חיוב קנס בחוזה שכירות

ראשי פרקים

א.   התחייבות לשלם נזקי גרמא

ב.   חיוב מוגזם

ג.    אם עכ"פ יכול לגבות הנזק שנגרם

עובדות

בחוזה שכירות נכתב באחד הסעיפים, כי עיכוב במסירת הדירה מחייבת את השוכר בתשלום של 200 דולאר לכל יום עיכוב (סכ"ה בתחשיב חודשי 6000 דולאר, כאשר השכ"ד הוא 1000 דולאר לחודש). השוכר עיכב את מסירת הדירה בשבועיים. המשכיר תובע ע"פ החוזה 1,400 דולאר בגין העיכוב, בעוד השוכר מוכן לשלם 500 דולאר בלבד.

פסק הדין

א.     התחייבות לשלם נזקי גרמא

לכאורה בנדון שלפנינו כאשר מתחייב בחיוב מותנה, מעבר לשעור החיוב הרגיל, הוי אסמכתא. ונפק"מ דאסמכתא צריכה קנין בבית דין חשוב, בעוד אם היה מתחייב בדבר שאינו אסמכתא, סגי בקנין של התחייבות, כמבואר בשו"ע חו"מ ס,ו. הראשונים בס"פ איזהו נשך (עיין בתוס' עד,א ד"ה הכא, ועיין ברמ"א חו"מ רז,יג) חילקו ג חילוקים בדין אסמכתא; דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון אם לא יקנה יין ממקום פלוני יתחייב בכך וכך, דזה אינו תלוי במתחייב, דשמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני. ומה שיש בידו לעשות, אם לא גזים, כגון אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, ואם גזים ואמר, אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא. מבואר בחילוק זה, דאפילו התחייב לשלם גרמא בנזיקין, דהרי אם אוביר ולא אעביד הוי לכאורה נזקי גרמא, והתחייב לשלם גרמא, ואם התחייב לשלם למשכיר כל גרמא שיהיה לו, אין בזה אסמכתא. אבל בנדו"ד דהוי גזים, שהרי התחייב מעבר למה שחייב ומעבר למה שהזיק, אם הזיק, הוי אסמכתא ואינו קונה אלא בדרך שאסמכתא קונה.

ומקור הדין מהגמ' ב"מ קד,ב:

ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לה  יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא. אמרי נהרדעי, דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים (אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט, ולאו אסמכתא היא, דהכי אפסדיה - רש"י).

ויש להבין בדברי רש"י שהוא "כמשפט", דלכאורה הוי רק נזק גרמא, דע"י שלא עבד אינו נזק בידיים. אמנם י"ל, דמקבל שדה דינו כשומר דחייב אף בנזקי גרמא, וכאן אפילו דינו כאומן בשכר שדינו כשומר שכר, ולכן הוי כמשפט, דכיון דפשע חייב לשלם במיטב. אלא דא"כ מה הוסיף התנאי. ואין לומר לענין מיטב, דשומרים משלמים ממיטב, דכולם כאבות לשלם ממיטב (ב"ק ה,א). ונראה לבאר ע"פ מה שראיתי ברמב"ן בסוגיא, וז"ל:

"דמ"מ מאי דאפסיד משלם, וגמר לה מדאמרינן לקמן (קט,א) הכא מאי דאפסיד מנכינן ליה ואידך יהבינן ליה, פירוש, שכך היה מעשה דשתלא, נטע עשר נטיעות לבית סאה והשביחו ועמדו על מנה, ואח"כ נתיאש הימנה ולא שמרה ופחתו עשרין, ואמר רבא דשקיל שתלא כולי פסידא לנפשיה ולא שקיל בשבחא אלא תלתין, דמאי דאפסיד ממנתיה דבעל הבית, מנכינן ליה מפלגי שבחיה דאשתייר ליה. ואלו לא אתני מעיקרא כלל, לא הוה חייב לשלומי ממנתיה מאי דאפסיד אלא שקיל ממאי דאשתייר משבחא פלגא, הכא נמי לא שנא. סד"א כיון דאתני תנאה מנפשיה ולא מחייב לקיומיה איבטיל ליה לגמרי, ואע"ג דאי לא אתני נמי חייב לשלם לפי מה שפירשנו, לאו מדינא אלא משום דכמאן דאתני דמי שעל המנהג קבל, והאי כיון דאתני מדנפשיה לא מחייב כמנהגא, ואפ"ה מחייב משום תנאיה, כן דעת רבינו ז"ל"

(וכן נמצא בעוד ראשונים שצריך לשלם מה שאינו גוזמא, ויובא להלן). הרי שהתנאי שהתנה מועיל לחייב אותו בשבח שכבר השביח וכעת הפסיד. ובתנאים הרי אין צריך קנין (כמו במתנה שומר חינם להיות כשואל, משא"כ בהתחייבות), והתנאי מועיל אף שכל התנאי היה אסמכתא, כיון שלדבר הזה, תשלום מחלקו על ירידת ערך השבח כתוצאה מכך שהוביר ולא עבד, לא הוי אסמכתא, אף שאינו חייב מעיקר הדין. ואף שמצד המנהג יש לחייבו, מ"מ כיון דאתני מנפשיה הרי הוציא עצמו מכלל התנאי, ואף שהתנאי הוי אסמכתא, מ"מ מהני לענין מה שלא אסמכתא. לפ"ז נראה שאם יתחייב דבר שיש מקום לחייב אף שאינו חיוב מדינא, כגון מי שיקבל בהתחייבות בקנין לשלם נזקי גרמא, אבל לא יקבל את הקנין בבית דין חשוב, לענין זה אינו אסמכתא, דלענין דברים שאינם חיוב מוגזם ויש מקום לחייב, רק שע"פ דין אי אפשר לחייב, הרי זה כאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, כיון שאינו בכלל גזים (ועיין להלן מה שהבאנו מהרמב"ן בב"מ עג,ב, מה שהביא מרב האי גאון).

