דין ודברים בין יורשים על חלוקת בית/מגרש

כרך שישי סימן יט עמוד שמז

ראשי פרקים

1.   לשון "תגור פה"

2.   אם לנתבע יש חזקה

3.   חזרת בכור מהסתלקותו מחלק בכורה

4.   גוד או אגוד

5.   חיוב הנתבע בשכר דירה

עובדות

יעקב (להלן: האב) ולאה (להלן: האם) התגוררו בבית קטן על מגרש של כ – 700 מ"ר. המגרש ברובו נרכש ע"י יעקב עוד בשנות ה- 40, וחלקו האחר, בעקבות בניה לא חוקית ומשפט עם מינהל מקרקעי ישראל, סופח למגרש. למעשה חלק של קרוב לחצי דונם רשום בחכירה של האב בלבד, והחלק האחר – קרוב לרבע דונם, חכור מהמינהל ע"י שני ההורים בחלקים שוים. לשנים נולדו ארבעה בנים, כאשר הבן האחרון ראובן (להלן: הנתבע) הינו נכה צה"ל שהתגורר כמה שנים עם הוריו בבית שעל שטח האדמה הנ"ל. במהלך השנים היו מספר תוספות בניה. האב הוסיף יחידת דיור צמודה, שבה התגוררו חלופות לתקופות קצרות – שלשת הבנים/האחים (להלן: התובעים) לאחר נישואיהם. כמו כן לפני 25 שנה הוסיפו יחידה נוספת על הגג (יחידה עם מדרגות חיצוניות וכניסה נפרדת). ביחידה זו גר הנתבע. לפני כ – 20 שנה נפטר האב, ואחרי כ- 10 שנים נפטרה האם. במקום שבו נמצא הבית, נבנו בתים לגובה, והתובעים מבקשים למסור את המגרש לקבלן תמורת דירות, ולחלקם בחלקים שוים. הצדדים מנהלים דו"ד בנושא מסמוך ונראה לפטירת האם, וכשלא הגיעו לכלל הסכמה לאחר מו"מ והתדיינויות במקומות שונים ונסיונות פשרה, הדבר הועבר להכרעה בד"ת.

הנתבע טוען שהאם אמרה לו שעקב מצבו הבריאותי, הוא ימשיך להתגורר בבית כל חייו. אין לו את הדברים בכתובים, אך זה היה ידוע במשפחה שאחרי מאה ועשרים של האם, הוא יעבור, עקב מצבו, להתגורר בדירת ההורים, כאשר שתי היחידות הנוספות ישמשו להשכרה והוא יקבל את שכר הדירה, כדי שיהיה לו "ממה לחיות", בנוסף לקצבת הנכות ממשרד הבטחון. למעשה הוא לא ירד לדירה למטה, כיון שהדבר "יצית אש", ונושא השכ"ד לא היה אקטואלי, כיון שהדירה והיחידה הסמוכה לא הושכרו מסיבות שונות, בעיקר עקב התנגדות התובעים ורצונם לבנות במקום. הוא טוען כי היחידה למעלה היא ודאי שלו, כיון שבחלקה הגדול נבנתה מכספים שקבל מהצבא. הוא אינו יכול להציג מסמכים להוכחת טענתו זו, לדבריו - מאחר והיחידה נבנתה תחילה כלא חוקית, כשהאב פיקח על הבניה והוציא כספים שהיו לנתבע ועוד הוסיף משלו. הוא לא יכול לנקוב בסכומים מדויקים (עקב מצבו). לכן הוא מבקש שבשלב זה הבית לא ימכר והוא ימשיך להתגורר במקום, ולאחר מותו התובעים/יורשיהם יוכלו לעשות במקום ככל שיחפצו. ולחלופין – שתקבע בעלותו על הנכס, והוא יוכל לפי שקול דעתו למסור את הנכס לבניה.

התובעים טוענים שאינם יודעים מכל הבטחה של האם שהנתבע ימשיך לגור בדירת ההורים. גם בענין היחידה למעלה, היא נספחת למגרש וממילא בבעלות ההורים, וכולם יורשים. הדירה למעלה נבנתה ע"י האב, וכשנבנתה עוד לא קבל הנתבע את הסכום הגדול, והאב פדה חסכונות, והראיה שלנתבע יש כיום סכום גדול מאד בבנק.  מצבו הכלכלי של הנתבע לא גרוע ח"ו, וטוב יותר משל חלקם, ובודאי האם לא היתה אומרת שימשיך לגור במקום, מאחר ואין סיבה לכך. העובדה שהוא התגורר ביחידה למעלה, לא נתנה לו זכויות, מאחר וההורים נהגו בו בעין טובה עקב מצבו, אך לא נתנו לו בעלות. הם מציינים שהיתה תקופה שהנתבע ניסה לרשום את היחידה העליונה על שמו, אך הדבר לא התאפשר מבחינה חוקית, מפני שלאם לא היתה סמכות לכך, עקב העדר צו ירושה על עזבון האב, ועקב העובדה שרוב המגרש רשום ע"ש האב. וגם עמדת האם לא היתה ברורה ביחס ליחידה העליונה, וכנראה מה שהסכימה לרשום על שמו, עקב לחץ שהנתבע הפעיל עליה, כפי שסיפרה לאחים, וכפי שהוסיפה לדבריהם, שממילא אי אפשר לרשום ע"ש הנתבע.

תמורת המגרש מציעים להם דירות בשטח כולל של כ-24 חדרים (600 מ"ר בנוי), דהיינו ששה חדרים לכל בן (בשלשה או ארבעה חדרים, 150 מ"ר לכ"א), כך שלנתבע תהיה דירת מגורים בריוח. הם מוכנים לאפשר לו לבחור ראשון את הדירה/הדירות במקום. אם הנתבע מסרב לפנות ולאפשר לבנות, הם מוכנים לחלופין שהוא יקנה את חלקם או הם את חלקו.

התובעים תובעים שהנתבע ישלם להם שכר דירה החל מפטירת האם ועד היום, מאחר ומיד תבעו ממנו שכר דירה בגין חלקם, ולא יתכן שלא ישלם להם שכר דירה על מה שגר שם כל הזמן. הנתבע משיב כי הוא גר במקום כדין, וכי היחידה העליונה שייכת לו, ואין מקום לתשלום שכר דירה לאחים.

שאלה נוספת שעלתה לדיון. שלשת התובעים הגישו בזמנו בקשה לחלוקת המגרש בארבעה חלקים שוים. הבקשה הוגשה גם לבית המשפט וגם בכתבים שונים. במהלך הדיון חזר בו הבכור וטען שרוצה חלק בכורה. שני אחיו לא התנגדו, והנתבע כמובן התנגד בטענה שכבר הסכים לותר על חלק בכורה. נראה שהבכור חזר בו מכיון שרוצה למעט את חלקו של הנתבע בירושה. הוא טען שהסכים לותר מתוך הנחה שיחלקו מיד את המגרש, ולא שהענין ימשך כמה שנים בהתדיינות משפטית. והשאלה אם יש לתת לו כעת חלק בכורה כשחוזר בו.

פסק הדין

1.    לשון "תגור פה"

לנתבע שתי טענות לזכות מגורים במקום: האחת אמירת האם שהוא ימשיך להתגורר במקום כל חייו, והשניה, כי היחידה העליונה ברובה נבנתה מכספו, ושבה הוא יושב ומוחזק לכאורה מיום הקמתה לפני 25 שנה. בענין הבטחת האם, הנתבע התבקש לומר בדיוק את הלשון, שלדבריו נאמרה ע"י האם כמה פעמים, והוא השיב: "אמא אמרה: אתה תגור פה כל ימי חייך, אחרי מאה ועשרים שלי, תגור בדירה פה". יש בזה שתי שאלות: האחת, האם האָם בעלים לתת לנתבע זכות מגורים, ואם לשון זה שנאמרה בע"פ, בהנחה שנאמרה, מהוה מתנה לזכות מגורים.

לא נצרכתי לדון בשאלה אם לאם היתה קיימת הזכות לתת לראובן בעלות או זכות מגורים, ובאיזה חלק אם בכלל, כיון שגם אם הדבר כפי שנאמר (לדברי הנתבע), הלשון אינה מהוה הקנאת בעלות או זכות מגורים. לשון "תגור פה" אינה בבחינת לשון המועיל. כן מבואר בגמ' ב"ב קמז,ב: אמר רבא אמר רב נחמן, שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום (שהדירה אין בה ממש להקנותה, ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכיון דמתנת בריא אפי' בקנין סודר לא קני דמילי לא מיקנו אלא א"כ הקנה לו החפץ, כגון דקל לפירותיו ובית לדור, מתנת שכיב מרע נמי לא קניא, דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע, שאין שכיב מרע חמור מן הבריא אלא דאמירתו במקום קנין של בריא הוא, והיכא דאין קנין מועלת בבריא, אמירה בשכיב מרע לא מהניא מידי. הלכך אין מועיל עד שיאמר תנו בית זה לפלוני כו'  - רשב"ם), עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו. למימרא דסבר ר"נ מילתא דאיתא בבריא איתא בשכיב מרע, דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע, והא אמר רבא אמר רב נחמן, שכיב מרע שאמר תנו הלואתי לפלוני, הלואתו לפלוני, ואף על גב דליתיה בבריא. רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה. רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא, וכדרב הונא אמר רב, דאמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. מבואר בגמ' דאם אמר ידור פלוני בבית זה, כיון שהדיורים הוא דבר שאין בו ממש שיתפס בו קנין, לא מהני. וכן כתבו התוס' בד"ה שכ"מ, שאינו יכול להקנות הדירה, דדבר שאין בו ממש הוא. וכך פסק הרמב"ם זכיה ומתנה י,טו, (וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ רנג,כא), וז"ל:

"שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש, שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הן כדבור וכשינה שאין נקנין. אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני, או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימין, שהרי הקנה להם הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש, וכן כל כיוצא בזה".

