מלמד בתלמוד תורה שתובע תוספות שכר

בפני כבוד הדיינים:

פסק דין

בנידון שלפנינו תובע מלמד בתלמוד-תורה את המנהל כדלהלן:

א. תשלום דמי הבראה שלא שולמו לו על הזמן שלימד, דהיינו שנתיים ושליש, ע"ס 4000 ש"ח.

ב. תשלום עבור ימי מחלה, על סך 45 ימים, שהחסיר בשנות עבודתו וקוזזו ממשכורתו.

ג. משכורת 13, כיון שעבד חודש נוסף מהנהוג בבתי-ספר ממלכתיים, כפי הנהוג בתלמודי-תורה אחרים שעובדים גם בחודש תמוז.

ד. תשלום דמי פיצויים, כיון שנאלץ לעזוב את עבודתו בגלל חוסר היענות מצד המנהל לבקשתו לתשלום דמי ימי המחלה.

התובע טוען שקודם לתחילת עבודתו, כשנשא ונתן עם המנהל על גובה משכורתו, דרש 5000 ש"ח לחודש כמשכורת בסיסית, כפי המקובל, ותוספת 1000 ש"ח לחודש, במקום ההטבות להן הוא זכאי לפי החוק. לטענתו, אמנם המנהל לא הביע הסכמה לדרישתו אך גם לא שלל זאת, ובסופו של דבר התחיל התובע לעבוד, בתקוה שיצליח לשכנע את המנהל להיענות לבקשתו, לאחר שיראה את עבודתו ויכיר ביכולתו המקצועית.

לשאלת בית-הדין, מדוע המשיך בעבודתו בשנה השניה למרות שלא נענו תביעותיו, ענה התובע, שהמנהל התחמק מלפגוש אותו בסוף השנה ולדבר עימו בנושא זה, ובשל לחץ ההורים המשיך בעבודתו.

הנתבע מצידו טוען:

"הסברתי לעובדים מהתחלה - מדובר בתלמוד-תורה פרטי דרך עמותה, ואת זה הסברתי לעובדים בהתחלה (דהיינו שאין לו כסף עודף) שהמשכורת כוללת כל התנאים ומי שלא רוצה שיפסיק לעבוד".

בהמשך דבריו, התייחס המנהל אל ארבע הנקודות שהעלה התובע בתביעתו:

"לגבי חופשת מחלה אני שאלתי במזכירות שיבדקו וישלמו לו על פי חוק, ולגבי משכורת 13 הרי אמרתי שזכותי לשלם לפי יכולתי ואמרתי שאין באפשרותי לשלם. ולגבי הבראה ופיצויים הרי הכל כלול במשכורת".

בפני בית-הדין עומדות טענות שני הצדדים, כאשר צד אחד דורש את המגיע לו לפי החוק ואילו הצד השני טוען שזכותו להחליט כמה לשלם ואינו צריך להתחשב בחוק.

המשנה במסכת ב"מ דף פ"ג עא אומרת:

"השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב, אינו רשאי לכופן. מקום שנהגו לזון, יזון. לספק במתיקה, יספק. הכל כמנהג המדינה".

וכן פסק השו"ע חו"מ סימן של"א סעיפים א' וב'.

השו"ע חו"מ של"ב סעיף ב':

"אמר לו בעל הבית שכור לי בארבעה והלך השליח ושכר (הפועלים) בשלשה אע"פ שמלאכתן שווה ד' אין להם אלא ג' שהרי קיבלו על עצמם".

ומקור הדין מהגמ' ב"מ דף ע"ו ע"א:

"אמר ליה בעל הבית בארבעה ואזל איהו אמר להו בתלתא, (ודקאמרת) סבור וקביל".

משתי הסוגיות הנ"ל עולה, שלמרות שבפועלים הכל נוהג כמנהג המדינה, היינו דוקא שכשהחל הפועל בעבודתו לא הוסכם בין הצדדים אחרת מהמנהג, אזי חייב המעביד במתן כל הזכויות הנוהגים במדינה, הזכאי להם הפועל בעבודתו. אולם כשסיכמו הצדדים לנהוג אחרת מהמנהג רשאי המעביד להפחית, הן בגובה המשכורת והן בהפחתת זכויות הפועל, כדין כל המתנה עם חבירו שנפסק להלכה בשו"ע אהע"ז סימן ל"ח סעיף ב, שהמתנה על דבר שבממון אפילו אם מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים.