והא דמהני התחייבות לשלם נזקי גרמא, מצאנו בדברי המרדכי ב"ק (קיד - קטו). המרדכי מקשה, דאם גרמא ומבטל כיסו של חבירו פטור, מהא דב"מ עג,ב: אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט (לקנות לו יין בזמן הבציר, ומשלם לן יין לפי דמים קלים שקונין אותו. אפרוותא דזולשפט - שם המקום שהיין נלקח ונמכר לשם, לרוב הלוקחין יין בימות הבציר - רש"י). ובגמ' שם לא נחלקו ביין זה, שאינו צריך לשלם לו, רק ביין סתם, דרב אשי ס"ל דהוי אסמכתא, עיי"ש. ומקשה המרדכי מדוע השליח חייב, הא הוי מניעת ריוח וגרמא. ותירץ המרדכי, וז"ל:

"יש לומר דהתם, כגון שקיבל עליו בפירוש, אם לא אקנה לך אשלם ממיטב. תדע, דפריך התם מהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי מיירי בדלא קבלה עילויה, מאי קושיא דאם אוביר, דהתם קיבל עילויה. הלכך בדקבליה עליה לשלם אירי, ואי לא קביל עליה היה פטור לדברי הכל. ומכאן אתה למד לכל הגרמות, אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד, שהוא חייב".

מבואר מדברי המרדכי דמה שמחייבים מי שלא קנה לחבירו יין בשליחותו, מפני שחייב עצמו בכך. והגמ' הקשתה לרב אשי מאם אוביר ולא אעביד אשלם ממיטב, ותירץ רב אשי, דלא דמי, דבאם אוביר הוי בידו, משא"כ בקניית יין אינו בידו. ומ"מ מבואר דאם הוי בידו, אף שמעיקר הדין אינו חייב וחייב עצמו, כיון דלא גזים בחיובו, אין בזה אסמכתא.

וכדברי המרדכי נראה גם מראשונים אחרים בסוגיא. רש"י בסוגיא על דברי רב אשי דהוי אסמכתא, ועל קושית הגמ' עליו מאם אוביר ולא אעביד וכו', פירש וז"ל:

"אסמכתא היא - אפילו הבטיחו, ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי, אין זו אלא אסמכתא, הואיל ולא קנו מידו. אם אוביר לך ולא אעביד - גבי מקבל שדה מחבירו למחצה, והובירה, שלא חרשה ולא זרעה, שמין אותה כמה היתה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כתב לו מתחילה, אם אוביר כו', בפרק המקבל, אלמא כיון דאפסדיה בהכי ולא סמך, לאו אסמכתא היא, שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו".

מבואר שקיבל עליו שאם לא יקנה יין, יפרע משלו. וכן כתב הרא"ש בסוגיא (ב"מ ה,סט) דהתנה שאם לא יקנה, ימציא לו יין משלו, דאי לאו הכי הוי מבטל כיסו של חבירו ופטור. וכן כתב בנימוק"י (מד,א בעמוה"ר). וכן מבואר בדברי הריטב"א בחידושיו בב"מ עג,ב, והביא שם ב תרוצים, וז"ל:

"ולכולהו פירושי קשיא לי, למה חייב לשלם לו כלום, ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור מפני שאין היזקו אלא גרמא, וכן אם הוביר שדהו אינו חייב לשלם לו אלא כשקבל עליו כן בפירוש. ותירץ ר"י, דהכא נמי כשהתנה כן בפירוש שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו, ולא הזכיר התלמוד כן מפני דהא פשיטא דבלאו הכי לא מחייב, ולא הוצרך אלא לפרש כיצד ישלם לו ולאיזה חשבון ישלם לו. ומורי הרב תירץ, דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו, ואלמלא הוא, היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו, משתעבד ליה משום ערב. וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול".

