשלם לפועל בגלל שלא עבד בפועל. לעומת גמרא זו נאמר בגיטין עד: שאם התנה עם אריס, שיקבל אחוזים מהתוצר של הקרקע, ושיכול להשקות יותר מהמנהג ולזכות על ידי זה באחוזים מוגברים, ובא גשם - הקבלן זוכה בשכרו?

הרי"ף בגיטין שם (לה: בדפי הריף) תירץ:

"ומסתברא לן דשאני אריס מפועל דאריס כשותף דמי דאי איתניסא ההיא ארעא לא הוה שקיל מידי הילכך כיון דקביל עליה דדלי ארבעה קנה ליה תילתא כיון דלא איצטריך, לא פקעא מנתא דיליה".

הראשונים הבינו שלפי הרי"ף דווקא אריס מקבל שכרו אפילו לא עבד והעבודה נעשתה מאליה, בגלל שהוא שותף בקרקע ומקבל אחוזים, ולכן אפילו בא גשם מקבל שכרו, אבל קבלן דינו כפועל.

הראב"ד שם בהשגות חולק על הרי"ף וכתב:

"ולי נראה דכל קבלנות נמי דיניה הכי דכיון דנחית לעבידתא כל מאי דמתרמי רווחא בההיא עבידתא לקבלן הוי דאי מתרמי ליה נמי טירחא יתירא עליה דידיה רמי הלכך רווח נמי לדידיה הוא דהוי...".

ועיין ר"ן בב"מ שם שהוסיף בדברי הראב"ד:

"דלאו דוקא אריס שאפילו קבלן נמי כך הוא דינו שאם קיבל קמה לקצור וקצר חציה ובאו אחרים וגמרוה או נמלים וקרסמוה - זכה בשכירותו דדוקא בפועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה הוא לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו וכל שאינו טורח אינו נוטל, אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה וכל שנגמרה בין על ידו בין על ידי אחרים נוטל קבלנותו..."

וגם הרמב"ן כתב כן אלא שכתב "ובאו גוים" במקום "באו אחרים" שבדברי הר"ן.

הרי מפורש בראב"ד כסברת צבי שקבלן נמדד על פי התוצאה בלבד, ואפילו אם הכל נעשה מאליו מקבל שכרו. והרי בנידון דידן העבודה נעשתה בין אם מודדים עד סיום פירוקים או סיום חשמל שחור, כבר הוכחנו למעלה שהתשלומים שצבי קיבל מקבילים למצב בשטח לפי החוזה.

מיהו יש לעיין עוד, שהרי י"ל שהרי"ף והראב"ד רק חולקים אם העבודה נעשתה מאליה, כגון שבא גשם ואז לפי הרי"ף הקבלן לא יקבל תשלום על מה שלא עשה כלל, אבל אם העבודה נעשתה על ידי אחרים - י"ל שהקבלן יקבל שכרו גם לדעת הרי"ף כיוון שזה לא קרה לבד כך שבעל השדה יכול לומר מזלי גרם, והקבלן יצטרך להתמודד עם תביעות של האחרים שיתבעו את חלקם מן השכר.

דא עקא לפי הדוגמא של הר"ן למעלה, שאחרים קצרו ובכל זאת חולקים הרי"ף וראב"ד נראה שאין חילוק וחולקים בכל המצבים.

ברם הרמב"ן כתב שהראב"ד אמר דינו כאשר גויים באו וקצרו. משמעות הדבר שאם ישראלים היו קוצרים - הראב"ד היה מודה שהקבלן אינו מקבל שכרו, שהרי הוא לא עשה העבודה והיא לא נעשתה ממילא כדי שהקבלן יזכה בעבודה אלא אחרים עשו ולא נראה שהקבלן יקבל תשלום על עבודה של אחרים. וגויים לעניין זה דינם כנעשה ממילא.

נמצאנו למדים שלוש אפשרויות להבנת מחלוקת הרי"ף והראב"ד:

א. שאם אחרים עשו - לכו"ע משלמים לקבלן (משמעות הראב"ד לפנינו שלא הביא את הדוגמאות של הר"ן והרמב"ן).

ב. שאם אחרים עשו - לכו"ע לא משלמים לקבלן (משמעות הרמב"ן).

ג. בין בזה ובין בזה מחלוקת (משמעות הר"ן).

בר מן דין כאמור הרי"ף והרמב"ן חולקים על הראב"ד, וכך נראה מהרמב"ם שהביא הנימוק של הרי"ף וגם ה"ה כתב שם שהרמב"ן עיקר, וכן נראית דעת השו"ע שפסק לשון הרמב"ם, והערך לחם בשו"ע שם הביא רק דברי הרמב"ן משמע שמכריע כך, ולכן לא ברור אם אפשר לומר כאן קים ליה כראב"ד שהוא יחיד בזה.

לפי כל זה נראה שלא מתקבלת טענת צבי שהקבלן נמדד על פי התוצאה בלבד, אלא צריכים למדוד את טיב העבודה של הקבלן.