ומבואר בגמ' ובראשונים שאין הקנין נתפס על ידור וכד', אא"כ יקנה לו את הבית עצמו לדירה, מפני שהדירה אין בה ממש. ואף שבאה לעולם, שהרי יכולת המגורים קיימת, מ"מ אין בה ממש, עיין מרדכי ב"ב סי' תריז. ועיין ביד רמ"ה (פרק מי שמת סי' פד) דלא מהני קנין לגור עד שמקנה לו הגוף בו הוא משתמש:

"אבל אי אקני ליה תשמישה בלחוד, אע"ג דתלי ליה בדבר שיש בו ממש, כיון דהקנאה גופא לא חיילא אלא אתשמישא, ותשמישי גופיה לית ביה ממש, לא קני ליה".

ובמחנה אפרים (זכיה ומתנה סי' ל) הביא מתש' מהריב"ל דאף אם לא מהני קנין, מ"מ אמרינן בזה מצוה לקיים דברי המת (ואף בבריא שציוה אמרינן מצוה לקיים דברי המת, עיין חו"מ רנב,א). והביא המחנ"א ראיה מדברי הרי"ף דפלונית שפחתי עשו לה קורת רוח, שאינו רוצה לשחררה, דבזה מהני קנין כיון שיש ממש בגופה, אלא שלא ישתעבדו בה, ובזה הוי דבר שאין בו ממש, ובכל זאת אמרינן מצוה לקיים דברי המת. עיי"ש דיש להתישב בדבר:

"ומעשה בא לידי בשכיב מרע שציוה שתדור אלמנתו בבית פלוני, ופסקתי דכל כה"ג מהני כיון שכל הנכסים כבר משועבדים לה".

ובנדו"ד אין נכסים המשועבדים לנתבע שנאמר שזכה מצד מצוה לקיים דברי המת. מה עוד שיש בכלל לדון בכה"ג אם יש בזה מצוה לקיים דברי המת, כיון שלא הושלש לכך, ובקרקע יש לדון אם בעינן הושלש, עיין קצוה"ח רנב,ג, ואף שכתב מהרשד"ם חיור"ד סי' רג דכל פלוגתת הפוסקים בלא השליש אי שייך מצוה לקיים דברי המת היא רק לענין כפיה המבוארת בגמ' גיטין מ,א, אבל לכ"ע יש מצוה אף בלא הושלש, ועיין פת"ש רנב,ג מהגרע"א דאינם מחויבים לקיים מצות כבוד אב מממונם, וכיון שירשו הוי ממונם, כאן בנדו"ד שלא נאמר בלשון של ציווי או מתנה אלא אמירה "תגור פה", הוא ציווי לנתבע ולא לאחים האחרים. מה עוד שעצם האמירה מוטלת בספק, דהרי התובעים טוענים שלא אמרה כן, ורק הנתבע טוען לזכותו באמירה שלא נאמרה בפני עדים. כמו כן יכולת האם להקנות בעלות או זכות מגורים מוטלת בספק, אם בכלל, ואם כן על איזה חלק. כך שמכח כל הני ספיקות אין אפי' מקום לדון לומר ליורשים לתת לנתבע לגור במקום עד מאה ועשרים מכח מצוה לקיים דברי המת או מכח מצות כבוד אם, גם אם הבית היה שייך לאם.

2.    אם לנתבע יש חזקה

העובדה שהנתבע יושב וגר ביחידה העליונה, האם הדבר מהוה חזקה ביחידה העליונה, או גם כפי טענתו – על כל המקום כולל דירת ההורים. תנן במשנה ב"ב מב,א דאלו אין להם חזקה; "...ולא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב ...". ואיתא בגמ' שם נב,א:

"אמר רב יוסף אפילו חלקו (נתפרדו האב והבן, שאין הבן סמוך על שולחן אביו ואין הבן בנכסי אביו כלום, אפ"ה אין מחזיקין זה על זה, דלא קפדי אהדדי – רשב"ם). רבא אמר חלקו לא (כלומר בחלקו לא מיירי מתני,' אלא כיון דחלקו יש להן חזקה זה על זה). אמר רב ירמיה מדפתי, עבד רב פפי עובדא חלקו לא כרבא (כלומר כרבא עשה, דהיכא דחלקו לא דברה משנתנו אלא ודאי יש להן חזקה). אמר רב נחמן בר יצחק אישתעי לי רב חייא מהורמיז ארדשיד דאישתעי ליה רב אחא בר יעקב משמיה דרב נחמן בר יעקב חלקו לא. והלכתא חלקו לא. תניא נמי הכי בן שחלק ואשתו שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם".

ומבואר מהגמ' שדין זה של בן שאין לו חזקה בנכסי אביו הוא דוקא בסמוך על שולחנו, אבל כשאין הבן סמוך על שולחן אביו, קיי"ל כרבא דיש להם חזקה זה על זה. וכך פסק הרמב"ם בהל' טוען ונטען יג,ח-ט, וז"ל:

"וכן הבן שהוא סומך על שלחנו של אביו ונחשב בכלל בני ביתו אם אכל נכסי אביו שני חזקה, וכן האב שאכל נכסי בן זה שהוא סומך עליו שני חזקה אין אכילתן ראיה. ובן שפירש מאביו ואשה שנתגרשה אפילו ספק גירושין הרי הן כשאר כל אדם".

ולכאורה בנדו"ד צריכים לדעת אם הנתבע סמוך היה על שולחן אביו בהיותו נכה. דמצד אחד היתה לו קצבת נכות ויכל לקיים עצמו, אך מאידך – בפועל היה חי משולחן אביו, היה אוכל ושוהה בביתם חלק גדול מהזמן, והם היו משלמים את החשמל והאוכל, והוצאות שמחוץ לבית שיצא בנפרד, היה משלם מקצבת הנכות. ובעבר שנשאלתי לענין גדר בן הסמוך על שולחן אביו לענין מציאה (עיין מה שכת' בסי' כו), עיין במשנה וגמ' ב"מ יב,א – ב, חשבתי לבאר ע"פ מש"כ המ"ב צד,כב דסמיכה קצת בתפילת שמונה עשרה שרי, דהיינו שסומך במקצת שאם ינטל אותו דבר לא יפול, עיי"ש. והוא הדין בזה, הוא סמוך על שולחן אביו, שאם תנטל סמיכת אביו, לא יהיה לו ממה לחיות, כמו שידוע בקטנים שאינם עובדים, משא"כ בן העובד ומתפרנס ובכל זאת חי אצל הוריו, אינו נקרא סמוך על שולחן אביו, כיון שאם נטול תמיכת הוריו, לא יפול ויוכל לפרנס עצמו. עד שראיתי במהרי"ץ ח"ב סי' רלג שאף בניזון מנכסיו, חשיב סמוך על שולחן אביו, וז"ל:

"... והתם בודאי דמאי דקאמר על שולחן אביו, לא בעינן שיהיה ממש בביתו על שולחנו אלא שניזון מנכסיו אעפ"י שלא יהא בביתו על שולחנו. תדע, דהא טעמא הוי התם משום איכא שזן אותם ואינו נהנה ממציאתם, וא"כ זהו אע"פ שזן אותם חוץ מביתו, א"כ הכא נמי נימא דעל שולחנו לאו דוקא. וכד עיינינן שפיר לא דמי, דהתם קאמר סמוך על שולחנו שרוצה לומר סמוך על מזנותיו, כי הא דאמרינן אתכא דרחמנא סמיך וכמו משלחן גבוה קא זכו, דהתם אינו ממש על שולחנו אלא סומך על מזונותיו".

והנה לא מבואר שצריך סמוך עד כדי כך שאם יטול ממנו מזונותיו לא יהיה לו ממה להתפרנס, אלא כל שזן אותו, מקרי סמוך על שולחנו. וכל זה לענין מציאה, אבל כאן לענין חזקה, הכל תלוי בראות עיני הדיין. כך למדנו ממשנתו של הט"ז חו"מ קמו,ו, וז"ל:

"נראה דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו משלחן אביהם, מ"מ כיון שרואין שזה סומך על זה בעסקי נכסיו, אין שם חזקה".

הביאו הנתיבות שם  שם ס"ק ב, ופסק כוותיה, וז"ל:

"גם בזה העיקר כהט"ז, דבזה אפילו אינן סמוכין על שולחנו, כל שלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין, וכולל גם כן האב והבן כשלפי ראות עיני ב"ד אינן מקפידין, ולא בעינן סמוכין רק בסתם כשאין ידוע אם מקפידין, וכן מבואר ברשב"א וריב"ש עיי"ש. וכן מה שהניח הש"ך בצ"ע בס"ק ז' על השאלת מקום בבית הכנסת לחתנה, הוא רק בסתמא, אבל כשאינן מקפידין לפי ראות עיני ב"ד, אפילו בשאר קרובים הדין כך".

מבואר מדברי הט"ז והנתיבות דדין סמוך על שולחן אביו בנדון זה הוא תלוי בדרגת קרבה וקורבה אם מקפיד על שימוש בקרקע, והכל תלוי בסוג הקורבה ובסוג הקרקע, וע"כ צריך שיקול דעת של דיין בכל מקרה ומקרה לגופו. לכן בנדו"ד נראה שאין לנתבע חזקה לא ביחידה העליונה ולא בכל הבית, שלא היו ההורים מוחים בבנם על השימוש במקום, מאחר והם היו מעונינים מבחינתם והן מבחינת טובתו, שישארו לגור יחד באותו מקום, וע"כ אין בכה"ג חזקה לנתבע. וסמכו דבריהם על דברי הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתקנ, ועיין גם בריב"ש סי' רנב) הביאו הרמ"א קמט,ו, דאב ובנו לאו דוקא, וז"ל הרשב"א:

"שאלת מה שאמרו (ב"ב מב,א) אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאשה בנכסי בעלה, ולא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב אם יהיה הדין כן בבן בנכסי אמו, ואח בנכסי אחיו, ואם ואח ואחות בנכסי הבן. והשיב, דהדין שוה, דתנן זכרים והוא הדין לנקבות. דבן בנכסי האב ואם בנכסי הבן, היינו אב בנכסי הבן, דאב ובן לאו דווקא, שאם לא כן אב בנכסי הבת יש לו חזקה, דבן דווקא ולא בת, דכל הני דבן להשתדל בנכסי אלו ולהוציא פירות ולהכניס, וכאפטרופוסין הן אלו על אלו. אבל אח ואחות לא שמענו, שאין דרכן להשתדל ולהיות סמוכין על ידי אחיהן ואחיותיהן. ומסתברא כי לעתים אין להם חזקה, וזה תלוי בראיית בית דין. ואם יראה בעיניהם שזה סמוך על זה בעסק נכסיו וכיוצא בזה, הכל לפי ראות עיני הבית דין ולפי מה שהוא הענין. אבל שיהא לעולם דין האח והאחות כדין האב והבן לא שמענו".