מתרוץ ראשון בריטב"א עולה כדעת הראשונים הנ"ל שהתחייב לשלם, ומה שלא פירשה הגמ' דמיירי בהתחייב לשלם, דהוא פשיטא דבלאו הכי אינו חייב. ובתירוץ שני כתב דאפילו לא התחייב, חייב לשלם מדין ערב, דבההיא הנאה דסמך עליו המשלח ונתן לו ממונו, גמר ומחייב נפשיה לשלם כל פסידא שיארע בגין פשיעתו בשליחות. ונראה דכוונתו דמקבל עליו שליח בחינם חיובים של שומר חינם הן על הממון, והן על פסידא במניעת ריוח ע"י ההיא הנאה, דכיון שמשועבד לשליחותו, חייב בפסידא שתהיה למשלח במניעת שליחותו. ומ"מ לתרוץ קמא מיירי בהתחייבות מפורשת, ומבואר בגמ' דאם הוי בידו, אין כאן אסמכתא, אף שהתחייב דבר שאינו חייב מעיקר הדין [ועיין בראב"ד, הובא בשטמ"ק ב"מ עג,ב ד"ה וז"ל הראב"ד, שפירש הסוגיא שלא קיבל עליו השליח לפרוע, דלא מיירי בשליח אלא במקבל עיסקא, דממילא מחויב לשלם הפסד מכח העיסקא, עיי"ש].

והרמב"ן בסוגיא (ב"מ עג,ב) הביא מרב האי גאון לבאר את דברי הגמ', והעולה מדבריו דבאם אוביר וכו', אינו חייב מכח התנאי אלא מתנאי בית דין, וקושית הגמ' היתה מדוע בשליח לקנות יין לא מחייב מתנאי בית דין, ותירצה הגמ' דכיון דלאו בידו לא חייב (ועיין ברמב"ן בב"מ קד,ב, הובא לעיל), וז"ל:

"פירש רבינו האיי גאון ז"ל, דלאו למימרא דהתם לא הוי אסמכתא מדינא, דודאי אסמכתא הוא, דהא אסיקנא לעיל (סו,ב) כל דאי לא קני, לא שנא בידו ולא שנא לאו בידו, אלא מתני' משום תנאי ב"ד הוא דמחייב, ואע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמי. אלא הכי אקשינן, מאי שנא דלא תקון רבנן הכא דלישלם ומאי שנא התם דמשלם. ומתרץ, הכא לאו בידו, וכיון שלא היה בידו, לא רצו להחמיר עליו לשלם. והא דאמרינן בפרק המקבל התם לא קאמר מילתא יתירתא וכו', הכי קאמר מתני' לא קאמר לשלם טפי מתקנת ב"ד, אבל הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא טפי ממה שהוא תנאי ב"ד - פטור, דגוזמא בעלמא הוא, דכל דאי לא קני, הילכך בעלמא לא שנא בידו ולא שנא לאו בידו, לא שנא אמר לשלומי כמה דשוי ולא שנא גזים ואמר מילתא יתירתא, כל דאי לא קני ..."

ומבואר דאם חייב עצמו טפי מתנאי בית דין, הוי אסמכתא ולא חייב (אא"כ קיבל קנין בבית דין חשוב), דכל דאי לא קני, לא שנא בידו ולא שנא בידו, והגמרא כאן שחילקה בין בידו ללאו בידו, היינו דכשאינו בידו אין כאן תנאי בית דין לחייבו. וכן הביא גם הרשב"א בסוגיא (ב"מ עג,ב), דבאם אוביר וכו' אינו חייב אלא מכח תנאי בי"ד. אמנם בפירוש הסוגיא בב"מ סו,ב, מבואר בתוס' שם (סו,ב ד"ה ואי) דלא כפירוש הרמב"ן, דהתוס' שם הקשו דבגמ' עג,ב מבואר דלא הוי אסמכתא אלא היכא דאין בידו אע"ג דלא גזים, או היכא דגזים אע"ג דבידו. ותירצו דבגמ' שם חשיב כמו גזים, לפי שאין אדם רגיל למכור קרקעותיו כלל. ומבואר שלמדו דדוקא בגזים הוי אסמכתא.

והסברא בזה, דכל היכא שגרם לו הפסד, כבר אינו בבחינת אסמכתא גמורה, וכשאינו אסמכתא גמורה, סגי בקנין אפילו לא בבי"ד חשוב, ואפילו שיאמר "דלא כאסמכתא" לאפוקי מחשש אסמכתא. כך מצאנו בדברי קצוה"ח יב,ג לענין פשרה, דאיתא שם במחבר דמהני אמירת דלא כאסמכתא, והקשה דלא מהני אמירת דלא כאסמכתא להוציא מחשש אסמכתא. וע"ז תירץ דבאסמכתא שאינה גמורה, סגי באמירת דלא כאסמכתא. והביא ראיה מהגמ' ב"ב מד,ב לענין שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי, וברמב"ן שם דלא הוי אסמכתא גמורה אלא הוי כמו ערב דמשתעבד אם לא ישלם הלוה, דג"כ לא הוי אסמכתא גמורה, ומהני קנין בערב. והוא הדין י"ל בהתחייבות לשלם נזקי גרמא, דהקנין שמועיל להתחייבות (דכל התחייבות צריכה קנין), מועיל גם לאפוקי מדין אסמכתא. וכן כתב להדיא קצוה"ח רז,ז. דהש"ך רז,כד כתב דבבושת של שדוכין, לא בעי קנין, כיון שהוא מזיק. וקצוה"ח כתב דכיון שלא עשה מעשה בגופו, אינו מזיק של בושת, וצריך קנין, אלא שבקנין סגי להוציא מדין אסמכתא, וז"ל קצוה"ח:

"... וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהיה גמר ומקני, וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב, דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה, אבל אם מתחייב עצמו בכך, מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו, ולכן גמר ומקני. וכן כתבו תוס' כהאי גוונא בפרק האומנין (ב"מ פב,א ד"ה לא) ובפרק שבועת העדות (שבועות מג,ב ד"ה מתני') גבי אבד קתא אבד אלפא זוזי, דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש, ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו, אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקני בכל חיובו".

