הרחקת נזיקין בנזקי גוף

כרך ו סימן יג עמוד ריח

ראשי פרקים

1.     מי צריך להרחיק עצמו, המזיק או הניזק

2.     השוני מכל המזיקים המחויבים בשמירה

3.     תשמיש המזיק קבוע, וכשתשמיש הניזק קבוע

4.     כשאין הניזק יכול להרחיק עצמו

5.     גירי דיליה

6.     גרמא דגיריה

7.     בספק אם צריך להרחיק

8.     נזקי גוף

9.     ההנהגה למעשה

10.   חיוב תשלומים על החלפת הגג

מספר שאלות שנשאלתי בענין הרחקת נזיקין, שענינם דומה ושונה:

1.  אחד מתלמידי בית הספר הינו אלרגי לשומשום, באופן שאפי' אם בחצר בית הספר או בשטח הבנין יהיה מוצר המכיל שומשום (חלבה, טחינה או אפי' מוצר מאפה שיש בו שומשום), התלמיד האלרגי יכול להגיע אפי' לכדי תפרחת חמורה ונשימה קשה, באופן מיידי. הורי התלמיד בקשו מהנהלת בית הספר לחייב את כל התלמידים שלא יביאו לבית הספר מוצרים הגורמים לבנם אלרגיה כנ"ל. נטית ההנהלה היתה להענות לבקשת ההורים ע"א הקושי, אך בטרם תקבל החלטה סופית, בקשה חו"ד בענין.

2.  בעל עסק שברשותו גגון מאסבסט, ומבקשים השכנים מבעל העסק שיחליף את הגג, בהיות חומר האסבסט מסכן את בריאות הסובבים. ונשאלתי אם חייב להחליף,  ואם כן, אם יכול לבקש מבעלי העסקים הסמוכים השתתפות בהוצאות החלפת הגג.

3.  דייר בקומה אחרונה השכיר את הגג לחברה סלולארית לצורך העמדת אנטנה, וטוענים השכנים שכידוע הדבר מזיק וגורם למחלות קשות, ותובעים ממנו להסיר את האנטנה.

תשובה

1.     מי צריך להרחיק עצמו, המזיק או הניזק

שאלה זו של הרחקת נזיקין, עוברת כחוט השני בפרק שני דב"ב. תנן במשנה ב"ב כה,א:

מרחיקין את הנבלות ואת הקברות ואת הבורסקי מן העיר חמשים אמה. אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר, רבי עקיבא אומר לכל רוח הוא עושה חוץ ממערבה ומרחיק חמשים אמה. ומרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים, ורבי יוסי מתיר בחרדל.

ושם בע"ב בהסבר דברי רבי יוסי: שיכול לומר לו עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מן דבוריי, הרחק דבורך מן חרדליי (שאני מזיק ועלי להרחיק את עצמי, אני אומר לך שאתה מזיק – רש"י), שבאות ואוכלות לגלוגי חרדליי (פרחי חרדליי). בהמשך במשנה שם: מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה, ובחרוב ובשקמה חמשים אמה, בין מלמעלה בין מן הצד. אם הבור קדמה, קוצץ ונותן דמים (דכיון דברשות נטע, שאינו מזיק עד זמן גדול, לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל הזיקא דיחיד). ואם אילן קדם, לא יקוץ. ספק זה קדם וספק זה קדם, לא יקוץ. ר' יוסי אומר אף על פי שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.

ועיין בריש פירקין (יז,ב)  בענין חפירת בור בסמוך לבור חבירו, ומחלוקת אביי ורבא בסומך בצד המיצר, ואיכא דאמרי דבשדה שאינה עשויה לבורות כ"ע לא פליגי דסומך, כי פליגי בשדה העשויה לבורות, אביי אמר סומך. אפילו לרבנן דאמרי מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמשה אמה, התם הוא דבעידנא דקא נטע איתא לבור, אבל הכא בעידנא דקא חפר ליתא לבור. ורבא אמר אינו סומך, ואפילו לר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, הני מילי התם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשיו דמזקי לה לבור, אבל הכא אמר ליה כל מרא ומרא דקא מחיית, קא מרפית לה לארעא (שהיא מרעדת ונדה מחמת המכה).

ובגמ' שם יח,א-ב דנה הגמ' בדברי רבי יוסי, אי ס"ל על המזיק להרחיק עצמו או על הניזק להרחיק עצמו, דחכמים במשניות הנ"ל ודאי ס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו, אלא לרבי יוסי דס"ל דבחרדל ודבורים שניהם מזיקים, משמע דס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו, וחרדל ודבורים שאני, דשניהם מזיקים אהדדי, ואין כאן מזיק ברור שנטיל עליו את החובה להרחיק. והקשתה הגמ' מהמשנה, דדעת רבי יוסי דאף שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. ותירצה הגמ' דלעולם ס"ל לרבי יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו, ואפי' משרה וירקא לא בעי רחוקי, אלא לדידכו דאמריתו על המזיק, תינח משרה וירקא דהני מזקי הני והני לא מזקי הני, אלא חרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי.

ובגמ' ב"ב כה,ב – כו,א, על דברי רבי יוסי במשנה, דאע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו,

אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי. אמר רב אשי כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן מודי ר' יוסי בגירי דידיה. פאפי יונאה עני, והעשיר הוה, בנה אפדנא, הוו הנך עצורי בשיבבותיה דכי הוו דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה (כשעושי שמן שומשומין היו מכים בשומשומין, היתה ההכאה מרעידה את חומת ביתו של פאפי יונאה). אתא לקמיה דרב אשי. א"ל כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן, מודי רבי יוסי בגירי דיליה. וכמה, כדנייד נכתמא אפומיה דחצבא (שאם יניחו כד על החומה עם הכיסוי, הכיסוי יפול מחמת המכה). דבי בר מריון בריה דרבין כי הוה נפצי כיתנא הוה אזלא רקתא ומזקא אינשי. אתו לקמיה דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה, הני מילי דקא אזלא מכחו, הכא זיקא הוא דקא ממטי לה. מתקיף לה מר בר רב אשי, מאי שנא מזורה ורוח מסייעתו (דחייב בשבת מדין מלאכת זורה, וא"כ חשיב כחו) אמרוה קמיה דמרימר, אמר להו, היינו זורה ורוח מסייעתו (ואם רוח מסייעתו חשיב כחו גם לענין נזיקין). ולרבינא (דס"ל דרוח מסייעתו לאו כחו) מאי שנא מגץ היוצא מתחת הפטיש והזיק דחייב לשלם. התם ניחא ליה דליזל, הכא לא ניחא ליה דליזל (דבגץ ניחא ליה שיצא הגץ מחוץ לביתו שלא ישרוף הבית).

והראשונים נקטו להלכה כדברי רבי יוסי, וכדברי רבי יהודה אמר שמואל בב"ב כה,ב, שפסק כמותו. כן מוצאים אנו בדברי הרי"ף (ב"ב יג,א – ב בעמוה"ר), וז"ל:

"קיימא לן כר' יוסי. וחזינן בפירושא דגאון דלית הלכתא כר' יוסי בחרדל ודבורים, וקאמר נמי דלענין משרה וירק מודה ר' יוסי דמרחיקין, ובטעמא דמילתא בלחוד הוא דפליג רבי יוסי ולאו בגופיה דדינא. ואנן קשיא לן האי פירוש דכד מעיינת ביה בגמרא משכחת ליה לרבי יוסי דבגופיה דדינא פליג, דהכי קאמר לדידי אפי' משרה וירק נמי לא בעו רחוקי. ודקאמר דמודה רבי יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה אין ודאי הכין הוא, אלא הכא במשרה וירק ליכא לא לגיריה ולא גרמא דגיריה, דמיא מיתם תיימי והדר אזלי. ואי מודה רבי יוסי במשרה וירק וכרישין ובצלין ליכא היזקא, דלא מודה ביה רבי יוסי דלא ליתיה להיזקא דהני אלא לאחר זמן, כענין זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. ולענין חרדל ודבורים נמי מסתברא לן דהלכתא כותיה, דהא אוקימנא למתני' בלוקח, ולית חד מינייהו דקדים, דמה נפשך אי סבירא לן כרבנן דאמרי דבורים לחרדל לא מזקי אלא חרדל הוא דמזיק דבורים אפ"ה הלכה כר' יוסי דלאו גיריה הוא, דהא ליכא חד מינייהו דקדים. ועוד אפי' בעל דבורים קדים, לאו גיריה דבעל חרדל נינהו, דכי שדי ביניתא בעפרא לא משכחא ליה, ואי לבתר דסליק לאו גיריה נינהו ולאו גרמא דגיריה נינהו אלא גרמא בעלמא נינהו. והלכך הלכה כרבי יוסי בכולה מתניתין בין במשרה וירק בין בחרדל ודבורים וכדקא פריש רבינא דהוא בתרא. אלא מיהו צריך ודאי לארחוקי משרה מירק, כי היכי דלא להוי גיריה, כי היכי דמרחיק בור שיח ומערה ואמת המים וכו' דלא ליהוי גיריה, דכולי' פירקין מודה ביה ר' יוסי, דמודה ר' יוסי בגיריה דאי לא מרחיק כי האי שיעורא, גיריה נינהו או גרמא דגיריה הוא".

מדברי הרי"ף מבואר דהלכה כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, אא"כ הוי גירי דיליה או גרמא דגיריה, ושעורי ההרחקה המבוארים במשנה ובגמ' בפרק לא יחפור, כל אלו שעורים שמודה בהם רבי יוסי שאם לא הרחיק, הרי זה בכלל גירי דיליה או גרמא דגיריה. וחלק על הגאון הסובר שבמשרה וירק מודה רבי יוסי, ובחרדל ודבורים לית הלכתא כוותיה, דלא פליג אלא בטעם הדין, וס"ל לרי"ף דרבי יוסי חולק וסובר שאין צריך להרחיק, דבמשרה וירק אין לא גיריה ולא גרמא דגיריה, דמיא מיתם תיימי והדר אזלי. ואף בחרדל ודבורים חולק על הגאון דס"ל דלית הלכתא כרבי יוסי, אלא גם בחרדל הלכה כרבי יוסי, דאין כאן גיריה דבעל החרדל ולא גרמא דגיריה, דבשעה שזורע אין נזק, ואח"כ כבר אינו גיריה אלא גרמא בעלמא, ואפי' בעל הדבורים קדם. ע"כ הלכה כרבי יוסי בכל ענין דעל הניזק להרחיק עצמו, אא"כ בגירי דמזיק ובגרמא דגיריה, דעל המזיק להרחיק עצמו, שאז לכאורה הוא מזיק בידיים, ואינו ענין לדיני נזקי שכנים או שותפים אלא בדיני אדם המזיק לממון חבירו. ועיין בדברי הרמב"ם בהל' שכנים י,ה, שפסק כרבי יוסי, וז"ל:

"מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חבירו, שהרי מי המשרה נבלעין בארץ והולכין ומפסידין את הירק, או שנטע כרישין קרוב מן הבצלים של חבירו שהן מפיגין טעמן, או שנטע חרדל בצד כוורת דבורים, שהרי הדבורים אוכלין העלין ומפסידין את הדבש, וכל אלו וכיוצא בהן, אין צריך להרחיק בכדי שלא יזיק, ועל הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק, שזה בתוך שלו הוא עושה, והנזק בא לחבירו מאליו. במה דברים אמורים שאינו מרחיק, כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק, אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו, הרי זה כמי שמזיק בידו. הא למה זה דומה, למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה, שמונעין אותו. וכן כל הרחקות האמורות למעלה בענין זה, אם לא הרחיקו, הרי זה כמי שהזיק בחציו, לפיכך צריך שירחיק משדה מן הירק וכרישין מן הבצלים וחרדל מן הדבורים שלשה טפחים או יתר מעט כדי שלא יהיה היזק בידים, אבל להרחיק עד שלא יבא הנזק מאליו אין צריך".

מבואר דפסק כרבי יוסי בגירי דילה, דאם מזיק בגיריה, הרי הוא כמזיק בידיים והיינו אדם המזיק. וכן הרא"ש פסק כרבי יוסי, עיין ברא"ש פ"ב דב"ב הכ"ה, וכן בהכ"ח. וכן מבואר ברשב"א ב"ב כה,ב דלהדיא נפסקה הלכה בגמ' כרבי יוסי. וכן פסק המאירי בכמה מקומות, עיין ב"ב כה,א וכה,ב. וכן פסק הריטב"א בב"ב יח,ב.

2.     השוני מכל המזיקים המחויבים בשמירה

ויש להבין בשיטת רבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, הרי לכאורה על הבעלים לשמור ממונם ועצמם שלא יזיקו, עיין משנה ב"ק מה,ב: קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק, אחד תם ואחד מועד חייב דברי ר"מ. רבי יהודה אומר תם חייב ומועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו, ושמור הוא זה. ר"א אומר אין לו שמירה אלא סכין. וכן בב"ק כג,ב: הנהו עיזי דבי תרבו דהוו מפסדי ליה לרב יוסף. א"ל לאביי, זיל אימא להו למרייהו דליצנעינהו. אמר ליה אמאי איזיל, דאי אזילנא אמרי לי לגדור מר גדירא בארעיה. ובתוס' שם ד"ה יכלי כתבו, דאביי נשמט בטענה, שלא היה חפץ לילך לומר לבעלים, דמצד ההלכה חובת השמירה היא על בעל העיזים, וכדתנן ב"ק יט,ב, אכלה מתוך החנות משלמת כו', ולא אמרינן היה לו לנעול חנותו, וכן אכלה מצידי הרחבה, ולעיל נמי לא פריך דליפטר בעל הכלב מן החררה. וכן בכל נזקי ממון או נזקי גופו, אין למזיק טענה שהיה על הניזק להזהר מהמזיק. ועיין בתוס' ב"ק כז,ב ד"ה ה"ג אמאי; "דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק". וכן הוא בתוס' ב"ק כג,א ד"ה ולחייב (השני), וז"ל:

"וא"ת, ואמאי לא פריך וליפטר בעל הכלב מן החררה. ונראה מכאן לדקדק, דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק, שמחויב לשמור גחלתו מן הכלב, אע"פ שאין לו רשות ליכנס לביתו כדי שלא יזיק אחרים, ואפשר לשמור עצמו כדי שלא יכנוס כלב כדי ליטול חררתו. וכן משמע בהמניח (לקמן לא,א) בשמעתין דקדרין דפריך אי נתקל פושע, שני נמי ליחייב, אלמא חשיב שני פושע לחייבו בנזק שלישי, ואינו פושע לענין שיפטר ראשון בנזקיו".

מבואר בתוס' דיש חיוב על הבעלים לשמור ממונם שלא יזיק טפי משלא יוזק. וא"כ מדוע רבי יוסי ס"ל דעל הניזק להרחיק עצמו. מה עוד דמדברי הראשונים הסוגיא מוכח שדימו נזיקין אלו לאבות הניזקין. כך מוצאים אנו בדברי הרשב"א ב"ב יח,ב, וז"ל:

"ועל עיקר הרחקת החרדל מן הדבורים, תמיה לי, אמאי מרחיק כלל, והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים, ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, וא"כ הו"ל כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דא"ל תורך ברשותי מאי בעי. ונהי דבעל דבורים פטור מתשלומי נזק שמזיקין לחרדל, ואפי' לר"י דאמר דדבורים מזקי לחרדל משום שאינן בני שמירה, מ"מ בעל החרדל אמאי מרחיק אדרבה היה לו לבעל הדבורים להרחיק אליבא דר"י דאמר דמזקי ליה לחרדל כמו שחייבו בעל שובך להרחיק שובכו מן העיר חמשים אמה וכן משדה חברו, ומשמע דמודה בה ר"י דגיריה נינהו ... ומ"מ קושיא ראשונה במקומה עומדת, אפי' לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו, בעל החרדל למה מרחיק, דאע"פ שהן ניזוקין אינו אלא כשור של ניזק ברשות המזיק, וצל"ע. ומתוך הדוחק יש לי לומר דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן, ועדיין אינו מתיישב בעיני דא"כ גירי דידיה נינהו. ואמאי פליג ביה ר' יוסי דהא מודה ר' יוסי בגירי".

