שימוש במבנה של דייר עליון

כרך ו סימן יד עמוד רנו

ראשי פרקים

1.   מחלוקת ראשונים אם צריך לבנות בקרקע של שניהם

2.   מבריח ארי, נהנה ומשתרשי

3.   כוונה להשביח לחברו במוציא הוצאות וביורד

4.   נהנה מממון חבירו כשאינו חסר

5.   מי הבעלים על החלק החיצוני, בקיר וברצפה

6.   אופנים שונים בחיוב ופטור תחתון

7.   הסכמת העליון מדין דור בחצרי

שאלה

שמעון קנה דירה בבנין משותף כשהיה עוד בשלבי בניה, כשמעליו לראובן יש מרפסת הבולטת מקו הבנין, מרפסת מאושרת שנבנתה ע"י הקבלן. בהסכמת ראובן, הרחיב שמעון את דירתו ויצא מתחת למרפסת של שמעון. השנים לא דברו מראש בענין חובת התשלום של שמעון לראובן עקב השימוש ברצפת המרפסת של ראובן, כתקרה לדירת שמעון. ולאחר מעשה נשאלתי אם חייב שמעון לשלם לראובן בגין השימוש הנ"ל.

תשובה

1.     מחלוקת ראשונים אם צריך לבנות בקרקע של שניהם

תנן במשנה בב"ב ד,ב:

המקיף את חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, אין מחייבין אותו. רבי יוסי אומר, אם עמד וגדר את הרביעית, מגלגלין עליו את הכל.

ובגמ' שם:

אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי, דאמר אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, לא שנא עמד ניקף ל"ש עמד מקיף. איתמר, רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר, חייא בר רב אמר הכל לפי דמי קנים בזול.

והגמ' נקטה אפשרויות של  כמה נפק"מ ממחלוקת ת"ק ורבי יוסי. דלרב הונא ת"ק סבר הכל לפי דמי קנים בזול ולא לפי מה שגדר, ולרבי יוסי הכל לפי מה שגדר. ולחייא בר רב, ת"ק סובר אגר נטירא ולא דמי קנים בזול, ורבי יוסי סבר דמי קנים בזול. עוד נפק"מ אם חייב רק רביעית או גם הג' האחרים, דת"ק ס"ל דוקא רביעית, ור"י ס"ל דמגלגלים עליו כל ארבעת כתלים. עוד נפק"מ אם המקיף גדר הרביעית ולא הניקף, דת"ק ס"ל דאין חייב ניקף, ולר"י חייב הניקף אף בגדר המקיף הרביעית. לישנא אחרינא, ת"ק סבר אם גדר מקיף את הרביעית, נמי יהיב ליה. ורבי יוסי סבר אם עמד ניקף וגדר את הרביעית הוא דיהיב ליה, דגלי דעתיה דניחא ליה, אבל אם גדר מקיף לא יהיב ליה מידי. ומהמשך הגמ' ה,א ברוניא אקפיה לרבינא מד' רוחות, מבואר דהלכתא כרב הונא דהכל לפי מה שגדר, שכך אמר לו רבא, זיל פייסיה במאי דאתפייס, ואי לא דיינינא לך כרב הונא אליבא דרבי יוסי, והיינו שחייב לשלם הכל, ולפי מה שגדר. וכן פסק הרי"ף (ב"ב ב,ב בעמוה"ר) דהלכתא כרבי יוסי, וכדפסק רב יהודה אמר שמואל בגמ', והלכתא כרב הונא דהכל לפי מה שגדר. וכן נראה מדברי התוס' ה,א ד"ה ואי.

ובסוגיא נראה לכאורה דמיירי בגדר בין שתי השדות, בין המקיף לניקף, אולם בב"ק כ,ב מטענת מקיף דאת גרמת לי היקפא יתירא, וע"כ הניקף נהנה כשהמקיף חסר, מוכח שהוא הדין בעשה המקיף גדר בינו לבין רשות הרבים, שגם הניקף נהנה שלא יכנסו בני רשות הרבים לחצירו, ומשנתינו תועמד בין בנה גדר בינו לחצר חבירו, ובין הקיף מסביב לחצירו, בינו לרשות הרבים, שאף פנימית נהנית. כן כתב הנימוק"י בב"ב (ב,ב בעמוה"ר).

ובנימוק"י בסוגיא נראה שחיובו מדין יורד לשדה חבירו, דאף בבקעה מקום שלא נהגו לגדור, חשיב כשדה העשויה ליטע, כיון שראויה היא וצריכה לכך, והנפק"מ אם נהגו או לא הוא רק לענין לחייבו לגדור, אבל ודאי אחרי שגדר חשיב כיורד, וז"ל הנימוק"י:

"מי שיש לו ד' שדות סביב שדה חבירו וגדר בינו [ובין הניקף] את הראשונה, ואחר מכאן השניה וכן השלישית, אין מחייבין לניקף לפרוע באותן מחיצות שהרי בסתם בקעה קיימינן שהוא במקום שלא נהגו לגדור, וכיון שאין יכולין לכוף זה את זה מעיקרא, גם עתה אינו חייב כלום, דליכא למימר הא מתהני בהן, וכיון שלא מיחה בו לומר שלא יגדור ע"מ שישתלם ממנו חייב, מידי דהוה [ב"מ קא א] כיורד [לתוך שדה] חבירו שלא ברשות ונטעה והיא שדה העשויה ליטע ולא מיחה בו בעל השדה, ששמין לו וידו על העליונה (שהרי לא ההנהו, כיון שעדיין הוא פרוץ לרוח רביעית, אבל גדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל כפי מה שגדר, אפילו באבנים וביוקר כדאמר בשדה העשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה). והכי נמי אע"פ שהוא במקום שלא נהגו לגדור, מ"מ ראויה היא וצריכה לכך וכשדה העשויה ליטע דמיא. ואע"פ שהיה כבר פטור מן הראשונה וכן מן השניה וכן מן השלישית, לא אמר ראשון ראשון הפסיד אלא כל שעמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, ולרבותא נקט [הכי ולא קתני עמד וגדר] את שלשתן, כך העלו אחרונים ז"ל".

מבואר מדברי הנימוק"י שהדיון מדין יורד כשהוא נהנה, שכאשר הקיפו מג' רוחות, לא שייך לחייב הניקף מדין יורד, דאף שהיא עשויה ליטע, בהיקף מג' רוחות אין תועלת, רק כשגדר רביעית ויש תועלת, מחייבים כדין יורד בשדה העשויה ליטע. ולמעשה הא דחיובו מדין נהנה, נלמד מהגמ' ב"ק כ,ב, דהגמ' רצתה מהמשנה להביא ראיה או דזה נהנה וזה לא חסר חייב או פטור; תנן, המקיף חבירו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו (אין מחייבין את שמעון כלום, דמאי אהני ליה, הרי שדהו פתוחה מצד רביעית  - רש"י), הא רביעית מחייבין אותו, ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב. שאני התם דאמר ליה את גרמת לי הקיפא יתירא (דאי לאו שדה של שמעון בין שדותיו, הוי סגי ליה במחיצות חיצונות והוו כל שדותיו גדורים, והלכך חסר הוא בשבילו, כך פרש"י. ויש ראשונים, התוס' הנימוק"י ועוד, דהכוונה לגדור החיצוני, וצריך תוספת היקף). ת"ש א"ר יוסי אם עמד ניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור, ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור. שאני התם דאמר ליה לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא. ומבואר שהדיון הוא אם נהנה, עד כמה נהנה, אם סגי ליה בנטירותא בר זוזא, וגם עד כמה המקיף חסר. והרמב"ם בהל' שכנים ג,ג-ד, כתב וז"ל:

"מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה ושניה ושלישית עד שנמצאת חורבה זו משלש רוחותיה גדורה, אין מחייבין אותו ליתן לו ההוצאה כלום, שהרי לא הועיל לו והרי חורבתו פתוחה לרשות הרבים כשהיתה, לפיכך אם גדר לו רוח רביעית עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר מגלגלין עליו את הכל, ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות, ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם. אבל אם היה הכותל של זה שבנה ובחלקו בנה, יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינין, שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים, וכן אם הניקף עצמו הוא שגדר רוח רביעית הרי גילה דעתו ונותן חצי ההוצאה של שלש רוחות אם היה הכותלים של שניהם, וכן כל כיוצא בזה. (השגת הראב"ד) זה המשפט מעוקל, שאם הרויח לו המקום וגדר אותו, שיפחות לו ההוצאה. ומה שאמר שאינו יכול להשתמש בכותלים, כן ישתמש, אלא המקום לו יהיה ויהיה לו שטר על זה שאם יפול הכותל, האבנים והעפר לשניהם והמקום שלו".

לכאורה מדברי הרמב"ם מבואר דבסוגין יש שני ענינים: השבחת החצר – השבח, והנאת בעל החצר הניקף. בכל יורד יש גם את מה שמשביח את חצר חבירו, ויש גם את ההנאה שיש לבעל החצר, גם אם לא השביח. הרמב"ם מחלק דלענין השבח, ולחייבו מדין שבח, בעינן בדוקא שמקום הכתלים של שניהם, דאל"כ לא השביח חצירו, לא ירד לחצר חבירו, ואין מקום לחייב את הניקף מדין יורד. ובכגון זה אפשר לחייבו רק מדין נהנה, מה שנהנה לפי ראות עיני הדיינים. דדוקא כשבונה במקום שניהם, והוא יורד לחצר חבירו בשותפות (לכאורה, למרות שאינם שותפים אלא בונה על חלק שניהם ולכ"א יש את חלקו), בזה שייך לחייבו בחצי ההוצאה לפי מה שהשביח. אבל כשבונה לא על מקום שניהם,  הגם שהועיל לניקף, ואף שהוציא המקיף הוצאות, לא השביח בחצר חבירו. אבל כשבונה בחצר שניהם, יש בה גם את השבח העצמי וגם את השבח שבתועלת, כיון שמחצית מהכותל שלו ויכול להשתמש באבנים. ודעת הראב"ד דהמקום לא מעלה ולא מוריד, שאפי' לא בנה בחצר הניקף או בחצר המשותפת, כיון שיכול הניקף להשתמש בכותל, הרי יש כאן שבח לניקף גם אם אינו עומד בחצירו, דהכותל יכול להיות בשימוש שניהם ושל שניהם, גם אם הוא עומד רק בחצר המקיף. כך נראה לכאורה מדברי הרמב"ם והראב"ד. ומחלוקת הרמב"ם והראב"ד לכאורה היא במהות דיני יורד. האם יכול אדם להשביח חצר חבירו ע"י מעשה שאינו בגוף החצר. או דדוקא בעושה בשלו וחבירו נהנה ממילא, ס"ל לרמב"ם דבעינן שיעשה מעשה בחצר חבירו, משא"כ בעושה רק עבור חבירו, אין צריך לעשות גם לרמב"ם דוקא בחצירו.

[ודעת הרמב"ן (ב"ב ד,ב) דוקא אם המקיף בנה בחלקו, יכול לתבוע  מניקף, אבל אם בנה גם על קרקע הניקף, במקום שלא נהגו לגדור, אינו יכול לתבוע מהניקף להשתתף עמו גם בבנה המקיף רביעית (דבבנה הניקף, לכאורה אין לו את הטענה שמביא הרמב"ן שהייתי זורע וכו'), וז"ל:

"ובלבד שיהא הגדר כולו בשל בונה, אבל אם היה הגדר בנתים חציו בשל זה וחציו בשל זה, אינו יכול לכופו ליתן לו אפילו פרוטה, שהרי אם רצה אומר לו אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט, ואנא כורכמא דרישקא הייתי זורע שם ואושיב שומר וישמור, שאם אי אתה אומר כן במקום שלא נהגו לגדור בבקעה יקדים אחד מהם ויגדור ויגלגל על חברו את הכל".

אלא שכבר באר בכס"מ דהרמב"ם מיירי בחורבה, שבה יש לגדור וצריכים לגדור למנוע היזק ראיה, והרמב"ן מיירי בשדות, שבהן לא נהגו לגדור, ובהן מודה הרמב"ם לרמב"ן דבמקום של שניהם אין מחייבים, או בכל מקרה מחייבים, ובכל אופן דין שיהיה המקום של שניהם הוא דוקא בחורבה, כן כתב בכס"מ.]

ועל דברי הרמב"ם, הקשה הגרע"א (הובא במהדורת הר"ש פרנקל), דאם מיירי שהכותל עומד במקום שניהם וזכה הניקף בכותל, מה מדמה הגמ' בב"ק כ,ב לזה נהנה וזה לא חסר, הרי זכה בכותל, ואין זו הנאה גרידא אלא השבחה. ותירץ הגרע"א, דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור, מעצם ההנאה שחורבתו משתמרת, ההנאה לא מחייבת בתשלומין דזה נהנה וזה לא חסר פטור, ומצד שהשביח חצירו, בזה י"ל דלא ניחא ליה בכתלים וטול עציך ואבניך, ואף שניחא ליה בהנאה הבאה מן הכתלים, אין זו הנאה לחייב לקנות הכותל, וגם אינה הנאה מחייבת בעצמה למ"ד זה נהנה וכו' פטור, וז"ל:

"דאם נדון דזה נהנה וזה לא חסר פטור, א"כ מה שנהנה זה שחורבתו משתמרת לא מקרי חייבת בתשלומין, כיון שאינו מחסר לחבירו בהנאתו, וא"כ יטעון שאינו רוצה בכתלים להשתמש בו, ולא שייך לומר אנן סהדי דניחא ליה בכותל והוי כיורד לתוך שדה חבירו ובנה לו כותל, דמדינא מותר לו להנות משל חבירו בחינם היכי דאינו מחסרו. אע"כ דזה נהנה וזה לא חסר חייב, ואף דיטעון דלא ניחא ליה בשמירה, לא אמרינן אנן סהדי, והוי כיורד".

[גם אפשר להוסיף כאן את דברי הריטב"א בב"מ יא,א ד"ה מתני' דאף דחצירו קונה לו שלא מדעתו, אינה קונה לו בעל כרחו, ועיין נודע ביהודה קמא חאו"ח סי' יט ד"ה ואמנם לענין זכיה בחמץ בפסח ע"י חצירו. גם כאן שיתחייב לשלם, אין חצירו קונה לו שלא מדעתו, דרק באבידה ומציאה קונה לו שלא מדעתו, עיין נתיבות רסח,ד ובאבני נזר יור"ד סי' תב]. מדברי הגרע"א קיימת ג"כ הבחנה לרמב"ם בין שני הדינים, יורד ונהנה. דהגמ' דנה מדין נהנה, דעד כמה שיכול להנות מחבירו היכא שאינו חסר ולא לשלם, גם כאן צריך להיות פטור, דאף שהוא גם יורד, כיון שעל גוף הכותל יכול לומר טול עציך ואבניך, אין לו דין יורד, וההנאה שבאה לו מהכותל, אינה מחייבת את הניקף מדין יורד, דעד כמה שיכול להנות בחינם, ואין ההנאה מחיבת מצד עצמה, אינה סיבה לחייבו על הכותל מדין אנן סהדי שרוצה בקיומו, דרוצה את ההנאה בחינם מהכותל ולא את גוף הכותל. גם הגרא"ז באבן האזל שכנים ג,ד הקשה על שיטת הרמב"ם שחיובו מדין יורד, וממון גמור הניח המקיף אצל הניקף, מה הקשתה הגמ' בב"ק כ,ב מדין  זה נהנה וזה לא חסר, הרי הדין כאן אינו מכח נהנה אלא דין יורד, עיי"ש מה שתירץ. וע"ע בברכת שמואל ב"ב ג,ג, ובשעורי הגרש"ש ב"ב ד,ג מה שכתבו בישוב הקושיא הנ"ל.

[והגר"ח (חדושי הגר"ח החדש על הש"ס, ב"ק כ,ב, ובמהדורות ישנות סי' רכו) הקשה על מה שכתב הרב המגיד בבאור דעת הרמב"ם: "... שאין מחייבין אותו בחצי ההוצאה אלא מפני שזוכה בחצי הכותל לפי שנבנה במקומו", דלכאורה גם אם לא בנה בקרקע של הניקף, יכול להקנות לו בקנינים אחרים. וכתב לישב ע"פ מש"כ הרשב"א ב"מ קא,א דבשדה שאינה עשויה ליטע אינו יכול לומר לו טול עציך ואבניך, דאמדינן לדעתיה דניחא ליה וכבר זכה בשבח, וע"כ אינו יכול לחזור ולומר טול עציך ואבניך. ולכן ס"ל לרמב"ם דבעינן לקנין חצר שלא יאמר טול עציך ואבניך כיון שכבר זכה, אבל בלא"ה אינו צריך לבנות דוקא בקרקע של שניהם, ויכול להקנות לו חלקו בכותל בקנינים אחרים].