מבואר דכל היכא דגרם הפסד לחבירו, אף שממידת הדין אין לחייבו, מ"מ אם חייב עצמו, אין בזה דין אסמכתא, דבכגון זה אינו אסמכתא גמורה, גמר ומקני בכל מה שהתחייב לשלם הפסדו (ועיין גם תוס' ב"מ סו,א ד"ה מניומי, דלא הוי אסמכתא לשלם מה שהפסידו). ועיין מחנה אפרים (שומרים ח) שכתב לענין קרקעות והקדש דמועטו מדין שמירה, דמ"מ אם התנה לשלם מה שיפשע, כיון שגרם לו הפסד ועל דעת תנאו נתן לו הקרקע לשמירה, חייב לשלם כפי שהתנה (ולענין גניבה ואבידה בעי קנין, עיי"ש. וע"ע מחנה אפרים אסמכתא סי' ד. וע"ע אמרי בינה הלואה סי' לט ד"ה בנתיבות שם כתב, ובד"ה שאח"ז, וכן בקונטרס התשובות שם סי' א).

וכן מצאנו מקומות נוספים בהם מהני התחייבות לשלם נזקי גרמא. הרא"ש בתש' (סח,יב) נשאל במה שנהגו לכתוב בשטרות, שאם יהיה למלוה הוצאות בגין השטר, יוכל לגבות כפל הוצאות שהיו לו. והשיב הרא"ש דכיון דהוי אסמכתא: "לא הייתי פוסק לגבותה, אם לא שנעשה הקנין בבית דין חשוב, דלא כאסמכתא". וכן פסק בשו"ע חו"מ סא,ה. והסמ"ע סא,יב כתב דדוקא בקיבל עליו לשלם כפל מההוצאות, אבל בקיבל עליו לשלם את ההוצאות לא הוי אסמכתא, וכן נראה דעת הש"ך סא,י. והטעם הוא כמש"כ לעיל, דהתחייבות לתשלום נזקי גרמא, לא הוי אסמכתא, דכיון שהפסידו אינו אסמכתא גמורה, וסגי קנין או באמירת דלא כאסמכתא. אולם מהיש"ש ב"ק י,יד נראה דאפילו הוצאות שאינן כפל, ג"כ הוי אסמכתא, מזה שלמד מתש' הרא"ש הנ"ל דכל הוצאות שהן נזקי גרמא, אינו יכול לגבות אא"כ קיבל קנין בבי"ד חשוב, ולא חילק בין כפל הוצאות לבין הוצאות מה שהוציא, וז"ל:

"נ"ל, שאר הוצאת שמוציא כדי לגבות חובו, כגון שהלך בעבורו למקום פלוני, או שכר שליח לשלוח אחרי המעות. אינו משלם, אפילו כתב לו בכתב לשלם לו כל הוצאותיו, הוי כאסמכתא, ולא קניא. וכן כתב הרא"ש בתשובה (סח,ח) והטור הביאו בסימן סא, וז"ל: גם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות, שיפרע כל ההוצאות עם הכפל, היאך יגבו. והלא אסמכתא הוא. והשיב, אם היה מעשה בא לידי לגבות ההוצאה, לא הייתי פוסק לגבות, אם לא נעשה הקנין בב"ד חשוב, דלא כאסמכתא .... והוא הדין מה שנותן שכר לשליח להזמינו אינו משלם".

והרשב"א בתש' (ח"ג סי' רכז, הובאו דבריו בב"י חו"מ סי' סא) נשאל בראובן שלוה מנה משמעון, וכתב לו בשטר לפרוע לזמן מסוים, ואם לא יפרענו תוך אותו זמן, קבל עליו ליתן כל הוצאה וכל הפסד שיבא למלוה מחמת חוב זה, וקבל על עצמו זה בקנין גמור ובלא אסמכתא ובנאמנות. ונשאל הרשב"א האם גם מניעת ריוח הוי בכלל ההפסד. ודן בענין איסור ריבית בזה, ומ"מ השיב דאין מניעת ריוח בכלל ההפסד. ובדרכי משה (סא,ד) כתב דמבואר ברשב"א העיקר דהוי אסמכתא ולא מהני מפני שלא הקנו בבי"ד חשוב, והקשה דמאי שנא מאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, דכיון דלא גזים, לא הוי אסמכתא. והב"ח כתב לישב, דבאם אוביר ולא אעביד, הסחורה היתה מזומנת וההפסד מזומן, משא"כ בנידון הרשב"א שנמנע ממנו ריוח קנית הסחורה, אין כאן ריוח ברור. והש"ך סא,י הביא את הב"ח, עיי"ש, ובנתיבות חידושים יב, ובאורים סא,יא. ובשער המשפט (סא,ב) הקשה על הב"ח מהא דב"מ עג,ב (הנ"ל) דמוכח שמשלם מה שמפסידו במניעת ריוח, דאף דדרך השערים להשתנות, מ"מ חייב לשלם מה שקיבל על עצמו. ע"כ בכל גוונא שעומד להרויח לפי דרך בני אדם, והשליח מחייב עצמו בהפסד זה, לאו אסמכתא היא וחייב לשלם.