אולם מה שדיבר הרשב"א הוא בקרקע ובפירות שדרכם להתעסק אלו בנכסי אלו, או אין דרכם להתעסק, דסתם כך שנוהג כאפוטרופוס בפירות, דוקא בדרכו להתעסק בנכסיהם. אבל ככל שמדובר בדיורים בדירה, הכל תלוי באופי הקשר ובטיב הדירה, דלדוגמא, בדירת מחסן וכד', אפי' בקשר רחוק יותר, אין דרכם למחות, ובדירת יוקרה גדולה, תלוי גם בעשירות הבעלים, ומה מידת וטיב הקשר, והכל לפי ראות עיני הדיין במקרה המסוים, אם דרך הבעלים לתת לגור במקום ולא למחות. וכאמור בנדו"ד נראה דאין דרך ההורים למחות בכה"ג, וע"כ אין לנתבע חזקה.

עוד י"ל שבכה"ג אין לנתבע חזקה, מפני שכיום הדרך לקנות מקרקעין בחוזה מכר או מתנה, וכן לכל הפחות לרשום הערת אזהרה בטאבו, וכאשר מודה הנתבע שלא היה שטר מתנה וכד', ובודאי לא נרשמה הערת אזהרה בטאבו, אין לו טענת חזקה, דטענת חזקה יכולה להטען כאשר טוען שטר היה לי ואבד, אבל כשלא היה שטר, אין לו טענה לחזקה שקנה. כן נראה מדברי שער המשפט שהסתפק בדבר (קמ,ד), וז"ל:

"ויש להסתפק היכא שהודה המחזיק שלא נטל שטר כלל, אי מהימינן ליה במיגו דאי בעי אמר אבדתי שטרי, או דלמא כיון דטעמא דחזקה דבעי ג שנים, דעד תלת שני מזדהר אינש בשטריה, דכל הקונה קרקע נוטל שטר, וא"כ כיון שזה מודה שלא היה לו שטר מעולם, הוי כמיגו במקום עדים, וצ"ע".

וראיתי בדברי גאונים (לז,א) שהביא את דברי שער המשפט והוסיף עליו, וז"ל:

"... וא"כ ק"ו בזמן הזה שאין מועיל המכירה בין בדיני ישראל ובין בדיני אומות העולם, אא"כ יש לו שטר שראוי להעלות בפנקס הגרונדביך על שמו, ודאי אין קונה בלי שטר, כי אין מניח מעותיו על קרן הצבי, ופן ימכור אח"כ לאחר בשטר, ויכתוב האחר בפנקס הנ"ל על שמו".

הטעם שכתב הדברי גאונים שאינו מניח מעותיו על קרן הצבי, לכאורה אינו שייך בנדו"ד שהוא בבחינת מתנה (לטענת הנתבע), למרות שהשקיע לדבריו מכספו, עיקר טענתו שנתנו לו מתנה. אך הטעם השני שמא ימכור אח"כ לאחר, ודאי היה לו לחוש שמא לאחר אריכות ימים ושנים של ההורים, יטענו התובעים לחלוקה שוה של הבית והמגרש, והיה לו לבטח עצמו בשטר מכר או מתנה שיהיה תקף ע"פ כל דין, ומדלא עשה כן, אין לו טענת חזקה.

ולהסביר משנתו של הדברי גאונים, נראה ע"פ הטעם שנשנה בהא דבג' שנים יש למחזיק חזקה ואינו צריך להראות שטרו. דהנה הרמב"ן בחידושיו לב"ב מב,א, וז"ל:

"הא דתניא אכלה האב שנה והבן שתים וכו'. יש מפרשים דוקא בבנו גדול, אבל קטן לאו בר מחויי ביה הוא, והילכך לאו בר חזקה הוא, דכיון דכי מחי לאו בר אזדהורי בשטריה הוא, איהו נמי לא מחי, וכי היכי דאידך תניא אכלה בפני הבן, בבנו גדול הא נמי בבנו גדול, ואין אני מוחזק בטעם זה, דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי דידיה בלחוד, אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר, אלא שבתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר בה טפי אתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק, וקטן נמי לאו בר איזדהורי טפי הוא, והכי מוכחא סוגיא דריש פירקין כדאמרן. והא דאמרינן במיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו דלא הויא מחאה, משום דאמרינן נמי רגלים לדבר שמכרה לו ובוש הימנו, ובמקום חרום דאי נמי מחי לא ידע ביה הוה ליה לאזדהורי בשטריה לעולם, ומיהו בתוך שלש לא מהניא ליה לקטן למימר לא אזדהר בשטריה, דא"כ מי שאין לו דעת הרויח, לא מצינו אותו אלא מפסיד".

מבואר ברמב"ן שהטעם אינו בכך שעד ג שנים אין אדם נזהר, אלא שרגליים לדבר שאדם לא רואה שמשתמשים בשדהו ג שנים ואינו מוחה, ומדאינו מוחה, רגליים לדבר שמכר או נתן, אלא שעד ג שנים כיון דאמרינן ליה אחוי שטרך, אבל אחר ג שנים שאין ריעותא ברגליים לדבר, זכה המחזיק מכח זה שרגליים לטענתו. וכל זה מפני שהיה צריך המרא קמא למחות, אבל בזמן הזה שאין מכירת קרקעות אלא בשטר ולכל הפחות הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין, אין המרא קמא חושש מהשימוש, וממילא אין כאן רגליים לדבר. וכן י"ל לטעם שכתב הנימוק"י (ב"ב יד,א בעמוה"ר ד"ה גמ'), וז"ל:

"טפי לא מזדהר. כי סבור לא יערער עליו אדם עוד כיון שאכל ג' שנים בשופי ולא ערערו בו, ולפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא ג' שנים".

הרי שדין זה הוא תקנת חכמים משום תקון העולם שאין רגילים להזהר בשטר יותר מג' שנים, שסובר המחזיק כיון שיושב בתוכו שלש שנים ואיש לא ערער על חזקתו, שוב לא יערערו, ואינו נזהר בשטרו. שאם לא יתקנו חכמים, יצא מזה פסידא דלקוחות, לכן ראו חכמים לתקן שיהיה נאמן בחזקת שלש שנים, והמערער שהאמת אתו יעשה מחאה תוך שלש, ואחר המחאה גם המחזיק יזהר בשטרו, ואם אינו מוחה תוך שלש שנים, יפסיד המערער. לפ"ז במקום שכלל לא היה שטר ומודה שלא היה שטר, אין מקום לתקנת חכמים, וס"ל לדברי גאונים ולספיקת שער המשפט דלא שייך בזה לא פלוג, שתקנת חכמים היתה מלכתחילה למי שהיה לו שטר ואינו נזהר, ולא על אופן שמודה שלא היה שטר.

אמנם לאידך גיסא מצאתי בערך שי קמ,ז שכתב דהסברא נותנת דמדשתק ג שנים ולא עשה מחאה, ודאי מכר, בפרט לסברת הרמב"ן. וגם לסברת הנימוק"י, ודאי שלאחר התקנה היה לו למחות. ובספרי תשובותיו, תשורות שי (תנינא, סי' א) נשאל במחזיק שני חזקה אבל הקרקע עדיין רשומה בפנקסי המקרקעין (גרונד בואך) ע"ש המערער, והשיב, דכיון דג' שנים תקנת חכמים  ובטוח שלא יבוא עליו מערער לעולם, אין ריעותא בטענת המחזיק מה שלא שמר שטרו כדי להעמידו אצל רישום המקרקעין, כי סומך ובטוח שאיש לא יערער לא בדיני ישראל ולא בדיני אומות העולם. אולם נראה דכל זה אולי לפי הנוהג בזמנו בהתיחסות לרישום המקרקעין, אבל כיום גם לא יוכל למכור או להוריש, וגם אם לא יבוא איש ויערער, אף שיוכל לשבת במקום (וגם זה ברור לחלוטין שעשוי להפסק אם הרישום ע"ש המערער), מ"מ ודאי שלא יוכל למכור הקרקע. לכן גם מטעם זה נראה שאין לנתבע חזקה.

דבר נוסף שהיה מקום לדון, טענת הנתבע לחזקה על כל הנכס, כולל דירת ההורים ויחידת ההשכרה, כשבפועל התגורר רק ביחידה העליונה, ואף שרצה לרדת לגור בדירת ההורים, התובעים הביעו התנגדות, ואז התפתחו דו"ד. והשאלה בכה"ג שגר רק ביחידה העליונה, שיש לה כניסה נפרדת, הגם שניתן להכנס ממנה גם לדירת ההורים, אם יש בזה חזקה על כל הנכס. ונראה דאף אם היתה חזקה, דבר שאינו כמש"כ למעלה, היתה החזקה רק על היחידה העליונה, וכדאיתא בב"ב כט,ב:

אמר רבא, אכלה כולה חוץ מבית רובע, קנה כולה חוץ מבית רובע. אמר רב הונא בריה דרב יהושע, ולא אמרן אלא דבר זריעה היא אבל לאו בר זריעה היא קני לה אגב ארעא. מתקיף לה רב ביבי בר אביי, אלא מעתה צונמא במה יקנה, אלא באוקומי בה חיותא ומשטחא בה פירי, ה"נ איבעי ליה לאוקומי בה חיותא, אי נמי משטחא בה פירי.