ומדברי הנימוק"י הנ"ל נראה שאינו צריך לזכות בגוף הכותל, דחיובו הוא מדין יורד כאשר הוא נהנה, וכל עוד לא גדר הרביעית, לא נהנה במה שירד המקיף לשדהו, אבל כשגדר הרביעית ונהנה, חיובו מדין יורד. ולא הוזכר, ולכאורה גם אין צורך, שיזכה בכותל כדי שיהיה כאן דין יורד (ואדרבא, הרמב"ן כתב דאם בנה על חלקו של ניקף, יכול הניקף לומר אין רצוני בגדר שקרקעי מתמעט, עיי"ש ברמב"ן, אלא שהרמב"ן מדבר בבקעה ובמקום שגדרו חיצונית, עיי"ש בד"ה וא"ת, בב"י, ובקצוה"ח קנח,ה), וכי מי שהשביח את שדה חבירו, אבל ההשקעה היתה חיצונית ולא בגוף השדה ממש, לא יוכל לתבוע מדין יורד. ובכל אופן בנימוק"י וברמב"ן לא משמע שצריך לזכות בגוף הכתלים, אלא כל היכא שהוא נהנה, יש לחייבו. וכן נראה מדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב ד,ב שכל חיובו של ניקף מדין יורד ולא מפני שזכה בגוף הכותל, ודינו כיורד אף שלא זכה בעל הקרקע בכותל, וז"ל:

"ועדיין יש לדקדק בה, כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו לגדור אותו הגדר החיצון, למה מגלגלין עליו עכשיו, וכי מפני שקדם הלה ובנה משלו הפסיד זה. ולדידי לא קשיא, שהרי זה דומה במקצת ליורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות, שאלו מתחלה בא לימלך ומיחה על ידו אינו רשאי ליגע בה, ואפשר שאינו חייב לו כלום אלא יטול עציו ואבניו וישלם כחש קרקעו של זה, ואפילו בשדה העשויה ליטע, ואלו עמד מעצמו ונטעה שמין לו וידו על העליונה ואינו יכול לומר לו טול עציך ואבניך כיון שהיא עשויה ליטע, אף כאן כיון שירד וגדר ושדה העשויה לגדור וצריכה לכך היא, אינו יכול לסלקו אלא שמין לו כיורד שלא ברשות. שאלו אחד מן השוק גדר, על שניהם לשום לו וידו על העליונה, דהא צריכה היא לגדור. ודמי לההוא דאמרינן (ב"מ קא,א) לסוף חזייה דקא גדר ומנטר לה ואמר גלית אדעתך דמינח ניחא לך, והאי נמי מיגליא דעתיה דניחא ליה בשמירה, והיינו דפליגי אמוראי בגמרא, מר אמר הכל לפי מה שגדר, דבהכי ודאי ניחא ליה ושדה העשויה לכך היא ודיניה כיורד לשדה העשויה ליטע ששמין לו הכל, ומר סבר אדם עשוי לגדור בקנים ובנטורא בר זוזא ואין סתם השדות עשוים לגדור בנין, לפיכך דנין אותו כיורד לשדה שאינה עשויה ליטע שיכול לומר לו טול עציך ואבניך ולך, ואינו משלם אלא קנים או נטורא דזוזא".

[ולפי מה שכתבו הנימוק"י והרמב"ן דהחיוב מדין יורד והוי כשדה העשויה ליטע, ישב הגר"ח (חדושי הגר"ח החדש על הש"ס, ב"ק כ,ב, ובמהדורות ישנות סי' רכו), מדוע רצתה הגמ' להוכיח מכאן דזה נהנה וזה לא חסר חייב, הרי ברור שאף למ"ד זה נהנה וזה לא חסר חייב, היינו דוקא בנהנה מדעתיה, אבל לא בנהנה בעל כרחו, וכאן מהנהו בעל כרחו. וכתב לישב ע"פ הראשונים הנ"ל, דכיון שהשדה עשויה למחיצות והיא שדה עשויה ליטע, אמדינן לדעתיה דניחא ליה, וממילא אין כאן הנאה בעל כרחו].

ובחדושי הגרנ"ט (סי' קסח) כתב בבאור מחלוקת ראשונים זו, דאף הרמב"ם ס"ל דחיובו של הניקף מדין יורד וכנ"ל, אלא שהראשונים ס"ל דכל חיובו של יורד בשדה העשויה ליטע; "דהוי כאילו בעה"ב אמר לו לנטוע, והוא הוציא הוצאות על פיו, ומשום הכי מתחייב בתשלומין". ולכן בעל השדה אינו יכול לומר טול עציך ואבינך, כיון שההוצאות הוצאו לדעתו, אך היורד, כל זמן שבעל הקרקע לא זכה בשבח, יכול לומר אטול עצי ואבני. אבל דעת הרמב"ם דאין חיוב יורד מפני שהוציא הוצאות על פיו אלא מחמת שקנה את השבח, ורק כאשר קנה את השבח, יש ליורד זכות תביעה נגד בעל הקרקע, דשבח שלא זכה בו, אין הוא שבח המחייב לבעל הקרקע.

והרמ"ה בסוגיא (ב"ב ד,ב אות מד ד"ה וכי תימא) הקשה, דכיון דכל חיובו של הניקף הוא מדין יורד, מדוע חייב לשלם לפי מה שגדר, הרי יורד שנטעה שלא ברשות אפי' בשדה העשויה ליטע נמי לא יהיב ליה לפי מה שגדר אלא אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, כמבואר בסוגיא ב"מ קא,א. ותירץ הרמ"ה, דכיון שעשה כן בשותפות, שגדר על דעת שניהם, ולניקף ניחא ליה בהוצאה, מסתמא ניחא ליה במה שהוציא המקיף, דאנן סהדי דרוצה ורוצה הוא. עוד תירץ, דדוקא כשיורד לשדה חבירו שלא ברשות, ולא היה ליורד חלק בקרקע, איהו דאפסיד אנפשיה שהוציא ממון בדבר שלא היה מוטל עליו להוציא. אולם במקיף שדהו, הוציא עבור עצמו ג"כ, אין לומר איהו דאפסיד אנפשיה שהוציא שלא לצורך, וע"כ נותן הניקף לפי חשבון ההוצאה, ולא שייך למיחש דילמא מפיק מידי שלא צריך, דכיון שיש לו חלק בזה, אומדן דעת דלא שדי זוזי בכדי.

2.    מבריח ארי, נהנה ומשתרשי

ואפשר די"ל בבאור דעת הרמב"ם, ע"פ מה שכתב בתוס' ב"ק נח,א ד"ה א"נ, דהיכא שמשביח נכסי חבירו כגון יורד לשדה חבירו ונטעה, או מקיף מג' רוחות, דכיון שמשביח את שדה חבירו לא דמי למבריח ארי. וע"כ ס"ל לרמב"ם שכאשר לא זכה בכתלים, אמנם השביח חצירו במה שחבירו לא יזיק לו בראיה ולא יכנסו אחרים וכו', אבל עדיין הוא רק מבריח ארי, וכדי שלא יהיה בגדר של מבריח ארי בלבד, צריך שישביח גוף חצר חבירו, ובלא"ה אינו שבח אלא מבריח ארי.

בהגהות חו"י (על הרי"ף ב"ב ב,ב בעמוה"ר) הקשה, דאף שלניקף ניחא, מאי הוי, והלא המקיף לצורך עצמו עשה ולא היה צריך להרבות בהוצאה עבורו, והרי קיי"ל דאפילו בחסרון כיס הוי כמבריח ארי אף אם אין למוציא הוצאות הנאה מיניה והוציא רק בשביל מי שמציל אותו ומבריח ארי מנכסיו, כל שכן בכה"ג שיש גם למוציא ההוצאות הנאה מההוצאות שהוציא; "ומצאתי בתוס' ב"ק פ' הכונס נח דמייתי משנה זו, וכתב דלא דמי למבריח ארי בלי טעם. ולענ"ד כל שכן וקל וחומר הוא, וצ"ע". ולכאורה התוס' חילקו בין מבריח למשביח, דכאשר השביח וקנה השבח, וכמש"כ לדעת הרמב"ם, הרי לא רק שהציל את שדה חבירו מנזק, גם עתה השדה שוה יותר. ואף לראשונים החולקים על הרמב"ם וס"ל דאין צריך לבנות הכותל במקום שניהם, מאחר ולשיטתם גם אם לא קנה הכותל, מ"מ הקרקע הושבחה, שקרקע מוקפת שוה יותר מזו שאינה מוקפת בכתלים, וכיון שהשביח קרקעו, לא דמי למבריח ארי, שרק מונע ממנו הפחתת ערך הקרקע ונזק לקרקע ולנמצא בה, אבל כאשר משביח הקרקע, דינו כיורד. וכן ראיתי לגרש"ש בשעורים על ב"ב ד,ד, שכתב בבאור דברי התוס', וז"ל:

"וכוונתם דרק היכי שמציל נכסי חבירו מאיזה הפסד, שייך לדון מדין מבריח ארי, אבל אם מתקן נכסי חבירו באופן שלא יוכל ארי להזיקו, אז נשבח החפץ באיכותו שלא יוכל ארי לבוא אליו והוי שבח ממש, וזה ברור ופשוט. וראיתי בהגהות חו"י על הרי"ף בסוגיא זו שהביא דברי תוס' אלו ומסתפק בכוונתם, ודבריהם פשוטים כנ"ל".

והנה תרומת הדשן  סי' שיז, הביאו הרמ"א חו"מ רמו,יז, בענין מי שמאכיל לחתנו עם בתו מעבר לזמן שסיכמו שיאכלו על שולחנו, שצריך החתן לשלם לאבי האשה בעבור מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור מלשלם. ובקצוה"ח רמו,ב הביא את קושית מהרי"ט (חאה"ע סי' כא) מחולין (קלא,א) במי שאנסו מבית המלך גורנו בחובו, אם חייב לעשר, ואמרו שם משום דקא משתרשי ליה והיינו משום דנהנה דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, וע"כ חייב לעשר. והקשו בתוס' שם (ד"ה שאני), א"כ מתנות כהונה שאכלן אמאי פטור, הא משתרשי ליה, ותירצו דלא דמי, דאע"ג דאכלן, אפשר שהיה מתענה. והקשה, דמאי שנא מאומר לחבירו אכול, דלא מצי למימר הייתי מתענה. ונ"ל דלא דמי דהתם מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דממון שאין לו תובעין הוא, ומשום מזיק לא מחייב אלא משום נהנה וזה לא נהנה, אבל באוכל משל חבירו, משום מזיק מיהא מחייב. כלומר, יש שתי סיבות אפשריות לחיוב, או מדין נהנה או מצד היותו מזיק. ואה"נ טענה שהיה מתענה היא טענה לפטרו מדין נהנה, וזו טענה גם למי שאוכל אצל חמיו, אבל אינה טענה על חיובו מדין מזיק, ודין מזיק לא שייך במתנות כהונה, כיון שהוא ממון שאין לו תובעים. והקשה בקצוה"ח והוכיח שלא שייך לחייבו מדין מזיק באכול עימי, דלא שנא מדור עימי, ורק משום נהנה הוא דחייב. וכתב לישב קושיית מהרי"ט, וז"ל:

"ולכן נראה דודאי אכילה חייב משום נהנה, ואף על גב דהיה מתענה טפי עדיף ליה אכילה. וראיה ברורה מפרק אלו נערות (כתובות ל,ב) גבי תרומה כיון שתחב לו חבירו בבית הבליעה, וע"ש ברש"י (ד"ה שתחב) דמפרש דמחייב משום הנאת מעיו, וע"ש בתוס' (ד"ה ואי וד"ה לא צריכא), והתם ליכא לחיובי כלל מתורת מזיק כיון דבעל כרחו תחב לו חבירו, ומוכח מזה דהנאה בכלל אכילה ואינו יכול לומר הייתי מתענה. אלא דגבי מתנות כהונה כשם שאינו חייב על היזקו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין, כך אינו חייב על הנאתו כיון דהוא ממון שאין לו תובעין, אלא היכא דמשתרשי ליה עכשיו כמו בלוקח בית המלך את גורנו, דמשתרשי ליה עכשיו, דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, ומשום הכי חייב לשלם עבור הריוח שהרויח הפירות שבביתו וברשותו. ולזה הקשו בתוס' דבאכילה נמי משתרשי ליה דהיה צריך לקנות פירות אחרים לאכילה, לזה כתבו דיכול לומר הייתי מתענה ולא חשיבי הנך שבביתו משתרשי ליה, ומשום הנאה אף על גב דאית ליה במה שלא היה צריך להתענות, במתנות כהונה פטור על הנאתן כשם שפטור על היזקן ובמשתרשי לבד הוא דמחייב, אבל הכא דמחייב על הנאה, א"כ הנאה בכלל אכילה כמו דמוכח בפרק אלו נערות דמחייב על הנאת מעיו".

מלמדנו קצוה"ח לחלק בין הנאה למשתרשי. הנאה היא הנאה עוברת, שבגינה ניתן לתבוע תשלום, על ההנאה שנהנה מי שנהנה, ובמתנות כהונה שהוא ממון שאין לו תובעים, אי אפשר לחייבו מדין נהנה, כמו שאין לחייב המזיק. משתרשי ליה הכוונה שיש לנהנה ריוח קיים, וההנאה קיימת, כגון באנסו המלך גרנו בחובו, דהפסיד לכהן מעשר מהפירות שלקחו בחובו והוי כמכר, הרי שיש בידו ריוח של פירות, שאם היה מעשר ונותן קודם לכהן, היו לוקחים ממנו פירות אחרים, וא"כ יש תחת ידו אוכלים שהרויח מהא דלקח המלך פירות לא מעושרים בחוב שחייב. וזה גם במתנות כהונה יכול להתבע, כיון שיש כאן הנאה קיימת, והרי הפירות כביכול של המתנות כהונה - בעין. משא"כ מזיק או נהנה, אין מתנות כהונה כעת בעין (עיין מה שהסביר הגרש"ש בשערי יושר ג,כה ד"ה ונלענ"ד). כלומר, הנאה מחייבת היא הנאה עוברת. משתרשי היא הנאה קיימת (ועיין להלן בדברי המרחשת לענין זה נהנה וזה לא חסר דהדיון הוא רק על הנאה שאינה קיימת).

בדרך זו י"ל גם בקושית החו"י ובהסבר דברי התוס' ב"ק נח,א מדוע במקיף וניקף אין דין של מבריח ארי. הצלת נזק היא הנאה, אבל אינה הנאה שיש בה ממשות של תביעה, ורק מצד נהנה יכול לתובעו, וכיון שהצלת הנזק אינה הנאה חיובית, אינו יכול לתבוע כיון שהוא כמשיב אבידה. אבל כאשר מבריח ארי וזה שהבריחו ארי מנכסיו משתרשי ליה, דהיינו שיש לו הנאה קיימת, כמו במקיף וניקף, הוא גדר של משתרשי ליה, ובזה חייב לשלם כיון שיש כאן שבח וממון בעין. וכיוצ"ב ראיתי בשעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"ב ד,ב אות צז) בבאור דברי התוס', דאין ההנאה מה שהגדר שומרת שלא יכנסו גנבים ובהמות, אלא ההנאה היא שהשדה נהיתה משומרת "וחשיב שיש שבח בשדה שהיא משומרת, ומשום הכי מחייב, משא"כ במבריח ארי שאינו עושה השדה למשומרת אלא רק שלא יגיע נזק לשדה ע"י הארי, נמצא שלא השביח עצם השדה, ומשום הכי פטור דהו"ל מבריח ארי". וכתב דלפ"ז ניחא מה שמשלם לו מיד הכל. דלכאורה מדוע לא ישלם לו כל יום ויום, או דבר חודש בחדשו, מחיר השמירה, ומדוע משלם על הנאה עתידית. אלא שכאן זו הנאה עכשווית שהשדה הושבחה בהיותה משתמרת, עיי"ש.

והנה התוס' ב"ק כ,ב (ד"ה טעמא), על הוכחת הגמ' לכאורה דזה נהנה וזה לא חסר פטור, מהא דדוקא גדר ניקף רביעית ולא מקיף, דבמקיף פטור, ש"מ זה נהנה וזה לא חסר פטור, הקשו דאי זה נהנה וזה לא חסר פטור, אפילו עמד ניקף נמי, דמה חסר המקיף. ותירצו, שאני עמד ניקף דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה, ולא דמי לדר בחצר חבירו דלא גלי אדעתיה אלא בחנם. וראיתי בחלקת יואב (חחו"מ סי' ט) שהקשה מהגמ' שם כא,א דמבואר דאם לוי שכר בית של שמעון מראובן, אם הבית קיימא לאגרא, מעלה השכר לשמעון הבעלים, ובלא קיימא לאגרא, אינו מעלה שכר. ומדוע בלא קיימא לאגרא לא מעלה שכר, הרי לוי גילה דעתו דניחא ליה בשכר. והביא מהרשב"א דבעינן לגילוי דעת דניחא ליה בתשלום לזה שהקרקע שלו ולא למי שהשכיר ואינה שלו, וכתב שהוא דוחק. וע"כ כתב לבאר:

"דענין זה נהנה וזה לא חסר שבש"ס לא נאמר רק בהנאה גרידא, אבל במקום דמשתרשי ליה ע"י ממון חבירו, אף שחבירו לא חסר בזה, שפיר צריך לשלם, דהרי מבואר בחולין קל,ב דמזיק מתנות כהונה  או שאכלן, פטור מלשלם, אף שאכלן ונהנה, מטעם ממון שאין לו תובעין. ופריך הש"ס (קלא,א) מאנסו המלך גרנו, אם בחובו חייב לעשר. ומשני, שאני התם דקא משתרשי ליה ... ע"כ שפיר מתורץ קושית התוס' בהא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, דשם כיון שעשה הניקף מחיצה אחת וסמך לג' הכתלים של חבירו, דקנאן ואין חבירו יכול לסתור המחיצות, כמו בנעיצת קורות (ב"ב ו,א) דנשתעבדו לו מכח חזקתו, כיון שחבירו ראה ושתק כמבואר בחו"מ קנג. וא"כ הקרקע נתעלה בדמים ומשתרשי ליה, דודאי קרקע גדורה שוה יותר, ולכך שפיר לא שייך הפטור דזה נהנה וזה לא חסר. אבל במקיף שעשה מחיצה רביעית, דודאי תמיד בידו ליטלו, וא"כ לא נתעלה הקרקע בדמים רק דיש לו הנאה במה שהקרקע גדורה ומציל מהילוך בהמות, ובהנאה גרידא שוב תליא בזה נהנה וזה לא חסר".