[צ"ע אם לדמות דין הנ"ל לאומר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך, דנחלקו הראשונים אם הוא חייב, עיין ר"ן קדושין (ד,ב בעמוה"ר ד"ה וכתב הרמב"ן), ורמב"ן וריטב"א (קדושין ח,ב), ובשו"ע חו"מ שפ,א. ולכאורה נראה דאף לסוברים שהוא פטור, דדוקא בכגון זרוק מנה לים וכו', שלא המתחייב הפסידו אלא הבעלים הפסידו לעצמן במה שזרקו, אלא המתחייב התחייב לשלם את הנזק שגרמו לעצמם, בזה י"א דהוא פטור, דזה הוי אסמכתא גמורה, משא"כ במקום שהמתחייב עצמו הפסידו, אינה אסמכתא גמורה וסגי בקנין. עוד י"ל דאף הפוטרים מודים שאם יקבל בקנין, שהוא חייב, אלא כל הפטור דאין באמירתו לבד כדי לחייב מדין ערב. ועיין עוד פת"ש נד,א בענין שטר שאבד, שמקבל עליו המלוה לשלם כל נזק שיבוא ללוה אם ימצאו את השטר. וגם זה אינו דומה, דשם זהו תנאי בפרעון, וההתחייבות היא תמורת הפרעון, והוי כמו התחייבות למכר].

ב.    חיוב מוגזם

ומדברי הראשונים הנ"ל והרא"ש בתש' לענין כפל הוצאות (הנ"ל), עולה דחיוב מוגזם מעבר למה שהפסידו, הוי אסמכתא ולא מהני. וכן מבואר בתש' הרא"ש עב,ז לענין שטר שכתוב בו שאם לא יפרע לזמן פלוני, שיפרע כך וכך ממון לקנס; וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, דאותו קנס לא יגבו בבית דין. דכל היכא דגזים הוי אסמכתא, דלעולם הוי אסמכתא עד דאיכא תרתי לטיבותא, לא גזים ואיתיה בידיה. ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב. דאף שהרי"ף כתב בשם גאון, דלא בעי בית דין חשוב, מ"מ רוב חכמי ישראל ז"ל כתבו דאסמכתא לא קניא אלא בבית דין חשוב, לא מפקינן ממונא אפומא דרי"ף, והיכא דקיימי זוזי ליקיימו. ואע"ג דכתוב בשטר: דלא כאסמכתא, לא מהני מידי, דחזינן דאסמכתא היא, עיי"ש.

אמנם בנדון דידן שמקובל לכתוב בחוזה שכירות סכום מופרז, כדי להבטיח פינוי בזמן של המושכר, לכאורה יש מקום לומר דלא הוי אסמכתא, דכן מצאנו בדברי התוס' ב"מ סו,א (ד"ה מניומי):

"ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד,א) דקניא"

[ועיין באור זרוע, פסקי ב"מ סי' קפח דמלמד שהתנו שאם יחזור בו ישלם קנס, דמי לשידוכין ואין בזה אסמכתא, דמפסידו בחזרתו, ודמי לאם אוביר אשלם במיטבא, עיי"ש]. והנה אפשר להסביר בב' אופנים את הדמיון לסיטומתא. כיון שנהגו, ממילא יש כאן קנין סיטומתא מצד המנהג להתחייב בכה"ג. אמנם כל זה במקום קנין (ומוכח דמהני סיטומתא כקנין להתחייבות), אבל במקום אסמכתא דבעי קנין בבית דין חשוב, אף שקנין יש כאן, קנין בבית דין חשוב אין כאן. או י"ל, דכיון דכך נהגו, יש כאן גמירות דעת גמורה, ולא שייך בזה אסמכתא, דבכל דבר שיש גמירות דעת גמורה, או גילוי דעת לגמירות דעת גמורה, אין כאן אסמכתא (ולכן מהני מה שכותבים דקבלו קנין בבי"ד חשוב, אף שלא קבלו קנין בבי"ד חשוב, עיין מה שכת' בח"ב ב,א). ועיין בתש' חתם סופר (חחו"מ סי' סו) שכתב דמהני סיטומתא באסמכתא, וז"ל:

"... דבאסמכתא מהני מנהג העולם, וק"ו הוא מדבר שלא בא לעולם שכתב הרא"ש בתש' יג,כ ... דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם, מהני מטעם סיטומתא. ומש"כ במרדכי פ' ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל במי שנדר לתת בנו למול מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו, אבל אם עדיין לא נולד הנער לא מהני, דאין סיטומתא מועיל לדבר שלא בא לעולם, היינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הנער לעולם, וזה ששינה מהמנהג לדור למוהל טרם בואו לעולם, לא מהני סיטומתא. אבל הרא"ש בתש' מיירי שנהגו לחכור דברים שלא באו לעולם, משום הכי מהני, והוא הדין וכל-שכן באסמכתא. וק"ו כזה כתב מהר"מ במרדכי פ' שור שנגח דו"ה סס"י מ"ד יע"ש, דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה, ומכיון שנהגו, שפיר סמכא דעתיה וקני. אך כל זה אי הוה מנהג כהאי אסמכתא דנידון שלפנינו ..."