מדברי הרשב"א מבואר דהדבורים האוכלים את החרדל, הם כשור המזיק בחצר הניזק, וע"כ הקשה מדוע על בעל החרדל להרחיק, דהרי הדבורים נכנסים ואוכלים בחצר הניזק, ותורך ברשותי מאי בעי. ומבואר דדן דינם כשור המזיק, וע"כ הקשה על רבי יוסי. וא"כ מעיקרא קשה גם ללא טענה זו, מדוע על הניזק להרחיק את עצמו, הרי חובת השמירה היא על המזיק שלא יזיק. וכן מבואר מדברי הרמב"ן במלחמות (ט,ב בעמוה"ר) דקנין הדבורים לבעליהם הוא רק מפני דרכי שלום, שאם היה קנינם קנין גמור דבר תורה, היה דין הדבורים כבהמה המזיקה בשן, וז"ל: "ואי קנין דבורים תורה, היינו נמי שן דאמר רחמנא לתשלומין כדאמרינן ובער, אלא דלא קני להו אלא מפני דרכי שלום". וכן מוצאים אנו בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי, שהקשה מדוע מתיר רבי יוסי לנטוע אילן בסמוך לבור, הרי שרשי האילן הם ממונו של בעל האילן, והם מזיקים לבור, והו"ל ממונו המזיק, וז"ל:

"ואכתי איכא למידק, ואי אזלי שרשין ומזקי ליה לבור, מאי טעמא פטור מלשלם הא שורו [הוא] והוה ליה לטפויי באפייהו. לא קשיא, דכיון דלאו גופיה דאילן קא מזיק אלא שרשים הוא דמזקי, ושרשין ממילא קא אתו, פטור אף על גב דממונו הוא. ומ"מ יש לזה רשות לקוץ השרשים. וליכא לדמויי לשורו שהזיק בצרורות, דשאני התם דכחו דשור הוא וכנגיחה דידיה דמי והתורה חייבתו, אבל הכא נולד הוא ופטור שאין שמירתן עליו ואינו כחו של אילן הנטוע. וליכא לדמויה לאש שהוא הולך ומזיק. שכיון שלבה את האש עיקר השלהבת הוא שמזיק והולך ואוכל ומזיק, אבל הנך נולד הוא, ואף על פי שמחמת האילן הוא מזיק פטור, אי נמי כיון דשרשין הוא דמזקי ולא חזי להו, לית ליה לטפויי באנפייהו, דדמי למי שנפרצה בלילה (ב"ק נה,ב) שהוא פטור. ואין אומרין בנזקין אלו זו דומה לזו, שהדברים עמוקים והחלוקים דקים כחוט השערה וכולהו גמרא".

וא"כ כיון שכל המזיקים דפרק לא יחפור דמי לד' אבות, מדוע ס"ל לרבי יוסי דחיוב השמירה הוא על הניזק שלא יוזק.

וקושיא זו הקשה הנתיבות קנה,יח, דהא כל ההיזקים דפרק לא יחפור הם בכלל ארבע אבות נזיקין, דיונים דמו לשן. וכן קשה בב"ב כג,א גבי עורבים בדם, דהא הוי כדליל דלא אצנעיה והוציאו תרנגול של הפקר, דמבואר בב"ק דף יט,ב דחייב. וכן כל הדברים דחשיב בפרק לא יחפור ובהלכות נזקי שכנים, לכאורה בכלל ארבע אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן, כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה דחייב, ומכל שכן במה ששיערו חכמים שילך המזיק בעצמו, וכיוצא בהן הרבה. והקשה על התוס' בב"ב כו,א ד"ה זיקא שהקשו גבי רקתא, דהיינו אש, ולא הקשו אדבורים ויונים דהיינו שור, ועל כל הדברים היה להן להקשות כך דמד אבות נזיקין הן. ותירץ הנתיבות, וז"ל:

"וע"כ צ"ל, דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו, כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא".

הנתיבות מחלק בין מעשה שעושה ברשותו, שאם יזיק את האחר ברשות אחרת אף בלא גירי, יש לחייבו לשמור. אמנם כל זה כשאפשר שניהם, גם השימוש שעושה ברשותו וגם השמירה, אבל כשאין להם שמירה אלא סכין, דהיינו שהשמירה היא מניעת השימוש בחצירו, בזה לא חייבו אותו להרחיק אלא התירו לו להשתמש ברשותו, ועל הניזק להרחיק עצמו. דלכל אדם קיימת הזכות להשתמש ברשותו שימוש כפי שנוהגים להשתמש (הענין כפי שנוהגים להשתמש יתבאר להלן), ואין לנו למנוע ממנו להשתמש. ואף שהחובה עליו לשמור, היינו באם יכול להשתמש ולשמור, אבל באם השמירה היא המניעה, בזה לא הטילו עליו חיוב להמנע.

והביא הנתיבות ראיה לזה מב"ב כג,א גבי אומני, דפריך והא אחזיק להו, דקשה היאך מהני חזקה שלא לשמור הזיקו, וכי מועיל חזקה בד' אבות נזיקין. וכן משמע מרש"י (ד"ה אפיקו) שפירש אפיקו לי קורקור, שלא יקיזו עוד. משמע דבדברים אלו אי אפשר בשמירה רק בביטול התשמיש מרשות. וע"כ סובר ר' יוסי דעל הניזק להרחיק, דמהיכי תיתי יבטל רשות המזיק, תתבטל רשות הניזק, דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזיקין, אין הניזק יכול לשמור, דאינו יודע מתי יבוא המזיק, והמזיק יכול לשמור ולא להמנע מלהחזיק ברשותו שור, רק שישמרנו כראוי. ודיני המשניות בסוגין הוא להפך, שהמזיק אינו יכול לשמור אלא להמנע מהשימוש ברשותו, ע"כ אין עליו חיוב המנעות רק חיוב שמירה, שאינו במציאות כאן אלא בהמנעות. ולכן גם באילן הסמוך לבור שהשרשים יוצאים ומזיקים בחצר הסמוכה, אין אפשרות לשמור השרשים אלא ע"י שלא יטע אילנות בחצרו, וזה לא חייבוהו.

וכאשר מזיק בגירי דיליה, י"ל לנתיבות דחשיב כעושה מעשה בחצר חבירו, דאף שהוא מונח ארצה, ראשו מגיע השמימה, וחיציו הם פעולה של המזיק בחצר חבירו. וכן כתב להדיא הרמ"ה ב"ב פ"ב סי' קה: "דכי האי גוונא על המזיק להרחיק את עצמו, דכמאן דעביד מעשה ברשותא דחבריה דמי". ולכן אין לו את ההיתר של שימוש בחצירו, כיון שהמעשה אינו רק בחצירו אלא גם בחצר חבירו ע"י חיציו, וחשיב כעושה ממש בחצר חבירו.

ולכאורה מש"כ הנתיבות דהשרשים מזיקים רק אח"כ, לכאורה צ"ב, דהא עדיין השרשים הם ממונו המזיק, וא"כ הוי גיריה דממוניה ומדוע אינו חייב להרחיק לרבי יוסי. ושמעתי  מבארים, דכל מה שחייבה התורה לשלם או להרחיק הוא באופן שנתחייב בשמירה קודם הנזק. והשרשים מזיקים בגדילתם, וא"כ בטרם נוצרו השרשים, אין חיוב שמירה, שהרי המזיק אינו בעולם, וכשהמזיק בעולם, הנזק כבר נעשה.

עכ"פ יסוד הנתיבות הוא שאין מחייבים אדם להמנע מלהשתמש ברשותו, כשזו השמירה – המנעות משימוש. וכאלו הדברים מצאנו בדברי החזו"א ב"ב יד,יד, דאם נכנס לרשות חבירו וחפר בה בור סמוך לבור של בעל החצר, ונפל כותל הבור של בעל החצר, דחשיב מזיק ולא גורם, דמרפיא לארעא מיד וההיזק הולך וגדל עד שנפל. וכן מניח גפת ברשות חבירו, הוי תולדה דאש:

"אלא הכא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן. ויש מהן שהתירו חכמים, שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה מזה, שהרבה מן התשמישין מכניסין פעולה ופגיעה חוץ מגבולם, וזהו קנינו מתחילה, ועל הניזק להרחיק, ואם אינו מתרחק, חשיב הניזק כנכס ברשות המזיק, ואיהו דאזיק לנפשיה. ואף אלו התשמישים שקבעו חכמים שיש לשכנו זכות לעכבו, ס"ל לאביי דאם קדם וסמך זכה ..."

מבואר מהחזו"א דסברת רבי יוסי, דכל אדם יש לו זכות לעשות תשמישים בשלו, וזה דין בהלכות שכנים שיש תשמישים (ראה להלן בדעת הריצב"א) שזכותו של כל בעל רשות, הגם שסמוכים לידו אחרים, לעשות ברשותו, וגם קבעו חכמים אלו תשמישים יכול לעשות ואלו צריך להרחיק. אך כל ההיתר שלו להשתמש ולגרום נזק לשכנו הוא מטעם שיש לו הזכות להשתמש ברשותו בשימושים המותרים, אף אם גורם נזק לחבירו. וזו לכאורה סברת הנתיבות (וע"ע חזו"א ב"ב יב,ו לענין מרבה בדיורין, דעיקרי דינים אלו נמסרו לחכמים, מה מיקרי עושה בשלו ומה מקרי מזיק לחבירו). וכיוצא בדברים אלו מצאנו בחזו"א ב"ק יא,כ לענין דברי אביי (ב"ק כג,ב) שחשש שיאמר לו לגדור שלא יכנסו העיזים לחצירו של רב יוסף, דלאביי שחיוב השמירה הוא על הניזק, לגדור שדהו מפני בהמות חבירו, ושן דמשכחת לה הוא בחתרה או בנפל הכותל בלילה, א"כ על בעל העיזים אין כלל חיוב שמירה. וס"ל לחזו"א דלאביי אפי' הבעלים רואים שבהמתו יורדת לשדה חבירו, אינו חייב למנעה. והקשה החזו"א, מאי שנא ממרחיקין הסולם מהשובך שלא תקפוץ הנמיה, והרחקת דבורים מהחרדל. ותירץ החזו"א, וז"ל:

"ואמנם ענין נזקי שכנים תלוי לפי ישוב העולם, וכל שעל המזיק קשה הזהירות ביותר, ואם אנו מחייבים אותו בכך, אנו מקפחים את ישובו בעולם, אז אין אנו חושבים זה לנזק אלא זהו ישובו של עולם, ולפיכך לאביי שא"א לאדם לשמור בהמותיו בשדה שלא יתפשטו בסביבותיהם, אין זה בכלל נזקי שכנים".

דאין אנו מונעים מאדם מלהשתמש ברשותו וכנ"ל, וכל השתמשות בדרך שהוא רשאי להשתמש, זהו חלק משימושי הרשות, וממילא אין בזה כל נזק. והדברים עולים עם מש"כ החזו"א בב"ב וכנ"ל, ועם סברת הנתיבות, דאין נזק בכלל מה שיכול אדם לעשות ברשותו, ואין מונעים אדם להשתמש ברשותו. והטעם שאין מונעים, כתב החזו"א כאן דזהו חלק מישובו של עולם.

והנה הגרב"ב (ברכת שמואל סי' יג, וסי' יד) דן גם הוא בשאלה הנ"ל, וכתב לבאר בשם הגר"ח, דכל דין מזיק המחייב בשמירת האדם על עצמו או על ממונו, היינו דוקא כשעושה ברשות חבירו (ולכאורה הוא הדין ברשות הרבים במקום שלשניהם יש רשות להלך, כשחייבה התורה כגון בקרן). אבל כשעושה מעשה ברשותו ולא ברשות חבירו, אין עליו שם של מזיק, דכ"א יכול לעשות מעשה של נטיעה או בנין ברשותו, אא"כ מזיק בגיריה. וגם חכמים ס"ל דאין לו שם מזיק אלא מחמת שהוא סומך לחצר חבירו, ובלא סמיכה לחצר חבירו אין עליו שם של מזיק, שהרי עושה בתוך שלו, והשרשין הוי רק נולדין. וחכמים ס"ל דעצם הסמיכה לחצר חבירו יש לו שם מזיק, ור"י ס"ל דרק בגירי יש לו שם מזיק, וז"ל:

"דעיקר דין חיוב שמירת נזקי ממונו מדין ושמירתן עליך, ודין שמירת גופו שבתורה, הוא רק אם עושה מעשה או פשיעה לכנס ברשות חבירו, זהו עצם דין שמירת נזיקין שחייבה התורה. אבל הכא גבי אילן ובור, וכן גבי מיא דעילאי ותתאי דפסקי מיא והדר נפלי, וכן אפי' בהנך דגירי דילה, אין לו דין נכנס ברשות חבירו, אם לא שבסמיכה יש לתת לו דין מזיק, ובלא מעשה סמיכתו אין עליו אפי' שם מזיק, דהא עושה בתוך שלו והשרשין הוין רק נולדין ..."

מבואר שכל דבר שאדם עושה בתוך שלו, אין לו שם של מזיק, אא"כ בגיריה או בסומך באופן שחכמים אסרו, דאז יש לו שם של מזיק. וכאשר הוי גיריה דיליה, אינו מסיר מעצמו שם מזיק מה שעומד ברשותו, דע"י חיוב שכנים נעשה מזיק, וחל עליו החיוב להרחיק (עיין שם בסי' כ,א) ועיי"ש בסי' יד,ג דמחלוקת רבי יוסי וחכמים שיש לחייב המזיק רק היכא דלא כלו לו חיציו, ויש לדון בכל מקרה מתי כלו לו חיציו, וזאת ע"פ דברי הרמב"ן בקונטרס הגרמי שהובאו לעיל, דהאילן אינו מזיק לא בגופו ולא בכוחו, וע"כ אין זה חיוב שור שבתורה, וע"כ לא שייך לחייבו בקציצת האילן לשמרו שלא יזיק. דבאילן ס"ל לרמב"ן דכבר כלו לו חיציו. ועיי"ש בסי' יט,ב, דכל היכא דהוי ליה גיריה, הרי שאינו נחשב כעושה בתוך שלו, ויש עליו שם של מזיק. משא"כ כשאין גירי דיליה, הרי עושה בתוך שלו ואין לו שם של מזיק (ועיין עוד שם סי' יח,ג ד"ה הרי). וכאשר מחייבים את בעל הכרם בהרחקה, אם שרשיו באו והזיקו, יש עליו שם של מזיק. וע"ע בברכת שמואל כ,ד דנידוני פרק לא יחפור אין עליהם שם של מעשה נזק (בניגוד למש"כ שאם עושה ברשותו אין עליו שם של מזיק), דאופן עשיית המעשה הוא בצורה שאינה דומה לד' אבות נזיקין, דאינו עושה מעשה שתיכף יחשב כאחד המזיקין שבתורה. (גם עיי"ש בסי' טז,ג דאין דיני ההרחקות דומים לדין מזיק, אף במקום שחייב להרחיק, אין על המזיק דין של מזיק גמור אלא דין תביעה של הניזק למזיק שירחיק. ונפק"מ שאם המזיק הוא מוחזק אפי' בספק, אין להוציאו מחזקתו, דדוחים את תביעת הניזק, דאין כאן ספק של איסור מזיק. משא"כ במזיק גמור, כשיש ספק, לא שייך היות המזיק מוחזק, דכיון שהוא ספק איסור אזלינן לחומרא, משא"כ בדיני ההרחקות הוא רק זכות תביעה של הניזק להרחיק המזיק).

והחילוק בין מש"כ הנתיבות למש"כ הגר"ח והנפק"מ ביניהם. דלכאורה מה יהיה הדין לנתיבות אם אדם יוכל לנטוע את אותו העץ בדיוק, עם אותן פירות, רק עץ שאינו שולח שרשיו. יש שני סוגים תאומים זהים של עצים. האחד שולח שרשיו והשני לא. לכאורה נחייב את בעל המטע לנטוע עצים ללא שרשים ארוכים. שהרי בעצים אלה אינו מבטל את התשמיש. תשמיש השדה נמדד בתוצאה, ואם יש תוצאה זהה לחלוטין, הרי אינו מבטל את תשמישו, ונחייב אותו לטעת עץ כזה ללא שרשין. והוא הדין אם ימצאו דבורים שאינן אוכלות חרדל, לכאורה יש לחייב אותו להחזיק דוקא דבורים כאלה, אם הן ממש זהות לחלוטין לדבורים שאוכלות חרדל, שבכך גם אינו מזיק וגם התשמיש לא נמנע. מפני שלכאורה התשמיש אינו מתיחד באמצעי אלא במטרה, והתוצאה הזהה יוצרת מצב שהתשמיש לא נמנע, ומאידך לחצר חבירו, שבה מגדלים חרדל, לא נגרם נזק לגידולי החרדל. אולם למש"כ הגרב"ב בשם הגר"ח, הרי כל מעשה שאדם עושה בחצירו, ומותר לו לעשותו בחצירו, אין לו עליו שם של מזיק. א"כ גם אם יש לו אפשרות לחלופה אחרת, שתתן תוצאה זהה וכנ"ל, אינו חייב לעשות זאת ורשאי לכתחילה לעשות מעשה עם תוצאת נזק לחצר חבירו, כיון שאין לו בכך שם של מזיק.

והנפק"מ לכאורה הינה לנדון השאלה השניה, בענין גג האסבסט אם נאמר שאין כאן נזק בגירי או בגרמא דגירי (ולהלן יתבאר דחשיב כגרמא דגירי), הרי שלפי הנתיבות, כיון שיכול לשים גג אחר שיתן את אותו מענה בדיוק כגג האסבסט, אין בדרישה להחליפו כדי למנוע שימוש במבנה העסק, וחייב להחליף הגג. אולם למש"כ הגר"ח, כיון שעושה ברשותו אין לו שם של מזיק, אין הוא נחשב כמזיק, ויכול שלא להענות לדרישה להחליף את גג האסבסט.

ולתלמיד הגר"ח, הגרא"ז, אבן האזל שכנים י,ה, מצאנו שאזל בשיטת הנתיבות. הגרא"ז כתב דרבנן סברי דאף דשייך ישוב העולם בין בבורות ובין באילנות, מ"מ הדין נותן שמי שמזיק הוא זה שצריך להרחיק, ללא כל קשר לדיני הזכויות שיש לשני הצדדים, למזיק ולניזק, לא מחמת הפגיעה בזכויותיהם אלא כך הוא הדין, כשיש מזיק וניזק, המזיק צריך להרחיק:

"ורבי יוסי סבר דלא יוכל הניזק לחייב המזיק להרחיק היכי דליכא גירי דיליה אלא משום דיני זכות שכנים, דיש לכל אחד זכות להשתמש בתשמישו שלא ימנענו חבירו ... ולכן כתב הריב"א [ריצב"א] דאם במעשה המזיק ליכא ישוב העולם, גם רבי יוסי מודה דחייב להרחיק אפי' היכי דליכא גירי דיליה, משום לניזק יש זכות בתשמישו ולמזיק אין זכות בתשמישו".