החלקת יואב מחדש שאם הקרקע משתבחת ע"י מעשה חבירו, הרי שחייב לשלם לו מה שנהנה, משא"כ אם מדובר בהנאה שנכסיו אינם משתבחים. כאשר בונה כותל, וזה שבנה לא יכול ליטול את הכותל, הרי שבמעשה הבונה משתרשי ליה, משא"כ אם הבונה יכול כל רגע ורגע לסתור הכתלים. לפ"ז היה נראה לבאר בשיטת הרמב"ם, דהא דבעינן שיבנה בקרקע של שניהם, דכיון דמיירי הן בניקף שבנה רביעית והן במקיף, אם לא בנה בקרקע של שניהם, לא זכה הניקף כשמקיף בנה, ויוכל ליטול הכתלים ולא משתרשי ליה, ע"כ צריך שיבנה בקרקע של שניהם, שע"י זה יזכה בכתלים ולא יוכל המקיף לסתור מה שבנה. דבניקף שבנה, לא יוכל המקיף לסתור כמש"כ החלקת יואב, דזכה בהם דומיא דנעיצת קורות, שסמך רביעית לאחרים, ולכן רק בבונה על קרקע של שניהם משתרשי ליה.

ועיין במשנת רבי אהרן לגר"א קוטלר (שכנים ג,ג אות י, ובמילואים שם) שהביא את החו"י הנ"ל מה שהקשה על התוס', וכתב דאין לומר שאחרי שעשה גדר ושמירה הרי הוקרה השדה ויש הנאה בעין, דזה אינו, דיכול הניקף לומר שאינו צריך ליוקר השדה כיון שאינו חפץ כעת למכרה ואין לו נפק"מ בעליית ערכה, רק מה שמציל פירותיו מדריסת רגלי אדם ובהמה, ובזה מצילו מנזק והוי מבריח ארי מנכסיו. ורק לשיטת הרמב"ם שבונה במקום שניהם, י"ל דחייב מצד ממוני גבך ומשתרשי ליה. ועיין עוד באור שמח גזילה ואבידה ג,ט דכשגילה ניקף דעתו דניחא ליה בהאי נטירותא, הרי הוא כמו שותף, וצריך גם הוא לתת חלקו בכותל, דמה שהיו שניהם צריכים להוציא, היה מוציא אחד עבורו, וגובה ממנו החצי, וזה אינו ענין לבית דלא קיימא לאגרא, שלא חסר כלום, עיי"ש.

לפ"ז לכאורה בנדו"ד דודאי משתרשי ליה בתקרת חבירו ומשביח דירתו, צריך לשלם לו חצי הוצאותיו, ואף לשיטת הרמב"ם הרי הזיז היוצא שייך כעת לשניהם (לכאורה, עיין להלן למי שייך החלק החיצוני של הזיז), ופורע לו חצי הוצאות בנית זיז.

3.     כוונה להשביח לחברו במוציא הוצאות וביורד

והנה הרמ"א בשו"ע חו"מ רסד,ד כתב לחייב נהנה ממעשה חבירו בשני אופנים: א – כאשר הוצרך להרבות בהוצאות עבור חבירו, אף שאת ההוצאות הוציא בעבור עצמו ורק חבירו נהנה, רק מסיבות שונות הוצרך להרבות בהוצאות בגלל חבירו. ב – כאשר לא הוצרך להרבות בהוצאות, אבל לכתחילה בשעה שהוציא את ההוצאה ירד גם על דעת חבירו. הרמ"א מתיחס למי שהציל ממון חבירו, שאין חבירו יכול לומר שגם ללא השתדלות המציל, היה ממונו ניצל, אלא חייב ליתן לו שכרו. וז"ל הרמ"א:

"וכן שנים שנתפסו והוציא אחד הוצאות, אם השני יצא מן המאסר בלא השתדלות חבירו, אין חייב ליתן לחבירו כלום, הואיל ולא התנה עמו. ואם לא יצא רק ע"י השתדלות האחר, לא יוכל לומר לא הייתי צריך להשתדלותך כי ידי תקיפה, אף על פי שהאמת אתו, מ"מ חייב ליתן לו לפי מה שנהנה, לפי ראות ב"ד, כן נראה לי (ועיין במרדכי פ' הגוזל בתרא תשובת מהר"ם ודלא כמהר"ם פדוואה סי' ס"ג). ואם נראה לב"ד שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו, דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו, אינו חייב ליתן לו כלום, דזה נהנה וזה אינו חסר. לכן יש מי שפסק, מי שהציל ספריו וספרי חבירו, אם לא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, אין חבירו חייב לשלם לו כלום (הגהות אלפסי פ' הגוזל). ונ"ל דווקא שירד תחלה להציל שלו, אלא שהציל גם כן של חבירו עמו. אבל אם ירד על דעת שניהן, חייב ליתן לו מה שנהנה, מאחר שהציל של חבירו, וכמו שנתבאר, כן נ"ל. וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פ' שני דייני גזירות)".

ולכאורה יש להבין דברי הרמ"א ביורד על דעת שניהם, וכי בכוונה תליא מילתא, ולבחון כליות ולב. אמנם מדברי הנתיבות רסד,ו נראה דמיירי בדבר הצריך לשניהם. ומשמע דבכל דבר הצריך לשניהם, חשיב כיורד על דעת שניהם. ועיין מה שכתבתי בח"ג סי' א,ג לבאר בדברי הרמ"א, שההבחנה היא אם ניתן לבצע את הפעולה רק עבור עצמו מבלי שחבירו יהנה, אומרים אנו שירד רק על-דעת עצמו. אולם כאשר הפעולה שנעשתה אינה יכולה להעשות רק עבור העושה ומן ההכרח הוא שחבירו יהנה, בכגון זה אמרינן שירד על-דעת שניהם וחייב לשלם מה שההנהו. וכן נראה מהנתיבות רסד,ו וכמש"כ. דוגמה למי שירד על-דעת להציל את שלו והציל את של חבירו, מביא הרמ"א מהשלטי גבורים בב"ק. בנידון שם ירד להציל ספריו וללא הוצאות מיותרות הציל את ספרי חבירו. ספריו וספרי חבירו הם גופים מחולקים. כשהוא יורד להציל את ספריו, אין הכרח שע"י כך יציל גם ספרי חבירו. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שלו והציל גם את של חבירו. דוגמה למציאות של יורד על-דעת שניהם, ניתן להביא מדברי המרדכי בב"ק סי קסז הנ"ל. לראובן ושמעון היה משכון שנלקח מהם בכח. ראובן שילם לשר ופדה את המשכון. ברור שבפדיון המשכון יהנה גם שמעון. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שניהם, שהרי מן ההכרח ששמעון יהנה, וע"כ משלם מה שההנהו.

ועיין בחכמת שלמה (חו"מ רסד,ד) שדן בענין מקום שיש בו הגבלה על מספר החנויות, ובדרך זו ערך החנויות גדול יותר, וקם אחד והשתדל אצל השר לבנות עשרים חנויות חדשות, ושיחדו חלק מבעלי החנויות הקיימים את השר שלא יאפשר זאת. ותבעו בעלי החנויות שנפגשו עם השר מבעלי החנויות האחרים שיפרעו את חלקם בהוצאה זו, וטוענים בעלי החנויות (שלא היו בפגישה אצל השר) שאינם מעונינים בפעילות זו. ופסק הגר"ש קלוגר שחייבים לפרוע את חלקם, וזאת ע"פ מה שפסק הרמ"א בחו"מ רסד,ד שמשלם מה שההנהו. ונראה דבכגון זה חשיב כירדו בעלי החנויות על-דעת כולם, וכמש"כ לעיל שהגדר בדבר אם ניתן לבצע את הפעולה רק עבור העושה או מן ההכרח שחברו יהנה, ובנדון זה מן ההכרח שכל בעלי החנויות ירויחו מפעולה זו, וע"כ חשיב כירדו על-דעת כולם, ועל כל בעלי החנויות לפרוע את מה שהוציאו. ועיי"ש בחכמת שלמה כיצד יבצעו את החלוקה בפועל.

והא דבעינן כוונתו של מציל, מצאנו גם בדברי הש"ך רצא,ב דביורד שלא ברשות חייב לשלם לו, כיון שמתכוין להשביח, חייב לשלם לו יציאותיו. והיינו דבשעה שהוציא היתה לו כוונה להוציא עבור חבירו. ולכאורה היכן מצאנו דביורד צריך שתהיה לו כוונה להשביח.  הש"ך מחלק בין אם תוחב לפיה של בהמת חבירו אוכלים, אם האוכלים של צד שלישי או שלו – של התוחב, דבשל אחרים ממונו נהנה מאחרים ופטור, אבל בתוחב אוכלים שלו, חייב בעל הבהמה לשלם, דלא גרע מיורד שלא ברשות: "וטעמא ביורד שלא ברשות, כיון שמתכוין להשביח, חייב לשלם לו יציאותיו". ונראה, דבתוחב אוכלים אי אפשר לומר דיש כאן שבח שיכול התוחב לומר ממוני גבך ומשתרשי לבעל הבעל, דאף שבעל הבהמה נהנה שאינו צריך לתת אוכלים לבהמתו, אין כאן משתרשי אלא נהנה מחמת הוצאות שהוציא אחר. דכיון שהוציא הוצאות, אין הוא צריך להאכיל את בהמתו. ולכאורה זה גדר של מבריח ארי, שמונע ממנו נזק וכמו פורע חובו של חבירו, ומדוע מחייבים את בעל הבהמה. דאם היה משביח ומשתרשי, נראה דאין צריך בזה כוונה כלל להשביח, ובכל מקרה יכול לתובעו, משא"כ כשאין כאן שבח. והשאלה לכאורה מה מהני הכוונה. ועיין בנתיבות קה,ו שכתב על דברי הש"ך, דלפי"ז נראה, דאף למאן דס"ל דהפורע חובו של חבירו חייב לשלם לו, או במקום שהיה לו של חבירו בידו דחייב לשלם לו, על כרחך הוא מטעם דהוי כמסלק שעבוד מנכסי חבירו והוי כמהנה לנכסי חבירו.

ועדיין י"ל דדוקא בכה"ג די"ל שהוא כמבריח ארי, ורק אין את הטעם של מבריח ארי, תהיה הסיבה אשר תהיה, בזה בעינן שיתכוין, משא"כ כאשר משביח בפועל נכסי חבירו ויורד לנכסיו דמשתרשי ליה וממוני גבך, בזה לא בעינן כוונה. אלא שבנתיבות קכח,ה משמע להדיא דבכל יורד בעינן כוונה, וזה תנאי לחיוב בדין יורד. הנתיבות מתיחס על דברי המחבר במי שנתפס על חבירו, דהיינו שעכו"ם לקח ממון ראובן בגלל שמעון, דאין שמעון חייב לשלם לראובן, ובסמ"ע ו כתב דאף למ"ד דהפורע חובו של חברו חייב, בזה פטור, והסביר הנתיבות, וז"ל:

"ולפע"ד נראה הטעם פשוט, דהא מבואר בסימן שצא בש"ך ס"ק ב דדוקא ביורד שלא ברשות חייב משום שנתכוין להשביח, אבל אם בא ראובן ולקח ממון שמעון והשביח בו נכסי לוי, פטור לוי מלשלם, ע"ש. א"כ לפי"ז הטעם פשוט, דבשלמא בפורע חובו של חבירו, כיון דמעיקרא היו הנכסים משועבדים לבעל חוב וכיון שפרע החוב סילק השעבוד מהנכסים, הוי כמשביח נכסי חבירו שלא מדעתו וחייב לשלם, משא"כ בנתפס על חבירו, דמי לראובן שמשביח נכסי שמעון בממון לוי דפטור. ואפילו לתירוץ השני [בתוס' ב"ק קא,א ד"ה או, מובא בש"ך שם] דדוקא בצבע הדין כן משום דלא ניכר השבח, מ"מ הכא נמי גבי סילק השעבוד, ג"כ אינו ניכר השבח, מש"ה פטור".

הרי דלמ"ד הפורע חובו של חבירו חייב היינו מטעם דחשיב כמשביח נכסי חבירו, שמסלק מהם השעבוד, דקרקע לא משועבדת שוה יותר מזו המשועבדת. ועיין בשו"ע חו"מ קעו,מה באחד מהשותפין שלקח מסחורת השותפות, בעצת שותפו, להוליכה למקום אחר למכור, וכשבאו לחשבון רוצה ליטול מהשותפות הוצאות מזונותיו, דאין שומעין לו אלא אם כן יש שם מנהג. ובט"ז שם כתב דמיירי שלא הוצרך להרבות בהוצאות מזונותיו, מפני שגם בביתו היה מוציא כן, אבל בהוצרך להרבות, חייב השותף לשלם לו. וכתב ע"ז הנתיבות שם ס"ק נז, דדברי הט"ז מוכרחים, דאם הוציא יותר ממה שצריך בביתו, ודאי חייב כשנמכרה הסחורה שם ביותר, דהא צריך לשלם לו מה שנהנה כשירד על דעת להנות חבירו ג"כ אף דהוא לא חסר ממה שחבירו נהנה, כמבואר ברמ"א חו"מ רסד,ד, דכל שעשה לחבירו טובה אינו יכול לומר בחנם עשית עמדי, אף דמיירי שם שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשביל חבירו, אפ"ה חייב כשירד על דעת שניהם. ומוכח דבעינן כוונה ביורד. אמנם בזה י"ל דכיון שלא הוצרך להרבות בהוצאות, בזה בעינן כוונה, כיון שי"ל שהוציא רק עבור עצמו. משא"כ ביורד ממש שמוציא הוצאות רק עבור חבירו, אין צריך כוונה.

ועיין בשו"ע חו"מ קסד,ה בענין  בית ועליה שנפלו, ואומר בעל העליה לבעל הבית שיבנה הבית כדי שיוכל הוא לבנות העליה, ובעל הבית סרב, ובנה בעל העליה את הבית, דדר בבית עד שיתן לו בעל הבית כל יציאותיו, ואחר כך יבא ויבנה עלייתו אם ירצה. וכתב ע"ז הנתיבות ס"ק יא, דהא דאין נותן בעל הבית לבעל העליה את השבח, דהרי אף יורד שלא ברשות כשגילה דעתו דניחא ליה נותן לו השבח; "דדוקא כשנתכוין להשביח לחבירו הדין כך, אבל הכא עיקר כונתו לצרכו שיהיה לו מקום דירה, לא היתה כונתו להשביח לחבירו. ועיין ש"ך שצא,ב שכתב דבעינן שתהיה כונתו להשביח לחבירו". וי"ל, דכיון שבזה התכוין להשביח לעצמו, שהרי אין רצונו בדווקא בטובת חבירו, שיהיה לו בית, אלא שיוכל הוא לבנות עליה על גבי הבית כמקדמת דנא, ע"כ בעינן כוונתו להשביח לחבירו. עוד י"ל, דלענין הוצאות אה"נ יכול לגבות גם אם אין כוונתו להשביח, אבל ליטול שבח מחבירו, היינו דוקא במתכוין להשביח לחבירו.

ומ"מ לדברי הש"ך נראה לחלק בין שבח בעין ושבח שאינו בעין, כפי שגם נראה מדברי הש"ך לחלק ע"פ תרוץ השני של התוס', י"ל דבשבח בעין אין צריך כוונה דיכול לטעון טענת משתרשי וממוני גבך, משא"כ בשבח שאינו בעין שאין לו תביעה אם השביח אחר מממונו שדה חבירו, דמחמת המעשה שהשביח אינו יכול לתבוע, שהרי לא עשה מעשה של השבחה בנכסי חבירו, ומצד מה שממונו גביה, לא שייך לתבוע באינו בעין.

ונראה דהכוונה שכתב הרמ"א בחו"מ רסד,ד הנ"ל והכוונה שכתב הש"ך, שניהם דין אחד, דכל מקום שאין שבח ניכר והוי כהנאה, יכול לתבוע לא מדין ממוני גבך אלא מכך שבאה לך הנאה ממעשי, רק לרמ"א כיון שירד להשביח את שלו וממילא השביח של חבירו, אין לו דין יורד לחבירו, דמהיכי תיתי יהיה לו דין יורד, דהרי מעשיו היו בנכסיו, ורק ממילא נהנו נכסי חבירו, והכוונה היא הנותנת לו דין של יורד, דאל"כ לא ירד לנכסי חבירו אלא לעצמו. ובנידון משביח בממון חבירו, אין לבעל הממון טענה שהשביח ואין לו טענה של משתרשי. והיינו דשם יורד יכול להיות מחמת מעשיו שירד והשביח או מחמת טענת ממוני גבך, וכאשר הטענה של יורד היא מחמת מעשיו, בעינן לכוונה שיהיה לו שם יורד. ומ"מ מש"כ הש"ך דבעינן כוונה, כוונתו שאם ממונו השביח מאיליו ממון חבירו, איתא בב"ק קא,א: קאתי קוף וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין, יש שבח סמנין על גבי צמר דאמר ליה הב לי סמנאי דגבך נינהו, או דלמא אין שבח סמנין על גבי צמר ואמר ליה לית לך גבאי כלום. ועיי"ש בראשונים דלא איפשיטא. וע"ע מש"כ הש"ך דאין לו דין יורד, דאין נפק"מ אם קוף צבע או אדם צבע, בשניהם אין כאן מעשה של יורד, רק יכול לתבוע שיתן לו בחזרה הסממנים. משא"כ לרמ"א, יש יורד, רק לא לשדה חבירו, והכוונה מיחסת את הירידה גם לשדה חבירו.