ומבואר דהיכא שנהגו, הסתלקה האסמכתא כיון שיש גמירות דעת. והנה בבית מאיר (נ,ו) כתב דכל הדין דמהני מדין אסמכתא הוא דוקא אם נתחייב "קצת יותר מדמי הבושת בצימצום, הוי בכלל במיטבא, ומינה סך רב יותר, ודאי דהוי אסמכתא". והטעם בזה, דמה שנהגו, הוא דוקא בקצת יותר מדמי הבושת בצימצום, אבל במופלג לא נהגו (וכן פסקו בפד"ר ח"ג עמ' 131 - 154, וכן חי"ד עמ' 30 - 42 ועיין עוד בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג סי' נט). אלא שלפ"ז אם ינהגו להתחייב סכומים מופלגים. ואפשר דאף הבית מאיר יודה אם יש מנהג ידוע לכתוב סכום מופרז, דכיון דכך נהגו, יש כאן גמירות דעת גם במופרז [וצ"ע להביא ראיה ממש"כ התוס' ריש אע"פ (נד,ב ד"ה אע"פ), דעכשיו נהגו שכותב החתן לכלה מאה ליטרין, אע"פ שאין לו פרוטה וכו', דמוכח דמהני מנהג לסכום מופרז, ורק התוס' הקשו דאיך מהני ההתחייבות כשאין לו, עיי"ש. דלענין כתובה כל סכום שנהגו מהני, אפילו נהגו במופרז, אא"כ נראה שנהגו כן לכבוד ולא להתחייבות, עיין טור אהע"ז סי' קיח דאין גובים מה שהתחייב בכתובה דרך כבוד. דלכאורה מהתוס' מבואר בתוספת כתובה בסכום מופרז, אפילו נהגו בסכום מופרז. או דשם מאה ליטרין אינו סכום מופרז]. ומ"מ בנדו"ד שנהגו להתחייב כן, אפשר דאין בזה אסמכתא. אך עדיין צ"ע, כיון שאין בזה מנהג ברור ומוחלט [ועיין מנחת יצחק ח"ו סי' קע, ס"ק כ וס"ק כג. ועיין במהריט"ץ ח"א סי' מד, דאם את האסמכתא אין ניתן לכוף אלא בערכאות, אין בכגון זה דין סיטומתא, כיון דהוא מנהג בעבירה, וע"כ אין בזה אסמכתא דוקא אם ניתן לאכוף ולגבות בדין תורה, עיי"ש].

ג.       אם עכ"פ יכול לגבות הנזק שנגרם

הובאו לעיל דברי הרמב"ן, דמשמעות דבריו דאף אם התחייב באופן של אסמכתא (אשלם אלפא זוזי), חייב לשלם מה שהפסידו עכ"פ מכח התחייבות זו. ולמעשה דין זה נתון במחלוקת הראשונים בסוגיא שם. הרי"ף בב"מ (סא,ב בעמוה"ר), כתב לענין מי שהתחייב דאם יוביר ישלם אלפא זוזי, דאף דהוי אסמכתא, משלם מאי דאוביר, וז"ל:

"ומסתברא לן דמיחייב ליתן שיעור מאי דאוביר בשוי, דלא קאמר רבא הויא אסמכתא ולא קני אלא בההוא שיעורא יתירא דהוה ליה גוזמא ולא קני, אבל שיעור מאי דאוביר בשוי יהיב, ובכי הא מילתא לא אמרינן אסמכתא היא, דהא תנן, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו, דכיון דשיעור מאי דאוביר בשוי הוא דיהיב, שעבודי שעביד נפשיה וגמר ומקני, הכא נמי לענין אלפא זוזי, מאי דאוסיף על שיעור הראויה לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שעביד נפשיה, אבל שיעורא דראויה לעשות איתיה בכלל אלפא זוזי ושעבודי משתעבד בגויה ומיחייב ביה, ומאי דפייש עליה אמרינן אסמכתא היא ולא מיחייב בה. ואשכחן לרבא גופיה כי האי גוונא בענין ההוא שתלא דאמר אי מפסידנא מסתליקנא בלא שבחא, ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא. ואקשינן, ומאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ושנינא, התם מאי דאפסיד משלם, הכא נמי מאי דקא מפסיד מנכינן ליה ואידך יהבינן ליה. והא נמי דאלפא זוזי דכוותיה, מאי דאפסיד, והוא מאי דאוביר - משלם, ואידך לא".