הרי שלדעת רבי יוסי הכל נמדד אם יש למזיק זכות שימוש או לא, דאם מדובר בדבר שהוא עיקר וחשוב מתשמישי השדה או החצר, הרי שאין למנעו, משא"כ כשאין זה שימוש עיקר, הרי שזכות הניזק לשימוש בחצירו ובשדהו גוברת. ועיין עוד במש"כ הגרא"ז בשכנים ב,טז בענין היזק ראיה, מה שצריך להרחיק עצמו שלא ימנע מחבירו זכות השתמשות, עיי"ש.

3.     תשמיש המזיק קבוע, וכשתשמיש הניזק קבוע

ועיין בדברי הגהות מיימוניות שכנים י,ה בשם הריצב"א, שמדבריו עולה דמה שאין מחייבים את המזיק לשמור, מפני שזכותו היא להשתמש ברשותו, רק רשות זו הוגבלה לדברים שהם עיקר תשמיש הרשות, וז"ל:

"דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו, מדתניא בתוספתא ר' יוסי מתיר, שלא ניתנו שדות אלא לנטיעה. וכן משמע נמי בירושלמי דאמר טעמא דרבנן משום יישוב העולם בבורות, ור' יוסי משיב כמו דאית לכון יישוב בבורות, אף אנא אית לי יישוב העולם באילנות. ומשרה וכרישים וחרדל, כולן עיקר יישוב ותשמיש הן. וכן הנהו עצורי דשומשמי ונפצא דכתנא, דאי לאו דגירי דיליה הוא, הוה אמינא דעל הניזק להרחיק, אבל אם לא היה מעשה של מזיק עיקר יישוב, אפילו ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו".

הרי דעיקר הטעם שאין מחייבין את בעל האילן לעקור אילנות ששרשיהם מגיעים לבור חצר חבירו הסמוכה, מפני שזה תשמיש השדה, נטיעת אילנות, ותשמיש שהוא חשוב ולא טפל וארעי, וע"כ רשאי בעל המטע שיהיו אילנותיו נטועים. וכן בחרדל ודבורים, הם שימוש חשוב בחצרות ובשדות, הן גידול החרדל והן החזקת הדבורים, וגם עשיית שמן שומשומין היה שמוש חשוב בדירה ובחצר בזמנם, והיה חלק חשוב משמושי הדירה והחצר, והחצר נועדה גם לזה. אם נשתמש בדוגמה של גג מאסבסט, אם לא היתה אפשרות לגג אחר, היינו אומרים ששימוש בגג הוא שימוש חשוב והוא מעיקרי הדירה. אבל כשיש אפשרות לחלופה, ודאי שאין מקום לומר שהוא שימוש חשוב ומעיקרי הדירה להשתמש דוקא בגג מאסבסט.

ולכאורה נראה דגם רש"י ס"ל דמה שאין לאסור לאדם לעשות בשלו, הוא דוקא בדברים שהם מעיקר תשמישי הדירה. אמנם רש"י כתב לענין אחר ואליבא דכ"ע, על הא דתנן (ב"ב כ,ב) לא יפתח אדם חנות של נחתומין או צבעין, ולא רפת של בקר מתחת לאוצרו של חבירו, והכל תלוי במי קדם. והובאה המשנה בגמ' יח,א, והביאה הגמ' דברפת בקר וחנות של נחתומין שהם תשמישי דירה, לכן דוקא ביש כבר אוצר אסור לו לעשות רפת, כיון שההיזק מוכן. וכתב רש"י בד"ה דירה; " חנות ורפת בקר, דירתן של אדם הן, ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן". ולכאורה הכוונה שהוא שימוש חשוב בדירה, וכנ"ל.

אמנם על עצם דברי הריצב"א שפירש נזקי הפרק בדברים שהם מעיקרי הדירה, ובדבר שהוא מעיקרי הדירה, אם מזיק בגירי דיליה גם רבי יוסי מודה דחייב המזיק להרחיק, לכאורה מדברי הראשונים דס"ל דבעשן של בישול רגיל, גם אם מזיק לשכן, ואף דעשן חשיב כגירי דיליה, מ"מ בעשן של בישול רגיל בבית, אין הניזק יכול לעכב עליו. כן כתב הרשב"א בתש' ח"ב סי' מה, לענין עשן ראובן שנכנס בעלית בני שמעון דרך החלון, שאם זה עשן של בישול ואפיה הנהוגים בבית, אינם יכולים למחות; "שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן. אבל כעשן בעלי בתים, לא. שאלו כן, אין לך בונה בית, ולא מדליק אש תחת תבשילו, כדי שלא יצא עשנו בחוץ". וכן הוא בשלטי גבורים (ב"ב י,ב בעמוה"ר אות א) שמבשל תחתון בביתו, כדרך שכל אדם מבשל (וגרע מעשן לא תדיר שנחלקו הראשונים, עיין במחבר ורמ"א שו"ע חו"מ קנה,לז, דשם מיירי לא בעשן "ביתי", אלא בעשן שאינו מעיקר תשמיש הדירה, רק שאינו תדיר).

ועדיין יש לחלק בין עיקר שכתב הריצב"א לעיקר כמו בישול וכד'. דהריצב"א מיירי בעיקר שימוש חשוב, שבדר"כ משתמשים ברשות, ויש זכות וכך מקובל, הגם שאפשר עדיין להסתדר ללא שימוש זה, דאדם יכול גם שלא לעשות בביתו שמן שומשומין, וכן יכול גם לטעת אילנות אחרים, או לזרוע או לבנות. אבל האילנות במקום שהמקום נועד לנטיעה או שרגילות לטעת, זהו שימוש חשוב שיש לו רשות לעשות, אם אינו מזיק בגירי דיליה. והרשב"א והשלטי גבורים מיירי בבישול, שהוא שימוש שאי אפשר לבית בלעדיו, וזה עיקר אחר, בדרגה הרבה יותר חשובה, שכמו בית בלא אורה אינו בית, לא יתכן להגביל בית בבישול וכד'. וע"כ אף אם מזיק בקוטרא, כיון שאי אפשר לבית בלעדיו, יכול לבשל כנהוג. משא"כ נטיעת עצים ששרשיהם הולכים לחצר חבירו, זה עיקר, אף לא נאמר שלא יתכן הבית בלעדיו, ולכן אם מזיק בגיריה אסור. וע"כ נראה דאין מחלוקת בין הריצב"א לרשב"א, דמר אמר חדא ומר חדא, ולא פליגי. אמנם עיין בתש' מהרש"ם ח"ב סי' רסח דמשמע דלא קיי"ל כריצב"א, ומה שהקשה עליו. ולכאורה אם נחלק בדרגות העיקרים והחשיבות נראה דל"ק, וצ"ע.

וכל דבר שהוא עיקר בתשמישי הדירה, אף אם גורם נזק לשכנו, אינו חייב להמנע מלעשותו, כיון שאי אפשר לדירה בלאו הכי, וכמש"כ בענין הבישול בבית לצרכי בני הבית, (וזו דרגה לכאורה מעל דרגת החשיבות שכתב הריצב"א, וכנ"ל). וכך מוצאים אנו בחזו"א ב"ב יג,יא לענין דברי הריב"ש באנשים חולים שאינם יכולים לישן מקול הפטיש, שיכולים לעכב ולמנוע מהשכן להכות בפטיש, אף שמדין המשנה אינם יכולים לעכב, כיון דהמשנה איירי בבריאים (ויובא עוד להלן). ע"ז כתב החזו"א, וז"ל:

"נראה דאין דברי הריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר דירה, כמו בעושה אריגה וכיוצב"ז, שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם. אבל אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין, ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע את החולה, אינו יכול למחות אף אם החולה קדם".

ואם תבוא ותאמר דכל זה דוקא באופן שאין אפשרות אחרת, כדוגמא שמביא החזו"א במי שטוען שרעש הבכי והצעקות של תינוקות שכנו מפריע לו, ואין לו אפשרות אחרת להמנע מלהזיק, ובזה דוקא ס"ל לחזו"א שהוא מעיקר הדירה, על כך באים דברי החזו"א יד,י, לענין סולם שאסור לו להעמיד שלא תקפוץ הנמיה. דדוקא בסולם המטלטל, ס"ל לחזו"א דאסור, אבל מדרגות/ מעלות קבועות, אין אסור, וז"ל:

"כיון דמעלות לעלות לעליה הן עיקר הדירה, והן נעשין לכל עליות, אין זה בכלל נזקי שכנים, שלא נאמר אלא בדברים העשויים ליחידים, אמרינן ליה כיון דשכנך ניזוק על ידך, עשה מילתא אחריתי שאין חברך ניזוק. אבל דבר שהכל עושין, א"א לו למחות. אע"ג דאפשר ליה להרחיק סולמו, אינו חייב לדחוק תשמישו בשביל זה. ואם אי אתה אומר כן, א"א לו לבנות מעלות לעלייתו בשום מקום, דלמא יבוא חבירו למחר ויעשה שובך תוך ד אמות לסולמו. ומיהו בזה י"ל דדירה שאני, ומודה רבא דסומך".

מבואר דדבר שהוא שימוש עיקרי, אף אם יש לו חלופה, לא הגבילו חכמים את השימוש בדירה, (אא"כ מדובר בתנור וכיוצב"ז, שאף הוא מעיקרי  הדירה, ואם לא ירחיקו יזיק ודאי, ומלכתחילה בתנור יש כח היזק, ע"כ קבעו חכמים את שיעור הרחקתו), ע"כ קבעו הרחקות. אבל מדרגות, שכל הטענה לנזק הוא שתקפוץ הנמיה וכד', כיון שהמדרגות הקבועות הם חלק מתשמישי הדירה, אינו צריך להמנע ולהגביל את בנייתם.

וענין שימוש עיקרי בדירה, תלוי ברגילות שיש בתשמיש הדירה, הן במבנה עצמו כמו מעלות, וכמש"כ החזו"א, והן בשימוש הפנימי ע"י הדיירים, וכמש"כ החזו"א בענין רעש התינוקות. ומצאנו גם לעיתים דאם מדובר בפרנסה מקובלת במקום, וכך היא הדרך לעשות פרנסה זו במקום מגורים, אין השכנים יכולים למחות, עד כמה שזה חלק מעיקר השימוש במקום לצורך פרנסה. ולא יוכלו השכנים לומר שמתנגדים שיעשו שימוש במקום המיועד לחנויות, בטענת נכנסים ויוצאים וכד', ועיין מש"כ בזה מה שכת' ח"ה סי' יד. וראיתי אח"כ במהריב"ל ח"ג סי' לג בענין מלאכת צביעת בגדים, שטוען השכן שיש סרחון מהחביות של צביעת הבגדים, וע"כ משיב מהריב"ל, דאותה מלאכה מהבגדים הוא תשמיש קבוע ורוב אנשי אותה המדינה מתפרנסים באותו האומנות, וע"כ י"ל דאפילו דלהוי גיריה, אינו חייב להרחיק, ואפילו שהנזק יהיה בעין. רק בנדון שם אין זו טענה, דאין הכי נמי דרוב אנשי אותה המדינה מתפרנסים באותה המלאכה, אבל רובם מניחים אותם החביות והגיגיות המלאות מי רגלים בסוף החצר רחוק מהבתים, ומיעוטא דמיעוטא הם אותם שמניחים בתוך הבתים. וא"כ כל היכא שמיירי בפרנסה ורגילות להשתמש ברשות לצורך פרנסה זו, אף בנזק כנ"ל, אינו יכול למנוע. וכן הוא במהרש"ך ח"ב סי' צח. ומה שחלק עליהם מהר"א ששון בתש' תורת אמת (סי' קלט), היינו מהטעם שלא נהגו לשים חביות בחצר בקרבת השכן, אבל בלא"ה מודה אם הוא עיקר הפרנסה. וע"ע מהרשד"ם חחו"מ סי' תסב.

והנה אם נשליך לנדו"ד, הרי דודאי גג שיהיה עשוי דוקא מחומר אסבסט, אינו עיקר מתשמישי דירה, אדרבא, גג מבטון יעיל וטוב יותר. ולענין אנטנה סלולארית, לכאורה יש לדמות למש"כ האחרונים בגיגות הצבע, דכל היכא שיש אפשרות להרחיק ממקום מגורים עד כמה שזה אפשר, אין זה מעיקרי הדירה. וודאי האנטנה עצמה אינה שימוש עיקרי ברכוש. הגם שיש ענין לציבור ואינטרס מובהק שתהיה קליטה בכל מקום הישוב, אך עדיין אין זה מתשמישי הדירה או הרכוש. וגם אין זה פרנסה מקובלת, הגם שהיא קיימת. דעיקר מתשמיש הדירה והרכוש המשותף, כמו בישול או מדרגות, הוא שימוש בעצם הרכוש. הקליטה הסלולארית אינה בכלל. ובכל אופן, אין הכרח שתהיה האנטנה דוקא בסמוך ממש לבית השכנים. לכן מצד טענה שהאנטנה ותוצאתה, היינו שיוכל להשתמש בטלפון הסלולרי, הינם עיקר עיקרי הדירה, אין למשכיר המקום לחברה הסלולארית טענה ומענה כנגד השכנים, דאף שדירה שבה אין קולטים בטלפון סלולרי יש בה חסרון, מ"מ יכולה להיות האנטנה רחוקה מביתו בכמות קרינה פחותה, וכמש"כ מהריב"ל לענין חביות מי הרגלים. (אמנם לענין טענות אחרות יתבאר בהמשך).

4.     כשאין הניזק יכול להרחיק עצמו

הרא"ש בתש' קח,י דן בראובן שחפר גומא בחצרו, כדי שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, וגם גורמים לסרחון בחצר שמעון. וכתב הרא"ש לחלק בין היזק גדול ואין הניזק יכול להציל עצמו, להיכא שאין הנזק גדול, ויכול הניזק להציל עצמו בקל, וז"ל הרא"ש:

"נראה לי שראובן חייב לסלק היזקו. ואף לרבי יוסי, דאמר (ב"ב כה,ב) על הניזק להרחיק עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה, הכא מודה, כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע, ואי איפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי אלא בבור ואילן, אע"פ שהבור קדם לאילן, לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, משום דסתם בור הוא מים מכונסין, ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כה אמה. ובור לא הויא כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזקא כולי האי. תדע לך דהיזק קטן הוא, דלא לישתמיט תנא בכולי הרחקות דמתניתין למיתני, היכא שסמך באיסור שיתן הניזק למזיק דמים לסלק היזקו מעליו, אלא בלא דמים צריך לסלק היזקו, לבר מהכא, דקתני אם הבור קדם, קוצץ ונותן דמים. אלא משום דלא נפיש היזקא, וגם אין בור תשמיש קבוע, לכן הקילו בו חכמים ליתן דמים לבעל האילן. ולהכי פליג רבי יוסי ואמר על הניזק להרחיק את עצמו. וזה הטעם ישנו במשרה וירק וחרדל, אבל בכולהו הרחקות דמתניתין, מודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו".

בדברי הרא"ש מבוארים כמה תנאים לכך שמטילים את ההרחקה על המזיק; כשהנזק גדול שאין הניזק יכול לסבלו. כשאין הניזק יכול להציל עצמו. כשהנזק מונע מהניזק שימוש קבוע וחשוב בדירה. ולכן דוקא באילן ובור, שיכול בעל הבור בקל לחפור בורו במקום אחר, וגם אינו תשמיש קבוע כ"כ (ונראה דהיינו דוקא בשדה, אבל בבית אפשר דלא יכול להרחיק, וצ"ע). ולכאורה מראית הרא"ש מבור ואילן, א"כ כל היכא דלא נפיש היזקא כ"כ ובקל יכול להרחיק, רק בזה הטיל ר"י את חובת ההרחקה על הניזק, משא"כ אם אינו קל ונפיש היזקא, חייב המזיק להרחיק. ולכאורה שני תנאים אלה, לא נפיש היזקא ובקל יכול הניזק להרחיק, הם התנאים לחייב המזיק להרחיק נזקו. ודברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ קנה,כ, וז"ל:

"ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברים דרך חומות מרתף שמעון, חייב ראובן לסלק היזקו. הגה: וכל היזקות שלא נתבארו שיעור הרחקתן, בכדי שלא יזיק לפי ראות הבקיאין".