מאידך אי אפשר לזהות נזקים שנגרמו לשלמה כתוצאה מההתרשלות של צבי, שהרי אחרי שאיברהים נכנס במקום קבלן המשנה והתחייב להשלים הפרויקט בתוך הזמן הנקוט, לא אמור היה להיות נזק לשלמה מכל מה שצבי עשה או לא עשה. סוף סוף העבודה נעשתה.

ולכן נראה שתמצית הטענות של שלמה היא שצבי לא עשה עבודתו אלא השאיר חלל שהתמלא על ידי אחרים שהיו צריכים לעבוד במקום צבי היינו נתן ובמידה מועטת גם שלמה בעצמו. ולפי האמור למעלה לא מגיע לקבלן לקבל תשלום על עבודה שלא נעשתה על ידו אלא על ידי אחרים.

סיכום פרק זה:

יש לקזז מהמשכורת של צבי את העבודה שצבי לא ביצע אלא נעשתה על ידי אחרים.

נדון עכשיו על טענות בגין עיכוב העבודה.

ו.      האם צבי אחראי על העיכוב בבניה ואם הוא חייב לשלם על כך?

לא נראה שצבי אחראי בעיכוב הפרויקט מכמה סיבות:

א.      ב17 בספטמבר קבלן המשנה הראשון הוחלף על ידי איברהים. בחוזה מול איברהים יש התחייבות של איברהים לסיים הבניה עד 15 בינואר 2018. בתחילת דצמבר צבי הוחלף על ידי איברהים. עד כתיבת שורות אלו בתחילת פברואר 2018 הבית רחוק מגמר אע"פ שלפי החוזה עם איברהים בנית הבית היתה אמורה להסתיים לפני חצי חודש, וכל זה חודשיים אחרי שצבי פרש מן הפרויקט. קשה לראות איך כל זה נזקף לחובתו של צבי, ובפרט ששלמה עצמו העיד לפנינו שיש לאיברהים קשיים לא צפויים בזה שציפה לעוד פרויקטים באותו מקום שבוששו לבא ולכן היה צריך להאט העבודה וכו'.

כל זה אינו באשמת צבי.

ב.      לפי ההתכתבות של נתן עם צבי 13.9.2017 שהוצגה לפנינו, נתן כותב לצבי שלפי קצב העבודה לא תהיה יציקה של התקרה לפני ראש השנה וזה יגרום לעיכוב בפרויקט. למעשה אחרי החלפת קבלן המשנה הראשון, איברהים הצליח לעשות היציקה עד ערב סוכות. זאת אומרת כל העיכוב של צבי הוא מראש השנה עד ערב סוכות – 10 ימים! קשה לראות ש-10 ימים אלו גרמו לעיכוב של חודשים רבים כמו שמתברר לפנינו בשטח.

סיכום פרק זה:

לא נראה שצבי הוא הגורם המכריע לעיכוב בעבודה.

יש אמנם גורם לעיכוב, היינו איברהים, שלפי החוזה אתו עליו לשלם 700 ש"ח לכל יום עיכוב מעבר ל-15.1.2018. בחוזה של איברהים יש התחייבות להתדיין לפני הרב קרויזר. יש שהתחייבות זו דינה ככתב בוררות שיאפשר גם לאכוף הפסיקה בהוצאה לפועל. נראה שכדאי למצות תרופה זו.

סיכום עד כאן

על צבי לשלם:

א.      15,000 ש"ח שצבי קיבל ביום 7.9.2017 בסיום פירוקים ושבירת פנים מעבר ל54,500 ש"ח שהיה אמור לקבל.

ב.      20,000 ש"ח שצבי קיבל מעבר למגיע לו ב24.9.2017.

ג.       18,500 ש"ח שאיברהים אמור לקבל עבור סיום הפרויקט מעבר למה שצבי היה אמור לקבל.

סה"כ 53,500 ש"ח.

נדחות התביעות על עיכוב הבניה. כאמור יש כתובת לתביעות אלו, היינו איברהים.

נדחות התביעות להחזר המקדמות.

נדחות התביעות על מעילה בדמי הפרויקט.

נדחות התביעות על רשלנות.

מתקבלות התביעות על חוסר מעש של צבי.

ברם התביעות על חוסר מעש של צבי תלויות ועומדות בתביעות של נתן שהוא זה שמילא את מקומו של צבי בהרבה מהתפקידים שצבי היה אמור לעשות ולכן אי אפשר לקבוע כמה צבי יהיה צריך להחזיר ולמי היינו לשלמה או לנתן עד שנדון בתיק של נתן נגד צבי. עקב כך ניתן פסק ביניים מחייב על החיובים הברורים של צבי כנ"ל, והסעיף על תביעות מחמת חוסר מעש של צבי יהיה תלוי ועומד בתביעה של נתן מול צבי, הצדדים כבר חתמו על כתב בוררות להתדיין לפני בית דין זה.

החלטה

על צבי לשלם 53,500 ש"ח לשלמה בתוך 30 יום מפסיקה זו.

המשך התשלום על חוסר המעש של צבי - יקבע בתביעה של נתן מול צבי התלויה ועומדת לפני בית דין זה.

ניתן כ שבט תשע"ח.

הרב יהודה קרויזר מרא דאתרא.

הרב ברוך פז.

הרב ישועה רטבי.