וכן פסק הרמב"ם בהל' טוען ונטען יב,טז, וז"ל:

"אכלה כולה חוץ מבית רובע, החזיק בכולה חוץ מאותו בית רובע שלא נהנה בו, אפילו היה חלמיש בתוך השדה, הואיל ולא נשתמש בו כראוי לו, אין לזה בו חזקה".

והמאירי בסוגיא ב"ב (כט,ב) כתב דהחידוש בדין הגמ', דאע"פ שהשדה מוקפת במיצרים, והבית רובע בתוך מיצרי השדה, בכל זאת לא קנה בחזקה (לאפוקי חזקת קנין שקונה), וז"ל:

"מחזיק שהביא עדים שאכלה חוץ מבית רובע, לא קנה אלא כנגד מה שהחזיק, ואפילו היה זה ששייר מקום סלע שאינו ראוי לזריעה, צריך שיחזיק בו בדבר הראוי לו כגון שישטח שם פירותיו או ירעה שם בהמות וכיוצא בזה, ואם לא עשה כן, אף על פי שהוא תוך המצרים, אינו נגרר אחר הקרקע להיות נקנה עמו".

לפ"ז וכאמור, בנדו"ד אף אם היתה חזקה לנתבע, לא היתה החזקה אלא על השטח שדר בו בפועל, אף אם כל הדירה היא יחידה אחת, דבר שאינו ברור לחלוטין, כיון שבדירת ההורים לא עשה כל חזקה. ומה שבחיי ההורים היה נכנס ויוצא, הרי כל התובעים היו נכנסים ויוצאים ודרים שם לפעמים.

הטענה של הנתבע שהוא השקיע מכספו בבניית היחידה למעלה, צריכה ראיה, והנתבע לא הצליח להביא ראיה לכך. יתכן גם מכח העובדה שהנתבע אכל מכספי ההורים, ולעיתים גם ההורים מכספי הנתבע, כשהם מתנהגים כמשפחה אחת, ולאב היתה זכות חתימה בחשבון הנתבע. מה עוד שאף אם היחידה נבנתה בחלקה או בכולה מכספו, הרי שהדבר נבע מזכות המגורים שהיתה לו במקום כל ימי חייו, וכשמדובר במשך זמן של 25 שנה, נראה שלא יכול לבוא על בעלי הקרקע בטענת יורד, וכך פסק רבינו ירוחם, הביאו הרמ"א בשו"ע חו"מ שעה,ז, וז"ל המחבר והרמ"א:

"החצרות הרי הם ראוים לבנין ולהוסיף בהם בתים ועליות, לפיכך הבונה בחצר חבירו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע, ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בנין זה לבנותו, והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג אותו מקום. הגה: ולא יוכל הבונה לומר בניני אני נוטל. השכירה הבונה לאחרים וקבל שכר, מנכין לו מהוצאותיו, אע"ג דלא עביד למיגר. (רשב"א ונ"י פ' השואל). ואם דר בה הבונה, אם חסר לבעל הקרקע דבר מועט, צריך ליתן לו כל מה שנהנה, כמו שנתבאר לעיל סימן שס"ג (מישרים נל"א ח"ב)".

כך שברור שאם היה תובע הנתבע את הוריו שישלמו לו עבור מה שהשקיע (אם השקיע) בבניית היחידה העליונה, הרי שהיה צריך לנכות מסכום ההשקעה את דמי שכירות יחידת המגורים, דודאי היה כאן איזה נזק מועט שדייר גר ביחידה העליונה, והוי טפי מדבר מועט, ובמשך שנים כה רבות, ניכוי שכר הדירה יכסה בודאי את כל עלות ההשקעה, אפילו על התקופה של 15 שנה מבניית היחידה ועד לפטירת האם, וכ"ש בתוספת התקופה שמפטירת האם. לכן לא מיבעיא שההשקעה לא הוכחה, גם אם היתה מוכחת, היה צורך לנכות את שווי שכר הדירה מההשקעה.

3.     חזרת בכור מהסתלקותו מחלק בכורה

כשהגישו שלשת התובעים את הבקשה לצו ירושה לבית המשפט לעניני משפחה, נכתב בבקשה שהם מבקשים לחלק את העזבון בחלקים שוים. כשהנושא עבר אח"כ להתדיינות בפני בית דין, נכתב בכתב התביעה כי התובעים מבקשים לחלק את העזבון בחלקים שוים. כעת טוען הבכור שהוא חוזר בו מהסכמתו, ומבקש לקבל את חלק הבכורה. שני אחיו אינם מתנגדים, בעוד הנתבע טוען שהוא מתנגד. לדבריו – הדבר נובע מעיסקה פיקטיבית שהתובעים הסכימו עליה, כשבדרך זו יומעט חלקו מרבע לחמישית, כשבחמש אחוזי ההפרש, יתחלקו אח"כ בסתר שלשת התובעים. מאידך טוען הבכור כי הסכמתו לויתור חלק הבכורה היה מתוך הנחה שהדו"ד יסתיים במהרה ולא תמשך ההתדיינות מספר שנים. והשאלה הנשאלת האם היה  כאן ויתור על חלק הבכורה, ואם יכול לחזור בו מויתור זה.

איתא בב"ב קכו,א:

אמר רב אסי, בכור שנטל חלק כפשוט – ויתר (כלומר הרי מחל חלק בכורה כדמפרש לקמיה, אי בהאי שדה אי בכל הנכסים, וטעמא כדאמרן לעיל אם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי, דכיון דמתנה קרייה רחמנא ואיהו לא בעי לה, לא הויא מתנה ולא יזכה בה עוד. - רשב"ם). מאי ויתר, רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה. רב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים כולן. רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה, קא סבר אין לו לבכור קודם חלוקה, ורב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים כולן, קא סבר יש לו לבכור קודם חלוקה, ומדאחיל בהא, אחיל בכולהו (ואף על גב דחלק פשוט אין לו, דהא כתיב לתת, משעת שמת האב הוא ראוי ליתן לו, הלכך בבכור תליא מילתא, דבשעה שירצה יזכה בחלקו, וכדאמרן לעיל בכור שמיחה מיחה, והלכך יש כח בידו למחול כל שעה שירצה, דהיינו דבר שבא לעולם, ואנן סהדי דכי היכי דאחיל בהא שדה, אחיל בכולהו, וכיון דיש כח בידו לזכות, יש כח נמי בידו ליתן ולמחול והויא מחילה). והא דרב פפי ורב פפא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר, דההוא בכור דאזיל זבין נכסי דידיה ודפשוט. אזול יתמי בני פשוט למיכל תמרי מהנהו לקוחות. מחונהו (הכום). אמרי להו קרובים, לא מיסתייא דזבנתינהו לנכסייהו אלא מימחא נמי מחיתו להו. אתו לקמיה דרבא, אמר להו לא עשה ולא כלום. מר סבר לא עשה כלום בפלגא, ומר סבר בכולהו. שלחו מתם, בכור שמכר קודם חלוקה לא עשה כלום, אלמא אין לו לבכור קודם חלוקה. והלכתא יש לבכור קודם חלוקה (ואם מכר או מחל או נטל חלק אחד כפשוט, ויתר בכל הנכסים כולן, משום דמתנה קרייה רחמנא, ומשמת אב נתונה לבכור). מר זוטרא מדרישבא פלג בצנא דפלפלי בהדי אחין בשוה. אתא לקמיה דרב אשי, אמר ליה הואיל ויתרת במקצת, ויתרת בכל הנכסים כולן.

והנה מה דאמרינן דבכור שויתר במקצת ויתר בכל, זה מכח אומדן דעת, ויש כאן גילוי דעת למחול במה שחלק כפשוט, וגם אמדינן שדעתו למחול בכל, ואף שלא היתה מחילה להדיא גם על המקצת. הרי דלא בעינן להלכה מחילה להדיא, ומספיק אם המחילה על החלק הבכורה היא מכח גילוי דעת, ואמדינן שדעתו למחול על הכל. והנה הרשב"א בסוגיא, כתב וז"ל:

"קשיא לי, חדא, דהא לכולי עלמא אם אמר איני נוטל רשאי ואיבד כל חלק בכורתו, ועוד, דאדרבה איפכא מסתברא פלוגתייהו, דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה הוה לן למימר דאם ויתר במקצת ויתר בכולן, דכל שלא זכה ואין לו, יכול להסתלק במתנה דלא אתיא לידיה, ואם אמר אי אפשי בה דבריו קיימים, אבל אם יש לו קודם בכורה והו"ל כחלק פשיטותו ובמה שויתר ויתר ובמה שלא ויתר לא ויתר, כמתנה לאחר שבאת לידו, וניחא לי, דודאי כל שאמר בפירוש שהוא מוותר על הכל – ויתר, דמתנה קרייה רחמנא ועד דאתא לידיה מצי מוותר, אבל לא נחלקו כאן אלא במה שמוכיח מתוך מעשיו הסתומין, דמאן דאמר ויתר בכל הנכסים קסבר שיש לו קודם חלוקה ובמה שיש לו אדם מוותר, ומר סבר אין לו, והלכך לא ויתר אלא במה שבא לידו, שאין אדם מוותר אלא במה שיש לו אבל במה שאין לו לא שייך ויתור, כנ"ל".

מבואר ברשב"א שכל מחלוקתם היא באופן של גילוי דעת, וקיי"ל דאם גילה דעתו על מקצת נכסים, הרי שגילה דעתו על כל מה שבידו, וכיון שיש לבכור קודם חלוקה, הרי ויתר בכל הנכסים, וודאי דעל מה שגילה דעתו, לכ"ע הוי ויתור ואינו יכול לחזור בו [ועיין בנתיבות רעח,ט דמתנה קרייא רחמנא היינו שהתובעים נותנים חלק בכורה לבכור, עיי"ש, ואינו נפק"מ לנדו"ד].