והשאלה נשאלת, מה יהיה הדין אם גם המזיק וגם הניזק, שניהם לא יכולים לסלק היזקם, ובשניהם התשמיש קבוע. לכאורה מדברי הרא"ש משמע דכל היכא שאין הניזק יכול לסלק הנזק הגדול, לא קאמר ר"י דחייב הניזק להרחיק, ומשמע דאף אם המזיק אינו יכול להרחיק, חובת ההרחקה היא על המזיק. אמנם ממה שהקשה הרא"ש בהמשך דבריו שהקשה מהגמ' ב"מ קיז,א, בשנים שהיו דרים האחד בבית והשני בעליה, ונפחתה המעזיבה, וכל פעם שהיה עליון נוטל ידיו, היו המים יורדים על התחתון. ומבואר בגמ' דכיון דלא הוי גירי, דפסקי מיא והדר נפלי, לר"י על הניזק להרחיק עצמו. ומדוע בזה על הניזק להרחיק, ומאי שנא מנידון הבור והמרתף. והשיב הרא"ש:

"לא דמי כלל, דהתם העליון אי איפשר לו לסלק היזקו למקום אחר, דאי איפשר לו להיות בלא מים, וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה, ואז אין המים נופלין עליו. ובלאו הכי פליגי רבנן ורבי יוסי על מי לתקן, רבנן סברי על התחתון, משום דמעזיבה אחזוקי תקרה ניהו, ועל התחתון בעי לאחזוקי, ורבי יוסי סבר מעזיבה אשוויי גומות הוא [ועליון בעי אשוויי]. והיכא דהתחתון ניזוק ממימי העליון, ומעזיבה יכול לתקן שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון, מודה רבי יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה, ואז אין מים מועטין עוברין דרך המעזיבה. אבל אם העליון משתמש במים רבים, שאינן נבלעין כלם במעזיבה, ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון, ואף על גב דפסקי והדר נפלי, מודה ר' יוסי דאסור, כיון דהתחתון אינו יכול לתקן לינצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים, כולי האי לא אטרחוהו חכמים, וצריך העליון לסלק היזקו והלשון מוכיח כן, מדקאמר כל אימת דמשי ידיה".

מבואר מדברי הרא"ש דדוקא אם התחתון יכול להנצל בקל, אף שהעליון לא יכול ללא שימוש במים, מ"מ דוקא אם יכול להנצל בלא שיעשה כיפת אבנים, קבעו שעל הניזק להרחיק. אבל בלאו הכי, אם העליון משתמש במים רבים ואין התחתון יכול להנצל בקל, על המזיק להרחיק עצמו. ועיין בנתיבות קנה,ג, ובאבן האזל שכנים י,ה ד"ה ובשיטת.

והרדב"ז בתש' (ח"א סי' תקנא) נשאל בראובן ושמעון שהיו דרים בבית אחד, וראובן יש לו תינוק קטן בביתו היונק עדיין, ושמעון נולד לו בן ורוצה לגדל אותו במיני סמנין הנקרא מחכוך, שכל קטן שמריח ריח המחכוך ואינו רגיל בו מקטנותו, יבוא לידי סכנה; "וזה מנוסה ובדוק", אם יוכל ראובן למנוע משמעון לגדל המחכוך, ומי צריך להרחיק, המזיק או הניזק. וע"ז השיב הרדב"ז דאף דקיי"ל כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, מ"מ בגיריה, מודה ר"י שעל המזיק להרחיק, וז"ל:

"הילכך בנדו"ד אם הדבר ברור שבשעה שמריחין לתינוק של שמעון, מגיע הריח ג"כ לבנו של ראובן ומזיק, על שמעון להרחיק עצמו שלא יזיק את חבירו או יצא מן הבית. ואפילו שלא יגיע הריח בכל זמן למקום בנו של ראובן, כיון שע"י רוח מצויה מוליך הריח עד בנו של ראובן, צריך שמעון להרחיק את עצמו עד כדי שלא יגיע הריח אפי' ע"י רוח מצויה. וכן כתבו הפוסקים ז"ל בהדיא. ואם הדבר ספק אם יגיע הריח ברוח מצויה או לא, מסתברא לי דבנדו"ד על המזיק להרחיק עצמו. חדא דהוי ספק נפשות וראוי לאדם שיתרחק אפי' מספק ספיקא דידיה. ותו, דבעיקר הדין כתב ריצב"א ז"ל דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא בדברים שהם עיקר יישוב או דירה או תשמיש שאין לו למזיק להניח ישובו ודירתו או תשמישו, אבל אם לא היה מעשה של המזיק עיקר ישוב, אפי' ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו והביא לזה ראיה מן התוספתא. הילכך בנ"ד דלאו דבר של ישוב ולא של דירה הוא על המזיק להרחיק עצמו. וא"ת, הא עדיף מישוב דהא הוי דבר של חיות התינוק. הא ליתא, דפוק חזי כמה תינוקות גדלים וחיים בלי זה, וכל שכן בהצטרפות שיש ודאי סכנה לבנו של ראובן אם יריח הריח ההוא כפי מה שבא בשאלה, ופשיטא דעל שמעון המזיק להרחיק עצמו שלא יזיק את חבירו".

כמה טעמים כתב הרדב"ז שעל המזיק להרחיק עצמו. אם הוי גיריה, היינו בשעה ששמעון נותן לבנו את המחכוך, מריח גם בן ראובן ובא לידי סכנה, הוי גיריה ממש, וכן אם מגיע הריח ברוח מצויה, חשיב נמי כגיריה, דקיי"ל כמרימר ומר בר רב אשי בגמ' ב"ב כו,א לענין אם מסייעתו הרוח דלהוי גיריה, ודלא כרבינא, עיין ברמב"ם ריש פי"א משכנים ובשו"ע חו"מ קנה,לד. ואם ספק אם יגיע ברוח מצויה, כיון שהוא ספק נפשות, על המזיק להרחיק עצמו. וכן המחכוך אינו מעיקרי הדירה, דפוק חזי כמה אנשים חיים בלא זה.

ובחזו"א ב"ב יד,יג הקשה על דברי הרא"ש בפאפא יונאה (ב"ב כה,ב הנ"ל) דמשמע דדוקא כשמניד כתלי הבית חשיב לר"י גירי דיליה, אבל בשרשי אילן שיפילו כתלי הבית, לא חשיב גיריה. וכתב החזו"א דנראה דעיקר הענין בשיקול הדעת, על מי למנוע את ההיזק, דכשעושה בתוך שלו, אין על זה שם מזיק: "ובזה צריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק". ודוקא אילן הסמוך לבור, שהן האילן והן הבור אינם עיקר התשמיש, חשיב הנוטע כעושה בתוך שלו. וכן בשופך מים בעליה, הנידון רק בחיוב ההוצאות על המעזיבה, ואין אפשרות להשתמש בבית בלי התזת מים, בזה ס"ל דעל הניזק להרחיק ולא מיקרי גיריה. ואם לא היתה תקנה להנצל מההיזק, לא היה לבעל העליה רשות להזיקו, אף דתמו מיא והדר נפלי, עיי"ש.

אם נשליך לנדו"ד כל שלשת המקרים אין בידם של הניזוקים להרחיק עצמם. בענין התלמיד האלרגי (יש כמובן לשאלה מרכיבים נוספים, כמו העובדה ששני הצדדים מדובר ברשות שאינה שלהם והם באים לתוכה, ויבואר להלן), הרי שאין בידו להרחיק ולהתרחק, ולפי חו"ד, הרי כל הבאת שומשום לשטח בית הספר, עלולה לגרום לאלרגיה עד כדי סכנה לנשימה (ורק בימים האחרונים התפרסם על בחורה שהיתה אלרגית לאגוזים, ואכלה ממרח שהיו בו מרכיב קטן מאד של אגוזים, והגיעה עד למצב של מות מוחי רח"ל), ואף לא היתה סכנה עד כדי כך, בכל אופן מדובר במציאות שאין הניזק יכול להרחיק עצמו, אא"כ לא ילמד בבי"ס זה (ומן הסתם אף לא בבתי ספר אחרים), והמזיק יכול להרחיק עצמו בקל, ואינו דומה לשימוש של מים בדירה העליונה. ובזה י"ל לשיטת הרא"ש אף דלא הוי גירי דיליה (וגם זה צ"ב אם הוי גירי), על המזיק להרחיק עצמו. וא"ת ששומשום עצמו אינו מזיק והוא מאכל לרוב בני אדם, ורק לניזק יש אלרגיה, וא"כ אין לו שם של מזיק שעליו להרחיק. על כך יש להשיב מחרדל ודבורים, דהחרדל אינו מזיק לאנשי העולם ולבהמות והחיות שבעולם, רק לדבורים הוא מזיק לדבש, ובכל אופן יש לדון מי צריך להרחיק, דהיינו דיש ע"ז שם נזק מה שהחרדל מזיק לדבורים, אף שלכל העולם אינו מזיק. דלחכמים כיון שחרדל מזיק לדבורים, על המזיק להרחיק, ור"י פליג, או מטעם דתרוייהו מזקי, או מפני שעל הניזק, אבל עכ"פ הוי בכלל נזק, אף שהוא מיוחד דוקא לדבורים.

וכן למש"כ הרדב"ז דכל היכא דמגיע ברוח מצויה, על המזיק להרחיק עצמו וחשיב כגיריה (וזה שייך לנושא דלהלן לענין הגדרת גיריה), בפרט כשיש סכנה, השימוש של המזיק חלק מעיקרי הדירה, על המזיק להרחיק. ואמנם הרדב"ז הזכיר ענין הסכנה, אך נראה דגם נזק בריאותי גדול, גם בזה על הניזק להרחיק, בפרט כשמעשה המזיק אינו מעיקרי הדירה. ובודאי למש"כ החזו"א; "ובזה צריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק", הרי ששקילת הפלס מלמדת שהנזק שנגרם לתלמיד האלרגי, עולה לאין שעור לנזק שיהיה במניעת התלמידים מלהכניס שומשום לשטח בית הספר, ואכילת שומשום ומוצריו הנלוים, אינם דבר שהוא מעיקר השימוש בשטח ביה"ס, משא"כ שהות התלמיד.

גם בענין האזבסט והאנטנה הסלולארית,  גם על הצד שאינם גירי דיליה (שהוא נידון לעצמו וכדלהלן), הרי שאין הניזק יכול להרחיק עצמו מהנזק (עד כמה שהנזק מוכח, וכדלהלן), וכיון שאין הניזק יכול להרחיק עצמו אלא במניעה מוחלטת של שימוש ברשותו, בעוד המזיק יכול להחליף את הגג כמקובל בזמננו, וכן מי שהשכיר את גגו לאנטנה סלולארית, יעקור האנטנה שאינה בכלל שימוש עיקרי בבית, נראה דלשיטת הרא"ש על המזיק להרחיק עצמו. ובהגדרת החזו"א שעלינו לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק, עד כמה השימושים עיקריים, גם האסבסט וגם האנטנה אינם בכלל שימושים עיקריים, והם מונעים שימוש מוחלט מהניזק, ובזה על המזיק להרחיק עצמו.

[מודגש שאין באמור לעיל, כאן ובס"ק הקודמים, משום מסקנה אלא דין העולה, ויש לראות את התמונה הכללית וכדלהלן, והם אמורים רק בנקודה המסוימת הנוגעת לנדו"ד, שממנה עולה הדין לכאורה].

5.    גירי דיליה

ולהבין אם נדו"ד חשיב גירי דיליה, דלר"י דקיי"ל כוותיה על המזיק להרחיק עצמו כשמזיק בחיציו וכל שכן לחכמים, או שאינו בכלל חיציו, ולר"י אין המזיק חייב להרחיק. גם השאלה מה הגדר של גיריה. אם הנידון הוא הכאה על השומשומין וכעובדא דפפאי יונאה (ב"ב כה,ב) שמניד את כתליו, הרי בשעה שמכה, בה בשעה נגרם הנזק. כלומר באותה שעה שמבצע את הפעולה המזיקה, הפעולה מיד הולכת למרחוק ומזיקה את שכנו. כן כתב רש"י שם כה,ב בשני ד"ה בגירי דיליה, וז"ל:

"היכא דמטי ליה הזיקא מתוך ידיו של מזיק, כההיא דאמרינן בהבית והעלייה (ב"מ קיז,א) הנהו בי תרי חד דייר עילאי וחד דייר תתאי, איפחית מעזיבה, וכל אימת דמשי ידיה נפלי עליה דתתאי, דכשנופלין מידו ממש על התחתון קרי ליה גירי דיליה, וכי פסקי והדר נפלי, לא קרי ליה גירי דיליה".

הרי גירי היא פעולה הקשורה ממעשה שעושה כעת ממש, אף שאת המים נטל העליון על רצפתו, כיון דמיד הם מגיעים לתחתון, חשיב גיריה. וכן בד"ה שאח"כ בענין פפאי יונאה, שמכח הכאתם על השומשומין, מרעיד כתלי אפדנא דפפאי יונאה, כתב רש"י; " והכא נמי מידיהם הוא בא לו, שמכח מכותיהם הוא מרעיד". והוא באופן מיידי ממעשיו, כשהם מכים, אמנם לא על כתלי אפדנא דפפאי יונאה, הכתלים רועדים וקיימת בהם סכנת נפילה, והוא ממש באותו הזמן שהם מכים, חיציהם מרעידים את הכתלים.

וכן מוכח מדברי רש"י כב,ב, על הא דתנן; מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות, כדי שלא תקפוץ הנמייה. ובגמ' שם, שאפשר להעמיד המשנה גם אליבא דרבי יוסי, דמודי רבי יוסי בגירי דידיה, הכא נמי זמנין דבהדי דמנח ליה יתבא בחור וקפצה. וברש"י שם כתב; "בחצים הבאים לו מיד גופו של בעל הבית ממש". ובד"ה דבהדי דמנח ליה; "בעוד שאוחז בסולם קפצה". וא"כ מבואר ברש"י שהיינו בשעה שעושה הפעולה המזיקה לכאורה ממש, באותה שעה ניזוק הניזק באופן עקיף בחיציו, כשהקשר בין הנזק למעשה המזיק הוא ישיר ומיידי וכדוגמת מי העליון. משא"כ בגפת וזבל בריש פירקין, שאינם מזיקים אלא לאחר זמן. ולכן ס"ל לרש"י (ב"ב כב,ב), על הא דלימא מתניתין דלא כרבי יוסי, דלאו דוקא מרחיקין סולם הוא דלא כרבי יוסי, אלא מילי טובא איכא במתניתין דלא כרבי יוסי, אלא אף סולם ושובך הוא דלא כרבי יוסי.

ולעיל הובאו דברי הרי"ף ב"ב יג,ב בעמוה"ר שמהם עולה דרבי יוסי ס"ל שבכל האופנים של ההרחקות המוזכרות בפרק לא יחפור, אם לא הרחיק, הרי הוא כמזיק בגיריה, כמו במשרה וירק, בור ואמת המים. כיון שקבעו חכמים שיעור לדבר, הרי שאם אינו מרחיק כשיעור שאמרו חכמים, אף שאינו מזיק מיד, חשיב כמזיק בגיריה, וז"ל:

"אלא מיהו צריך ודאי לארחוקי משרה מירק, כי היכי דלא להוי גיריה, כי היכי דמרחיק בור שיח ומערה ואמת המים וכו' דלא ליהוי גיריה, דכולי' פירקין מודה ביה ר' יוסי, דמודה ר' יוסי בגיריה דאי לא מרחיק כי האי שיעורא, גיריה נינהו או גרמא דגיריה הוא".

וענין גרמא דגיריה הוא ענין בפני עצמו שיובא להלן. ומ"מ מבואר דבגפת ובכל מילי דפירקין, אף שהנזק אינו מיידי, מ"מ חשיב כבר בשעת מעשה שעושה גירי, ומתמשך ולבסוף מזיק. חץ שעף לאט, והשפעותיו לאחר זמן. וכן נראה מדברי הר"ח שהביאו הראשונים בב"ב כב,ב, עיין ברשב"א ב"ב כב,ב, ברמב"ן ובריטב"א שם. והרשב"א ביאר בשם רבינו יונה (עיין גם בעליות יח,ב), וז"ל:

"אבל ר"ח ז"ל והרב אלפסי ז"ל פירשו, מדקאמר הכא לימא דלא כר' יוסי, ש"מ דפשיטא להו דכולה מתני' ר' יוסי מודה בה, והם ז"ל הניחו הדבר סתום ולא פירשו היאך. וכתב מורי הרב ז"ל דהיינו טעמא דכל דבר שהוא מזיק בשעת הנחתו ואין הנזק שמגיע לשם נולד לאחר מכאן, אלא כמות שהוא מזיק וממקום שהניחו שם חשבינן ליה מזיק בשעת הנחתו וגיריה דידיה הוו, וגפת וסיד וזבל וסלעים ההבל מצוי בהם וכגחלת הן, וממקומן הן מזיקין. ואינן דומין לאילן, שהשרשין נולדין לאחר מכאן ומתפשטין והולכין עד הבור, ולפיכך אינן נחשבין כגיריה. וכן מיא דפרק הבית והעלייה (קיז,א) דאמרינן דלאו גיריה נינהו, משום דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ונמצא שאינם מזיקין בשעת הנחתו ולא ממקום הנחתו. ומרחיקין את הזרעין מן הכותל, י"ל משום שאין הנזק משום שרשין דהא מסקי' עלה לעיל בגמ' שזרעים לא מישתרשי לצדדין אלא מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח, כלומר ממקומן יונקין כח הארץ ומחלידין אותה וכח היניקה מצויה בזרעים, ולפיכך חושבין אותן כמזיקין משעת הנחתן. וכן מתונא דמחרישה ושל מי רגלים מזקת ממקומה וכן חול במתונא. ומיהו עדיין קשה מפני מה לא יסמוך כותלו לכותל חברו והלא בסמיכתו אינו מזיקו אלא שמונע ממנו הדושא ומאי גיריה איכא. וי"ל דהכא נמי כיון שבשעה שהוא בונה הוא מונע ממנו תועלת הדושא, גרמא דגירי הוא".