ובחלקת יואב (חחו"מ סי' ט) הקשה על הש"ך מדין מקיף וניקף, שהרי המקיף לא התכוין להשביח רק לגדור, ולמה יהיה חבירו חייב אף בחסר דגרם לו היקיפא יתירא, הרי לא כיוון להשביח. עוד הקשה מהגמ' ב"מ מב,ב בשליח שהטיל כשות של פקדון לשכר ולא כשות של בעה"ב, והקשתה הגמ' דמ"מ אף אם בעה"ב לא פשע והשליח הוא שפשע, נחייב את בעה"ב בכשות, דהא קא משתרשי ליה. והרי בזה לא היתה כוונה של בעל הכשות – המפקיד – להנות לנפקד בעל השכר, ודמי למאכיל פרה בממון אחרים. עוד הקשה בחלקת יואב מירושלמי מעשר שני ב,א בנפל מאכל חבירו לתוך עיסתו, דכיון דממון בעלים לא בטל, חייב לשלם. ותירץ בחלקת יואב, וז"ל:

"אך באמת נלענ"ד דהתוס' והרא"ש לא כתבו כן רק בהנאה שאינו בעין, דהרי להדיא כתבו התוס' (ב"ק קא,א ד"ה או) דזה רק אי חזותא לאו מילתא, אבל בהנאה בעין לעולם אין נפק"מ אם ההנאה באה ע"י אחר ... ולכך איני מבין קושית הש"ך שצא,ב מיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות, דהרי שם הוי הנאה בעין כמש"כ התוס' כתובות קז,ב ד"ה חנן, ובהנאה שאינה בעין באמת פטרו שם בתוס' כתובות קח,א ד"ה הא מני ... אך מ"מ סברת הש"ך מוכרח דכל שכיוון להשביח לחבירו חייב מהא דלצבוע לו אדום וצבעו שחור, דמשלם יציאותיו אף למ"ד חזותא לאו מילתא. ולמש"כ אתי שפיר הכל, דבמקיף מד' רוחות, כיון דיש לו הנאה בעין שפיר חייב אף דלא כיון להשביח ..."

ומבואר בחלקת יואב לחלק בין הנאה בעין לאינה בעין, דבהנאה בעין אין צריך כונה להשביח אף לדעת הש"ך, והש"ך כיוון דבריו דוקא על הנאה שאינה בעין. אמנם על דברי הש"ך ראיתי לגר"י מקונטא בישועות מלכו נזקי ממון ג,א בסופו שהקשה על דברי הש"ך דדעת רוב הפוסקים דבלקח שדה והכיר בה שהיא גזולה, יש לו הוצאות מהנגזל, והרי לא ירד על דעת להשביח, דבתורת גזילה בא לידו. וכן דעת הטור דגזלן יש לו הוצאה, אע"פ שלא עשה לטובת חבירו, ומשמע דמדינא חייב ולא משום תקנה. עוד הקשה מהמקיף את חבירו וגדר הניקף הרביעית, שמגלגלין לו הכל, ומבואר בגמ' ב"ק כ,ב דחסרו מעט, והרי ודאי מה שעשה המקיף לא היה על דעת להנות לניקף, דלא ידע שהניקף יעשה רביעית, אלא כיון שממילא נהנה חייב לשלם בלא דעת המקיף. וכאן לא בהכרח יהנה הניקף (עיין מש"כ לעיל), וכמש"כ הישועות מלכו, דיתכן ולא יעשה כותל רביעי, והסיק הישועת מלכו: "עכ"פ מבואר אע"ג דלא מתהני, אפילו הכי חייב". ומזה נראה דסובר דלא כש"ך.

ולכאורה כדברי הש"ך נראה מהשטמ"ק ב"ק יא,ב, על דברי עולא א"ר אלעזר, שומר שמסר לשומר פטור, ולא מיבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו, אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם דהשתא גרועי גרעיה לשמירתו, נמי פטור, שהרי מסר לבן דעת. וכתבו השטמ"ק מהמהר"י כץ, וז"ל:

" ונראה לי דבעלים לא משלמי לשומר חנם השכר שנתן לשומר שכר אע"ג דעלייה לשמירתו, דשומר שכר שומר טפי דחייב בגנבה ואבדה, אפילו הכי פטורין הבעלים. ולא דמי ליורד לתוך שדה חבירו דנותן לו דמי הוצאה, דהתם תקנתו דבעל שדה עביד ומשום הכי יהיב ליה דמי הוצאה, אבל הכא לא עלייה לשמירה בעבור הבעלים כי אם בשביל עצמו, שהיה לו טורח לשמרו ועל כן פטורים הבעלים".

מהר"י כץ מחלק בין יורד לשומר חינם ששכר שומר על חפץ השמור בידו, שבזה התכוין לטובת עצמו, משא"כ יורד יש בזה תועלת לבעלים. והיינו דבכל יורד אם היה סלקא דעתך שהתכוין רק לתועלת עצמו, ויש צד שעושה כן, הרי אין מקום לשלם לו הוצאות. אבל כשיורד לחצר חבירו, אין צד שהתכוין לטובת עצמו, ע"כ חייב לשלם הוצאותיו, דפשוט גם בלא כוונה שיש בזה תועלת בעל השדה. וע"כ אפשר דגם הש"ך מחלק בין שני סוגים של יורד, כאשר יורד בקרקע חבירו ואין לו בזה כל תועלת, בזה אין צריך כוונה, דרק לתועלת חבירו התכוין. כאשר רק ליורד יש תועלת, לא מועילה כונה, וכאשר שניהם נהנים, בזה אפשר דבעינן כונה. אך הש"ך מיירי במאכיל בהמת חבירו, ובזה ודאי אין למאכיל כל תועלת, ומדוע בעינן לכונה.

ועל גוף דברי מהר"י כץ, צ"ע מה הדין אם לבסוף נגנב, שחייב לשלם לבעלים דמי החפץ אף שהראשון פטור, דקיי"ל כרבי יוסי ב"מ לה,ב דאינו עושה סחורה בפרתו של חבירו, עיין שו"ע חו"מ שז,ד, וכמו שכתבו התוס' ב"ק יא,ב ד"ה לא להדיא דמשלם השומר שכר לבעלים, האם בכגון זה למהר"י כץ על הבעלים לשלם לשומר חינם מה שהוציאו בתשלום שכרו של השומר השני, דהרי לבסוף נהנו הבעלים. ולכאורה אם בעינן לכוונה, אפשר שאם יתכוין להדיא שכך יהיה, שאם יגנב ירויחו הבעלים, הרי הוא גם יורד, משא"כ בסתם, מי יימר שתגנב, ובודאי התכוין רק לתועלת עצמו שהיה לו טורח לשמרו ולא מצא מי שישמור חינם.

גם אפשר דיש לחלק בין מקיף שבנה שלשה כתלים ואח"כ בנה רביעי, דאף שכשבנה שלשה כתלים לא גילה דעתו שמהנה לחבירו, ורק ברביעת מגלה דעתו, והיה לו להיות פטור על השלשה ראשונים, דבזה עצם המעשה מוכיח שגם בונה לעצמו וגם חבירו יהנה אם יבנה רביעית, דכבר כעת יש אומדנא שכך עשוי ויבנה כותל רביעי, וממילא בסתם כוונתו על דעת שניהם, משא"כ בשומר חינם שמסר לשומר שכר בפשטות אמרינן שעושה בשביל עצמו ולא עבור חבירו, דמדוע ישקיע כדי שחבירו יהנה אם תגנב, וכן נראה מדברי הרמב"ן, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ב ד,ב, וז"ל:

"והרמב"ן נראה פירוש טעמא דתנא קמא דכיון שלא בנה אלא שלש, כבר גלה בדעתו שלא בנה אותם על דעת שישתלם מהם, שהרי לא היה מהנה בהם את חברו כלל. ואף על פי שבנה עכשיו רביעית זו והרי חברו נהנה בכולם, פטור על השלש הראשונות לפי שלא עשאם להשתלם מהם כלל. ורבי יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר, הרי גלה בדעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו".

מבואר מהרמב"ן דאליבא דת"ק כיון שבתחילה בנה רק שלשה כתלים, גילה דעתו שאין כוונתו עבור חבירו, ומה שבנה אח"כ רביעית, לא מהני למפרע לגלות הכוונה, אולם לרבי יוסי דקיי"ל כוותיה, כשבנה רביעית גילה דעתו על הראשונות, דכיון דמעיקרא יכול להתפרש כך או אחרת, אמרינן הוכיח סופו על תחילתו שזו היתה כוונתו שגם חבירו יהנה.

ובהכי אתי שפיר לפרש בדרכו של הש"ך גם את דברי הרמב"ן ב"מ מ,א לענין מי שהשביח נכסי רטושין ונטושין או קרוב לנכסי קטן, והשביח מחמת הוצאותיו, דשמין לו כיורד וידו על התחתונה, וז"ל הרמב"ן:

"והוי יודע דכל היורד לנכסי חבירו אפילו לנכסי רטושין או קרוב לנכסי קטן, אם לא הספיקו ב"ד להוציא מידו והשביח, שהוציא בה הוצאות משלו, שמין לו כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שידם על התחתונה, וכל היורדים להשביח נכסי אחרים שלא ברשות באותו כלל, והוא דידעי, ואין זה צריך לפנים, אבל בדלא ידעי לא שקלו אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע, דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד, אבל היורד לנכסי חבירו לדעת, דעתו היה ליטול כאריס, סבור הוא שהבעלים מתרצים בכך".

דאף שכיוון להשביח לעצמו, מ"מ דינו כיורד אף שלא כיוון להשביח לבעלי השדה, דאפשר גם בזה הוכיח סופו על תחילתו, ויש לחלק. ומ"מ אף לש"ך, כיון שסבר שהשדה תשאר בידו והתכוין להשביח למי שהשדה תשאר בידו, דינו כיורד אף לש"ך, דסוף סוף כוונתו להשביח השדה שהושבחה, ואין צריך כוונה לגברא מסוים אלא לשדה.

ומ"מ אם ירש אדם קרקע חיצונה, והקרקע היתה מוקפת בג' כתלים, ובאה הפנימית ובנתה כותל רביעי, מדין יורד אין יכול החיצון לתבוע, שהרי לא עשה כל מעשה של ירידה בשדה חבירו, לא מיבעיא למש"כ הש"ך דבעינן לכוונה, אלא אף לחולקים בעינן למעשה של ירידה ואין כאן, ע"כ בכגון זה הוא נהנה מממון חבירו (ובנדון זה אין הכתלים במקום של שניהם, דאל"כ יכול הפנימי לטעון שמעיקרא שייך לו שאבותיו קנו), ולכאורה גם נהנה במקום שלא חסר חבירו, וגם אין כאן מעשה של השבחה שיוכל לטעון החיצונה לפנימי דמשתרשי ליה. ע"כ כל הדין של מקיף וניקף הוא בנהנה ממעשה חבירו. נהנה מממון חבירו ללא מעשה חבירו, זו סוגיא אחרת וכפי שיבואר להלן.

דגם מה שתירצו התוס' ב"ק כ,ב ד"ה טעמא (וכן בתוס' ב"ב ה,א ד"ה אע"פ לענין סמך לו כותל אחר), שהקשו דאי זה נהנה וזה לא חסר פטור, א"כ גם בגדר ניקף יהיה פטור, דהא לא חסרו דבר. ותירצו, דכיון דגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה, ולא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו, דלא גילה דעתו דניחא ליה אלא בחינם. וכאן הוציא הוצאות לסגור מרפסת התחתונה, וגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה. נראה דכל זה בהוציא המקיף הוצאות ובנה את הג' כתלים, אבל אם ירש שדה עם כתלים, אין כאן הוצאה לדון בה מדין זה אלא מדין נהנה מממון חבירו. דהוצאה של הרביעית, היא גלוי דעת שניחא ליה בהוצאות הג' כתלים של המקיף, אבל בדליכא הוצאה של המקיף, יש גלוי דעת לניחותא להשתמשות בממון חבירו ולא בהוצאה שלא הוציא. ומינה לנדו"ד לחילוק אם כך קנה עם מרפסת יצוקה ולא הוציא הוצאות, לבין אם הוציא הוצאות ליצוק את המרפסת העליונה.

ע"כ בנדו"ד, אם הדייר העליון היה מוציא את הזיז מחמת פעולתו, הרי דיכול לטעון שמלכתחילה התכוין גם על דעת תחתון, ויכול לחייבו מדין יורד. ובכגון זה י"ל שהתכוין גם עבור התחתון, דכיון דבהכרח אם ירצה התחתון להרחיב דירתו יהנה ממעשה העליון, הרי יש בזה גם כוונה להוצאות עבור חבירו. אמנם למש"כ הישועות מלכו דכיון שיתכן והניקף לא יבנה כותל רביעי אין כאן כונה עבור הניקף, גם כאן כיון שיתכן והתחתון לא יבנה, אין כאן כונה עבור תחתון. אבל בלא"ה הישועות מלכו חולק על מש"כ הש"ך וסובר דביורד לא בעינן כונה. כמו כן בזה שמשביח התחתון שבח הניכר, יש לו טענה של משתרשי וחייב התחתון לשלם לעליון. אולם אם הזיז הוצא ע"י הקבלן כבנדו"ד, ולא הרבה בהוצאות אלא קנה דירה במחיר כללי, דהיינו שלא היה תשלום מיוחד או תחשיב מיוחד של העליון בגין הוצאת הזיז (דאם שילם העליון לקבלן בדרך זו או אחרת, הרי זה כהוציא הוצאות וכנ"ל. וכאמור נראה דהדבר תלוי אם היה תחשיב נפרד ליציקה, או שהתחשיב הוא מחיר לחדר, ויציקת המרפסת נבלעת במחיר הדירה כנדו"ד), הרי אין לו טענה מדין יורד, שהרי לא ירד והשביח, אלא יש כאן ממונו שחבירו נהנה ממנו, ויש לדון מדין נהנה מממון חבירו.

[ומצאתי לגרא"ל מאלין, בחדושי רבי אריה ליב סי' סט, שחקר אם חיוב של נהנה הוא מטעם ממוני גבך, דכמו שמתחייב לשלם עבור שכירות חפץ, כן חייב לשלם כשנהנה מממון חבירו, וכמו בחיוב שחייב לשלם בגין הלואה שקיבל. או שזהו חיוב חדש שחייבה התורה, וכמו שיש חיוב מזיק, וגנב, יש חיוב של נהנה. והביא ראיה מהא דנפלה לגינה משלמת מה שנהנית (ב"ק נז,ב), ושמין בית סאה באותה שדה, ואם הוי מטעם ממוני גבך, היה צריך לשלם כפי מה שחיסרו לניזק. ונו"נ בדברי הראשונים עיי"ש. ואם הוא מטעם ממוני גבך, לכאורה יש לדון כנ"ל, אולם אפי' בלא ממשות של שבח ג"כ חייב, עיי"ש מש"כ בזה. והגרב"ב בברכת שמואל ב"ק יד,ב כתב ששאל את פי הגר"ח דתביעת מה שההנהו הוא לכאורה תביעת ממוני גבך, דאינו מדין מזיק שתובע תשלומי חפץ אלא תביעה על החפץ עצמו, ע"י שהוא נהנה מהחפץ ונתרבה אצלו דמים ותובעו דממוני גבך, וא"כ איך שייך שיפטר בדין קים ליה בדרבה מיניה, עיין כתובות ל,ב דמדין קלבד"מ הוא נפטר ממה שחבירו דחף לו לתוך בית הבליעה. והשיב הגר"ח, דתביעת מה שההנו הוא ג"כ מלוה הכתובה בתורה, וכתב הגרב"ב להסביר דבריו ע"פ מש"כ המל"מ במשתמש בממון חבירו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן כגון בשוגג, צריך לשלם לו שכר שימוש כדי שלא יהיה שולח יד בפקדון. והיינו, דבדר בחצר חבירו שלא מדעתו באופן שחייב לשלם מה שנהנה, לא כמו בשכירות שהוא משתמש בשל עצמו, כיון ששכר מבעה"ב ועכשיו בשלו משתמש. לכן בנהנה, משלם מפני שמשתמש בדבר של חבירו ונהנה מדבר של חבירו והוי כשולח יד בפקדון כל זמן שלא משלם לו מה שנהנה, וזה הוי מלוה הכתובה בתורה, עיי"ש. וברכת שמואל ב"ב ז,א הוסיף לבאר: "דהא לית ליה זכות ממון ולאו ברשותיה דידיה נתאכלו, אלא דמחויב הוא לשלם בכדי שלא יהיה גזלן על אותה ההנאה, ולא הוה כמלוה דהוא לאו מלוה הכתובה בתורה, אלא סברא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו".]