ומבואר מדברי הרי"ף דחייב על מה שאינו אסמכתא, ורק מה שאסמכתא אינו חייב, וכמו שמצאנו לענין שתלא שהתחייב שאם יפסיד יסתלק בלא שבח, דאף דהוי אסמכתא, מ"מ מה שהפסיד משלם מכח התחיבותו. אלא שהרא"ש (ב"מ ט,ז) הביא את הרי"ף וחלק עליו, וז"ל:

"ולא הבנתי ראיותיו, הא דאייתי ראיה ממתניתין - ליתא, דבמתני' כתב ליה אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי לא כתב, לא מחייב מידי, מדתלי טעמא שכן כתב לו, אבל הכא דאמר יהיבנא לך אלפא זוזי לא כוון אלא להגזים, לא שיעבד עצמו לכלום, דאי אפשר לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שיעבד, אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי ואין כאן שיעבוד של כלום. ומה שהביא ראיה מההיא שתלא - ליתא, דהתם בלא דברי השתלא אף אם שתק ולא אמר כלום, דין הוא דמאי דמפסיד משלם, דלשם הכי ירד, כדמוכח מההיא שמעתא, הלכך כיון דגזים, כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, והעמיד על דינו כאילו לא אמר כלום ומשלם מה שהפסיד, אבל הכא כשתסלק דבריו לא מיחייב מידי. ונ"ל כדבריו ולאו מטעמיה אלא כדפרישית לעיל, שכיון שנהגו לכתוב בו, אף אם לא כתב, מיחייב לשלם מאי דאפסיד, הלכך הכא נמי כשתסלק דבריו העמידו על דינו וישלם מאי דאפסיד".

הרא"ש ס"ל דאין לחלק התחייבות לשנים; למה שהוא אסמכתא ולמה שאינו אסמכתא, דאם התחייב באופן שהוא אסמכתא, אין לחייבו על החלק שאינו אסמכתא, דהכל התחייבות אחת. ובשתלא שמשלם מה שהפסיד, לא מחמת התחייבותו משלם אלא מחמת המנהג, דמה שהתחייב בטל כולו מחמת האסמכתא, והחיוב הוא על מה שחייב בלי התחייבותו. וכן הדין באם אוביר, דמשלם במיטבא מה שהפסידו מחמת מה שנהגו לכתוב כן בשטרי אריסות, ומחמת המנהג משלם ולא מחמת התחייבותו.

ואפשר דנחלקו הרי"ף והרא"ש בדין את וחמור, אי קנה מחצה כאשר כוללם יחדיו. דהנה בגמ' ב"ב קמג,א נחלקו אמוראים אם את וחמור קנה מחצה. רב נחמן אמר קנה מחצה, רב המנונא אמר לא קנה ולא כלום ורב ששת אמר קנה הכל. ופסקו התוס' שם (ד"ה רב נחמן) כרב נחמן דקנה מחצה, וכ"פ הרא"ש (שם ה"ו) דקיי"ל כרב נחמן בדיני, וכ"פ הרי"ף והנימוק"י (ב"ב סו,ב בעמוה"ר), וכ"פ הרמב"ם מכירה כב,יב, וכ"פ בשו"ע חו"מ רי,ג. ובמשנה קידושין נ,ב, במעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות וליקט אחד כלכלה של תאנים וכו', ואמר הרי כולכן מקודשות בכלכלה זו, וקיבלה אחת מהן ע"י כולן, ואמרו חכמים אין אחיות מקודשות. ובגמ' שם נא,א הקשו היכי דמי, אילימא דאמר כולכן, כיצד יכול לקדשן, הא דמי לאת וחמור, ואת וחמור לא קנה, ומתרצת הגמ' דלא אמר כולכן אלא הראויה מכן לביאה. מבואר דהגמ' נקטה בפשיטות דאת וחמור לא קנה, וקשה על הפוסקים דלעיל שפסקו כרב נחמן. התוס' והנימוק"י בב"ב שם תירצו, דהגמ' הקשתה כן אף דלא קיי"ל להלכה כרב המנונא.

אלא דדעת הרמב"ם צ"ע, דבהל' מכירה כב,יב פסק כרב נחמן דקנה מחצה, ואילו בהל' אישות ט,ב פסק דאחיות מקודשות דוקא באמר הראויה מכן לביאה ואי אמר "כולכן"- לא מקודשות, והיינו למ"ד את וחמור לא קני, וכאוקימתא דגמ'. הר"ן בקידושין (כב,א מעמוה"ר) הקשה קושיא זו, ותירץ:

"ונראה לי שהן סוברין דהכא אליבא דהלכתא מקשינן, דאפי' לדידן דקיי"ל קנה מחצה, הכא לא מקדשא חדא מינייהו, משום דבשלמא במקנה איכא למימר שדעתו הוא שיקנה מי שיוכל לקנות, שאין טעם לומר שמפני שזה אין לו יד לקנות, שלא יקנה מי שיש לו יד, אבל מקדש זה קונה הוא אותן נשים בכלכלה של תאנים, ולא ניתנה להם אלא כדי שיזכה בכולן, שכן דרך הלוקח ליקח רע ויפה כאחת משום יפה, ומוכרין יעשו פשרה ביניהן, וכשם שלוקח ממוכר אחד יכול לומר כל מקחי אני רוצה ולא חציו וחצי דמיו, כדמוכח בפרק בית כור (ב"ב קו,ב) בשמעתא דשני אחים שחלקו ..."