מדברי רבינו יונה עולה גדר אחר בגירי. גם אם הנזק אינו מיידי אלא שכח הנזק מונח כבר במעשה שעושה המזיק, הגם אם הוא פועל לאחר זמן, כיון שהכח לפעול מונח כבר במעשה שנעשה ולא נולד אח"כ, אנו קובעים כי כבר כעת קיים המזיק, אמנם בכח ולא בפועל, אבל סגי בזה לחייב את העושה נזק ב"כח" להרחיק נזקו. לכן כל הדברים של הבל ולחות, כבר כעת בשעה שמניח את הדברים היוצרים הבל ולחות, הרי כבר בשעה זו החל החץ של הלחות לצאת לדרכו, הגם שמגיע לתוצאה המזיקה רק לאחר זמן. דומה הדבר לגחלת, שכח השריפה כבר מצוי בה, אף אם השריפה תתפשט רק לאחר זמן. משא"כ במקום שהשרשים הם המזיקים, כשנוטע העץ, לא העץ מזיק אלא תולדתו – השרשים, והם באים לאחר זמן הנטיעה, ולא כמו הלחות שקיימת עוד בשעת הנטיעה. וכן במים שנבלעים (ב"מ קיז,א), בשעה שהעליון משתמש במים ונפלו על המעזיבה, אין בכחם להזיק ממקום שנשפכו אלא לאחר שנבלעו. לא המים שנשפכו הם המזיקים אלא המים הבלועים. וכיוצ"ב הביא הריטב"א ב"ב כב,ב, והנימוק"י (ב"ב יב,א) הביא ג"כ מרבינו חננאל והרי"ף דכולהו מתני' כרבי יוסי אתיא, דלא דמו כולהו בבי להרחקת אילן מן הבור, דאילו בנטיעת האילן בתוך שלו אינו מזיק לבור חברו שהוא בשדה אחד, ואי משום שרשים דאזלי ומזקי לבור, זה לאחר זמן, ולאו גרמא דגיריה הוא, אבל כולהו מתני' הוו גיריה ממש. ולא מבעיא למימר בור ושיח ומערה דהוא מזיק ממש דכל מרא ומרא מרפי לארעא, אלא אף שאר מתני' הוו גיריה וצריך להרחיק לר' יוסי. וכך הם דברי הרמב"ן (ב"ב כב,ב), דכל הני דמתניתין מההיא שעתא משתכח היזקייהו.

ונראה דבגפת חיוב ההרחקה של המזיק אליבא דהרי"ף ור"ח גם אליבא דר"י, מפני ששם את הגפת במקום הנזק. שאם קבעו חכמים שעור הרחקה, והמזיק שם בתוך שעור הרחקה, הרי הוא שם את המזיק במקום הנזק, וכמש"כ הרמב"ן בחידושיו לב"ב כב,ב, וז"ל:

"שכל היזק המזיק במקום שמניחין אותו, אע"ג דלית ביה גירי השתא, דלבתר שעתא הוא דמזיק, כגיריה דמו ועדיפי נמי מגיריה דממש הוא ומיחייב לסלוקי היזיקא, ולא אמרו גיריה אלא דומיא דנמייה שקופצת מסולם לשובך ודומיא דגירי עצמן ..."

הרי שדבר זה הוא יותר מגיריה, שהוא מזיק ממש. וסברת ר"י בזה, דכיון שיש דין הרחקה, וכל שלא הרחיק הרי הוא עושה הנזק במקום הניזק, אין למזיק טענה שעושה ברשותו ומונעים ממנו להשתמש ברשותו, דכיון שלא הרחיק, הרי הוא כעושה ברשות הניזק, ואין לו טענה להתיר לו לעשות הנזק במקום הניזק, שאינו רשותו. ויש שהמזיק מגיע למקום הנזק מכוחו, כמו במים ששופך עליון על התחתון באופן שלא תמו מיא, שאז המים מגיעים למקום הנזק בחיציו. ונראה דגם הכאה על הקרקע שמרעידה את כותל חבירו, לכאורה אינו מזיק במקום הנזק, אלא כח ההכאה הולך בחיציו. ויש דרגה נוספת, בזרעים, שבשעה שמניח אין כאן נזק ואף לא גיריה, אלא הלחות המזיקה מצויה כבר בתוך הזרעים והיא משתחררת לאחר זמן, וגם זה חשיב גיריה, אף שהוא בדרגה פחותה משופך מים, שלא חיציו הביאו למקום הנזק אלא הכח הטמון בזרעים.

ובדעת הרמב"ם בהל' שכנים י,ה (הובא לעיל), אף שנראה לכאורה דהכל תלוי בהיות הדבר מזיק באופן מיידי, וכמש"כ שם הרמב"ם: "במה דברים אמורים שאינו מרחיק כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק, אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו, הרי זה כמי שמזיק בידו, הא למה זה דומה למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו, וכן כל הרחקות האמורות למעלה בענין זה אם לא הרחיקו הרי זה כמי שהזיק בחציו". ולכאורה מדברי הרמב"ם משמע דבעינן שיהיה הנזק נעשה באופן מיידי בשעת עשייתו ע"י המזיק ולא לאחר זמן. אלא שמרישא של דבריו "כשהיה הנזק בא מאליו", י"ל דוקא בא מאליו, משא"כ בכגון גפת שהכח כבר מונח בו ללחות הקרקע, לא חשיב בא מאליו אלא מכח מעשיו. ובעיקר ממה שכתב בענין ההרחקות שכתב בפרק ט משכנים ובפ"י, דהם כמו גירי, מוכח דלא ס"ל כרש"י.

והנה בנדון שאלה ב ושאלה ג, בענין האסבסט והאנטנה הסלולארית, נראה דאנטנה סלולארית היא טפי מגיריה, שהרי היא מקרינה ונועדה להקרין, מעבר למקומה לרשות אחרים (עד כמה שיוכח לנזק בכמות הקרינה הקיימת). ואין המזיק יכול לטעון שעושה בתוך שלו, שהאנטנה מעצם טיבה ומהותה היא פעולה בבסיס במקום אחד וקרינה במקומות אחרים, והרי הוא עושה ברשות הניזק ממש, והוי טפי מגיריה, וכמש"כ לעיל במי ששם גפת ברשותו סמוך לכותל חבירו. ובזה גם לרש"י יהיה על המזיק להרחיק עצמו אליבא דר"י. אולם אסבסט נראה שלא חשיב מזיק ברשות חבירו אלא דומיא דלחות המזיקה לכתלים, שיש בחומר שממנו עשוי האסבסט את הכח ליצר חומרים רעילים המתפזרים ברדיוס מסוים לאחר זמן, ודומה לדרגה השלישית שכתבנו לעיל, דלרש"י לכאורה לא חשיב גיריה, משא"כ לשאר הראשונים שפירשו כרי"ף ור"ח, וכן נראה דעת הרמב"ם, הרי זה גיריה ועליו להרחיק עצמו.

6.     גרמא דגיריה

אמנם נידון האסבסט, שהחומרים הרעילים מולכים באמצעות הרוח, לכאורה הוי גרמא דגיריה, וכהא דאיתא בב"ב כו,א:

דבי בר מריון בריה דרבין, כי הוה נפצי כיתנא, הוה אזלא רקתא ומזקא אינשי. אתו לקמיה דרבינא אמר להו, כי אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה הני מילי דקא אזלא מכחו, הכא זיקא הוא דקא ממטי לה. מתקיף לה מר בר רב אשי, מאי שנא מזורה ורוח מסייעתו. אמרוה קמיה דמרימר, אמר להו היינו זורה ורוח מסייעתו. ולרבינא מאי שנא מגץ היוצא מתחת הפטיש והזיק דחייב לשלם. התם ניחא ליה דליזל, הכא לא ניחא ליה דליזל.

ומבואר דדעת מר בר רב אשי ומרימר, דברוח מסייעתו חייב להרחיק, ורבינא ס"ל דיש לחלק בין גץ, שרוצה שיצא מביתו שלא ידליק הבית, משא"כ בניפוץ הפשתן, שאין לו ענין שיצא מהבית. והראשונים פסקו דחייב להרחיק, אף שפטור מתשלומין אם הזיק, עיין רי"ף ב"ב (יג,ב בעמוה"ר), רא"ש ב"ב ב,כז, רמב"ם שכנים יא,א, ובשו"ע חו"מ קנה,לד.

והרמב"ן בקונטרס הגרמי הקשה, מאי שנא מאבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש גגו, שאם נפלו ברוח מצויה והזיקו שחייב לשלם, וכאן בכיתנא פטור מלשלם מדין גרמא. וכתב הרמב"ן, וז"ל:

"דכי הוו נפצי אינהו כיתנא כדי להוציא ממנו דקתא, היו חובטין הפשתן כדי שיפול הדקתא לארץ, ואלו נפלה הדקתא לארץ, שוב אין הרוח מזיזה ממקומה מפני שהיא דקה ונדושה מעצמה, והדבר ידוע, ומפני שכחו כחוש שהדקתא קלה ביותר, הרוח באה ומוליכה למקום רחוק ומזקת, הרי שלא הלכה מכחו כלום ולא סייע הוא בהולכת הרוח, אלא אדרבה אם הלכה מכחו היתה נופלת לארץ ולא היה הרוח מזיזה כלל. נמצא שזה ההיזק הרוח בראו מעיקרו, אלא שהוא גרם לרוח שיבא עליה ויזיז, שאם לא נפץ הפשתן לא היתה הרוח מזקת, ולפיכך קראוהו גרמא בניזקין. ומיהו גרמא דגיריה הוא, כיון שמאותה שעה הרוח מזומנת להוליכה והוא גורם עיקרה אף על פי שבהולכה אינו מסייע. ולא דמי לאבנו וסכינו ומשאו, דהתם כיון שהניחן בראש גגו אש הם, והרוח מולכת אותם יותר רחוק ומקרבת אותם אצל הניזק יותר ממנו, כמו מדליק אש והרוח מוליכתו לגדישו של חברו שהוא חייב, שהרי הרוח מוליכתו כפי כחו ואינה מוליכתו למקום אחר הפך מכחו, כמו שפירשתי בדקתא".

לעצם החיוב בתשלומין ס"ל לרמב"ן שהרקתא של הכיתנא לא הולך מכוחו אלא מכח הרוח, משא"כ אבנו סכינו ומשאו, שמשהניחם בראש גגו היינו אש, והרוח רק מוליכתם יותר רחוק, אבל לענין חובת ההרחקה, כיון שמאותה שעה הרוח מזומנת להוליכה, ועיקר הנזק נגרם מעצם הרקתא דכיתנא ומחמת מעשיו, אף שבהולכת הרקתא דכיתנא אינו מסייע. לאמור גדר גרמא דגירי הוא שמעשה הנזק בעצמותו הוא מחמת המזיק. ההולכה לניזק נעשית כולה ע"י גורם אחר – רוח, וכיון שאותו גורם קיים בשעת עשיית הנזק, על המזיק להרחיק כדין גרמא דגיריה. והיינו דבכיתנא כיון שהרוח מזומנת, נחשב המעשה כבר כעושה בתוך של חבירו, משא"כ באילן שהשרשין מתפשטין, הנוטע עושה בתוך שלו, ואח"כ השרשין גדלים, אין זה מתיחס לפעולתו ברשותו כביכול היא ברשות הניזק. וכן היכא שתמו מיא (ב"מ קיז,א), כיון שהמים נבלעו, לא חשיבי המים המזיקים מכח מעשיו שיחשבו כגירי דיליה, אף שהמדרון מצוי, כיון שהמים שנבלעו הם חפצא אחרת ממה ששפך העליון.

וכן מצאנו במשנה ובגמ' ב"ב כב,ב לענין מרחיקין הסולם מן השובך שלא תקפוץ הנמיה, וברש"י שם, שבעוד שאוחז בסולם קופצת. וזה לר"י גירי דיליה, כדאיתא שם בגמ', אף דהוי גרמא. ובזה מעמיד הסולם אינו המזיק אלא המוליך, ולכאורה הוא כמו הרוח ולא כמו הכיתנא, שהוא מוליך את המזיק, רק כיון שהסולם שרואה הנמיה גורם לה לקפוץ, ובלא הסולם לא היתה קופצת, הרי במעשה של העמדת הסולם מונח כבר האפשרות של קפיצת הנמיה, וע"כ הוי גיריה. ועיין מש"כ התוס' שאנץ, מובא בשטמ"ק ב"ב כו,א, בשאלה מאי שנא הרקתא דכיתנא מסולם ונמיא, שבסולם ונמיה גם ר"י מודה דהוי גיריה, וז"ל:

"יש לומר דזמנין בהדי דזקיף ישנה לנמיה על הסולם, ואז הוא מקרב הנמיה אצל השובך בידים, וחשיב ליה גיריה דידיה. ומיהו לא הוי כולי האי ברי היזקא דלחייב משום אשו, דלא דמי לרקתא דקא ממטי לה זיקא ואיהו באנפי נפשיה לא מקרב היזקא מידי".

(ועיין בגירסת הרי"ף בגמ' (יא,ב – יב,א בעמוה"ר) זימנין בהדי דמנח ליה קפצה ויתבא ארישא). והיינו דוקא באותה שעה הוי גרמא דגיריה, אם בשעה שמניח, כבר יושבת הנמיה על הסולם. ובכגון זה מעמיד הסולם כביכול מוליך אותה למקום הנזק.

ובגמ' ב"ב כב,ב – כג,א:

רב יוסף הוה ליה הנהו תאלי (דקלים קטנים), דהוו אתו אומני (מקיזי דם) ויתבי תותייהו, ואתו עורבי אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי. אמר להו רב יוסף, אפיקו לי קורקור מהכא (אל יקיזו לי עוד כאן שעל כן העורבים באין). א"ל אביי והא גרמא הוא. א"ל הכי אמר רב טובי בר מתנה, זאת אומרת גרמא בניזקין אסור.

וברשב"א כתב: "והיינו טעמא, דבשעה שבאין האומנין מבריחין אותן והולכין ויושבין להן בתאלי". כלומר, האומנים מוליכים את העורבים לדקלים, והם לא רק גורמים מחמת הדם אלא מוליכים. וכן הוא ברבינו יונה בעליותיו: "דכי הוו אתי לעורבים, היו האומנין מפריחים אותם". וכנ"ל לענין סולם. אמנם מדברי התוס' ב"ב כו,א ד"ה זיקא הקשו על רבינא, מאי שנא מעורבין. ותירצו, דגמ' לא ס"ל להלכה כרבינא, דר"ת פוסק כמר בר רב אשי וכאמימר. ובתרוץ שני כתבו: "דבעלי חיים שאני, דחמירי טפי מרוח, דכח אחר מעורב בהן". וא"כ אפי' אינם מפריחים העורבים וכדעת הרשב"א ורבינו יונה, כיון שמביא בע"ח, הוי טפי גיריה מרוח. ועיין בחזו"א ב"ב י,ה, דכיון דעורבים דרכם להמשך לדם, הדם גורם להם שיבואו ויהיו על האילנות, משא"כ סולם אינו גורם לנמיה שתקפוץ.

[ובנדון שאלת האסבסט שייך ענין של גירי דממוניה, אם האסבסט מצד עצמו אינו מזיק רק כשהוא מתפרק, דכל עוד הוא שלם יש הסבורים שאינו מזיק כ"כ, ורק כשנשבר ומתחיל להתפרק, הנזק הוא כבד יותר באופן משמעותי. ואם מדובר בגג אסבסט שפתאם נשבר ובאים בתביעה שיפנה ויחליף את הגג השבור, בזה נראה דהוי גירי דממוניה, וכדין מחיצת הכרם. עיין בענין זה ברמ"א חו"מ סו"ס קנה, שהביא מחלוקת רבינו ירוחם והב"י,  בשני שכנים הדרים ביחד, וביתו של אחד נפרץ, וע"י זה באים גנבים לבית השני, ואמר השני לראשון, גדור ביתך או מכרנה לאחרים כי אתה גורם לי היזק, דדעת רבינו ירוחם והרמ"ה, דהדין עמו וצריך לתקן היזקו, והב"י חולק דלא הוי גירי דיליה. ובש"ך ס"ק כב הביא דדעת הב"ח דהדין עם השכן התובע שיתקן, דדמי למחיצת הכרם. והש"ך חולק, דבמחיצת הכרם הוי ברי היזקא, משא"כ גנבים, אפשר שלא יבואו. והנתיבות שם ס"ק כב חלק על הש"ך, וז"ל: "בהרחקות הניזקין לא תליא כלל בברי הזיקא רק בגירי דיליה, וראיה מסעיף ד בהג"ה, דאם המים יורדין מעט דפטור, וכן מוכח מהרבה מקומות. והעיקר נראה, דמחיצת הכרם חשיב גירי דיליה, דגירי דממונא חשוב כמו גירי דיליה, משא"כ גנבים לא חשיב גירי דיליה".