ומה שטוען הבכור כי כל המחילה היתה בטעות. מבלי להכנס לשיטת הריב"ש בסי' שלה דמחילה בטעות הוי מחילה, עיין בקצוה"ח יז,ג. ועיין בש"ך בסו"ס יז (ס"ק יז) דדוקא בטועה בדין הוי מחילה בטעות, בכל אופן בנדו"ד לא הוי מחילה בטעות, שהרי כשהגיש את הבקשה לצו הירושה, וכן את כתבי התביעה, ידע שהנתבע מסרב להתפנות, ולא התחדשה כל ידיעה, שכ"א יודע שהליך משפטי עלול לקחת זמן מעבר לסביר, והו"ל לאתנויי, ולכל הפחות לטעון כן בכתב התביעה לביה"ד, דבר שלכאורה גם לא היה מועיל לבטל את ויתורו, אבל היתה לו איזה אחיזת טענה, אבל כעת לאחר שויתר אינו יכול לחזור בו, ואינו יכול לטעון כי היתה זו מחילה בטעות, כיון שהנתון שההליך ימשך כמה שנים, יכל להיות מועלה גם בזמן הויתור וכנ"ל. ע"כ לאור האמור לעיל יש לחלק את העזבון בארבעה חלקים שוים בין ארבעת התובעים.

4.     גוד או אגוד

השאלה בנדו"ד איך לחלק את השותפות. התובעים טוענים שאם הנתבע ישאר שותף בנכס, הוא יערים קשיים, כפי שהערים עד עתה, וממילא המכירה והבניה לא יצאו אל הפועל. ומצד אחד הנתבע רוצה להיות שותף ולהשאר ככזה, ומאידך – יתכן ויערים קשיים, אם יש אפשרות בכגון זה לעשות גוד או אגוד, כשאת חלק הנתבע יקח הקבלן או צד ג או התובעים, והנתבע יקבל את תמורת המכר.

איתא בב"ב יג,א- ב:

אין בהן כדי לזה וכדי לזה מהו, רב יהודה אמר אית דינא דגוד או אגוד, רב נחמן אמר לית דינא דגוד או אגוד. א"ל רבא לרב נחמן, לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד, בכור ופשוט שהניח להן אביהן עבד ובהמה טמאה כיצד עושין ... ת"ש, שני אחין אחד עני ואחד עשיר, והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד, עשאן לשכר, השכר לאמצע, עשאן לעצמו, הרי עשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ, קח לך זיתים ובא ועשה בבית הבד. התם נמי גוד איכא אגוד ליכא. ת"ש, כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין, אם לאו מעלין אותו בדמים. תנאי היא דתניא, טול אתה שיעור ואני פחות שומעין לו, רבן שמעון בן גמליאל אומר אין שומעין לו. לא לעולם כדקתני, ודקאמרת מ"ט דרשב"ג, משום דאמר ליה אי בדמי לית לי דמי למיתן לך, במתנה לא ניחא לי, דכתיב  ושונא מתנות יחיה  ... אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד.

ולכאורה יש להבין בדין גוד או אגוד, מדוע בחצר שאין בה חלוקה יכול אחד השותפים או היורשים להכריח את שותפו למכור לו את חלקו או שיקנה ממנו, הרוצה לחלוק, ימכור את חלקו לעלמא ולא ישאר שותף, אך מהיכי תיתי להכריח את השותף למכור או לקנות. וראיתי ברבינו יונה בעליותיו (ב"ב יג,ב) לענין חלוקת כלים שאין תשמישם שוה, שכתב וז"ל:

"ועוד י"ל, אפילו היו שוים בדמים, מוכח מיניה שפיר דאית דינא דגוד או אגוד כיון שחולקין, דפשיטא לן דאין תורת חלוקה בב' כלים שתשמישן חלוק, דלכל אחד מיבעי ליה תרוייהו. הלכך ע"כ זה שחולקין תקנה היא שהתקינו ליתן דרך לחלוקה, והוא הדין דמתקנינן דינא דגוד או איגוד ..."

מבואר מרבינו יונה שמעיקר הדין אין מקום לטענה זו של גוד או אגוד, דמהיכי תיתי תכריח אותי למכור את חלקי או לקנות חלקך, אלא שחכמים הבינו שאין דרך לחלוק אלא בדרך זו, שהרי לא בנמצא שיהיה קונה לחלק קטן משלם, ויהיה בכך הפסד גדול להשאר שותף בעל כרחו, ע"כ התקינו דרך לחלוקה באופן של גוד או אגוד. וכך נראה מדברי הרא"ש בתש' צח,ג לענין טענת גוד או איגוד, כשהטוען אין בידו ממון לקנות ורוצה שאחרים יקנו במקומו את חלק האחר עם חלקו, ויתן לו חלק הדמים המגיע לו, וז"ל:

"אם יש בבית כדי חלוקה, שיהיה לכל אחד ארבע אמות על ארבע אמות, יחלוקו הבית מתהום ארעא עד רום רקיעא, עם העליה והחנות שעל גביו ועם המרתף שתחת הבית, ולא שייך כאן גוד או איגוד, כיון שיש בו כדי לזה וכדי לזה. ואם אין בבית כדי חלוקה, והיורש אומר שרוצה למכור הכל ביחד, כדי שימכור חלקו ביוקר, (ואומר לאלמנה גוד ותן לי החצי ממה שנותנין בכל הקרקע, או איגוד בשומא שנותנין לי בכולם, ואקבל המעות ואתן לך חצי הדמים), הא לאו טענה היא, דאין זה גוד או איגוד, כיון שאין לו מעות לקנות הקרקע משלו, אלא שימכור כל הקרקעות לאחר. דטעמא דרב יהודה, דאמר (ב"ב יג,א): אית דינא דגוד או איגוד, היינו משום שאין מקום המשותף ראוי לתשמיש שניהם, הילכך אמרו חכמים שיש כח לאחד מן השותפין לומר: תקנה חלקי ויהיה ראוי לך לתשמיש, או אקנה חלקך ויהיה ראוי לי לתשמיש, דהוי זה נהנה וזה אינו חסר, שאינו ראוי לתשמיש שניהם וראוי לאחד מהם ... ורב יהודה סבירא ליה כיון שאינו ראוי לתשמיש שניהם, מצי למימר גוד או איגוד, כדי שיהיה ראוי לאחד מהם לתשמיש. אבל בכי האי גונא, שאמר אחד מהם גוד חלקי כמו שאמכור כל הקרקע, או אני אמכור את הכל ואתן לך חצי הדמים, כדי שימכור חלקו ביוקר, אפילו רב יהודה מודה דלא שייך גוד או איגוד, ולא נדחה את האחד מלהסתפח בנחלתו בשביל תוספת דמים של האחר, אלא ימכור חלקו כמו שיוכל, והלוקח ישתתף עם האחר".

מבואר ברא"ש שדין גוד או איגוד הוא תקנת חכמים, דכיון שאינו ראוי לתשמיש שניהם, הוי זה נהנה וזה לא חסר. וכן היא דעת הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתקנו), וז"ל:

"ונראה לי טעמא דמילתא, משום דדינא דגוד או אגוד ודינא דחלוקה לזמנים ידועים תקנתא היא, דאלו מדינא הוה לן למימר דאפילו חצר דלית בה שיעור חלוקה אלו רצה זה ליטול חלקו אלא משום עשיית הטוב והישר אי אפשר, ולפיכך תקנו להם או דינא דגוד או אגוד או דינא דחלוקת זמנים ידועים, כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם".

אמנם ראיתי בקרית ספר למבי"ט ריש הל' שכנים שכתב דכל הדינים האלו הם מן התורה:

"מה שיש בו דין הלוקח כופין השותפין זה את זה לחלוק, ושאין בו דין חלוקה יש בו דין גוד או איגוד, או דירה לזמנים או שכירות לאחרים. ונראה דכל זה הוא מן התורה".

ולכאורה נראה היה לבאר את דברי המבי"ט לפמש"כ הרב המגיד בסוף הל' שכנים, דדינא דבר מצרא הוא מהתורה, שהתורה נתנה כללים במידות האדם, ונתנה הכח לחכמים שבכל דור לישם לפי הצורך, עיי"ש. וא"כ למש"כ הרא"ש שדינא דגוד או איגוד נובע מדין זה נהנה וזה לא חסר, ויש בו גם הישר והטוב כמש"כ הרשב"א בתש' הנ"ל (ועיין גם במהרש"ם ח"ג סי' קז), ע"כ ס"ל דהוא דאורייתא.

ומה שהובאו לעיל דברי הרא"ש בתש' שאם אין לו דמים לקנות, אינו יכול לומר גוד או איגוד, הגרא"ז באבן האזל (שכנים א,ג) למד בדעת הרמב"ם דיכול לומר אף בכהאי גוונא גוד או שאחר יקנה, וכתב ע"ז הגרא"ז וז"ל:

"ובדעת הרמב"ם נראה דסובר דדין גוד או איגוד אינו משום גדרי זכות שיש לכל שותף זכות לומר גוד או איגוד, אלא דהוא דין בית דין, מגדרי כופין על מידת סדום, דכיון שאינו טוב לשניהם ביחד, יכול כל אחד לומר גוד או איגוד. והנה הטור הביא מדברי הרא"ש בתש' דלא אמרינן גוד או איגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי או תקנה חלקי לתשמישך. אבל כשאומר גוד חלקי או אני אמכור הכל ואתן לך חצי הדמים כדי שימכור חלקו ביותר, לא שייך ביה גוד או איגוד. ובדברי הרמב"ם בהל' ב מבואר להדיא דלא כדברי הרא"ש, שכתב: ואין העני כופה את העשיר לקנות חלקו, אא"כ אמר לו קנה ממני או מכור לי והריני לוה וקונה או מוכר לאחרים וקונין, הדין עמו. וכן מבואר בשו"ע, והוא מחלוקת הרמב"ם והטור. ובטעם מחלוקתם נראה דהוא בזה, דהרא"ש סובר דדין גוד או איגוד הוא משום דיש לכל שותף זכות תשמיש בחצר, וכיון שאינו ראוי לתשמיש בעד שניהם, יכול לומר גוד או איגוד שיהיה לו אפשר להשתמש בחלקו, אבל על מכירה לאחרים בשביל תוספת דמים, אין לו זכות בזה. אבל הרמב"ם סובר דאינו משום גדרי זכות אלא דהוא דין מדיני בית דין, משום גדרי כופין על מידת סדום, כיון שהוא טוב יותר לשניהן, ולכן גם מכירה לאחרים כיון שהוא טוב לשניהם בשביל תוספת דמים, נמי יש בזה גוד או איגוד".