הרי שכתב הר"ן לחלק בין כשמקנה "לאת וחמור" לבין כשקונה "את וחמור", דהיכא שמקנה לאת ולחמור אין דעתו לתלות את האחד עם השני, אלא מי שביכולתו לקנות - יקנה, ומי שאין ביכולתו לקנות - לא יקנה, דאין סברא לומר בדעת מקנה שתולה האחד בשני, משא"כ בקונה שדעתו לקנות יפה ורעה כאחד, יש סברא לומר דאם מתבטל הקנין האחד, דעתו לא לקנות גם את השני. וע"כ באחיות ונכריות שדעתו לקנות ביחד לא מהני ב"כולכן", משא"כ במקנה למי שיש לו יד לקנות ומי שאין לו יד לקנות, קנה מי שיש לו יד. מדבריו עולה דהחסרון של את וחמור הוא חסרון בקונה, דאמרינן דדעתו לאחד את הקנינים ולתלות את האחד בשני, אך המקנה, דעתו להקנות ללא יצירת קשר, דלדידיה אין נפקות אם רק אחד יקנה.

ישוב נוסף לדברי הרמב"ם,  בדברי הרא"ש (פ"ב דקידושין סוף הכ"ג), שכתב לחלק בין כשאומר בתרי דיבורים - "את וחמור", דאמרינן דלא כוללם יחד, לבין כשאומר "כולכם" בדיבור אחד, שיש בדבריו כונה לתלות אחד בשני, וע"כ לא קנה. ועיין בריטב"א (בקדושין שם) שהביא ראיה לחילוק זה מהגמ' בב"ב קמג,א באומר נכסי לך ולהם, הוא קנה מחצה והם מחצה, מדכתיב "והיתה לאהרון ולבניו וגו'", אלמא כשאומר בתרי דיבורים לא תולה את הקנינים. וכן ישב במגיד פ"ט מאישות ה"ב, וכן נראה בדעת הריב"ש סי' ריד ובדעת השיטה ל"נ למי. ועיין ביש"ש פ"ב דקידושין שכתב לסמוך להלכה על דעת הרא"ש, וע"ע בב"ש (סי' מא ס"ק ה) בנפק"מ בין הרא"ש לר"ן.

לפ"ז י"ל דהרא"ש לשיטתו דהיכא שאומר הכל בדיבור אחד והכל קנין אחד, לא קנה מחצה. ולכן כשמתחייב סכום שהוא אסמכתא, אין ההתחייבות חלה לחצאין למה שאינו אסמכתא, כיון שהכל בדיבור אחד. אולם הרי"ף אינו סובר כחילוק הרא"ש, ואפשר דס"ל כחילוק שכתב הר"ן לחלק בין מקנה לקונה, ומתחייב הוא כמקנה, שמתחייב לאחרים, ולא שייכת בזה הסברא שרוצה לקנות הכל יחד, ממילא קנה מחצה, דמה שאין בו אסמכתא, חלה עליו ההתחייבות. או דס"ל דמה שהקשתה הגמ' דכולכן אינן מקודשות, הינו למ"ד את וחמור לא קנה מחצה, ולא קיי"ל כוותיה, וכמש"כ הראשונים הנ"ל.

ומדברי המחבר בשו"ע חו"מ שכח,ב, נראה דאין להביא ראיה דס"ל כדעת הרי"ף. דהנה המחבר כתב שם, וז"ל:

"לא עבדה, אלא הובירה כולה או מקצתה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות, ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. ואם התנה עמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז, הרי זו אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".

ומבואר לכאורה דמה שהפסידו נותן לו. אלא שהסמ"ע שם (שכח,ג) דהטעם מפני שרגילים לכתוב כן. ומשמע דס"ל לבאר את המחבר כרא"ש. ועיין בגר"א שם ס"ק ג שנראה מדבריו דדברי המחבר כדברי הרי"ף, ושכן ס"ל לגר"א ("אבל ראית הרי"ף ברורה ..."). אולם מדברי המחבר סא,ה נראה כדעת הרא"ש, דאם אין מנהג, אינו גובה כלל, אפילו החלק שאינו אסמכתא, לענין שטר שכתוב בו שיפרע הוצאות על הכפל, "אסמכתא היא ואינו גובה". ומשמע שאינו גובה כלל. וכן כתב באורים סא,יא, דכיון דהוי אסמכתא, אפילו מה שהוציא אין צריך לשלם, דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, דמ"מ משלם מה שהפסידו, דשם דרשינן לשון הדיוט, ואף שלא כתב, חייב לשלם מכח מה שנהגו, משא"כ בהוצאות דאין בזה מנהג לשלם, אלא מן הדין משלם משעת סרבנות ואילך. וכן מבואר מדברי שעהמ"ש סא,א.

לפ"ז בנדון דידן,

אם בחוזה המכר נכתב שהכל נעשה באופן המועיל ביותר, או שכתוב שקיבל על הכל קנין בבי"ד חשוב, אין בהתחייבות משום אסמכתא. ואם לא כתב כן, לכאורה באנו למחלוקת הראשונים אם אפשר לחייב את המתחייב (השוכר) בסכום שהפסיד למשכיר, וקשה להוציא מהמוחזק. אמנם אם יש מנהג לכתוב כן, רק שאין המנהג ברור לנו מספיק, אפשר דניתן לצרף דעת הרי"ף, הרמב"ן ודעימיה, ולהוציא לכל הפחות מה שהפסידו.