4.     נהנה מממון חבירו כשאינו חסר

וכאמור בנדו"ד נהנה מממון חבירו, שהעליון אינו חסר, ובאנו לדין זה נהנה וזה לא חסר. הגמ' ב"ק כ,א – כא,א הביאה את דברי הסוברים דאף בגברא דעביד למיגר, בחצר דלא קיימא לאגרא, זה נהנה וזה לא חסר פטור. והקשתה הגמרא ותירצה. וכאשר מזיקו המשתמש מעט, צריך להעלות לו שכר כבשחרוריתא דאשיתא. ובהמשך הגמ'; אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב, הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר (ישעיהו כד) ושאיה יוכת שער (שד ששמו שאיה מכתת שער בית שאין בני אדם דרין בו, והלכך זה שעמד בו ההנהו. לישנא אחרינא, בית שהוא שאוי ויחיד מאין אדם, יוכת שער, מזיקין מכתתין אותו -  רש"י). אמר מר בר רב אשי, לדידי חזי ליה ומנגח כי תורא. רב יוסף אמר ביתא מיתבא יתיב (בית שהוא מיושב בדירת בני אדם יתיב ישובו קיים, לפי שהדרין בתוכו רואין מה שהוא צריך ומתקנין אותו). מאי בינייהו, איכא בינייהו דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא (שהיו עציו ותבנו בתוכו וזה הלך ודר בו, משום שאיה ליכא, הואיל ומשתמשין בו, משום ביתא מיתבא איכא, דאין זה ישוב, וזה שדר בו יפה עשה וההנהו). והרי"ף ב"ק (ח,ב – ט,א בעמוה"ר) הביא מסקנת הגמ' הנ"ל להלכה. ולכאורה מהגמ' הנ"ל משמע שאינו צריך להעלות לו שכר מפני שגם בעה"ב נהנה, משאיה יוכת שער או ביתא מיתבא יתיב, אבל כשאין לבעה"ב כל הנאה, לכאורה צריך להעלות לו שכר, ורק כשיש לו הנאה ואפי' מועטת, כיון שגם הוא נהנה, אינו צריך להעלות לו שכר. ושאלה זו הקשה הרשב"א בחידושיו לב"ק כא,א, וז"ל:

"אני תמיה דמשמע הכא דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת כרב הונא או כרב יוסף, הא לאו הכי לא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר פטור. וכולה שמעתין משמע דכל שאינו חסר וזה נהנה פטור, כההיא דהמקיף את חברו וכההיא דנטל אבן או קורה דהוה דייקינן מינה לעלמא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו חייב, הא למ"ד פטור אף זה היה פטור ... ושמא נאמר כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממנה שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתיבני ובציבי ..."

והיינו דדוקא במקום שיש הפסד קצת, צריך שתהיה הנאה קצת כנגדה, אבל באין הפסד כלל, זה נהנה וזה לא חסר פטור. ועיין עוד מש"כ בשטמ"ק בשם מהרי"ט. והרא"ש ב,ק ב,ו כתב דמייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו, דלא מיבעיא שהוא פטור משום דהוה ליה זה נהנה וזה לא חסר, אלא אפי' טובה ג"כ עושה עם בעה"ב. אבל אה"נ גם בלא"ה פטור. והרמב"ם גזילה ואבידה ג,ט, פסק וז"ל:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה לא חסר, ואם החצר עשויה לשכר אף על פי שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון".

והרמב"ם לא הביא הדין של שחרוריתא דאשיתא, שאם מזיקו מעט, צריך להעלות לו שכר. והנודע ביהודה (תנינא חחו"מ סו"ס כד) כתב דהרמב"ם ס"ל דאינו צריך להעלות לו שכר אלא רק לשלם מה שחסרו. אמנם למש"כ הרשב"א י"ל, דכיון שהוא עושה טובה לבעה"ב בשאיה יוכת שער או ביתא מיתבא יתיב, הוא כנגד ההפסד קצת של השחרוריתא דאשיתא, וע"כ ס"ל לרמב"ם דזה כנגד זה ואינו צריך להעלות לו שכר. ובנדו"ד אף אם היה בזה קצת נזק במיוחד בשעת הבניה, דבר שלענ"ד אינו, מ"מ יש לעליון תועלת בחיזוק הרצפה ע"י בנינו של תחתון, ולכן הרי זה נהנה במקצת וזה אינו חסר כלל.

ואין מקום לומר דאף שרצפת העליון לא עבידא למיגר לעלמא, מ"מ עבידא למיגר לתחתון, וע"כ דינו כחסר. זה אינו. דכל הטענה של המשתמש הוא מה החסרתיך, ותשובת בעל הבית שהחסירו במה שאינו יכול להשכירו לעלמא, שאם לא תאמר כן, אזלא לה כל הסוגיא של זה נהנה וזה לא חסר, דתמיד יטען דעבידא למיגר לנהנה. אלא דכיון שהנהנה לא גילה דעתו שמוכן בשכר, אין כאן מי דעבידא למיגר, דאף דסגי באחד שישכור, אם לא גילה דעתו שרוצה בשכר, אין לחצר דין עבידא למיגר. ועוד, דודאי מה דבעינן עבידא למיגר היינו להוציא הנהנה, דאל"כ מה הדיון לשיטות האחרונים לכופו מדין זה נהנה וזה לא חסר, ודוחק לומר דכיון דלא גילה דעתו שרוצה בשכר, ממילא גם כלפיו לא עבידא למיגר. דסוף סוף אם לא יתנו לו חינם, מי יאמר שלא יסכים בשכר, וא"כ הוי עבידא למיגר. אלא בהכרח דכל עבידא למיגר הוא להוציא את הנהנה, דכלפיו אין טענה שאם לא היה נהנה, הייתי מוצא אחרים. ועיין בתוס' ב"ק כ,א ד"ה זה נהנה, דמה שהוא חסר; "דכל זמן שרואין את זה עומד בביתו, אין מבקשין ממנו להשכיר". גם מוכח מהא דלמדה הגמ' מדין ניקף שגדר את הרביעית, שמגלגלין עליו הכל, דזה נהנה וזה לא חסר חייב. והרי אם גם לנהנה חשיב עבידא למיגר, א"כ הרי זה חסר, דעבידא למיגר לניקף. אלא דכלפי מה שיכול למכור או למיגר לניקף, לא חשיב בעה"ב חסר. והסברא היא דאין זה נקרא חסר, שיכול הנהנה לומר מה הפסדתיך, ואין לבעה"ב הפסד בהנאתו של זה, ע"כ צריך שיהיה חסר מכח אחר ולא מכח הנהנה.

וצ"ע אם בכה"ג כופין את העליון לכתחילה, שיאפשר לתחתון להנות מהזיז שהוציא (בין אם העליון הוציא ובין אם קנאה כך). דהנה הרמב"ם שכנים ז,ח פסק במי שהיו לו חלונות למטה בכותלו, ובא חבירו לבנות בפניהן ואמר לו אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו, דיכול בעל החלונות לעכב עליו ולומר שבעת שיפתח החלונות ירעיד את הכותל ויקלקל אותו. ואפילו אמר אני אסתור כל הכותל ואבנה אותו לך חדש ואעשה בו חלונות למעלה, ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה, יכול לעכב עליו ואומר לו אין רצוני שאטרח ממקום למקום. אולם "אם לא היה שם טורח כלל ואין צריך לפנות, אינו יכול לעכב עליו, וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו ועושה לו חלון מלמעלה שזו מדת סדום, וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום כופין עליו". והנמוק"י ב"ק ח,ב – ט,א, הביא מדברי הרא"ה, וז"ל:

"כתב הרא"ה ז"ל, אף על גב דקי"ל בעלמא (ב"ב  יב,ב) דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום, הני מילי בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשותו, וכגון הבונה כנגד חלונו של חבירו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל, כגון זה אמרינן כופין, אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו, שאם אי אתה אומר כן אין לך אדם שלא יכוף את חברו על כרחו ע"כ, וכן דעת הרא"ש ז"ל והריטב"א ז"ל דכה"ג לא אמרינן כופין אותו על מדת סדום".

הרא"ה מחלק בין שימוש בשלו, שע"י השימוש בשלו מזיק לחבירו, ורוצה להשתמש בשלו באופן שלא יזיק לחבירו ע"י פעולות בכותל חבירו, בזה כופין על מידת סדום, לאפשר לו להשתמש בשלו. אבל כשמשתמש בשל חבירו, בזה אין כופין אותו לאפשר לחבירו להשתמש בשלו, ורק אם בדיעבד השתמש, אינו חייב להעלות לו שכר. גם המרדכי ב"ק (סי' טז) דן בשאלה מתי כופים לבעה"ב לאפשר לדור בחצירו, וז"ל:

"כתב רבינו אבי העזרי, שמעתי דמצי למיכפייה, דהא כופין על מידת סדום. ויש מפרשים דאין כופין אלא כגון היכא דאפילו אי הוה בעי לארווחי בהא מילתא לא מצי לארווחי, הלכך כייפינן ליה כיון דלא חסר מידי, אבל היכא דאי הוה בעי בעל החצר לאיגורי הוה מירווח, השתא נמי כי לא מוגר ליה לא כייפי ליה".

דברי המרדכי הובאו להלכה ברמ"א חו"מ שסג,ו, והיינו כשאין אפשרות שבעל החצר ישכיר חצירו, בזה כופים אותו לאפשר לגור בחצירו ללא שכר. ואף שיש מהאחרונים שהקשו על פסק הרמ"א, דלכאורה הדין תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש בדין אחים או שותפים שבאו לחלוק וביקש אחד מהאחים שיתנו לו חלק בסמוך לשדהו (ב"ב יב,ב), דדעת הרמב"ם בהל' שכנים (יב,א) דכופין על מידת סדום, והרא"ש (פ"ק דב"ב המ"ו) פליג עליה וס"ל דאין שומעין לו אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצה חבירו. וא"כ לדעת הרא"ש לא כפינן ליה לכתחילה, וא"כ דברי המרדכי והנימוק"י הנ"ל יהיו תלויים במחלוקת ראשונים זו, ואמאי הכריע הרמ"א בפשיטות דכפינן ליה. שאלה זו הקשו הנודע ביהודה (תנינא, חחו"מ סי' כד), והבית אפרים בתש' (חחו"מ סי' מט), עיי"ש.

אלא שאם כדבריהם, יש להקשות על הרמ"א מדידיה אדידיה, דבחו"מ קעד,א הביא הרמ"א להלכה את דברי הרא"ש, ואילו בסי' שסג,ח הביא להלכה את דברי המרדכי ללא חולק. ועוד, דא"כ יוקשו דברי המרדכי אהדדי, דבסוף פ"ק דב"ב כתב בנידון האחים שחלקו, דדינם דכל דאלים גבר, הביאו הרמ"א חו"מ קעד,א, ואילו בב"ק כתב דיכול לכופו לכתחילה.

ע"כ נראה לחלק בין נידון האחים שחלקו למי שבא להנות מדירה דלא עבידא למיגר. בנידון האחים שחלקו, לשיטות דכפינן, כופין אותו לכתחילה וקובעים את בעלות השטח לאח המצרן. אין כאן רק שימוש בזכויות אלא הקנאת בעלות על קרקע או חפץ, בכגון זה ס"ל לרא"ש דכיון דהוי כמכירה, דהאחים שחלקו לקוחות הן, אין אנו יכולים לכופו למכור ולתת בעלות על הקרקע לאחיו המצרן. אבל כאשר רוצה אדם להשתמש במקום שאין הבעלים יכולים להנות ממנו, אין כאן כפיה לתת למשתמש בעלות אלא רק לאפשר לו להנות מפירות הקרקע, דאין כאן כפיה על העברת בעלות אלא סילוק טענה. משא"כ באחים שחלקו צריך האח המצרן שתהא השדה קנויה לו, לא כפינן ליה להקנות את חלקו להעביר בעלותו. וע"כ בנהנה שאינו צריך קנין, ס"ל לרמ"א דאף הרא"ש מודה דכפינן ליה על מידת סדום, ורק בגוונא דדמי למכירה לא כפינן ליה ורשאי להעלותו בדמים, כן נראה בבאור שיטת הרמ"א. וע"כ בכגון נדו"ד, לכאורה שאינו מפקיע בעלות או זכויות של בעלות מהעליון, יכול התחתון לכוף לעליון שיאפשר לו להשתמש ביציקת המרפסת. אמנם להלן יבואר דרבים הפוסקים החולקים וסוברים דאין כופין.

ועיין מהרשד"ם חחו"מ סי' תסג שכתב דאף אם כופין על מידת סדום, היינו דוקא בדבר שיש לו רק אפשרות לזכות, כמו אחים שבאים לחלוק, שכעת אינו הבעלים על השדה שבמיצר חבירו, ויתכן ויפול לחלקו, בזה יש הסוברים דכופין על מידת סדום, אבל כאשר אדם הוא בעלים גמור על שדה, ובא חבירו להשתמש בשדהו, כל שהוא מוחזק בו והוא שלו, אין לוקחים ממונו של אדם בעל כרחו, ואין בזה ישר וטוב ולא מידת סדום. ולפי דבריו אפי' לא יוכלו הבעלים להנות וכדברי המרדכי והרמ"א, ג"כ קמה וניצבה סברת מהרשד"ם שאין כופין לאדם לתת ממונו בעל כרחו.

[ונשאלתי פעמים רבות בגג משותף ואין מדרגות לגג, ורוצה העליון לבנות קומה נוספת בטענה שאף שהגג משותף, מ"מ לסברת הרמ"א התחתון אינו יכול להנות, ורוצה העליון לבנות לעצמו קומה נוספת. הנה מלבד מה שיכול העליון ג"כ להנות, שימכרו שניהם הגג לקבלן כפי שמקובל במחוזותינו, ואם לא יסכים העליון, כבר אין זה דבר שאין תחתון יכול להנות. אך גם אם היה כדבריו, מ"מ נחלקו בזה, ודעת הבית אפרים ג"כ דלא כרמ"א, ובודאי יכול התחתון לומר קים לי כמהרשד"ם והבית אפרים ועוד פוסקים, בפרט שכן נראה להלכה. גם בדברי מלכיאל ח"ג סי' קנז מבואר דלא כרמ"א, וכתב דכן היא דעת הנימוק"י שבדבר שהוא שלו אין שייך כופין על מדת סדום, והסביר את דעת הראבי"ה ג"כ בדרך זו, עיי"ש. וכן נמצא למהרש"ם בתש' ח"ה סי' ה בענין מי שהגביה רצפה שלו, ובחלק שבין הריצפה הקודמת לרצפה דהיום, לא רוצה לתת לתחתון להשתמש אלא רוצה למלאותו בעפר. ופסק מהרש"ם, וז"ל:

" דאין בידינו לכופו למכור את שלו. ועיין בתוס' ב"ב יג דמוכח כן ואף דהרמ"א שסג,ו כתב כדברי המרדכי דהטעם משום דיוכל להשכיר. מלבד דגם בנ"ד י"ל דיוכל להניח שם בין הרצפה ובין תקרת התחתון איזו דבר, אבל הרי בשו"ת בית אפרים חו"מ סי' מט הוכיח דגם אם אינו יכול להשתמש, אין כופין ליתן את שלו לשיטת רוב הפוסקים. ועכ"פ יוכל לומר קים לי כותייהו".

וא"כ ברור שיוכל לומר קים לי כהרבה פוסקים שאינו חייב ליתן את שלו, דהיינו את הגג שיבנה בו העליון.  

גם הסתפקתי מה הדין אם התחתון בנה בלי לשאול את העליון, האם בכה"ג דינו כגזלן וכדין שואל שלא מדעת, וכל הנפק"מ בזה, ואם מותר לו לכתחילה לבנות על מנת להתדיין אם לשלם אח"כ. ונראה דכיון דקרקע אינה נגזלת, עיין שו"ע חו"מ שעא,א, לכאורה הדיון הוא רק על השכר. אבל שיטת הרמב"ם בהל' גניבה ז,א דהמסיג גבול עובר על לאו דגזילה או גניבה, וכ"פ בשו"ע חו"מ שעו,א. והטור לא הזכיר לאו דגזילה וגניבה, ועיין בסמ"ע שעו,ב, וא"כ הדבר נתון לכאורה במחלוקת הנ"ל, וגם לדעת הטור עבירה היא בידו, וע"כ אסור לכתחילה להשתמש בדבר של חבירו ללא רשותו, ואסור לתחתון לבנות בלא רשות מהעליון.]

5.     מי הבעלים על החלק החיצוני, בקיר וברצפה

גם למעשה צ"ע מי הבעלים על החלק החיצוני של כתלים בבנין משותף, ומי הבעלים על החלק החיצוני של הזיז. אמנם לגבי קירות חיצוניים בבנין משותף, הדבר לכאורה נכלל ברכוש המשותף, כך נראה מסעיף 49 לחוק המקרקעין:

"(א) קירות, גדרות, עצים, ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן - מחוברים שבמיצר), יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. (ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו, וחייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם, ובאין הסכם כזה - בחלקים שווים, זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה".