וא"כ לכאורא היה נראה לומר, שבמקרה דנן, שאמר המנהל למלמד קודם שהחל בעבודתו שהוא מוכן לשלם לו רק סך 5000 ש"ח בטענה "שזה מה שאני יכול לתת" ובכל זאת החליט לעבוד אצלו בתלמוד-תורה, סבר וקיבל.

אלא שעל הנחה זו יש לערער מכמה סיבות כדלהלן:

א. סיבה עובדתית: לשאלת בית הדין, האם כשדיברתם על גובה המשכורת הגעתם לסיכום על סכום מסוים או שהדברים נשארו פתוחים, ענה המנהל (הנתבע): "לא היה סיכום ברור", ואף הציג המנהל בפני בית הדין את התנועות שהציג בפני המלמד (התובע) בשל דבקותו של הנתבע בעמדתו לתת רק 5000 ₪. מתנועות אלו נראה בבירור שלא היתה הסכמה מצד התובע לעמדתו של הנתבע, אלא שהנתבע פרש ואמר "זה שבא לעבוד זה סימן שהסכים למה שהצעתי לו".

והיה נראה לדמות מקרה זה לאמור בשו"ע חו"מ רכ"א סעיף א':

"המבקש לקנות מחבירו מקח, מוכר אומר במאתיים אני מוכר לך, והלוקח אומר איני לוקח אלא במנה והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ נתקבצו ומשך זה החפץ סתם, אם המוכר הוא שתבע הלוקח ונתן לו החפץ אינו נותן אלא מנה ואם הלוקח הוא שבא ומשך החפץ סתם חייב ליתן מאתיים".

וא"כ במקרה דנן שהחל המלמד לעבוד במוסד של המנהל, יש לכאורה לדמות למקרה של השו"ע שהלוקח בא ומשך החפץ שחייב ליתן לפי המחיר שקצץ המוכר, אלא שיש לחלק בין הנידונים כדלהלן.

בנידון של השו"ע מדובר שהמוכר והקונה כל אחד קצץ את הסכום הנראה לו, ולאחר שלא הגיעו לעמק השוה נפרדו איש לדרכו, וכאשר הלוקח חזר וביקש לקיים את המקח מיוזמתו הדבר מוכיח שהסכים למחיר שקצץ המוכר.

אבל במקרה דנן הצדדים לא נפרדו לדרכם, וגם המנהל מודה שכשהחל המלמד לעבוד, היה במצב של אי הסכמה אלא שסבר ואמר "זה שבא לעבוד זה סימן שהסכים למה שהצעתי לו".

ב. סיבה הלכתית אשר נחלקת לשני חלקים כדלהלן:

דינא דמלכותא:

בגמ' בנדרים כח ע"א איתא:

"אמר שמואל דינא דמלכותא דינא".

ושתי שיטות ראשונים עיקריות ישנן בביאור טעם דין זה.

שיטת הרשב"ם (ב"ב דף נ"ד ע"א) וכן פסק בתה"ד ס"י שמ"א:

"דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא".

שיטת הרבה מהראשונים ובינהם הר"ן שם בסוגיא:

"דינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מהארץ" ו

לפ"ז ממשיך הר"ן:

"אבל במלכי ישראל לא, לפי שא"י כל ישראל שותפין בה".

דהיינו שאין בעלות למלך על א"י ולכן לא תקף בא"י דינא דמלכותא.

וכן פסק בשו"ת הרשב"א ח"א ס"י תרלז ובח"ב ס"ו קלד.

וכתב בשו"ת חת"ס חו"מ ס"י מד שאף להסוברים שבמלכי ישראל אין אומרים דינא דמלכותא אין הדברים אמורים אלא במיסים ומכס שמטיל על כרחם, שאין אומרים בהם בני המדינה שרצונם בכך, אבל במנהגים ונימוסים שהם לטובת המדינה לדברי הכל אין לחלק בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם.

במקרה דנן יש להקדים שבתקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ג-1953 פרק שני סעיף 3 "תנאי הכרה", תת סעיף 6, נכתב:

"משכורות המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים".

הוגשה לפנינו הנחיה ממשרד החינוך האומרת כי:

"בתהליך ההכרה של ביה"ס מכח חוק הפיקוח, הבעלות מתחייבת כי משכורות המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים".

והנראה, שלא מבעיא לשיטות הסוברות שדינא דמלכותא הוא מטעם שבני המלכות מקבלים עליהם את דיני המלכות, ה"ה במקרה דנן שמנהל המוסד שחתם על הבקשה לתקציב ממשרד החינוך קיבל עליו את תקנות משרד החינוך. אלא אפילו לשיטות הסוברות שטעם הדין הוא מכח שילטון המלך שיכול לגרש את בני עמו וכתבו שלפ"ז בארץ-ישראל לא תקף דינא דמלכותא, נראה דבמקרה דנן הכל מודים שדינא דמלכותא תקף למקרה זה.