מדברי הגרא"ז עולה דניתן לבאר את דין גוד או איגוד בשני אופנים: או שבהלכות שותפין לכל שותף יש זכות לדרוש להשתמש בחצר, וכיון שאינם יכולים להשתמש בחצר, מהלכות שותפים יכול לטעון גוד או איגוד. ואולי צריך להוסיף דאדעתא דהכי השתתפו, שכ"א יוכל להשתמש, ואם לא יוכלו, שכ"א יוכל לקנות את חלק חבירו ולסלקו, אך לא שיסלקו ע"י שיביא אחר שיקנה, אפילו אם יקנה הכל, הרי הקונה מסלק שותף מחלקו, וע"ז לא השתתפו שיוכל לסלק אחר שאינו שותף את אחד השותפים, רק השתתפנו על דעת שאם לא נוכל להשתמש, שכ"א יוכל לסלק את חבירו ע"י גוד או איגוד. ובדרך זו הלך הרא"ש. ושיטת הרמב"ם שאין זה מהלכות שותפים אלא כדין כל כפיה על מידת סדום, שתתן לי להנות מרכושי, ובכל דרך שאמצא להנות מהרכוש, כיון שאתה השותף לא ניזוק, שאינך יכול להשתמש ולהנות מחצר זו שאין בה דין חלוקה, הרי שכל דרך של הפרדות אינך יכול למנוע, כיון שהמניעה  היא מידת סדום, יכולים לכוף את השותף למכור חלקו גם לאחרים, אם זו הדרך להפרד ולהנות, כשכעת לא ניתן להנות.

ובכסף הקדשים קעא,ו כתב דדין זה של גוד או איגוד "הוא תקנה דרבנן מפני דרכי שלום ... ואין זה שייכות כלל לכח המכר והקנין רק דרכי שלום". הרי שדין זה הוא אמצעי להשכנת שלום בין שותפים. ואף כתב דאפשר שדין זה הוא מן התורה, מדכתיב: בין איש ובין גרו, על עסקי דירה (עיין סנהדרין ז,ב, אפי' בין בית לעליה וכו'), ממילא דרך השלום בדירות הוא בכלל, או שהוא הלכה למשה מסיני, או שהוא דרבנן, וקרא אסמכתא בעלמא. ומ"מ כתב להדיא שאינו דין מדיני המקח. ונראה דלכסף הקדשים צריך לעשות הקונה קנין בחלק שותפו, לאחר שחלקו בגוד או איגוד. ועיין בחזון איש (ב"ב ח,א) בהסבר שכל דין זה הוא תקנת חכמים, ומ"מ קבעו חכמים את הדרך מתי אפשר ומתי אי אפשר לכוף את השותף, וז"ל:

"נראה דדיני ממונות נמסרו לחכמים לקבוע כפי משפטי חכמת התורה שזכו בה חכמי התורה, והן הן שנמסרו למשה, שהרי הן בכלל משפטים, והיינו ששכל בני אדם מסכים עליהם. והנה דבר משותף אין לאחד מהן הנאת היחיד בקנינו, מפני הקיפוח של השני, וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם, איך יקוים תשמישם בזמן שיתעצמו אחד עם השני, ובזה קבע הדין מתי כופין לחלוקת הנכס עצמו, ומתי חלוקת זמנים או שאר חלוקה. ודנו ר"י ור"נ אי אית דינא דגוד או איגוד, שגם זה בכלל זכות שותף נגד חבירו, שגם זה בכלל הישר שאין לאחד לסבול מכובד השותפות, בזמן שנותן לחבירו הברירה ליקח או למכור ..."

נראה מדברי החזו"א שנקט מילתא בטעמא לתקנת חכמים של גוד או איגוד, שזה כוחם להעמיד משפטי התורה והממון על תילם, שכאשר שותפים בנכס ואינם יכולים להנות מהנכס, יש לחלוק את הנכס ע"פ הלכות שקבעו חכמים. ודברי החזו"א יכולים להיות מילתא בטעמא הן לרמב"ם והן לרא"ש, ולא נחית לחלק ביניהם (ועיין בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ב"ב סי' יב שחקר אם תקנת חכמים בגוד או איגוד הוא גדר של חלוקה, דהיינו שכך מחלקים את השותפות, האחד מקבל את חלק חבירו, וזה שלא קיבל, מקבל דמים. או שזה גדר של מכירה, שמוכר שותף אחד לשני את חלקו. נפק"מ אם צריך דעת מקנה, דאם זה דין מדיני חלוקת שותפות, אין צריך דעת מקנה, ומהני אף אם אינו רוצה. ואם זה דין מכירה, כופין את המקנה עד שיאמר רוצה אני, עיי"ש).

והנה נחלקו הראשונים אם דין גוד או אגוד הוא גם בשנים שקנו בשותפות בית שאין בו דין חלוקה, או רק ביורשים ומקבלי מתנה, עיין ברא"ש ב"ב א,נא שהביא את דעת הר"י מיגאש דגוד או איגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה, אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה ולזה, אין אחד מהן יכול לומר גוד או איגוד, שהרי לדעת שיהו שותפין לקחוהו שניהם ולא למכרו איש אל אחיו. וכתב הרא"ש דנראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחוהו לדור בו, או אם היה להם בית דירה ולקחוהו להשכירו לאחר, אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהן או הוצרך למכור מחמת דוחקו, יכול לומר לחבירו גוד או איגוד, כיון שצריך לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר. עוד הביא הרא"ש מהר"י מיגאש דאין דין גוד או איגוד בשדה. וכתב הרא"ש, דהר"י מיגאש לשיטתו דדוקא בדבר שמשתמשין בו בשותפות כגון בית דירה ומרחץ ובית הבד וטלית ושובך, ואין נוח לאדם להשתמש בשותפות עם חבירו, יכול לומר גוד או איגוד, אבל בשדה אפשר לעובדה בשותפות או למוסרה לאריס. והרא"ש כתב דאין דבריו נראין בזה. ודעת רבינו יונה (ב"ב יג,ב ד"ה עלה) כדעת הר"י מיגאש דבלוקחים לא אמרינן גוד או איגוד. גם הנימוק"י (ב"ב ח,א – ב בעמוה"ר) הביא דעת הרא"ה דגוד או איגוד אין בשותפים שהשתתפו לדעת: "שלא נשתתפו והטילו מעותיהם על דעת שיסלק אחד מהם את חבירו". אולם הנימוק"י עצמו ציין דדעת הרמב"ם דאין חילוק בין יורשים או שנים שהשתתפו לדעת, עיין ברמב"ם הל' שכנים א,ג שנחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד, וז"ל:

"אחד השוכר מחבירו מקצת חצר, או שדה שאין בה דין חלוקה, או שנים ששכרו מקום אחד בשותפות, כל אחד מהן יכול לכוף את חבירו ולומר לו או שכור ממני חלקי או השכיר לי חלקך, ואם יש בה דין חלוקה חולקין. השגת הראב"ד: וגם זה הדין נפשו אותה ויעש ממנו לשכירות, שע"מ כן שכרו, וקרוב אני לומר אף במקח כן, ולא אמרו גוד או איגוד אלא בירושה ומתנה".

(ועיין בחזו"א ב"ב ט,ג דהראב"ד ס"ל דאף בדבר שיש בו כדי חלוקה, אם קנו בשותפות, אין אחד יכול לכוף את חבירו לחלוק, דאדעתא דהכי השתתפו). ובשלטי גיבורים שם אות ב הביא מתש' רבינו האי גאון דשייך בשותפים שהשתתפו דינא דגוד או איגוד. ועיין ביד רמ"ה ב"ב פ"א סוף סי' קעג. ובמחבר בשו"ע חו"מ הביא דעת הרמב"ם בלבד לענין זה דבשותפים שקנו, ג"כ יש דינא דגוד או איגוד. ובש"ך ס"ק א הביא דעת הר"י מיגאש והראב"ד. והחתם סופר בתש' חחו"מ סי' יב, הובאו דבריו בפת"ש חו"מ קעא,ג, דדעת כמעט כל הפוסקים דגם בשותפים אמרינן גוד או איגוד.

והנה כל מחלוקת הראשונים היא בדעת השותפים, האם השתתפו על דעת שלא להפרד זה מזה בדרך של גוד או איגוד, או אף שקנו יחדיו חצר שאין בה כדי חלוקה, לא היה בדעתם שאם אחד מהם לא יוכל אלא לחלוק, כשסבור הוא לקבל ואינו יכול, שלא יוכל לחלוק בדרך של גוד או איגוד, שהיא דרך החלוקה בדבר שאין בו דין חלוקה. כך כתב הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתקיג) לפרש את דעת הרמב"ם: "לפי שיכול לטעון סבור הייתי לקבל ולדור כן, ועכשיו איני יכול לסבול". וברב המגיד שכנים א,ג הביא את הרשב"א, וכתב להוסיף בבאור דעת הרמב"ם דיכול השותף לומר שסמך שיוכל להפרד ע"י דינא דגוד או איגוד. ובחזו"א (ב"ב ט,ד) כתב בענין שותפים בעסק מרויח, ונפלה קטטה בין השותפים, דיש להסתפק אם דמי לנפל הבית שיכול לומר גוד או איגוד אף לדעת הר"י מיגאש, דאם נפל דבר מחודש מצי טעין גוד או איגוד, שכן כתב הטור לדעת הר"י מיגאש, או ששנאה לאו טענה היא, עיי"ש. גם בכסף הקדשים קעא,ו כתב דכל היכא שהתחדשה ידיעה חדשה שלא היתה קודם השותפות, יכול לטעון לכ"ע גוד או איגוד, ולמד כן מדברי הרשב"א הנ"ל, עיי"ש.