דהגנבים הם יוצרים הנזק, משא"כ תבואת המזיק שהיא ממונו, היא האוסרת את הכרם והיא המזיקה, ע"כ הוי גיריה דממוניה. ובנדון האסבסט, אם השבירה היא הגורמת, א"כ לא מעשה הבעלים בכך ששמו גג אסבסט הוא הגורם, דבמעשה עצמו לא היה מונח שום דבר המזיק (אם אכן אינו מזיק כשהוא שלם) אלא ממעשה שנתהווה אח"כ בממונו, וממונו הוא המזיק בגיריה. אמנם נראה דגם בלא שבירה מזיק קצת, רקדאם נשבר מזיק הרבה יותר. כמו כן כל גג אסבסט דרכו להתישן תוך זמן וגם עשוי להשבר, וכך היא הרגילות, וממילא יווצרו בו בקעים וסדקים, וגם יזיק בצורה משמעותית, וא"כ במעשה עשיית הגג של הבעלים, לכאורה כבר מונח הנזק, והוי גרמא דגיריה, שהוא אסור, אף שפטור.]

והנה בנדון שאלה א וב', בהרחקה של השומשום והאסבסט, נראה דהוי כגרמא דגיריה, שהרי הרוח והאויר מוליכים את החומר המזיק באסבסט והחומר הגורם לאלרגיה כתוצאה מהשומשום, וכאשר מניח את גג האסבסט והרוח והאויר כבר מצויים במקום, ואף שהם המוליכים, הרי בהנחה כבר מונחת אפשרות ההולכה, ואף שפטור מהנזק, חייב להרחיק.

יש לציין שבנדו"ד (בענין האסבסט והאנטנה הסלולארית) לא שייך לדון מצד קדימת המזיק לניזק, כגון אם בעל גג האסבסט קדם לשכנים התובעים לסלקו, או שהאנטנה היתה על גג הנתבע קודם שהמזיק התגורר בדירה. דין סמך בהיתר שייך רק בדברים שהם לא מזיקים בעצם, כמו חופר בור ברשותו, נוטע אילן, חרדל ודבורים, כותש ריפות כשלא היה שם בנין, כל אלה אינם מזיקים בעצם, רק בנסיבות של הניזק שם לאחר הופעתו במקום, נוצרה מציאות של נזק, ועל כך יש דיון בראשונים מתי מהני סמיכה בהיתר. בנדון האסבסט והאנטנה הסלולארית מדובר בדברים שהם מזיקים בעצם, ללא כל קשר למציאות כזו או אחרת, וכמו קוטרא ובית הכסא, שבהם לא מהני מה שסמך בהיתר. ועיין בנתיבות קנה, סוס"ק יג שכתב גם לענין כותשי ריפות, בדעת הפני יהושע בהסבר הרא"ש, דכותשי ריפות הוי היזק גדול כקוטרא ובית הכסא, ע"כ לא מהני קדימת המזיק, וגם מש"כ בדברי הפני יהושע דבנזק המתחדש כל יום, צריך להרחיק אף שקדם, וכתב שזה אמת. וע"כ בנדו"ד שהוא נזק שאין לו חזקה, שהם מזיקים בעצם ולא רק מחמת שהגיע כאן בעל כוורת דבורים וכד', וגם הוי גירי המתחדש, לא מהני טענת קדימה.

ולכאורה תלוי בשני התרוצים שהביא בהג"א ב"ב ב,כו. הרא"ש שם כתב לענין כותשי השומשומין שהיו מנידים הכותל של פאפי יונאה, שאפי' החזיקו ג שנים במלאכה זו קודם שבנה האפדנא, לא הוי חזקה, לפי שלא היה בידו למחות כל זמן שאין מזיק לו. והקשה הג"א מרפת קודמת לאוצר, דמהני קדימה אף דהוי גיריה, וז"ל:

"אע"ג דהנך עצורי בהיתר סמכו, דההיא שעתא לא הוה אפדנא, ואמרינן לעיל אם היה רפת בקר קודמת לאוצר מותר אע"ג דחשיב גירי דיליה. הכא היינו טעמא דלא קביע תשמישא וליכא טורח בסילוקו כל כך. עוד יש לפרש דהכא הוי כמו בור, דכל מרא ומרא דקמחית קמרפית לארעאי".

לתרוץ הראשון של הג"א לא מהני קדימה אלא לדבר דקביעא תשמישיה, דהיינו שיש טורח לסלקו, משא"כ כותשי ריפות שאין טורח לסלק. ולכאורה גם בגג אסבסט וגם באנטנה אין טורח כ"כ גדול לסלק, ולא דמי לרפת. אולם לתרוץ השני דריפות דמי לבור, דכל מרא ומרא דקמחית קמרפית לארעא, והיינו אם הנזק ישיר ומיידי, בבור וריפות, משא"כ ברפת שהוא נזק מצטבר, בזה לכאורה בגג אסבסט ואנטנה דמי לרפת. אולם כאמור נזקי גג אסבסט וקרינת האנטנה הסלולארית הם נזקים בעצם, ודמי לקוטרא ובית הכסא, שבהם לא מהני קדימה, וע"כ אכמ"ל בדין קדם המזיק, לפי שזו לא היתה השאלה בנדו"ד, וגם אם היתה, לא מהני קדימה בנזקים מסוג זה (ועיין להלן במש"כ החזו"א בענין קול הפטיש והרחיים בחולה).

7.     בספק אם צריך להרחיק

והנה בנדו"ד הועלתה טענה שיש ספק בכלל אם האסבסט במציאותו הנוכחית, אף בהיותו ישן, אם הוא בכלל מזיק, וכן לענין האנטנה הסלולארית, שיש דעות לכאן ולכאן אם האנטנה מזיקה בטווח הארוך (בטוח המידי כנראה שלא), וגם אם כן, הטענה היא שגם הדיבור במכשירים הסלולריים מזיקים. השאלה היא מידת הקרינה באנטנה, עד כמה היא יותר מסוכנת מכל הקרינות שבהן אנו משתמשים מרצוננו. והנדון דלהלן מתיחס למציאות של ספק, אם יש ספק אם הנידון מזיק, על מי חלה חובת ההוכחה. גם בנידון האסבסט הועלתה טענה שהאסבסט קדם לדייר המתלונן (למעשה גם לכל הדיירים שחפצים אף הם לסלק האסבסט). ועל כך השבתי, שעצם האסבסט אינו מזיק, רק כשהוא מתפרק ומתישן, ולזמן הישון והפירוק, שהוא זמן הנזק, לא קדם המזיק. גם כתבתי לעיל שהאסבסט הוא מזיק בעצם, ולא שייך לדון בו דין קדימה, וכדין קוטרא ובית הכסא.

לענין השאלה אם יכול הניזק לעכב את השכן לעשות נזק לא מבורר, לכאורה הדבר תלוי במחלוקת הראשונים. בתרומת הדשן (ח"ב סי'  ח"ב סי' קלז) פסק לענין עשן שאינו תדיר, שאין הניזק יכול לעכב, והביא ראיה מדברי המרדכי בשם תשובת רב מתתיה גאון, בראובן בקש פורני כו' דמוכיח בהדיא ובפשיטות דעשן שאינו תדיר ומצוי לא מצי מעכב אפי' לכתחילה, שהרי כתב שבקש לעשות פורני, חביריו מעכבים עליו משום דהזיקא רב ומצוי, משמע הא לאו הכי לא מצי מעכב. עוד הביא ראיה מהמהרי"ח דכל נזק שאינו כקוטרא ובית הכסא, אינו יכול לעכב לכתחילה. ועשן שאינו תדיר אינו בכלל קוטרא. ואף שנחלקו בזה הראשונים, על הניזק להביא ראיה. ונחלקו המחבר והרמ"א, דהמחבר בחו"מ קנה,לז פסק כרמ"ה דיכול לעכב, והרמ"א פסק כתרומת הדשן שאינו יכול לעכב. ובש"ך שם בס"ק יט כתב דאף תרומת הדשן לא פסק בהחלטיות שאינו יכול לעכב, וכן דחה דקדוקו מדברי המרדכי והג"א. וגם מש"כ תה"ד דבפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראיה, חלק עליו הש"ך, דהיינו דוקא כשהחזיק כבר, אבל זה שרוצה להחזיק, פשיטא דעל המזיק להביא ראיה כיון שרוצה להחזיק, וכל שאינו מביא ראיה, הרי הוא בחזקתו דמעיקרא. עוד כתב דמסתבר כהרמ"ה, היאך יוכל זה לעשות לו לכתחלה דבר נזק אפי' כל שהוא בעל כרחו, וע"כ כיון שהרמ"ה והטור והנמוק"י סוברים דאף בעשן שאינו תדיר יכול למחות לכתחלה ואין חולק עליהם, ודאי דהכי נקטינן. ולכאורה אולי דומה נזק לא מבורר מאסבסט ומאנטנה סלולורית, לעשן שאינו תדיר. ואף שיש לחלק, ביסוד הדבר לענין חובת הראיה, אפשר שהוא הדין בנדו"ד.

ונחלקו הראשונים בדין ספק קדימה בדין הרחקת נזיקין. ונושא זה דנתי בהרחבה בח"ה סי' יג, עיי"ש, ואביא כאן רק בקצירת האומר, ובתוספת מה שנתחדש האידנא. בגמ' ב"ב כ,ב לענין אוצר שספק קדם לחנות ורפת, שלא איפשטא הבעיא, דעת הרא"ש שכיון שלא נפשטה הבעיה, לא מזקיקנא ליה להרחיק. וכן דעת הנימוק"י (ב"ב י,ב בעמוה"ר). ודעת הרמב"ם שכנים ט,יג, בעל האוצר מעכב על בעל החנות. וכן פסק בשו"ע חו"מ קנה,ג, וברב המגיד שם כתב לבאר בשיטת הרמב"ם דכיון דלא איפשיטא; "מספק אין לו להזיק חבירו, ואם עבר ועשה המוציא מחבירו עליו הראיה". ולכאורה יש מקום לפרש דלא פליגי הרמב"ם והרא"ש, אם נאמר דהרא"ש מיירי לענין דיעבד, דלא מחייבים אותו להרחיק, וכמש"כ לעיל דלשון הרא"ש "לא מזקיקנא ליה להרחיק" סובל שני פירושים. והרמב"ם כתב דלכתחילה אסור לו להזיק, ובדיעבד לא מחייבים אותו להרחיק. וכן נראה מהב"י חו"מ קנו,ג שהביא את דברי אביו הרא"ש, וכתב דכן פסק הרמב"ם, עיי"ש. ולפ"ז לא פליגי הרמב"ם והרא"ש להלכה, דהרא"ש מיירי בעשה כבר רפת או תנור, והרמב"ם הוסיף דלכתחילה לא יעשה, ואם עשה אין מחייבין אותו לסלק היזקו.

אולם מדברי הגר"א בביאורו לשו"ע חו"מ קנה,ח מבואר דפליגי הרמב"ם והרא"ש, ודעת הרא"ש דאין צריך להרחיק מספק, ויכול אף לכתחילה לעשות אוצר, דלא כרמב"ם שרק אם עבר ועשה אין מחייבים אותו לסלק היזקו. ועיין בברכת שמואל (ב"ב סי' טז ד"ה ולבאר) שכתב בביאור דברי הגר"א, דמצאנו דברים שיש להם נגיעה הן לממון והן לאיסור, ולעיתים הממון גורר את האיסור, ולעיתים האיסור גורר את הממון. דהנה לענין ספק גזל אזלינן לקולא בכל גווני, שהתורה התירה ספק גזל בתורת ודאי, דבספק גזילה:

"ליכא כאן דין גזילה, דגבי איסור גזילה עיקר האיסור הוא רק דין תביעת חבירו, ומכיון דהתורה התירה איסור גזל מספק ועשאתו ברשותו ואפילו לקדש לו אשה, ואפילו אם קמי שמיא גליא דלאו דידיה, מ"מ הוי שלו בדין, דלקולא אזלינן, ממילא ליכא גזל".

הרי שכל איסור גזל נמדד ונקבע ע"פ מה שיקבע בדיני ממונות. לא המציאות האמיתית קובעת האם נעבר כאן איסור גזל, אלא הדין הממוני. הממון גורר את האיסור. משא"כ לענין נזיקין ואבידה ומתנות עניים ובכור, במשנה ובגמ' חולין קלד,א לענין פרת גר שנשחטה ספק קודם שהתגייר קודם אח"כ, דלענין מתנות כהונה על הכהן להביא ראיה, דפרה בחזקת פטור, וקמה בחזקת חיוב, לכן ספק לקט ס"ל לר"מ דהוי לקט. דאם יש חזקת פטור, הוי ספק מתנות כהונה כספק ממון והממע"ה, ובקמה דהוי חזקת חיוב, הוי כאסורים שספקם להחמיר. דמה שנתנה התורה פרשת נזיקין אינה רק דין תביעה ותשלומין אלא גם עונש בידי שמים, וכן באבידה ומתנות כהונה ובכור, שמבטל מצות עשה, והתורה לא התירה לכתחילה נזיקין ואבידה ספיקם כודאי, ע"כ יש לספק זה דין איסור ואזלינן לחומרא, וכיון דסו"ס הוי גם מילי דממונא, רק אם הוי בחזקת פטור אזלינן לקולא. והוא הדין בנזיקין, שאם כבר עשה וצריך להוציא מחזקתו, הוי ספק ממון ולקולא. וזה נראה הסבר הגרב"ב בדברי הגר"א ובשיטת הרמב"ם דבנזיקין לכתחילה לא יעשה, ואם עשה לא מוציאים מחזקתו.

ובשיטת הרא"ש כתב הגרב"ב דא"א לומר דהוי ספק ממונא, דפשיטא שמחויב לשמור ממונו שלא  יזיק, ופשיטא שלא נתיר לו לכתחילה להזיק:

"אבל דיני הרחקה הוא דיני תביעה שיש לחבירו עליו. ונחזי אנן, דלגבי דין דלא יעמיד אדם כלב רע בתוך ביתו שנאמר; לא תשים דמים בביתך, שם עדיין ליכא שום תביעה מחבירו עליו, אלא דאיהו גופיה אקרקפתא דידיה רמי זה ובית דין כופין אותו על זה, אולם דיני הרחקה כבר יש לחבירו עליו דיני תביעה כמו דיני תשלומין, וע"כ אזלינן בזה לקולא דזה הוי ספק ממונא".

והביא שהגר"ח הקשה עליו דאף דאין כאן תביעת מזיק, מ"מ יש כאן דין מזיק שהוא איסורא. ותקן את דבריו דהכא אין דין המזיק אלא דין תביעת מזיק, דבגלל זכות התביעה שיש לניזק על ההרחקה, חשיב כגירי דיליה כל זמן שלא הרחיק, וע"כ חזקתו בממון - בחצר, היא הנותנת לקולא. נמצא דבשאר מזיק לא אזלינן לקולא דהוי ספק איסור, משא"כ בהרחקות שהוא דין תביעת מזיק, בזה מהני חזקת המזיק בממון אף אם לא החזיק בנזק.

ועיין במהריב"ל ח"א סי' פו בענין ראובן שהיה מקבל בחצירו מי גגו של שמעון, ובא שמעון להגביה גגו יותר ממה שהיה, אם יוכל לעכב בעדו אם לאו. ובתחילת דבריו הביא את דברי הרמב"ן בחידושיו (ב"ב ו,א) לענין לשנות את גובה או אופן הצינור וקבלת מימיו בחצר חבירו, ויש לבעל החצר נזק מחמת השינוי. וכתב מהריב"ל שיכול לשנות רק אם על פי הבקיאין אין בשינוי תוספת נזק. והביא מהריב"ל את דברי הריטב"א והרשב"א, והסביר דבריהם דמן הסתם יש נזק, אבל מ"מ הכל לפי ראות עיני הדיינים. והביא אח"כ את דעת הרמ"ה, הר"י מיגאש והטור דמי שסובר שמחזיק למי גשמים החזיק גם למי כביסה, כל-שכן שיסבור שיכול להגביה. וכיון שזה פלוגתא דרבוותא, יכול לומר קים לי כסוברים שיוכל להגביה, דבעל הצינור הוא המוחזק. והקשה מהריב"ל מדברי הרשב"א בתש'  (ח"ג סי' קסב) לענין אם מועיל שטר מכר להיזק ראיה בחלונות או לקוטרא ובית הכסא, וז"ל:

"... ולפיכך, למעשה אני אומר: שאם כבר פתח חלונותיו, או סמך קוטרא ובית הכסא, אין מחייבין אותו לסתום, ולא לסלק; ואם בא לפתוח, אין מניחין אותו לפתוח ולסמוך לכתחלה; דומיא דמה שאמרו: ארעא, היכא דקיימא, תיקום, זוזי, היכא דקיימא, לוקמו".

הרי שבספק אם מהני שטר מכר לנזק של קוטרא או פתיחת חלונות במקום שיש היזק ראיה, בעל החצר הוא המוחזק ולא בעל העליה. ועל כך השיב מהריב"ל לחלק, וז"ל:

"ולא היא, דשאני התם דהנזק הוא מבורר, והאדם הוא מוזהר שלא להזיק לחברו וזה בא להזיק מכח השטר, וכיון שהוא מחלוקת אם מספיק השטר, אין ספק מוציא מידי ודאי".