(ועדיין צ"ע, דאפשר דקירות המצויים במיצר של שותף, אין הכוונה לחלק פנימי וחיצוני, דזה הוא קיר של השותף ולא קיר הנמצא במיצר. דזהו קיר אחד ולא שני קירות, וכולו של הפנימי, והכל בחלקו. לכן נראה לחלק בין חלק הקיר הנצרך לשכן הפנימי, לבין החלק שאינו נצרך לפנימי אלא למראה הבנין, דהיינו הטיח או הציפוי החיצוני. דכל מה שנצרך לפנימי הוא חלק אחד מקיר הפנימי, וכל מה שלא נצרך לפנימי הוא בגדר מחובר במיצר של שכן. לפ"ז לכאורה האיטום נצרך לפנימי ויהיה באחריותו הבלעדית). העובדה ששכן לא יכול לתלות מנוע של מזגן בקיר החיצוני של דירת שכנו, אינה נגזרת מדיני הבעלות אלא מהלכות נזקי שכנים. דהיינו, אמנם מכח הבעלות על הקירות החיצוניים, יד כל השותפים שוה גם בקירות שהחלק הפנימי שייך לשותף מסוים, אולם מחמת ההפרעה שתהיה לפנימי, מנועים השותפים האחרים לעשות כל פעולה שתהיה בה הפרעה. לכן אם קיים פגם או נזק בקיר החצוני, חובת התיקון היא על כל השותפים, הואיל והתיקון נגזר מהבעלות. יחד עם זאת, פתיחת פתח, חלון וכד', אף שמשתמש ושובר בקיר המשותף, אם אין טענה שיש בה ממש לנזק בבעלות, יכול לעשות זאת כשאחרים אינם חסרים, ואין בזה פגיעה בבעלות הממונית, ואף אם היתה, כיון שכך נהגו, על דעת המנהג השתתפו. לאמור, הבעלות על הקירות החיצוניים היא משותפת. שימוש בהם צריך להיות נידון מכח שימוש במשותף, וגם ע"פ הלכות שותפים והלכות נזקי שכנים.

[ועיין בזה מש"כ מהרשד"ם חחו"מ סי' תט בשותף שרוצה לשנות הפתח והשותפים האחרים מתנגדים, דאין בזה מידת סדום ושומעים לטענת השותפים, ואפי' לדעת הרמב"ם, סתימת הפתח הוי יותר קבוע מסולם בעל ד שליבות, ואפי' הכי ס"ל לרמב"ם שאינו יכול לקובעו שם, כל שכן שיאמרו השותפים אע"פ שעתה אין לנו נזק משינוי הפתחים, מ"מ אם תחזיק עתה במקום הזה, אם נצטרך למקום זה, תמחה אתה בידנו. וכן במהר"א ששון  בתורת אמת סי' קכט שנשאל כזאת, ובתחילה כתב דאם מקום הפתח שוה למקום הראשון, כופין בכה"ג על השותפים מדין זה נהנה וזה לא חסר וממידת סדום. אולם הסיק דהדין עם השותפים, דכיון דמיום שנבנה החצר שם היה הרי כל אותו המקום הוא בשותפות להם לצאת ולבא בו, ומי יוכל להוציאם מידם אפי' שיתן להם מקום אחר יותר טוב ממנו, וכי מסלקינן להו מממונם בעל כרחם, עיי"ש. ומ"מ נראה דאינו דומה קירות חיצוניים לנדון זה, דבקירות חיצוניים אין משמעות לזכות הבעלות, אם כמובן אין הפרעה הנראית לעיני בי"ד. ולא דמי לפתח בחצר. ואמנם אם רוצה לשנות הפתח בחדר המדרגות, בזה יכולים לטעון השותפים כדעת מרשד"ם ומהר"א ששון, משא"כ בנדון פתח בקיר חיצוני שאין לשותפים בו כל ענין וטענה, ואף בשינוי פתח, אם נראה שאין כל טענה, נהגו לאפשר לפתוח פתח אחר, דבנדון מהרשד"ם ומהר"א ששון היתה קצת טענה לענין העתיד שירצו הם לשנות ושלא יחזיק וכו', אבל בלא שום טענה קיי"ל כרא"ש ב"ב ג,עב וכדלהלן. ועיין עוד מבי"ט ח"ג סי' לח, יובא להלן לענין שכן המגביה כותל השותפות כדי לבנות עליה, דאין השותף יכול לעכב, עיי"ש.]

אמנם כאשר אדם מוציא מרפסת מקו הבנין, אם הדייר המשתמש יוצק את רצפת המרפסת, לכאורה צ"ע להגדיר את החלק התחתון של היציקה כרכוש משותף. בדירות עצמן, החלק שבשליטת התחתון שייך לתחתון, החלק שבשליטת העליון – לעליון, כשביניהם רשות משותפת לשניהם ולא לכל הדיירים בבנין (עיין ב"מ קטז,ב ושו"ע חו"מ קסד,א). אולם כשמוציא זיז, לכאורה בונה הזיז הוא הבעלים על כל היציקה, העליונה והתחתונה. הוא גם אחראי לתקינותה, בניגוד למצב בו פרץ פתח למרפסת, והרחיק את הקיר המשותף מהמקום הקיים לסופה של המרפסת, שהקיר הבנוי הוא חלף הקיר הקודם והוא בבעלות משותפת. אולם להגדיר את החלק התחתון של יציקת המרפסת כבעלות משותפת, לא נראה, בודאי שלא בבעלות התחתון. אולם כאשר הקבלן יצק את המרפסת מעיקר הבנין, בזה נראה שהחלק החיצון, גם התחתון, שייך לכל השותפים ודינו כקירות חיצוניים הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים, דעל דעת כן השתתפו. אולם אם המרפסת אינה חלק מתוכנית הבנין אלא יוצקה אח"כ, אפי' הקבלן עצמו יצק, באופן שקבלו רשיון נוסף להוצאת המרפסת, בזה י"ל לכאורה שהיציקה כולה בבעלות היוצק, החלק העליון והחלק התחתון. ויותר י"ל כמש"כ לעיל, דאף בחלק החיצון יש את החלק הנצרך לעליון, והוא היציקה ומה שקשור בה, והחלק המשותף הוא הטיח והצבע, והוא בבעלות משותפת כיון שאינו נצרך לעליון.  

לכן בנדו"ד נראה דהתחתון משתמש הן ביציקת העליון ובחלק השייך לו, והן בשכבה החיצונה השייכת לכל השכנים, וכאמור נראה שהחלק התחתון בחלקו החזותי הוא ממון השותפות, ואם לשותפים יש טענה של חסר,  מה שלא נראה בנדון כנדו"ד, יש לדון בכך, ואם אין כאן טענה של חסר, הו"ל לכאורה בגדר זה נהנה וזה לא חסר. וגם לכתחילה לכאורה יש לכוף, ע"פ מה שפסק הרמ"א שסג,ו כדברי המרדכי (ב"ק סי' טז) הובא לעיל, כיון שהשותפים אי בעו להנות, לא יכלו להנות. ואף שלכאורה יש בזה הפקעה של הבעלות, בזה י"ל דאינו דומה לאחים שחלקו, שיש לכ"א זכות בחלק הסמוך למיצר חבירו, שיש צד שיזכה ויוכל למכרו ביוקר, וכאן אין שום אפשרות לשימוש, והבעלות לחובה ולא לזכות. עוד י"ל שאין כאן הפקעת בעלות אלא שימוש וחזקת תשמישין הנהוג והמקובל בין שותפים. דאף דקיי"ל לענין שימוש בחצר המשותפת שיכול להעמיד בהמה וכו', אם לא עושה שם כותל קבוע, עיין ב"ב נז,א-ב, דבהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי, בנדו"ד אף דהוי מחיצה לא קפדי, כיון שאין כל טענה להקפדה, דמה יעשו השותפים בחלק התחתון של רצפת השותף, ובמקום שאין טענה של חסר, לא שייך לומר דקפדי, עיין רא"ש ב"ב ג,עב, וז"ל:

"וכן הא דאמר [רבי ירמיה בר אבא] שאם היה ארוך אין מקצרו, היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כאשר היו עושין, ואף על פי שאין לו מזה היזק, אבל בלא טענה כופין על מדת סדום רק שיקלחו מימיו יפה".

וכן פסק הרמ"א חו"מ קנג,ח. והוא בנין אב לכל טענות של נזקי שכנים. גם לענין השימוש וההנאה מרכוש העליון, לא נראה שיש לו טענת חסר כנגד שימוש התחתון.

והנה בנדו"ד יש שני חלקים להנאתו, מה שנהנה כבר, ומה שנהנה מכאן ולהבא, דלכאורה מה שנהנה מכאן ולהבא זו אינה השאלה אם זה נהנה וזה לא חסר חייב או פטור אלא אם כופין מכאן ולהבא את העליון לתת לתחתון להשתמש בדבר השייך לו (אם אכן שייך לו), וכבר הובאו לעיל דעות הפוסקים שיכול לומר קים לי כמותם שאין כופין את האדם שיתן להשתמש בממונו, וכמש"כ מהרשד"ם, בית אפרים, דברי מלכיאל ומהרש"ם.  וזו עיקר השאלה כאן על המכאן ולהבא ולא על מה שהשתמש כבר, דיש כאן הנאה קיימת, עיין במרחשת ח"ב לה,ב,ב, וז"ל:

"והנראה בזה שדין זה נהנה וזה לא חסר לא שייך אלא בדבר שההנאה אינה בעין, כמו בדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאין צריך להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא, בשכבר דר בה, והיינו משום שהחיוב לשלם מה שנהנית כשההנאה אינה בעין וכבר נאכלה אינו אלא בתורת חוב. ומהאי טעמא כתב קצוה"ח שצא,ב שמה שנהנית אינו משלם אלא מבינונית, שאינו אלא כמו בעל חוב. וחיוב פריעת בע"ח אינו אלא במקום שהבע"ח נחסר על ידו כמו בהלואה וכד', אבל במקום שאין חסרון לחבירו, אין חיוב ושעבוד של חוב כלל, שאין כאן תורת בע"ח וחיוב פריעה כלל ... אבל בדבר שהוא בעין ובא ע"י שניהם, שהדין נותן שיחלקו ע"י שניהם, לא שייך לדון בזה דין זה נהנה וזה לא חסר כיון שהדבר בעין. והרי זה כמו שכתב התוס' דגם בדר בחצר חבירו שאין צריך להלעלות לו שכר, הוא דוקא בשכבר דר, אבל לכתחילה יכול לעכב עליו. וכאן בדבר שהוא בעין הוא כמו לכתחילה, וכיון שהדין נותן שיחלקו שניהם, שוב יש לו חלק בגוף הדבר, ואיך יגזול ממנו השני, והוא פשוט".

לפ"ז בנדו"ד אם העליון הוא הבעלים, יכול לעכב עליו לשיטות הפוסקים שאין כופין על מידת סדום. אמנם בנדו"ד יש בכלל שאלה אם הוא הבעלים או כל השותפים בבנין כולל התחתון, וכשאין לשותפים טענה של חסר, הרי הוא משתמש במשותף באופן שלא קפדי. אמנם אם כדברי המרחשת, אין ראיה לנדו"ד. כיון שהמרחשת עצמו בהמשך דבריו כתב להביא ראיה שדין זה נהנה וזה לא חסר הוא גם אם ההנאה קיימת, ואח"כ דחה הראיה, כך שלא ברור אם להלכה נשאר דלא אמרינן דין זה בהנאה קיימת. גם לכאורה צ"ע מהא שהקשתה הגמ' על שני המ"ד, המחייב והפוטר, בדין זה נהנה וזה לא חסר, מהא דמקיף וניקף. ובמקיף וניקף ודאי ההנאה קיימת, וצ"ע. אולם לעצם השאלה אם כופין לתת לאחר להשתמש בנכסיו וכנ"ל, רבו הפוסקים שלא כרמ"א שאין כופין, וודאי יוכל לומר קים לי כמותם.

כמו כן אין מחלוקת כי העליון הסכים בנדו"ד שהתחתון יבנה, ורק אח"כ החליטו שניהם לשאול איך שורת הדין לענין התשלום (עיין מש"כ בענין זה להלן). כלומר אין מניעה מצד העליון שיבנה, ואם צריך לשלם ע"פ ההלכה, סוכם שישלם לו, כך שהשאלה של כפיה על מידת סדום אינה מונחת כאן להכרעה. ומ"מ לפי הצד שכתב המרחשת לכאורה צריך לפרוע יציאותיו, כיון שהדיון הוא גם על השימוש מכאן ולהבא. גם כיון ששניהם שאלו לדעת מה הדין, יש לדעת כי בשואל ומשיב (רביעאה, ח"א סי' סא) כתב דבדר בחצר חבירו, אף היכא דפטור, מ"מ חייב לצאת ידי שמים, דכל הפטור דלא גרע ממוציא חבירו מביתו הוי גרמא, וא"כ כיון דבכל גרמא חייב לצאת ידי שמים, הוא הדין בדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וא"כ גם כאן יש לדון לומר לו שחייב עכ"פ לצאת ידי שמים.

עוד נמצא למבי"ט ח"ג סי' לח שדן בשותף החפץ להגביה את הכותל המשותף על מנת לבנות עליה, דמשמעות דבריו דכל עוד שמגביה באופן שאינו מהוה סכנה לכותל, אין השותף יכול לעכב. ובתוך דבריו כתב, וז"ל:

"ואם הנדון דידן הוא שמגביה הכותל לעשות עליה על גב ביתו, הרי כתב רבינו יונה ז"ל אפי' שהכותל כשמגביהין אותה אינה מתקיימת כל כך, הכל כמנהג המדינה. והוא ידוע כי בכל אלו המדינות הוא מנהג לבנות עליות מרווחות על רוב הבתים, וגם בכתלים שבין שני שותפים בונה כל אחד עליה על ביתו וכותל משותף ביניהם, ואחד שרוצה לבנות עליה, בונה ומגביה הכותל, ואם שכנו השותף באותה הכותל של הבית שלמטה רוצה לבנות גם הוא עליה, אז פורע לו חצי הוצאה כותל העליה. וכן אנו דנין פה צפת בכל יום ... ואם הכותל כלו של אחד, פשיטא מי מעכבו לבנות עליות גדולות בצורות בשמים ... וגם לדעתי יש מן הגאונים אפילו שהיה נפחת הכותל בהגבהה כתב שיכול לבנות ולשלם כפי מה שנפחת. אבל אחר שהמנהג הוא לבנות עליות בין השכנים, אין שום אחד שיוכל לעכב בדין תורה. והגידו לי כי בנדון דידן אינו בונה עתה עליה על הבית אלא שרוצה להגביה ביתו של מטה, וצריך להגביה הכותל שבינו ובין שכנו כמו קומת אדם פחות או יותר, והוא דבר פשוט שיוכל להגביהו לכולי עלמא כמו שכתבתי למעלה. ואם ירצה שכנו גם כן להגביה ביתו יוכל וישלם חצי הוצאת ההגבהה שהוציא זה".

ודברי המבי"ט בענין בונה בעל כרחו של השותף, הוא נידון בפני עצמו שאין השותף יכול לעכב בכה"ג, ואינו ענין לנדו"ד. אבל מבואר בדבריו שמנהג המדינה, וכן פוסקים המבי"ט ובית דינו בעיר צפת, שאם השכן דלמטה רוצה לבנות אף הוא עליה, וממילא משתמש בכותל שבנה השכן, שפורע לו חצי הוצאת הכותל. וא"כ לכאורה כן הוא המנהג לכאורה גם אם קנה בית עם עליה, ורוצה השכן להשתמש בכותל, דמשערים עלות מחצית הוצאת הכותל, אף שהשכן בעל העליה לא הוציא הוצאה מיוחדת, דכל שימוש בנכסי חבירו לכתחילה, נהוג לפרוע לו מחצית מהעלות, וכך נוהגים, ובלא"ה אינו יכול להשתמש ביציקה בעל כרחו של עליון.

6.     אופנים שונים בחיוב ופטור תחתון

והסתפקתי מה יהיה הדין אם התחתון אומר שמבחינתו היה מעדיף שלא תהיה יציקת עליון, ויסגור את המרפסת באמצעות גגון ניד, שיוכל המקום לשמש גם כסוכה, ומבחינתו היה עדיף הדבר, וע"כ טוען שלא היה כאן גילוי דעת דניחא ליה בהוצאה, דמבחינתו עדיף היה שלא היתה יציקה, ומוכן היה להוציא הוצאות לגג ניד שמביא תועלת מסוג אחר, רק בחוסר ברירה חיבר את כתליו לרצפת העליון.

דהנה הב"י חו"מ סו"ס קנח דאם גדר החיצון ראשונה ושניה, ועמד הניקף וגדר השלישית דמחייבין אותו לגדור הרביעית. והא דתנן המקיף את חבירו משלש רוחותיו, משום רישא הוא דתנן הכי, כלומר דאפילו הכי אין מחייבין לניקף כל שלא גילה בדעתו דניחא ליה, אבל כל היכא דגלי דעתיה דניחא ליה אפילו לא גדר האחד אלא שנים, מגלגלין עליו. הרי שסובר שאפי' אין לו תועלת אלא בגילוי דעת דניחא ליה סגי לחייבו. והרמ"א בדרכי משה חלק עליו (מובא בחדושי הגהות י דדוקא גדר רביעית שיש לו הנאה בזה, משא"כ בגדר שלישית. וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ קנח,ו,  וז"ל:

"גדר ב רוחות, ועמד הניקף וגדר רוח ג, ועדיין פתוח לרוח רביעית, נראה לי דאין צריך לשלם לו כלום עד שיגדור אחד מהן רוח רביעית".