ומ"מ אף שנדו"ד מיירי ביורשים ולא בשותפים, וביורשים גם לר"י מיגאש ודעימיה אית דינא דגוד או איגוד, ילפינן מהנ"ל דהכל תלוי בדעת השותפים, על דעת מה השתתפו, ובזה פליגי. וגם ביורשים שהשתתפו בעל כרחם, י"ל שמהלכות השותפים יש אומדן דעת על הדרך בו ירצו להפרד זה מזה, וחכמים תקנו את האופן שבו יוכלו להפרד מהשותפות, כשאין כל סיבה וטעם שישארו שותפים לכל ימיהם. גם דרך של שלום להפריד ביניהם, שלא ישארו השותפים ניצים כל ימי חייהם ולא יוכלו להנות מפירות נכסיהם. ונפק"מ בזה כשרוצה למכור את המגרש לקבלן כדי שיוכלו להנות מפירות הנכסים, והמעכב הוא בבחינת מידת סדום.

דהנה לעיל הובאה דעת הרא"ש בתש' צח,ג שכתב דאם אין בבית כדי חלוקה, והיורש אומר שרוצה למכור הכל ביחד, כדי שימכור חלקו ביוקר, דלאו טענה היא, דאין זה גוד או איגוד, כיון שאין לו מעות לקנות הקרקע משלו, אלא שימכור כל הקרקעות לאחר. אמנם הרי"ף (ב"ב ח,ב בעמוה"ר) סובר שבמקרה וזה שטוענים נגדו גוד או איגוד, אין לו לקנות, אבל כשהטוען גוד או איגוד אין לו לקנות רק בדרך מכירה, מודה דלא מצי טעין גוד או איגוד, וז"ל:

"ופרקינן, שאני התם דגוד איכא אגוד ליכא. איכא מאן דמוכח מכאן דלא אמר גוד או אגוד אלא בזמן שיד שניהם משגת לקנות, אבל בזמן שהאחד עשיר ויכול לקנות ואחד עני ואין ידו משגת, לא אמר גוד או אגוד. ואנן לא סבירא לן הכי אלא כי אמר תובע לנתבע גוד או אגוד אמרינן דינא קא"ל ולא איכפת לן בנתבע בין אית ליה ובין לית ליה. ומתני' דשני אחין היינו טעמא שהעני הוא התובע והוא אין יכול לומר לעשיר גוד את או אנא אגוד, דהא לית ליה למיגד, ולכן איבטל דינא דגוד או אגוד, שהעשיר יאמר לו איני רוצה לגוד, גוד אתה, וכיון דלית ליה, איבטל דינא דגוד או אגוד. אבל אם היה העשיר תובע לעני ואומר לו גוד או אגוד, הוה אמרינן ליה דינא קא"ל, גוד, ואי לית לך שבקיה ואיהו לגוד. כללא דמילתא, היכא שהתובע אומר גוד או אגוד, לא איכפת לן בנתבע אי אית ליה למיגד או לית ליה, דאי לית ליה יניח לתובע לגוד".

והביא מחלוקתם המרדכי ב"ב סו"ס תקט. וכן הביא הרמ"א חו"מ קעא,ו: " וי"א דלא יוכל לומר גוד או אגוד כשאין לו מעות רק צריך למכור". וכאמור לעיל דסברת הדין דאין זה ישר וטוב לסלק את השותף מחלקו ע"י מכירה לאחר, וגם אינו מהלכות השותפים שיוכל לסלקו אלא ע"י קניית חלקו של השותף ולא ע"י מכירתו לאחרים. אולם נראה דלטעם שכתב הגרא"ז דזהו דין בי"ד דכופין על מידת סדום, דכיון ששניהם אינם יכולים להנות כראוי מהנכס, כופין למכור, מה לי אם מוכר לשותף או לאחר, כיון שאינם יכולים להנות בשותפות, הרי זו מידת סדום להשאר ביחד שותפים. ובסמ"ע קעא,טו, כתב על דברי הרמ"א, וז"ל:

"דלא אמרינן גוד או איגוד כשאין לו מעות להחזיקו לנפשו, רק שבא לומר גוד או אגוד כולו כאשר אמכרנו ואתן לך חלקך, אלא חלקו לבד בידו למכרו, ואם אין לו מי שירצה לקנות חלקו יפסיד בעניו, אבל ודאי כשיכול ללוות מאחרים ולקנות ולהחזיקו לנפשו, בזה ליכא מאן דפליג דיכול לומר איגוד ע"י הלואה".

וא"כ כשקיימת אפשרות ללוות ולקנות, הן ע"י לקיחת משכנתא והן ע"י משקיע אחר שמלוה לו, ומיד אח"כ מוכר לו חלקו, דהיינו שהשותף קונה החלק, אף אם אח"כ ימכור לצורך תשלום ההלואה, אין בזה מניעה. ואף  דבמוכר שדה אחוזה אין ביכולתו ללות מעות ולגאול אותה אם אין לו מעות, כמבואר ברמב"ם פ"ח משמיטה, בשדה אחוזה זו גזירת התורה, ואין למידין ממנה לתקנה זו, עיין ערוך השולחן חו"מ קעא,ט.  ובב"ח קעא,כז הקשה על הרא"ש, דזה לא ככל הגאונים, דמכולם משמע דיכול לומר גוד או אגוד אפילו אמר הריני לוה וקונה או מוכר לאחרים, וכמו שכתב הרמב"ם להדיא. עוד הקשה, דמנין לו להרא"ש לחלק בכך. וע"כ כתב הב"ח לחלק, וז"ל:

ונראה לפי עניות דעתי, דודאי כל היכא דאיכא פסידא לאחד שלא יוכל למכור חלקו, מודה הרא"ש דיכול לומר גוד הכל בכך וכך כפי שויה או אגוד בשויה שאמכור כולו לאחר בשויה ואתן לך חצי הדמים, ולא קאמר הרא"ש בתשובה זו דאינו יכול לומר כך אלא דוקא היכא דיכול למכור חלקו בשויה או קצת בפחות משויה, אלא דבשביל תוספת דמים ביתר משויה אומר לו גוד בכך וכך ביותר משויה או אגוד בכך וכך שאמכור לאחר, על זה כתב הרא"ש דלא מצי לומר גוד או אגוד ביותר משויה אלא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך, דאף בזה נחלק ה"ר ישעיה וקצת גאונים, אלא דהרא"ש הכריע דיכול לומר גוד או אגוד ולהעלות בדמים יותר משויה. ומכל מקום אין זה אלא דוקא באומר אגוד לתשמישי או גוד לתשמישך, אבל בשביל תוספת דמים לא יוכל להעלות בדמים ביותר משויה ולדחות אחר מהסתפח בנחלתו, אלא אם כן שלא יוכל למכור חלקו בלבד כלל אפילו בפחות משויה קצת אם לא בהפסד גדול, התם הוא דיכול לומר גוד בשויה או אגוד בשויה שאמכור לאחר.

ובנדון מכירת מגרש, ברור שיש הפסד גדול אם ימכור רק חלקו, ובפרט כשרוצה למכרו לקבלן ע"י עסקת קומבינציה, דירות תמורת המגרש, רק הנתבע מעכב, ויש בזה הפסד גדול. ואף שהש"ך בס"ק ז כתב דדברי הסמ"ע נראין יותר, לא נדחו דברי הב"ח מהלכה. בפרט בנדו"ד שהן לסמ"ע, יוכל ללוות מבנקים למשכנתאות או מהקבלן, והן לב"ח שיש הפסד גדול, שיוכל לומר גוד או איגוד, וא"כ ממה נפשך יוכלו לחלוק בדרך של גוד או איגוד.

ולשיטת הב"ח יש להביא ראיה מתרומת הדשן סי' שלו (הובאו דבריו ברמ"א חו"מ קעא,ה) בבית שיש בו כדי חלוקה, ואם יחלקו יהיה בו הפסד, שיכול לטעון שלא לחלוק ולמנוע הפסד. והביא ראיה משנים אוחזין בטלית, שאין קורעין הטלית לחלוקה, כדי לשלא תפסד הטלית, עיי"ש בראיות שהביא. וע"כ הסיק אם ימצא פסידא שפיחתה דמי הבית ביותר מחומש, לא מצי חד למיכף חבירו לחלוק, אבל אם הוא כחומש וכ"ש פחות מחומש, כופה אותו לחלוק. וצ"ל דאין זה ישר וטוב לגרום הפסד גדול כזה, וגם מהלכות השותפין שאם יבוא הפסד בחלוקה ביותר מחומש, יחלקו. ולכאורה י"ל דגם בכה"ג שיש בו חלוקה, יוכל לטעון גוד או איגוד ולמנוע ההפסד, עיין חתם סופר בתש' חחו"מ סי' יב, הובאו דבריו בפת"ש חו"מ קעא,ג. והוא הדין במכירה מגרש שיש במכירת חלק השותף לבד הפסד, שיוכל לדרוש שימכרו הכל וכמש"כ הב"ח.

ואף דלענין הלואה יש להקשות ממש"כ הרמ"ה, הביאו המחבר בשו"ע חו"מ קעא,טו דיש אומרים דלא אמרינן גוד או אגוד אלא בנתינת דמים מיד, אבל אם אמר גוד ואמתין לך המעות שלשים יום או אגוד ותמתין לי המעות שלשים יום, אין שומעין לו, שיכול לומר לו, אני נוח לך ואתה קשה ממני. ועיין בסמ"ע מא שהביא לשון הרמ"ה ופרטי הדינים, אם אמר הנתבע שימתינו לו במעות, שומעין לו. ועיין בנתיבות בחידושים ס"ק לב ובבאורים ס"ק טו. אך נראה דע"פ הנהוג היום שלוקחים הלואות למשכנתאות מהבנק, ויש רגילות להמתין בדמים זמן של מספר מועט של שבועות שלוקח ההליך של לקיחת משכנתא או הלואה בקניית נכסים כמו מגרש או דירה, ממילא י"ל שהשתתפו גם ע"ד הכי שאם יארע ויחלקו בגוד או איגוד, ימתין שלשה ארבעה שבועות עד שהתובע יוכל לסדר את ההלואה בבנק.