הרי שבכל מקום שעושה נזק מבורר, אינו יכול להתלות במחלוקת או בספק ולעשות הנזק בטענה שהניזק מחל לו, משא"כ אם המחלוקת היא אי מקרי נזק אם לאו כנדון הגבהת הגג, המזיק הוא המוחזק ויכול לעשות נזק לא מבורר (עיין גם בתש' שאח"ז אמצע ד"ה ואל הטענה). ומהרש"ך בתש' (ח"ב סי' קעא) הקשה על מהריב"ל מהאיבעיא בגמ' כיבד וריבץ מהו, ולא איפשיטא ופסקינן לקולא. והרי ברפת לאוצר הוי נזק ברור, ובכל זאת יכול המזיק לעשות הנזק (לרא"ש) או שאם עשה לא מחייבים אותו להרחיק (לרמב"ם). ע"כ חילק מהרש"ך בין נזק לנזק, כאשר עושה נזק גדול כהיזק ראיה וכקוטרא, הוי הניזק מוחזק, משא"כ בנזק שאינו גדול, המזיק הוא המוחזק. והביא ראיה מדברי הרמב"ם לענין חובת הראיה בטענת חזקת נזיקין, שאם הוא מהנזקים שאין להם חזקה, וטוען המזיק מחלת לי וכו', על המזיק להביא ראיה, ואם הוא מהנזקים שיש להם חזקה, המזיק חשיב מוחזק ועל הניזק הראיה. גם מהרי"ט בתש' (ח"ב סי' עה) הקשה על מהריב"ל איך יוכל להגביה הצינור: "וכי רשאי אדם להזיק את חברו לכתחלה מספק והלא אפי' גרמא דנזקין אסור". עוד הקשה מהרי"ט על מש"כ מהריב"ל.

ובכנסת הגדולה (חו"מ קנה, הגה"ט ס"ק יא) כתב דאין ענין כיבד וריבץ וכו' לנידון מהריב"ל, דבנידון מהריב"ל אין חילוק בין קדם ללא קדם, אלא כיון שיש מחלוקת הפוסקים אם יכול להגביה או לא, בזה החילוק בין נזק מבורר לאינו מבורר, אבל בנידון של כיבד וריבץ וכו', אפילו הרפת מהוה נזק לאוצר, קבעו חכמים דאם קדם והחזיק שרי, והגמרא הסתפקה אם חשיב בכהאי גוונא של כיבד וריבץ קדימה, וכיון דלא איפשיטא אין ביד הניזק לסלקו, שאומר לו בעל הרפת קים לי דכבד וריבץ הוי כקדם, ואינך יכול לסלקי. וע"ע בתש' הגרע"א ח"א סי' קנא, קונטרס במילי דנזיקין, ודברים אלה נדונו באריכות, עיין מה שכתבתי בח"ה סי' יג.

וראיתי בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל (ב"ב יד,ז) שכתב בבאור מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בענין הבעיא דלא איפשיטא דמחלוקתם אם דיני הרחקות נזיקין הם מדיני השותפים, שיכול שותף לתבוע משותפו שלא יתקרב עם דברים שמזיקים, שעל דעת כן השתתפו. וכך ס"ל לרא"ש, וע"כ במקום ספק, שתובע השותף הניזק שירחיק, יכול הנתבע לטעון טענת הממע"ה, כבכל טענות בעניני ממון ובטענות השותפים. אבל דעת הרמב"ם שדיני ההרחקות הם מדיני איסור והיתר של מזיק וניזק, ולכן אסור למזיק בספק לגרום נזק לאחר, דספק איסור לחומרא. ורק בדיעבד שכבר סמך, אף דלכאורה הוי ספק מזיק, מ"מ ס"ל לרמב"ם דחשיב מוחזק כיון דכבר נמצא שם, ומספק אינו יכול לסלקו. וצ"ל להסבר הגר"ש, דאיסור להזיק הוא בעצם המעשה שעשה. אם עשה מעשה ואח"כ מכח אותו מעשה נעשה נזק, השאלה כבר לא איסורית אלא ממונית. תביעת הניזק לסלק הנזק. וע"כ אם השאלה בלכתחילה, אם חייב להרחיק, התשובה שחייב מפני שאסור להזיק. אבל אחרי שנעשה מעשה ההיזק, אף שהנזק עדיין לא נעשה, השאלה היא בדיני סילוק הנזק, שהיא שאלה ממונית לא איסורית, ובזה אין הניזק יכול לסלק מספק. ועיין לעיל מה שהבאנו מדברי הגרב"ב בבאור דברי הגר"א.

ועיין גם בקונטרס שעורים לגר"י גוסטמן זצ"ל, ב"ב סי' ט דבאות א שם חקר אם דיני הרחקות הם משעבוד שכנים. ושם באות יא הביא מהרמ"ה בתחילת לא יחפור דחיובא דדושא וכן חיובא דהרחקות, הינם מדין שעבודי שכנים זה לזה. וכן למד מדברי הרשב"א ב"ב יז,ב ד"ה דכל מרא, דחיובי ההרחקות הם מדין שעבודי השכנים. ועיין גם בחידושי הגאון רבי אריה ליב מאלין (סי' צו) מה שחקר אם הרחקות נזיקין דלא יחפור הם רק איסור להזיק או גם זכות ממון שיש לניזק על חבירו שירחיק ממנו דבר המזיק, ותלה במחלוקת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל. והוסיף דכל מחלוקתם היא לכתחילה, אבל בדיעבד הוי ספק ממון ולקולא, עיי"ש.

ולפ"ז בעל ענין הן לרא"ש והן לרמב"ם, עד כמה שהמעשה עצמו כבר נעשה בגג האסבסט ובאנטנה הסלולארית, שהרי לא מדובר אם להניח כעת גג אסבסט או אנטנה סלולארית אלא לסלקם אחרי שכבר הונחו, ואם כן הן לרא"ש שהשאלה היא בהלכות שותפים, והן לרמב"ם שהשאלה היא בהרחקת הנזיקין, עד כמה שמדובר בנזק ספקי ולא בנזק ודאי, חובת ההוכחה היא על הניזק.

8.     נזקי גוף

והנה נידוני דידן הם דברים שהנזק בהם הוא לגוף האדם. דאיתא בב"ב כג,א: והא אחזיק להו, הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין. ולאו איתמר עלה, רב מרי אמר בקוטרא, ורב זביד אמר בבית הכסא. אמר ליה, הני לדידי דאנינא דעתאי, כי קוטרא ובית הכסא דמו לי. והרמ"ה (ב"ב פ"ב אות פ, ובהמשך אות פד), כתב וז"ל:

"ושמעינן נמי דאין חזקה לנזקין. ודוקא בקוטרא או בריחא דבית הכסא, והוא הדין לשאר נזקין דמזקי ליה לגופיה דאיניש, היכא דלא יכיל לקבולינהו מחמת דאנינא דעתיה, לא קיימא עליה חזקה, דכקוטרא ובית הכסא דמו ... ואפי' היכא דמטי קוטרא ברוח מצויה נמי, דוקא היכא דמטי לדוכתא דמיתזקי ביה אינשי ביתיה, אבל היכא דלא מטי אלא לדוכתא דלא מיתזקי ביה איניש, אע"ג דמטי לרשותא דחבריה ומשחר להו לאשיאתיה, נהי דהיזק ממון הוי, היזק הגוף לא הוי, וקיימא עליה חזקה".

דהחילוק בין נזקי הגוף לנזקי ממון הוא לא אם חייב להרחיק או לא, דבזה אין חילוק בין נזקי גוף לנזקי ממון, כל היכא דהוי גירי דיליה, חייב להרחיק, ואם לא הוי גירי דיליה, לרבי יוסי אינו חייב להרחיק. והחילוק הוא לענין חזקה, שאם יטען המזיק לחזקה בנזקי קוטרא ובית הכסא, כיון שהוא נזק הגוף, אין למזיק המחזיק חזקה בזה, ואין מחילה בהם אלא בקנין (לחלק מהראשונים, וי"ח, עיין תוס' ב"ב כג,א ד"ה אין). וכן מבואר מדברי הריטב"א בסוגיא, וז"ל:

"ומאי דאמרינן הני לדידי כקוטרא וכו', לאו דווקא, אלא כל דבר שהוא נזק גדול לגוף שאין דרך העולם לסבול כיוצא בו, וכדפי' ר"ח. ושמעינן נמי כי הכל לפי מה שהוא אדם, ואף על פי שלאחרים אינו נזק כל כך, מדקאמר הני לדידי. ויש שאין גורסין דאנינא דעתאי, דהא לעיל נראה דמשום פסידא דתאלי הוה, וזה אינו, דודאי כל שאין בו אלא הפסד ממון ולא צער הגוף, חזקה יש לו, אבל הכא היה מצטער באסתניסותו מה שעושין בפירות בדם".

מדברי הריטב"א מבואר, דכיון שחזקה באה משורש של מחילת הניזק, כל היכא שהניזק איסטניס, ויש לו צער הגוף, הגם ששאר אנשים אינם מצטערים בזה, אינו מוחל על נזק כזה שנגרם לגופו, דענין המחילה תלוי בדעת המוחל, ועד כמה שזה גורם לו צער הגוף, אינו מוחל.

ועיין עוד ברשב"א ב"ב כג,א דבעינן שיהיה נודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק זה, ולא באמירה וטענה בעלמא. וכן הוא ברא"ש ב"ב פ"ב סהי"ח ובראשונים הנ"ל, וכן פסק בשו"ע חו"מ קנה,מא, ועיי"ש בגר"א ס"ק קיט; "דוקא שהוא ידוע כמו ברב יוסף", והיינו שהדבר ידוע או שיש חו"ד של בקיאים.

והנה בריב"ש בתש' (סי' קצו) דן בטענה של שכן נגד שכן אחר העוסק באריגה, שקול הרעש מהאריגה מזיק לאשת השכן, מחמת היותה חולה. וקיבל הריב"ש את טענת הניזק ואסר על המזיק לעשות רעש באופן שגורם לאשת הניזק חולי הראש. אף שטענת רעש מבואר במשנה שאינה טענה, שאינו יכול לטעון שאינו יכול לישון מפני קול הפטיש והרחיים, כל זה בבריאים, אך בחולה יכול לטעות כנגד טענת הרעש, וז"ל הריב"ש:

"וכן הטענה השלישית שטען ראובן, מפני חולי אשתו, שמזיק לה בראשה, גם זו טענה גדולה. ואע"פ ששנינו במשנה (שם): אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים, ואפילו בחנות שבחצר, כל שכן בזה שהוא בחצר אחרת, זהו בשאר בני אדם הבריאים. אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה, אין לך גירי גדול מזה, והוה ליה כקוטרא ובית הכסא, וכדאמר רב יוסף (כג,א): הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת, הוו לדידיה כקוטרא ובית הכסא, כל שכן במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג".

מדברי הריב"ש נמצאנו למדים שבקוטרא ובית הכסא, מחמת היותם נזקי גוף, לא רק שאין בהם חזקה ואינו מוחל, אלא גם בהגדרתם נחשבים כמזיק בגיריה. קול הפטיש וקול הרחיים זו הפרעה ולא נזק, לכן אינו יכול למחות. אבל בחולה, שזה נזק הגוף, עד כמה שזה נזק, הרי זה גיריה, ואסור להזיק וחייב להרחיק (להסברים הנ"ל). הניזק, בהיותו חולה, הופך סוג של הפרעה לנזק. אותו מעשה יכול להחשב לאחד כהפרעה ולא כנזק, וביחס לניזק אחר, יחשב כנזק. הניזק מגדיר את המעשה כנזק, בהיותו חולה. וזה נלמד מדברי רב יוסף, שהאנינות של הניזק, קובעת את הגדרת המעשה, כהפרעה או כנזק. לכן אם מהראשונים הנ"ל למדנו שדבר ראשון יש להגדיר את המעשה כנזק הגוף, ופועל יוצא שאדם לא מוחל על נזק הגוף, הרי מדברי הריב"ש נמצאנו למדים שהניזק בעצמו מגדיר את המעשה כנזק. ודברי הריב"ש הובאו להלכה ברמ"א קנה,טו וקנו,ב. ושני המקומות בהם הביא הרמ"א את דינו של הריב"ש, הם בבחינת לא זו אף זו. דבסי' קנה,טו הביא לענין כותשי ריפות המנידים את הקרקע וגורמים נזק לחצר, דחייב הכותש להרחיק, וע"ז כתב הרמ"א דהוא הדין אם אין מזיק לחצר, אלא שיש חולי הראש לבעל החצר וקול ההכאה מזיק לו, צריך להרחיק עצמו. והיינו שהשוה נזקי חולי לנזקי ממון. ובסי' קנו, על דברי המחבר דאין השכנים יכולים למנוע את קול הפטיש והרחיים בטענת רעש כשכבר החזיק, כתב הרמ"א: "וי"א דכל מה שעושה בחנותו ובביתו, אפילו לכתחלה אינן יכולין למחות.  ודוקא בני אדם בריאים, אבל אם הם חולים והקול מזיק להם, יכולים למחות". והיינו שנזקי הגוף הם יותר מנזקי ממון, וכמשמעות דברי הריב"ש, ואף במקום שאינו יכול למחות בנזקי ממון, יכול למחות כשמזיק לגופו.

והחזו"א ב"ב יג,יא הקשה על ראיית הריב"ש מהא דב"ב כג,א לדידי כקוטרא ובית הכסא דמי, ששם הנזק שעושים העורבים לתמרים, לכולי עלמא הוי נזק ולא רק לרב יוסף, והמחלוקת היתה רק אם מהני חזקה, וע"ז ענה רב יוסף שכיון דאנינא דעתאי, כקוטרא ובית הכסא דמי, וע"כ לא מהני חזקה, אבל עכ"פ עצם הנזק הוא לכולי עלמא, השאלה היא רק דרגת הנזק. אבל קול הפטיש וקול הרחיים, שאינם נזק בעצם, רק לאדם מסוים שהוא חולה הוי נזק, י"ל דעל הניזק להרחיק עצמו, "וילך החולה לדירה אחרת". והדבר מוכח לרבא בריש פרקין שהבא לסמוך אינו סומך, כיון שיכול הסמוך ג"כ לעשות בור אח"כ, א"כ תמיד יעכבו השכנים את בעל הפטיש והרחיים, שמא יהיה להם חולה במקום, וחולי מצוי, ולא דמי לשדה שאינה עשויה לבורות. ע"כ כתב החזו"א, וז"ל:

"ונראה דמודה ריב"ש שאם אומנותו בפטיש או רחיים ואח"כ ארע חולי בשכנו, שאינו כופהו להפסיק אומנותו ורחיים שלו, אלא אם בא לעשות והחולה מעכב עליו, הדין עם החולה, כמו באוצר וחנות של נחתומין. ואפשר דהא דאינו מעכב בשעה שאין לו חולה בתוך ביתו, משום דדירה שאני, וכדאמר יח,א".

מבואר מהחזו"א שאם קדם הפטיש או הרחיים לחולה, אין מחייבים את בעל הפטיש והרחיים להפסיק בעבור החולה שבא לגבולם, דדירה שאני. ומה שחולה יכול לעכב תשמישי דירה, דכן הוא שרש נזקי שכנים, עיי"ש. והנה בגמ' יח,א מבואר לענין חנות ורפת דמהני קדימה דדירה שאני, עיי"ש ברש"י; "חנות ורפת בקר דירתן של אדם הן, ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן". ולכאורה הוא הדין אם מזיק לחבירו האלרגי לשומשום, הרי אכילה של סוג כזה יכול להחשב בכלל דירה, ואינו צריך להרחיק אם קדם האוכל שומשום למי שחולה מחמת זה (ולענין גג אסבסט ואנטנה, לא מיבעיא שאינם בכלל דירת אדם וכנ"ל, אלא הם נזק לכל העולם, ובזה גם החזו"א יודה שחייב להרחיק אפי' קדם). וע"ע בהמשך דברי החזו"א שהביא ראיה דפטיש ורחיים אינם בכלל דירה, כיון שיכול להרחיק (ועיין עוד במש"כ בשעורי הגר"ש רוזובסקי ב"ב פ"ב סי' מט, שחקר אם קול בפני עצמו הוא מזיק, או רק מה שיכול למנוע דריסת רגל בחצר השותפים, הוא מחמת זכות השותפים להכניס מי שהם רוצים, רק כשמזיקים בקולם יכול למנוע. או נאמר שקול בפני עצמו הוא מזיק, רק כשעושה בשלו, אין השותף יכול למנוע. וכתב דלשני הפירושים יש להקשות על הריב"ש, מדוע בחולים יכול למנוע, וכתב דיש לישב, עיי"ש).

[ועיי"ש בהמשך דברי החזו"א שהסתפק, מה הדין אם הניזק עצמו לא חושש לקול הפטיש והרחיים שבביתו, רק תובע את שכנו שיסלק. וזה נפק"מ אם גם לתובע יש גג מאסבסט, ותובע את שכנו שיסלק, שאינו חושש ממה שמזיק לעצמו, ולא רוצה שיזיקוהו אחרים, ובזה הסתפק החזו"א. אבל מה שהניזק משתמש בטלפון סלולארי בביתו, לא חשיב כ"כ נזק כמו קרינה מאנטנה סלולארית.

ועיין בשער המשפט קעא,ד לענין גרושה שרוצה להנשא למי שגר במבוי עם בעלה, דדעת הח"מ אהע"ז סו"ס קיט דאע"פ כן היא נדחית מפניו, ואינה יכולה לדור עם בעלה השני באותו מבוי. וכתב שעהמ"ש דמה שיכול הבעל הראשון למחות בשני שלא ישא אותה, דאם ישא את גרושתו וידור במבוי זה, הרי השני מזיק לראשון בגירי דיליה, שיצטרך לעקור מביתו, ודמי לקול הפטיש והרחיים, שאם השכן יש לו חולי הראש, שיכול למחות בקול הפטיש והרחיים, והכי נמי יצטרך לעקור מביתו, והוי כמזיקו בחיציו. אמנם שם מיירי ודאי בקדם הניזק למזיק, דאין נידון באופן אחר.]