(ועיין בחזו"א ב"ב ב,י בסופו מש"כ בזה). ובקצוה"ח שם ס"ק ו כתב בענין קושית התוס' ב"ק כ,ב ד"ה טעמא, מדוע אם עמד מקיף חייב למ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, ותירצו דגלי דעתו דניחא ליה בהוצאה. והיש"ש ב"ק ב,טז כתב דזה נהנה וזה לא חסר פטור אף בגילה דעתו. וכתב לישב דחיובו של ניקף כשגדר רביעית, אינו מפני שנהנה אלא מפני שזכתה לו חצירו, וכשחצירו זוכה לו הרי הוא מחויב מכח הלכות מקח וממכר, וז"ל:

"א"כ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה, זכתה לו חצירו באבנים למפרע וזוכה בעל כרחו בפריעת חצי הוצאה, ותו לא מצי אמר הבונה עצי ואבני אני נוטל כיון דכבר זכה לו חצירו באבנים כשיתרצה לפרעו, וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו, תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר, דאין לך חסר גדול מזה כיון שקנה מזה גוף האבנים, ומקח וממכר הוא, ומכי משך במקחו נתחייב בדמים, וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה הרי זוכה לו חצירו ונתחייב בדמי מקחו. ולא אמרו זה נהנה וזה לא חסר אלא היכא שגוף הבית הוא של בעה"ב וזה נהנה וזה לא חסר הוא דפטור, אבל היכא שקנה גוף הבית, דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול מזה וכמש"כ, וזה נמי מכי גלי אדעתיה דניחא ליה קנה לו חצירו, ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח. והיינו נמי טעמא דסמך לו כותל אחר, דהתם נמי קני ליה חצירו גוף הכותל וצריך לשלם דמיו וזה ברור. ובזה ניחא דברי הב"י  שכתב דאם גדר ניקף את השלישית דמחוייב לשלם, ובדרכי משה (סעיף ט') השיגו מדברי הטור שכתב דאפילו ברביעית אם נשאר פתוח אין מחייבין אותו כיון שלא נהנה כלום עיי"ש. ולפי מש"כ נראין דברי הב"י נכונים, כיון דפסק (קנח,ט) כהרמב"ם דבעינן שיהיה המקום של שניהם, ומכי גדר ניקף את השלישית וגלי אדעתיה דניחא ליה בבנין הכותל הרי זכה לו חצירו, כיון דהבונה אדעתא דהכי בנה שיזכה לו חצירו מכי יתרצה בבניינו, וכיון דזכה לו חצירו נתחייב בדמיו אף על פי שלא נהנה עדיין כיון דקנה מחצית הכותל, וכמו במוכר ולוקח וכמש"כ. אבל הטור שכתב דאם גדר ניקף בצד ונשאר פתוח אין מחייבין אותו, משום דקאי שם לפירוש ר"י (ב"ק כ,ב תוד"ה את) שפירש גדר בינו ובין רה"ר, ולא קנה הניקף גוף הכותל כיון שכולו על מקום המקיף, ואין חיובו אלא משום דנהנה, וכל זמן שפתוח עדיין אין לו הנאה. אבל לשיטת הרמב"ם דהיינו דוקא על מקום שניהם, א"כ אפילו נשאר פתוח כל הרביעית דעדיין לא נהנה, כל דגלי אדעתיה דניחא ליה בבנין הכותל הרי קונה את הכותל, וכל דרך מקח וממכר ודאי חייב אפילו לא נהנה".

מדברי קצוה"ח מבואר לנדו"ד דיש לבחון אם זכה התחתון ביציקת העליון. ולענ"ד נראה דבכה"ג שהגביה הכתלים וסגר המרפסת, חשיב היציקה כבמקום של שניהם וזכה במחצית, ובכה"ג אינו חייב מדין נהנה אלא מדין מה שזכתה לו חצירו בכותל, וע"כ יהיה חייב לשלם מחצית מהעלות אף אם יטעון שהיה מעדיף מרפסת עם גג ניד.

עוד הסתפקתי אם הוציא התחתון יציקה, ולא הגביה שלשת הכתלים עד לגובה יציקת העליון, כך שהמרפסת נשארה פתוחה, אם יש לחייבו לשלם לעליון כיון שנהנה מצל העליון. ונראה דכיון שמגלה דעתו שרוצה במרפסת פתוחה, לכאורה לא נהנה ולא זכה במחצית יציקת עליון. ורק אם מתכוין באמת שרוצה מרפסת פתוחה אך לא לגמרי, שרוצה להנות מצל עליון, בזה חייב לשלם. וראיה מדברי הר"ן בע"ז (כא,א- בעמוה"ר) על דברי המשנה (ע"ז מח,ב) האוסרת לשבת בצילה של אשירה, וז"ל:

"ומסתברא דלעבור בצילה של האשירה שרי ... וטעמא דמילתא, דמדינא אפי' ישיבה הו"ל למישרי כל היכא דלא מכוין, דהא קיי"ל בפרק כל שעה (פסחים כה,ב) באפשר ולא מכוין שרי, אלא דחישינן שמא ישהא בישיבה ואתא לכווני, אבל העברה בעלמא דלא שייך כולי האי שרי".

דבגמ' פסחים כה,ב נחלקו אביי ורבא בדין הנאה הבאה לו לאדם בעל כורחו ונגד רצונו, אביי סובר דהנאה כזו שרי ורבא ס"ל דאסורה. ויש בגמ' שתי אוקימתות במציאות שבה חולקים אביי ורבא, אוקימתא קמיתא ס"ל דכשאפשר לו להבדל מן ההנאה ולא נבדל ממנה ורק מתכוין להנות ממנה, גם אביי מודה שאסור, וכן אפי' לא אפשר לו להבדל ממנה כגון שאין לו דרך אחרת ומתכוין להנות, ג"כ מודה אביי שאסור. ואם לא אפשר לו להבדל ממנה ולא מכוין, גם רבא שרי,ומחלוקתם באפשר לו להבדל ולא מכוין. אוקימתא שניה ס"ל דמחלוקתם בלא אפשר לו להבדל ומתכוין להנות, אבל באפשר ולא מכוין הדבר תלוי במחלוקת ר"י ור"ש אם דבר שאינו מתכוין שרי או אסור, ואנן קיי"ל כר"ש דשרי, וע"כ לאוקימתא זו אפי' אפשר ולא מכוין, שרי. וברי"ף שם משמע שפוסק כאוקימתא שניה וכדעת רבא, וכמש"כ הר"ן שם דקיי"ל כרבא, הילכך בין אפשר ובין לא אפשר, אי מתכוין אסור ואי לא מתכוין מותר. וא"כ הכל תלוי בכוונה, וע"כ מסיק הר"ן בע"ז שמותר לעבור תחת צל אשירה, דהרי אפי' לשבת שרי כשאינו מתכוין, ומה שאסרו הוא שמא יבוא להתכוין להנות, אולם לעבור במרוצה שרי.

ולפ"ז הכל הולך בהנאת צל אחר הכוונה, וכל שמתכוין להנות, חשיב נהנה מהצל וחייב לשלם לו ההוצאות. אבל כאשר אינו מתכוין להנות מהצל, ואדרבא ניחא ליה שיהיה פתוח ושהשמש תשלח קרניה למרפסת, או שהיה פעמים מעדיף כך (בחורף) ופעמים בצל (בקיץ), וניחא ליה בגג נפתח שיכול לעשות כרצונו, לכאורה בזה לא מתכוין להנות, דאדרבא גורם לו חסרון במקום אחר. ומ"מ כאמור בזה יש לילך אחר הכוונה.

7.     הסכמת העליון מדין דור בחצרי

ויש להסתפק בנדו"ד ששאל התחתון מהעליון רשות, ולא דברו מענין התשלום, והסכים העליון שיבנה התחתון, ואח"כ התעוררה שאלת התשלום ע"י התחתון, והסכים העליון שיעשו מה שהדין. האם בכה"ג לא חשיב כהסכים עמו שיבנה וישתמש ביציקתו חינם, כיון שבשעה שהסכים לא הזכיר כלל מענין התשלום.

התשב"ץ ח"א סי' קעד דן במי שאמר לחבירו דור בחצרי סתם, ולא הזכיר ענין השכר, שהוא פטור מלשלם,  דאפילו היה נכנס מעצמו בחצר זו בלא רשות בעל החצר, דהיינו דר בחצר חבירו שלא מדעתו, היה פטור מדין זה נהנה וזה לא חסר. כל שכן כשהוא בעצמו אמר לו דור בחצרי דודאי פטור, אפילו נאמר דזה נהנה וזה חסר הוא דחייב. ונידון התשב"ץ שפירש בעל הבית בים כשאמר לו דור בחצרי, דודאי פטור. והב"י הביא דבריו בחו"מ סי' שסג. וכן פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ שסג,י: " האומר לחבירו דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר".

ובתרומת הדשן סי' שיז דן במי שאכל הוא ואשתו אצל חמיו, שתי שנים מעבר לזמן שקצב עימו, וחמיו תובע כעת תשלום מזונות הזמן שאכל מעבר למוסכם, והחתן טוען שכל מה שאכל הוא על דעת שלא לשלם, שהרי לא תבעו חמיו כל אותו זמן, וגם לחתן אחר נתן חינם מזונות מעבר למוסכם. והשיב תרומת הדשן, דכיון דזה נהנה וזה חסר, אף שחשיב כדר בחצר חבירו מדעתו, אין לחלק בין דר מדעתו ללא מדעתו, וכל היכא דחסר, חייב לשלם. וכתב שמצא במהרי"ח בשם רבינו אפרים, דמי שאמר לחבירו אכול עמי ואכל עמו, חייב לשלם לו דמי מזונו, והביא ראיה משבור את כדי וקרע כסותי דחייב, אע"פ שמותר לו לשבור. ואין לומר דכיון דחמיו עשיר ודאי לא התכוין להאכילו בשכר, דאי הוי שקיל דמים הוי זילותא. נראה דאין לחלק הכי ולא אומדנא דמוכח היא כלל, דלית ליה שום זילותא אם אינו נותן את שלו בחנם, ועיי"ש שהביא ראיה מדין מי שהלך למדינת הים, ואבי האשה עמד ופרנסה, עיי"ש. ולדינא כתב תה"ד, וז"ל:

"אמנם נראה אם ראובן איניש אמוד הוא בנכסים, ורגילות הוא בעשירים שבאותה מדינה שנותנים לחתנם ולבתם שנה או שנתיים מותר על הקצבה שמקבלין עליהם, והדברים נראה שאם לא היה לו כעס ומריבה עם חתנו לא היה תובע ממנו כלום, וא"כ אומדנא דמוכח היא שמחל לו כל המזונות עד שנולדה מריבה ביניהם. כה"ג ודאי פטור שמעון החתן לשלם, דכיון דמחל פעם אחת, שוב אינו יכול לחזור ולתבוע. אבל אי לאו בדרך זה, חייב שמעון לפרוע לחמיו תשלום מזונות שנתן לו לפי ברכת הבית, ולא מהני ליה למימר דהואיל ונתן כבר מזונות לחתנו הראשון בחנם יותר ממה שקבל עליו, מסתמא גם לו בחנם נתן, דמשנה שלימה (כתובות סו,א) הפוסק מעות לחתנו ומת חתנו, אמרו חכמים, יכול הוא שיאמר לאחיך הייתי רוצה ליתן לך, אי אפשי ליתן, ותני עלה בגמ' אפי' הראשון עם הארץ והשני ת"ח, והוא הדין נמי בנ"ד למפרע".

ועיין בר"ן כתובות (סג,א בעמוה"ר) שהביא מהרשב"א לענין מי שהלך למדינת הים ובא אחר ופירנס את אשתו, דחנן אומר אבד מעותיו, דוקא במפרש שזנה לשם מזונות הבעל, אבל בסתם, אינו מפרנס בתורת מתנה אלא בתורת הלואה. ומהר"ן בקדושין (ג,א בעמוה"ר) לענין נתן הוא ואמרה היא, דבסתם הוי דרך מתנה. ועיין קצוה"ח שסג,ט מש"כ בראיות הנ"ל.

גם הראיה שהביא תה"ד ממהרי"ח בשם רבינו אפרים מקרע כסותי שחייב לשלם, כבר העיר הש"ך רמו,ט דבקרע כסותי חייב לשלם דוקא בבא לידו בתורת שמירה, אבל בלא"ה פטור מלשלם, עיין ב"ק ס"פ החובל צג,א. ובקצוה"ח רמו,א כתב בהסבר החילוק בין אתי לידיה בתורת שמירה, דלא מהני לפטור אלא באמירת והפטר, לבין כשלא בא לידו בתורת שמירה, דבאומר קרע כסותי גרידא פטור, דאם לא בא לידו בתורת שמירה וקרע כסות של חבירו, המחייב הוא היותו מזיק לממון חבירו, וכיון שאומר הניזק קרע כסותי, ממילא לא שייך לחייבו מדין מזיק, דאיהו הניזק אזיק אנפשיה ולא שייך לחייב המזיק מדיני מזיק, דבנותן לו רשות כה"ג, חסר בעצם שם מזיק. זה אינו מזיק. אבל בבא לידו בתורת שמירה, שהמחייב הוא דיני שומרים, נהי דמזיק אינו, מ"מ מכח היותו שומר היה אסור לו לקרוע, אא"כ פטרו אותו הבעלים ע"י אמירת והפטר. לפ"ז כתב דבאכול עימי, המחייב הוא היות האוכל נהנה:

"וא"כ אפילו עבדיה מדעת בעלים לעולם הוא חייב לשלם במה שנהנה, דיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות נמי חייב לשלם מה שנהנה (ב"מ קא,א) אף על גב דעבדיה מדעתיה, דגבי נהנה ודאי חייב כל כה"ג, אלא דלא נימא דלשון בא ואכול עמי הוי נמי לשון והפטר וא"כ ודאי פטור, לזה מייתי מוהרי"ח ראיה מקרע כסותי שבור כדי דאין בלשונו לשון והפטר, דאי הוי בו לשון פטור אין לחלק בין אתי לידיה בתורת שמירה, דהיכא דפוטרו בפירוש ודאי פטור, וכיון דאין בו לשון והפטר ממילא חייב כיון דלא פטרו, ואי משום דעביד מדעת בעלים, גבי נהנה ודאי חייב דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה דודאי חייב".

דסתם ציווי של קרע כסותי אין בו לשון פטור, רק כשבאים לחייב מדין מזיק, אמרינן שבעצם הציווי אין לתת לקורע דין מזיק, אבל פטור מחיובים כאלה או אחרים הקיימים, אין באמירה סתם כדי להפטר, ורק ע"י אמירת והפטר יכול להפטר מחיובים כמו שמירה או נהנה. ולכן הביא מהרי"ח ראיה דבסתם אם יש חיוב, אין באמירה סתם של אכול עימי או קרע כסותי, כדי להפטר מהחיוב, ומה שאינו חייב בלא אתי לידיה בתורה שמירה, לא שנפטר מהחיוב אלא דשם מזיק ליכא ואין כלל חיוב, אבל פטור לא יתכן באמירת סתם אלא בפטור מפורש. ובאמרי בינה טו"נ סי' ז העיר שכבר כתב כיוצ"ב המל"מ מלוה ולוה טז,א, דכל שיש הנאה לשליח בדבר, פשיטא דחייב, ולא הביא אותה ראיה אלא לומר דאיך יתכן לומר שיתחייב האוכל מאחר שאכל ברשות המאכיל, לזה הביא ראיה מקרע את כסותי ושבור את כדי, דאע"ג דהשליח שבר ברשות המשלח כל שלא אמר לו והפטר חייב, משום דאיכא אומדנא ואמרינן דכוונתו היא קרע ותשלם, ה"נ באומר בא ואכול עמי שיש לו תועלת לשליח בדבר זה אמרינן דכוונתו היא אכול ותשלם. ובקצוה"ח הנ"ל ביאר ביתר שאת, דאי אפשר להפטר מחיוב קיים בסתם אלא ע"י אמירת והפטר, וכנ"ל.

ועיין בקצוה"ח בס"ק שאח"ז (הובא לעיל) לחלק בין חיוב מכח שנהנה, לחיוב מכח מה דמשתרשי ליה, עיין מש"כ בזה לעיל. ועיין בנתיבות רמו,ה שכתב על דברי קצוה"ח הן בס"ק א והן בס"ק ב דהנכון עימו, ודבריו נכונים מאד.

והרמ"א, אף שבסי' שסג הביא את דברי התשב"ץ להלכה שבדור עימי אינו צריך להעלות לו שכר, בסו"ס רמו הביא את דברי תה"ד להלכה שבאכול עימי צריך לשלם לו, ואינו יכול לטעון שניתן לו במתנה, וז"ל:

"האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור".

ופסקי הרמ"א לכאורה סותרים. וכך הקשה הש"ך רמו,ט: " עיין לעיל שסג,י בהג"ה, וצ"ע". גם הט"ז בסי' רמו הקשה על הרמ"א ונשאר בצ"ע, וכתב דלהלכה עיקר כמש"כ בסי' רמו שצריך להעלות לו שכר. וכן כתב בסי' שסג. ובשו"ע יור"ד קסו,א לענין המלוה את חבירו, ודר המלוה בחצר הלוה, דבחצר דקיימא לאגרא הוי אבק ריבית לכ"ע, כתב הט"ז שם בס"ק ג דכל שלא אמר לו להדיא דור בחצרי חינם, חייב להעלות לו שכר, וע"כ בדור סתם, חייב להעלות לו שכר, דדור סתם משמע כדרך שבני אדם דרין בשכירות, וזה לא כב"י בחו"מ שסג: "וכבר כתבתי שם בסי' רמו,יז דלא קיימא לן כהך פסקא שבסי' שסג". והש"ך שם בנקודת הכסף דאין מהאמור ביור"ד סתירה לאמור בסי' שסג, דבחו"מ שסג מיירי בלא קיימא לאגרא, ובלא קיימא לאגרא בסתם הוי בחינם, וביור"ד מיירי בקיימא לאגרא.