והנה בנדון דידן בכל אנפין יוכל לומר גוד או איגוד, שהרי התובעים מציעים לנתבע להשאר בעלים ושותף על חלקו ולקבל מהקבלן דירה או דירות תמורת חלקו. מוחזקתו במקום היא שלא כדין וכאמור לעיל, והתנגדותו לאחר פינויו, אם תהיה התנגדות, אינה אלא משיקולים או אינטרסים פסולים. ע"כ גם אם אחר הפינוי יאחז בטענה שאינו רוצה לבנות במקום, הרי זו מידת סדום, ויוכלו התובעים לסלקו בדרך של גוד או איגוד, אם בדרך הלואה או בדרך של רישום חלקו לטובת הקבלן, כיון שנתנו לו את האפשרות להשאר שותף, ומה שמונע ממנו היא מידת סדום, וע"כ בית דין צריך ויכול לכוף על מידת סדום ולפעול בדרך שתאפשר את מסירת הנכס לקבלן תמורת הדירות, שזו טובת כולם, כולל הנתבע. ע"כ אם הנתבע יחתום על המסמכים הרלוונטיים תוך 90 יום מיום קבלת פסק הדין, ויסיר את כל המכשולים, הרי שחלקו אחד מתוך ארבע במגרש ישמר, והוא יקבל דירות בהתאם. אולם אם יערים קשיים לפי דעת בית הדין, הרי שבית הדין יזמין את הצדדים תוך שבעה ימים לצורך חלוקה בדרך של גוד או איגוד, ובלבד שהמחיר הראשוני לא יפחת מהערכת שמאי בדבר שווי חלק הנתבע וחלק התובעים (עיין רמ"א חו"מ קעא,ו מהרמ"ה, שאין לעשות גוד או איגוד בפחות משוויו). והיה אם ימנע הנתבע מלהופיע לחלוקה זו או לא ישתף פעולה, יעביר ביה"ד את חלקו לשלשת התובעים בחלקים שוים או בכל דרך של הסכמה אחרת, ובתמורה ישלמו התובעים לנתבע את ערך חלקו במגרש, כפי הערכת שמאי שיקבע ביה"ד.

5.     חיוב הנתבע בשכר דירה

כחלק מאותו הליך של העברת הנכס ומסירתו לקבלן, ועקב התנגדות רוב השותפים להמשך השארותו של הנתבע ביחידה העליונה או בכל מקום אחר בנכס, על הנתבע לפנות את הנכס תוך 60 יום מיום מתן פסק הדין, ויוצא צו פינוי בהתאם, שהרי לענין זה הנתבע כשוכר מעלמא, וכשרוב השותפים מתנגדים להשכיר, הרי בזה אזלינן בתר הרוב, דכן הוא המנהג בין שותפים בנכס (עיין גם בתש' חתם סופר חחו"מ סי' צו, הובאו דבריו בפת"ש קעו,ג, ופשוט שבענינים אלו אזלינן בתר הרוב, כיון שכן הוא המנהג).

עדיין יש לדון בתביעת התובעים לחייב את הנתבע בשכר דירה על השימוש ביחידה העליונה מיום פטירת האם ועד לפנוי בפועל. התובעים תבעו מהנתבע מיד בתום השלושים לפנות את הדירה, כדי שיוכלו למסור לקבלן וכו'. הנתבע התנגד, ולמעשה הצליח במסגרת הליכים משפטיים שהתנהלו לאיטם לשבש את פינויו מהבית, ולגרום הפסד כספי גם לו עצמו, אבל בפרט לאחיו. הטענה שהיחידה העליונה (והבית כולו) שייכת לו – נדחתה כאמור לעיל. גם ענין הכסף שלדבריו השקיע בבניית היחידה העליונה, לא הוכחה. מאידך – כעת באים להוציא ממנו שכר דירה והוא המוחזק. והנה יש מקום לחלק בין הזמן שעד לפטירת ההורים, לזמן שמפטירת ההורים ועד היום, כאשר התובעים מחו בידו ובקשו שיתפנה והוא סרב. ובשלמא בחיי ההורים י"ל שההורים הסכימו על כך שיגור במקום, גם אם לא השקיע, אבל לאחר פטירת ההורים, בשעה שתבעו ממנו להתפנות ויש תביעה לחיוב בשכר דירה, ולא הוכיח על ההשקעה שהשקיע כפי שטען. יש מקום לדון ולחייבו, וזאת אם נבקש הערכת שמאי על עלות בניית היחידה העליונה, וכן שומא של שכר דירה ביחידה העליונה במשך כל השנים מבנייתה, אם שומת שכר הדירה גבוהה יותר, הרי שיש לחייבו בהפרש שבין שומת שכר הדירה לשומת עלות הבניה [ועדיין יש לדון אם לבקש שומת עלויות לפי זמן הבניה, וממילא עלות שכר הדירה לאורך השנים, שהיא עלות משתנה, ומן הראוי להעשות כן, או להעריך הכל לפי ערך היום, מאחר וקשה לקבל הערכה על זמן הבניה ועל מחיר שכר הדירה לאורך 25 שנים, וכנראה יהיה מקום לקבל חו"ד מתאימה כשהדבר יהיה נוגע למעשה, וכדלהלן].

ואל תשיבני שאינו צריך להעלות שכר דירה לאחים מזמן פטירת האם, מדברי הרשב"א בתש' (ח"א תתקט וח"ב סי' קמא) בשנים שלקחו בשותפות מקום בבית כנסת, וארע שישב שם אחד חמש שנים, וטוען האחר שלא ישב שיתנו לו לשבת חמש שנים, כפי שישב שותפו, או ישלם לו שכר בגין ישיבה על חלקו. והשותף שישב טוען שכל זמן שלא חלקו, כ"א יכול לשבת כל זמן שהמקום פנוי, ויכל גם האחר לשבת. והשיב הרשב"א, וז"ל:

"נראין לי דברים ברורים שאינו חייב להעלות לו שכר, דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה

. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. והוא הדין דאינו יכול לומר לו: כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו היה משתמש בו".

וכך פסק להלכה הרמ"א חו"מ קעא,ח. ונראה דכל זה כשהשתמש בשתיקה, אבל כשתבעו שיצא ויתן לו להשתמש ולא נתן לו, בכהאי גוונא צריך לתת לשותף שכר לפי חלקו. וא"כ בנדו"ד היה מקום לחייב בשכר דירה את הנתבע בגין חלק התובעים משעת התביעה עד הפינוי בפועל, וזאת אחר החישוב של עלויות הבניה וכו', כאמור לעיל. ובכל אופן גם אם שומת עלויות בניית היחידה יהיו גבוהות יותר משומת שכר הדירה, דבר שאינו צפוי כ"כ, לא יוכל הנתבע להוציא מהתובעים, כיון שלא הוכיח שהוציא הוצאות על בניית היחידה העליונה.

אשר על כן נראה שבשלב זה לא נפנה לקבל הערכת שמאי כנ"ל, ובדרך של פשרה לא לחייב את הנתבע כתביעת התובעים. אך כל זה אם יפנה את המקום מרצונו תוך 60 יום מיום קבלת פסק הדין. במידה ולא יפנה את המושכר, ידון ביה"ד גם בחיובו בשכר דירה לפי האמור לעיל.

לאור האמור לעיל:

1.  פס"ד זה הוא פסק ביניים.

2. המגרש והבית שעליו (כתובת, גוש, חלקה, תת חלקה) הרשום ע"ש המנוחים (שמות ההורים), ירשם ע"ש ארבעת ילדי המנוחים בחלקים שוים, וצו ירושה יוצא לאלתר בהתאם.

3.  על הנתבע לפנות את היחידה העליונה או כל מקום אחר, מכל חפץ ואדם תוך 60 יום מהתאריך האמור למטה.

4.  מוצא בזאת צו פינוי המורה לנתבע לפנות כל חפץ ואדם שיש לו במגרש ובבית הנ"ל בסע' ב, וזאת עד לתאריך ...

5.  במידה והנתבע לא יפנה כאמור בסע' ג ויצטרכו להפעיל כנגדו צו פינוי או כל צוים אחרים, יחויב בכל הוצאות הפינוי כדין הוצאות סרבנות (עיין שו"ע ורמ"א חו"מ יד,ה), וכן ביה"ד ידון לחייבו בשכר דירה לפי הדרך האמורה בגוף פסק הדין.

6. הואיל ורוב השותפים (שלשה מתוך ארבעה) הגיעו להסכמה עם קבלן על מתן אפשרות לבניה תמורת דירות, יש לנתבע הבחירה לחתום על המסמכים שהציגו התובעים והקבלן (שהיו לעיני ביה"ד, ונחה דעתו של ביה"ד שההסכם נעשה באופן הראוי, ושזכויות הצדדים – התובעים והנתבע – נשמרו כראוי) תוך 90 יום מיום מתן פסק הדין. במידה ולא יעשה כן, קובעים מועד לתאריך (תשעים ושבע יום) לשם חלוקה בגוד או איגוד. במידה והנתבע לא ישתף פעולה, חלקו בדירה יועבר לאחים או לאחד מהם, הכל לפי הסכמתם, תמורת הפקדת סכום השווי של חלק הנתבע לפי הערכת שמאי שיקבע ביה"ד מיד עם קבלת הודעת התובעים על אי חתימת המסמכים ע"י הנתבע.

7.  במידה והנתבע יחתום על המסמכים וישאר שותף, נשמרת לו זכות ראשונים בבחירת הדירה/הדירות, וזאת לאור הסכמת התובעים.