9.     ההנהגה למעשה

והנה בנידון הרחקת השומשום נראה לצרף ולחייב להרחיק מחמת היות הדבר סכנה, ולכל הפחות חולי גדול, כמבואר בתש' הרדב"ז ח"א סי' תקנא בסופו, הובא לעיל. וכן מבואר במהרשד"ם חחו"מ סי' רפד בענין מי שיש לו אכסדרה תלויה, ומתחתיה חלל, ובא התחתון לסתום החלל, עיי"ש, דודאי הרוצה לסתום לא מחל על נזק כה גדול, בפרט שיש בזה סכנה, לא מחיל ואין בזה חזקה; " דהוי נזק גדול, לא צערא דגופא אלא צערא דנפשא, דפשיטא דאית לן למימר דודאי לא מחיל אניש ולא מהני חזקה". ולכאורה כאמור לעיל הוא הדין לענין טענת הרחקה, דאחרי שנקבע שזה נזק גדול, כיון שיש בו סכנה בריאותית חמורה, שהאלרגיה יכולה לגרום להתקף נשימתי ואף לחנק, ככתוב בחו"ד הרופאים, א"כ יכול לתבוע להרחיק. וכן מבואר גם במהריב"ל ח"ג סי' נו בענין בית מלאכה לצורפות כסף, שעשנו כעשן הכבשן, וטוען התובע שאמו חולה ולא תוכל לסבול, "וגם שהוא סכנת נפשות, שכמה וכמה נסתכנו ממנו ר"ל ענין העופרת והמים הזדונים, ואדם אחד מני אלף לא ימצא שיוכל לסבול ולא יבא לידי חולי חזק, ואם יום ימים או עשור יעמוד, מרה תהיה לו באחרונה, ואם אמרו במקום צער, כל שכן במקום סכנה". ועיי"ש במהריב"ל שחייב את הנתבע להרחיק. ומכל הלין נראה דבמקום סכנה גדולה חייב להרחיק אף בקדם המזיק, דאם יש בזה צער הגוף ואפי' ליחיד, חייב להרחיק.

אמנם עדיין בנדו"ד יש תרתי לטיבותא שאין אוכלי השומשום צריכים להרחיק. ראשית, שומשום בניגוד לנ"ל הוא בגדר "דירה", שאין אדם יכול להמנע, וא"א לחייבו להמנע, ממאכל המצוי לרוב בהרבה סוגים של מאכלים ומאפים. ושנית, לא מדובר כאן בשני דיירים הדרים בסמיכות. מדובר בבית ספר, ששני הצדדים, המזיק והניזק, יש להם רשות לבוא לבית הספר לפי הכללים של בית הספר, ובית הספר יכול להכתיב כללים ותקנות, להביא או לא להביא שומשום, הכל לפי שיקול דעתה, והרוצה ליטול, יבוא ויטול, ומי שרוצה ללמוד בתנאים אלה, יבוא וילמד, ומי שהתנאים אינם נושאים חן בעיניו, יכול שלא לבוא אל בית הספר.

ולכן מעיקר הדין אם היה מדובר בשני שכנים, וקדם המזיק לניזק, קשה לחייב את המחזיק בשומשום לעקור השימוש בו, הגם שיש צדדים לעשות זאת. אמנם כיון שמדובר במוסד חינוכי, ותפקידו של המוסד לחנך ברוח תורת ישראל, להתחשב ולהרגיש בצער הזולת ולהיות נושא בעול עם חבירו, על המוסד, לפחות ובעיקר, מהצד החינוכי, לאסור על התלמידים להביא מוצרים שיש בהם שומשום, שהרי אין לך דרך נאותה יותר לחנך את התלמידים לחסד ולהתחשבות בזולת, יותר ממעשה זה, חינוך הלכה למעשה.

ומצאנו מעין זה בגמ' ב"ב ס,א-ב:

ר' ינאי הוה ליה אילן הנוטה לרשות הרבים. הוה ההוא גברא דהוה ליה נמי אילן הנוטה לרשות הרבים. אתו בני רשות הרבים, הוו קא מעכבי עילויה (שנופיו מזיקין לגמל ורוכבו – רשב"ם). אתא לקמיה דר' ינאי, א"ל זיל האידנא ותא למחר. בליליא שדר קצייה לההוא דידיה. למחר אתא לקמיה. א"ל זיל קוץ. א"ל הא מר נמי אית ליה. א"ל זיל חזי, אי קוץ דידי, קוץ דידך, אי לא קוץ דידי, לא תקוץ את. מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר. מעיקרא סבר ניחא להו לבני רה"ר דיתבי בטוליה, כיון דחזא דקא מעכבי (הבין שבשביל כבודו שותקין על שלו), שדר קצייה. ולימא ליה זיל קוץ דידך והדר אקוץ דידי, משום דריש לקיש דאמר (צפניה ב) התקוששו וקושו, קשוט עצמך ואח"כ קשוט אחרים.

והנה רואים דרבי ינאי נהג עצמו לפנים משורת הדין, דאף שלא תבעו ממנו, ואף שסבר שניחא להם להיות בצילו, מ"מ קצץ ענפי האילן. ועיין במאירי שם בסוגיא, שכתב וז"ל:

"תלמיד חכם אף לכתחלה אסור להעמיד ענפיו על דרך שיכשלו בו בני רשות הרבים. ואם היה סבור שיהא נוח לבני רשות הרבים בכך כדי שינוחו תחתיו בצל, מעמיד עד שימחו בידו ..."

מבואר שיש דין מיוחד בתלמיד חכם שצריך לנהוג לפנים משורת הדין, בפרט בהיותו דיין. ועיין גם ברבינו יונה בעליותיו כו,א דאיכא למ"ד דאמר רבי יוסי למידת חסידות היה אומר לקוץ, דכיון דלרבנן צריך להרחיק יותר מד' אמות, לדידן נמי אע"ג דקיי"ל כרבי יוסי, צריך להרחיק למידת חסידות. והרמבן בסוגיא ב"ב כו,א, אף שלא הסכים לפרוש הסוגיא דחיוב ההרחקה הוא ממידת חסידות אלא מחמת גירי, מ"מ נראה דמסכים שאין לחסיד לגרום נזק, אף במקום שמותר לו לגרום נזק, וז"ל:

"וקושיא זו שבשה מקצת המפרשים לומר דלאו גיריה הוא ואין צריך להרחיק אליבא דהלכתא, אלא הכי קאמר ליה, כיון שיש לחברו היזק ממנו, ולרבנן צריך להרחיק, אף אתה הרחק לפנים משורת הדין שאין ראוי לחסיד להזיק שום היזק, ואמר ליה כיון שאיני חייב להרחיק איני קוצץ אבל אתה אי ניחא לך קוץ. ואין פירוש זה כלום אלא גיריה נינהו וצריך להרחיק מן הדין, דומיא דההיא דאמרינן לעיל אפיקו לי קורקור מהכא, וכן דעת הגאונים ז"ל".

וא"כ הגם שחלק על הפירוש בסוגיא, לא אישתמיטי הא דרבי ינאי, ובכל אופן ת"ח וחסיד צריך להזהר לא להזיק, אף במקום שיש לו היתרים, אם יש מהחכמים האוסרים. ודוק מיניה לנדו"ד, דגם מוסד שתפקידו לחנך את צאן קדושים, שיחנכם להלכה ולמעשה איך נוהגים ונזהרים לא להזיק את הזולת.

ובענין גג האסבסט והאנטנה הסלולארית, נטענה טענה כי הנזק לא קיים רק במקרים רחוקים. על כך השבתי שהנזק ידוע ומופרסם, וכנ"ל היכא שהנזק ידוע ומפורסם, על המזיק להרחיק עצמו. אמנם אם טוען המזיק, בעל הגג אסבסט או זה המשכיר גגו עבור אנטנה סלולארית, שהנזק לא גדול יותר מפליטת גז של מכונית, יש לאפשר לו להביא חו"ד מתאימה מהרשויות הנוגעות בדבר, כמו משרד הבריאות, ויתכן גם ממכון התקנים, וחובת ההוכחה עליו בכגון זה, כיון שהנזק מפורסם וידוע. ובפרט אם טוען הניזק שהדבר גורם לו צער כמו כאבי ראש וכד' (הדבר מצוי בעיקר למי שנושמים סיבי אסבסט, ולא כ"כ בענין אנטנה סלולארית). ועיין מש"כ הגר"מ פיינשטיין זצ"ל בענין עישון סגריות במקום ציבורי, חחו"מ ח"ב סי' יח. ונדו"ד לא פחות הוכח מנזקי הסיגריות.

עוד נראה לענ"ד לחלק בין נזקי גג אסבסט, שודאי בשעה שיתחיל להתפורר, אין מחלוקת כי גורם נזק רב לסביבה, והדבר או שכבר ארע או שעשוי לקרות. רק אם התובע נמצא במרחק רב שאין סיבי האסבסט ברי נזק, יש מקום לטענת בעל הגג לבדיקת הדבר, אך בנדו"ד מדובר בשכן ממש, ובלי ספק מדובר בנזק שכבר הוכח. אמנם בענין הקרינה מהאנטנות הסלולאריות, שיש סוגי שונים ורמות שונות של קרינה, ויש בזה גם ענין לציבור שתהיה קליטה לטלפונים הסלולאריים בכל מקום (וכעובדא דרבי ינאי שנהנו מהצל, אך הפריע לגמל ורוכבו), יש להטיל על המזיק להמציא חו"ד מגורם מוסמך על רמת הקרינה, לאפשר לתובע להגיב ולתת חו"ד משלו, ואח"כ יש להחליט אם אכן בנדו"ד מדובר בנזק.

10. חיוב תשלומים על החלפת הגג

ובנדון השאלה השניה, טוען בעל העסק כי על שאר השכנים התובעים ממנו לסלק את גג האסבסט, לסייע בידו ולשלם חלק יחסי בתשלום החלפת הגג לגג בטון או גג מפיברגלס.

ומצאנו חיוב תשלומים כזה בענין אחר בפירקין. במשנה ב"ב כה,ב, בדעת ת"ק לענין הרחקת בור מאילן; מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה, ובחרוב ובשקמה חמשים אמה, בין מלמעלה בין מן הצד. אם הבור קדמה קוצץ ונותן דמים, ואם אילן קדם לא יקוץ. והטעם שאם קדם הבור קוצץ ונותן דמים, פרש"י שם; "דכיון דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול, לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל הזיקא דיחיד". יש שני טעמים שמחייבים את הבעל הבור לשלם לבעל האילן שבא אחריו; הנזק הוא לאחר זמן רב, לא מדובר בנזק בטווח המיידי אלא לאחר זמן רב שיגדלו השרשים ויכנסו לבורו של השכן. וטעם שני, היות הנזק ליחיד. ומשמע דאם היה הנזק לרבים, לא היו מחייבים את הרבים לשלם ליחיד, והיה עליו לעקור אילנו ללא דמים. ולכאורה גם אליבא דר"י דפליג וס"ל דאף בבור קודם לא יקוץ, מ"מ במזיק בגירי דיליה לא שייך הטעם שמזיק לאחר זמן רב, וע"כ לרבי יוסי אינו צריך ליתן דמים בכל ענין. או דאין הכרע מה ס"ל לר"י במזיק בגירי שחייב להרחיק, אם הניזק חייב ליתן דמים. ומדברי התוס' ב"ב יח,ב (ד"ה אי) נראה דדוקא באילן שעשוי לעמוד שנים רבות ויש בזה הפסד מרובה בקציצתו, אמרו חכמים שאם קדם האילן לא יקוץ, ובלא קדם, שחייב ליתן דמים, היינו משום הפסד מרובה, וז"ל:

"אע"ג דגבי אילן כשסמכו בהיתר אמרי דלא יקוץ, הני מילי אילן שעשוי לעמוד שנים רבות ואיכא הפסד מרובה, אבל משרה כרישין וחרדל לא. דהכי נמי אמרינן גבי אילן, אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים אע"ג דסמך אילנו באיסור. ובשאר דברים הנסמכים באיסור אינו נראה שיתנו דמים, אלא טעמא דלהפסד מרובה חששו".

ועיין ברמב"ן ב"ב יח,ב שכתב על חיוב תשלומי הדמים: "הואיל וליתנהו לשרשין עד זמן מרובה, והזיקא דלא שכיח, חששו חכמים להפסד גדול, שלא עלה על דעת המוכר לקוץ אילנותיו שיש לו בכל שדהו מפני בורו של זה". דהיינו גם היזק שלאחר זמן, ולא שכיח, והפסד גדול. ועיין גם בתש' הרא"ש קח,י דמדבריו עולה דחיוב הדמים הוא מחמת שאין כאן היזק גדול, וגם תשמיש הבור אינו קבוע, עיי"ש. וע"ע ברדב"ז (ח"ב סי' תתלד) שכתב טעם נוסף, דבאילן לא הוי ברי היזקא, דיתכן והשרשין יתפשטו למקום אחר, וכיון דלא ברי היזקא, נותן לו דמים.

ועדיין לא נתברר אם דוקא לת"ק נותן דמים, אבל לר"י דקיי"ל כוותיה, כשמזיק בגירי דיליה וחייב להרחיק משום כך, אם מרחיק ללא דמים או בתמורה לדמים. וראיתי דברים מפורשים בדברי רבינו יונה בעליותיו (ב"ב כה,ב), וז"ל:

"ונראה בעיני דחומרא הוא שהחמירו רבנן להרחיק את האילן לכתחילה, אע"פ שאין שם גירי ולא גרמא דגירי, אבל בדיעבד לא חייבוהו לקוץ אלא בדמים. מיהו בהנך דמודה ר"י, כגון בהרחקת בור מן הבור, או בהרחקת זרעים מן הכותל ג טפחים, אפי' בדיעבד יש לסומך לסלק היזקו בלא דמים, ואין למדים מהרחקת האילן, שאין למדים חמור מן הקל. דהא מודה ר"י בכל הני, כמו שכתבנו בראש הפרק. ואצ"ל שאם סמך גפת ומלח, מרחיק בלא דמים, כיון דהשתא נמי ראוי להרחיק".

מבואר להדיא דכל האמור בנתינת דמים הוא באופן שמזיק ללא גירי או גרמא דגירי, שלת"ק על המזיק להרחיק עצמו, אבל היכא שמזיק בגירי או גרמא דגירי, דמודה ר"י דחייב המזיק להרחיק עצמו, עקב חומרת הנזק חיוב ההרחקה הוא ללא דמים. וכיוצ"ב מצאתי להדיא בדברי הרמ"ה על המשנה כה,ב (אות יח) דדברי רבנן הוא רק במידי דלא גיריה, אף שס"ל לת"ק דחייב להרחיק אף בלא גיריה, מ"מ צריך ליתן דמים, כיון שההרחקה במידי דלאו גיריה היא לכתחילה ולא בדיעבד. ומינה נשמע דאם הזיק בגיריה, דחייב להרחיק אף בדיעבד, מרחיק בלא דמים. וכן נראה להלכה מדברי החזו"א ב"ב יח,א לענין הרחקת ד אמות משום עבודת המחרישה, דדוקא בבור ואילן, קוצץ ונותן דמים, אבל עקירת אילן משום עבודת המחרישה, קוצץ ואינו נותן דמים. ולכאורה הוא הדין והוא הטעם בגירי, דדין קוצץ ונותן דמים הוא טעם מיוחד בבור ואילן ודומיו, ולא במקומות שקבעו חכמים שחייב להרחיק.

לפ"ז אין בעל גג האסבסט יכול לתבוע משכניו שישלמו ג"כ עבור החלפת הגג לגג שאינו מזיק, דלמש"כ לעיל החיוב בהחלפת הגג הוא מעיקר דיני הרחקת נזיקין, וחשיב כנזק גדול כקוטרא ובית הכסא, וחשיב כמזיק בגרמא דגיריה וכנ"ל, א"כ אין מקום לתביעה של בעל הגג מדין "קוצץ ונותן דמים", דין שנאמר רק במקומות שאינו מזיק כ"כ ואינו ברי היזקא וכנ"ל, משא"כ בגג אסבסט.

לאור האמור לעיל

1.   ראוי לבית הספר להורות לתלמידיו, שכל עוד לומד במוסד אצלם תלמיד האלרגי לשומשום, נאסר על כל התלמידים להביא מוצר המכיל שומשום.

2.   על בעל העסק שמעליו גגון אסבסט, לפנות ולהחליף את הגגון. הסרת הגגון תהיה בתאום עם המשרד לאיכות הסביבה. אין בעל הגג יכול לתבוע מהשכנים שישתתפו בעלות הגג החליפי.

3.   משכיר גגו לחברה סלולארית לצורך העמדת אנטנה–  כיון שבאופן עקרוני מדובר במעשה נזק, ככל שמדובר ברמת קרינה אסורה, ויש להסיר את האנטנה, אך הואיל ויתכן ומדובר באנטנה ברמת קרינה תקינה, יש לאפשר לבעל הגג להמציא חו"ד מגורם מוסמך תוך 30 יום באשר לרמת הקרינה וההיזק שיכול להגרם מרמת קרינה כזו, ואם התובע יחפוץ בכך, יוכל אף הוא להמציא חו"ד כנ"ל, ואח"כ יש להחליט אם מדובר כאן בנזק המחייב הרחקה, אם לאו.