והב"ח חו"מ שסג,ז הביא את התשב"ץ ותה"ד, וכתב שהוא מחלוקת ראשונים, וע"כ אזלינן בכה"ג אחר המוחזק, ואם האוכל או הדר הוא מוחזק, אין להוציא מידו, ואם בעה"ב מוחזק, אין האוכל או הדר יכול להוציא מידו. ועיין בתש' מהר"א ששון בתורת אמת סי' רא דנראה מדבריו דדין זה הוא ספיקא דדינא ואין מוציאים מהמוחזק. ועיין עוד בנודע ביהודה תנינא חחו"מ סי' לד בענין מי שרוצה דמי מזונות מיתומה שהחזיק על שלחנו, דזהו מהלכות עמומות והדברים סותרים זה לזה בכמה מקומות. ומשמע דהוי ספיקא דדינא.

ועיין בתש' הב"ח (בישנות סי' קיז) דמבואר בדבריו דבדור בחצרי אין צריך להעלות לו שכר, דגם מי שדר בחצר חבירו שלא מדעתו ובחצר דעבידא למיגר, החיוב הוא מצד שחסרו ממון לבעל החצר, אבל כאשר החסרון בא כתוצאה מאמירת בעל החצר שאמר לו דור בחצרי, הרי בעל החצר חיסר לעצמו; "דאין חייב רק אם לא היה החסרון מבעל החצר רק מן הדר בו, א"כ אם אמר לו תהא דר בחצירי שאז הדר לא היה מחסר אותו רק בעל החצר אמר שידור בחצרו והוא היה מחסר עצמו, פשוט הוא דאין צריך לתת לו שכירות". וכתבנו לעיל דדעת הט"ז והש"ך דהעיקר דחייב לשלם, וכן כתב בב"ש ע,כח דעיקר דצריך לשלם לו, דהא כתבו הרשב"א והר"ן והמגיד, דהזן או המהנה לחבירו סתם, חוזר ומשתלם ממנו ולא אמרינן במתנה יהיב ליה. וכן נקט להלכה בבית שלמה חחו"מ סי' כד דחייב לשלם. ולפ"ז בנדו"ד שעושה עימו טובה, לשיטות הט"ז והש"ך דהעיקר כמש"כ הרמ"א בסי' רמו דעושה טובה עם חבירו, חייב לשלם, גם בנדו"ד הוי על דעת שכר. משא"כ לב"ח הוי ספיקא דדינא ואינו חייב לשלם בהיות התחתון מוחזק. אולם למש"כ בתשובה דכאשר זה נהנה וזה חסר מחמת בעל הבית, ובנדו"ד העליון, אין מקום לחייבו מדין זה נהנה וזה חסר, א"כ גם בנדו"ד אין לחייב התחתון לשלם לעליון, דחסרונו, אם קיים, בא מחמתו של החסר.

גם דעת הרדב"ז בתש' (ח"ג סי' תרטו) דהנותן לחבירו לגור בביתו או לאכול עמו, חייב לשלם, דכל סתמא דמילתא המשרה את חבירו בביתו או המהנהו מנכסיו, לשם שכירות ולשם הלואה הורידו, ויכול לתבוע ממנו שכירתו או מה שהנהו. והביא ראיה מדין יורד לשדה חבירו, דחייב בעל השדה לשלם, ואינו יכול לטעון דלשם מתנה נתן לו. עוד הביא ראיה מהירושלמי ב"מ פרק איזהו נשך, עיי"ש. אמנם כל הנידון במי שאינו עני ואינו צריך לבריות, אולם אם איש עני הוא וראוי לתת לו צדקה, ודאי כל הנאה דמהני ליה או כל מתנה דיהיב ליה או אם השרה אותו בביתו, הכל הוא לשם מתנה ולשם צדקה, וסתמו כפירושו דסתמא לשם מצוה עביד ולא לשם מלוה או שכירות, שיודע הוא שאין לו מה לשלם, ואפילו אם העשיר אח"כ אין חייב כלום שהרי עני היה באותה שעה. לפ"ז בנדו"ד לכאורה היה חייב לשלם. אולם הרדב"ז ס"ל דכל הדיון והשאלה היא באופן שזה נהנה וזה חסר, אבל בזה נהנה וזה לא חסר דכופין על מידת סדום, אין מקום לשאלה ופטור מלשלם, שגם אם היה יורד שלא לדעתו היה פטור. וכן ראיתי במהרש"ג ח"ג סי' קב שכתב לישב את הסתירה בדברי הרמ"א, דהרמ"א בסי' שסג בדור בחצרי מיירי בחצר דלא קיימא לאגרא, דממילא פטור מדין זה נהנה וזה לא חסר. וא"כ לשיטתם בנדו"ד דהוי זה נהנה וזה לא חסר, כיון דלא עביד למיגר וכמש"כ לעיל, אין מקום לחייבו. אולם לכאורה לשיטות שבזה ונהנה וזה לא חסר דאין כופין על מידת סדום, א"כ כשאומר לו דור בחצרי, ירד על דעת שכר וחייב. אמנם המהרש"ג לא כתב ותלה בדין כפיה בזה נהנה וזה לא חסר, ונראה דכיון דהדיון כאן הוא בדיעבד שכבר גר, א"כ אף דאין כופין על מידת סדום מ"מ אין לחייבו בדיעבד, וע"כ בדור בחצרי כשכבר גר בחצר, אין לחייבו, דמן הסתם ירד על דעת חינם, דאף בלא מדעתו היה פטור.

והנתיבות קנג,ג נקט בפשיטות דבדור בחצרי חייב לשלם, וציין לדברי הש"ך. אמנם הנתיבות עצמו כתב לחלק דיש לאמוד אם כוונת הנותן היא בחינם או על דעת שכר, ודבר זה יתברר, אם המקבל הוא זה שיזם פניה לנותן, בזה י"ל שאין כוונת הנותן אלא בחינם, משא"כ אם הנותן הוא זה שפנה למקבל, י"ל שכוונתו על דעת שכר:

"דדוקא כשהוא התחיל ואמר אכול או דור עמי, אמרינן שהיתה דעתו על התשלומין, משא"כ כשהלה היה המתחיל ליטול או להשתמש, והאומדנא מוכחת שכונתו היתה רק בחנם והוא שתק והסכים לו, הרי היתה הסכמתו ג"כ על חנם. והא דמהני הכא שתיקה, ובאכילת פירות בפניו ושתק אמרינן דהדרא ארעא והדרי פירי, ולא אמרינן מדשתק מחל. נטילת פירות שאני, כיון שהן עומדין למכירה תלינן גם דעת הנוטל שהיתה אדעתא דתשלומין דלא חשדינן לאינשי בגזלנא, וא"כ היתה הסכמת השותק ג"כ לתשלומין, משא"כ בסימן קמב דודאי לא היתה דעת המחזיק לתשלומין, דהא לא ידע כלל שהכניס לרשות חבירו, וגם אין הדבר עומד למכור, וכיון שדעת הנוטל היתה על חנם גם הסכמת השותק היתה על חנם".

הנתיבות מחלק בין פניה של הנותן לפניה של המקבל, דכל זה הוא אומדנא אם הכוונה למתנה או לשכר. וכן בנדון שם בהעמדת מרזב ובזיז, שראה ומיד מחל, ולא היתה דעתו על תשלומים, דאין הוצאת זיז עומד לתשלומים. ולכאורה בסברא היה מקום לומר גם לאידך גיסא, דאם הנותן הוא הפונה, יש לומר שדעתו לתת במתנה, ולכן הוא פונה, ואם המקבל הוא הפונה, ודאי כשלא דיבר יש להבין שדעתו היא כמקובל, והיינו דבקיימא לאגרא ישלם שכר. ולפ"ז בנדו"ד לשיטת הנתיבות שהפניה היתה מצד התחתון שירשה לו לבנות, כוונתו על דעת לא לשלם, ומדשתק העליון, הסכים לכך.

ובאמרי בינה טו"נ סי' ז הקשה, מדוע באכול עימי יש לחייבו, כיון דהוי ספק אם התכוין בחינם או בשכר, הרי זה איני יודע אם התחייבתי. וכתב לישב ע"פ היסוד שכתב לעיל מינה, דכיון שאם היינו צריכים לדון ביניהם בטרם אכילה,  יש להעמיד את הנותן בחזקת מרא קמא, וא"כ אינו נותן לו אלא בשכר, ולכן דנים סוף דינו כתחילת דינו. אבל בדור עימי, כיון דעיקר הספק נולד אחר שדר בו, דקודם שדר בו, ממילא יכול לחזור בו, ואף בנכנס לדור בבית כבר, יכול לסלקו כיון שלא הגביל הזמן, א"כ הספק עיקרו אחר שכבר דר, וכיון דהוי איני יודע אם נתחייבתי לאחר אכילה, לא מוציאים מספק מזה שדר. ולכאורה ברמ"א אין חילוק בין הגביל לו בזמן את השכירות, כגון באמר לו דור עימי שנה, לבין דור עימי ללא הגבלת זמן. כמו כן מדוע באכול עימי לא יוכל לחזור בו. [ומעין חילוק זה מצאתי בשואל ומשיב (תנינא ח"ד סי' קפו) דבאכול עימי, הדיון הוא על האוכל, מי הוא הבעלים על האוכל, ובזה כיון דבשעה ראשונה קודם אכילה, האוכל בחזקת הבעלים, ע"כ חיב לשלם מספק. אבל בדור עימי, אין הדיון על הקרקע כלל, דהיא תמיד בחזקת בעליה, וכל הדיון הוא על הפירות היוצאים מהקרקע, לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת, כיון שהדיון הוא על השכירות, ובפרט דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף. ומש"כ דאין להכריע בענין השכירות מכל בעלות הקרקע, לכאורה קשה ממשכיר בית לשנה והתעברה השנה, דחיב לשלם השוכר חודש העיבור, דקיי"ל כרב נחמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת, עיין ב"מ קב,ב וברש"י שם ד"ה קרקע.]

אלא שהאמרי בינה עצמו הקשה, דסברת הרמ"א בסי' רמו מבוארת ע"פ דברי הר"ן בר"פ יג דכתובות, דבכל טובה שעושה לחבירו, אין המקבל יכול לטעון שנעשה לו בחינם, דהוי כיורד לשדה חבירו דחייב לשלם, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי. וכתב לישב דזה הוי כחזקה דאין אדם נותן בסתם מתנה כיון שלא פירש. אבל כשהמקבל טוען שלא ניתן בסתם, ויתכן וניתן לו בהדיא למתנה או בפרעון חוב, ואינו יודע אם ניתן לו במתנה או לא, ויתכן שניתן לו להדיא במתנה רק אינו יודע, הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי. ועל עצם הסתירה בדברי הרמ"א מאכול עימי לדור בחצרי, כתב לישב ע"פ מש"כ מהרי"ט אלגאזי בנתיבות משפט, דבקרע כסותי שהוא מזיק בלבד ואינו נהנה, ודאי כוונתו על מנת להפטר, עיי"ש:

"ולפ"ז היה נראה באומר לאדם חשוב בא ואכול עימי, דפטור לשלם, למבואר בשו"ע חו"מ קצ ושו"ע אהע"ז כז דנתינה לאדם חשוב הוי הנאה ומתקדשת אשה ע"י זה וכן קרקע נקנה בזה, א"כ כיון דהבעלים נהנו ג"כ, נימא מסתמא כוונתו היה על מנת לפטור. ולפ"ז י"ל דלכך באומר לו דור בחצרי פטור אף בעביד למיגר, כיון דהבעלים ג"כ נהנו, דביתי מיתבי יתיב ושאיה יוכת שער, וכיון דשניהם נהנו, י"ל דמסתמא כוונתו על מנת לפטור".

דבאכול עימי אין לנותן כל הנאה, ע"כ ודאי דעתו לשכר, משא"כ בדור עימי, שיש לנותן בעה"ב איזה הנאה שהבית מיושב ולא עומד ריקם, בזה ודאי כוונתו שלא על דעת שכר. ולכאורה (וצ"ע אם כן) בנדו"ד יש איזה הנאה לעליון בחיזוק יציקת רצפתו, ויהיה תחתון פטור מלשלם לאמרי בינה, וצ"ע.

ועיין עוד בערך שי סי' רמו, שהביא מתש' מקום שמואל לישב סתירת דברי הרמ"א, דבאכול עימי בא ההיזק מיד, דמיד נפסד מהאוכלים, משא"כ בדור עימי שההפסד הוא מחמת שיכל להשכיר לאחרים, אין ההיזק בא מיד והוי כמו גרמא, וע"כ פטור מלשלם, ועיי"ש מה שהקשה עליו הערך שי. ובספרו תשורת שי (קמא סי' קנו) כתב לישב, דבדור עימי, כיון שדיבר הנותן עם המקבל, היה לו לומר שנותן לו לדור דוקא בשכר, ואם לא אמר כן, אינו צריך ליתן לו שכר. אבל באכול עימי מדובר שלא היו ביחד באותה שעה, וע"כ אין טענה מדוע לא התנה בשכר. ומלבד שלכאורה צ"ע עצם החילוק, דוחק להעמיד דברי הרמ"א בהיכי תימצי כאלה. ומ"מ לשיטתו בנדו"ד שהיו שניהם נוכחים, אינו חייב לשלם.

והחתם סופר בתש' (חחו"מ סי' קיט) כתב לחלק בין אכול עימי לדור עימי, דבאכול עימי סוף סוף הזיק למאכל שאכל, והיינו שהפסידו לנותן, ואם היה מזיק לאוכל בכה"ג שאכלו, היה חייב מדין מזיק. אולם בדור עימי, למש"כ הרא"ש בב"ק ב,ו, הובא ברמ"א שסג,ו דאם לא דר בחצירו אלא שגזלו ממנו, דפטור מלשלם, א"כ גם אם גזלו פטור, ע"כ גם בדר אין לחייבו, דכל החיוב מצד שנהנה, ובזה יכול לומר "הייתי מתענה", דהיינו מוצא לי מקום בחינם או גר ברחוב, עיי"ש. ובעיקר הדין כתב, דאין להוציא ממון נגד פסק הרמ"א, וכמש"כ הב"ח, ובפרט בנידון של החת"ס שיש אומדנות מוכיחות שנתן לו בתורת מתנה, עיי"ש. גם הגר"א וולקין בזקן אהרן ח"ב סי' קמו כתב לחלק, דבאכול עימי הוי ממש כמזיק, משא"כ בדור עימי לא מזיק לבית. וכל זה לכאורה דלא כקצוה"ח רמו,ב וכמש"כ לעיל שכתב דאין לחלק בכגון זה.

לאמור לעיל נראה דיש לפטור את התחתון מתשלום, הן מכח הדין דדמי לדור עימי, ולכל הפחות הוי ספיקא דדינא דאין להוציא ממנו. ואם יש לחייב בכה"ג מכח זה נהנה וזה לא חסר וממה שנהגו לעשות כן וכמש"כ המבי"ט, אפשר דאף בכה"ג יש לחייב, אף שיש מקום לחלק ולומר דגם המבי"ט ובית דינו לא נהגו לעשות כן באומר לו דור עימי. וכיון דהדבר ספק יש לפשר. וכיון שהדין נוטה שפטור ורק מכח המנהג יש לחייב, יש לחייבו מכח הפשרה בשליש מהמחצית מעלות היציקה. דהכלל דכל היכא דהדין נותן לפטור, אין לחייב את מי שהדין נותן לפטור, ביותר משליש. וכאן הדין נוטה ברור לטובת שמעון הן מדין זה נהנה וזה לא חסר, והן מהדין של דור עימי, ויש לפטור את שמעון התחתון לגמרי (בנדו"ד שהעליון קנה את הדירה כמות שהיא מהקבלן), ורק מכח המנהג שכתב המבי"ט, וגם זה ספק אם נאמר גם בדור עימי וכנ"ל. כמו כן יש להסתפק ממש"כ  השואל ומשיב שיש לחייב בדיני שמים, וגם זה צ"ע אם נאמר בדור עימי. לכן יש לפשר ולחייבו בשליש ממחצית העלות, וגם זה לענ"ד רק מכח לפנים משורת הדין, עיין בתש' מהר"מ מינץ סי' קא, וצ"ע לכוף בזה, עיין מש"כ בח"ד סי' כה,ו.

לאור האמור לעיל:

1.  אם ראובן העליון הוציא הוצאות על מנת לבצע את יציקת רצפת המרפסת, יש לחייב את שמעון במחצית עלות היציקה, איטום, טיח חיצוני (וכד', הרלוונטיים לתחתון).

2.  במידה וראובן קנה כך את הדירה, ללא חישוב עלות נפרדת ליציקת המרפסת, כאשר מחיר המרפסת נבלע במחיר הדירה המחושב לפי חדרים, מעיקר הדין אי אפשר לחייב את שמעון להשתתף במחצית עלות כנ"ל, בפרט ששמעון פנה לראובן, וראובן הסכים לבניה ללא איזכור ענין השתתפותו הכספית של שמעון בעלות היציקה, מ"מ מכח המנהג כיון שכבר נהוג להשתתף, ראוי לפנים משורת הדין להשתתף בשליש ממחצית העלות, אך אין לכוף על זה.