והטעם כדלהלן: הסיבה שחלקו הר"ן וסיעתו בטעמם, על טעמו של הרשב"ם, כיון שבמדינות שאין לומר שקיבלו עליהם את דיני המלכות דהיינו שהשלטון אינו דמוקרטי שנבחר ע"י העם אלא כפי שהיה נהוג ברוב המדינות שהמלך היה שולט בארצו מכח שהוא צאצא של משפחת המלוכה והמלכות היתה דיקטטורית. וממילא לא קיבלו העם עליהם את דיני המלכות, משום כך נקטו הר"ן וסייעתו שהטעם הוא מכח שיכול המלך לגרשם מארצו דינא דמלכותא דינא (ומכאן אנו למדים כדברינו שבכה"ג אין לומר שקיבלו עליהם את דיני המלכות). ולפ"ז נראה שבמקרה שקיימת הסברה שקיבלו עליהם דיני המלכות, מודים הר"ן וסייעתו לטעם הרשב"ם שדינא דמלכותא דינא.

ולפ"ז במקרה דנן שקיבל עליו המנהל את תקנות משרד החינוך המחייבות אותו לשלם את המשכורות לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים, בוודאי שלכ"ע דינא דמלכותא דינא.

ובייחוד שיש לצרף את דעתו של החתם סופר שהובאה לעיל שבמנהגים ונימוסים שהם לטובת המדינה לדברי הכל אין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם.

אלא שיש לדון, האם אמירת המנהל למלמד "זכותי לשלם לפי יכולתי ואין באפשרותי לשלם... הרי שהכל כלול במשכורת", מתפרשת כתנאי שבממון וההלכה היא שתנאו קיים.

דהיינו, אע"פ שיש למלמד זכות מוקנית מכח דינא דמלכותא, אבל במידה והתנה המנהל כדין, תנאי שבממון שיבטל את זכותו של המלמד, תנאו קיים.

ונראה, מכיון שלפי החוק אין תנאי כזה תופס ואפילו התנה מפורשות שלא יהיה זכאי המלמד לזכויות המוקנות לו כחוק, על פי החוק אין תנאי כזה תקף, כפי החוות דעת שהציג היועץ המשפטי של השיפוט הרבני עו"ד הרב שמעון יעקבי, ובו נכתב ש"חוקי מגן" המסדירים את שוק העבודה בישראל, המיוחד בחוקי המגן הללו הוא מעמדם ה"קוגנטי" כלומר המוחלט, משמעות הדבר, שלא ניתן למעשה לוותר על זכויות אלו, לצמצם אותם או להתנות עליהם, לרבות לא על-ידי העובד עצמו.

ומכיון שדינא דמלכותא דינא, ממילא גם לפי ההלכה התנאי בטל.

אלא שיש לסייג ולציין, שדוקא על ההסכם הקיבוצי הכללי שבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ובין ההסתדרות הכללית הוצא צו הרחבה, ויש לצו תוקף חוקי, ומחייב כמו שאר חוקי העבודה במשק.

אבל בנוגע להסכם הקיבוצי שנחתם לגבי עובדי ההוראה בחינוך הרשמי, לא הוצא צו הרחבה, ועל זכויות אלו ייתכן ויועיל תנאי בין ההנהלה לעובדים על הרעת הזכויות במוסדות מוכרים לא רשמיים, וזאת למרות שהכרזת מוסד חינוך כמוסד מוכר מותנית בכך ש"משכורת המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים". כיון שיש להסתפק, האם מכח הוראה זו של משרד החינוך קיימת חובה של המוסד כלפי המורה לעמוד בתנאי השכר העומדים למורים בחינוך הרשמי, באופן המקנה זכות תביעה למורה ישירות מהמוסד. הצד השני הוא, שהתחייבות המוסד היא רק כלפי משרד החינוך, וזכות התביעה לקיום התחייבות זו מוקנית אך ורק למשרד החינוך. אבל כלפי המורה, רק החוזה שנחתם בין המורה להנהלה הוא המקנה למורה זכות תביעה לקיום ההתחייבות מכח החוזה, ולפי צד זה התנאי שהתנה המנהל במקרה דנן מועיל לגרע את הזכויות שזכאי להם מורה המועסק במוסדות רשמיים מכח ההסכם הקיבוצי שנחתם לגבי עובד ההוראה בחינוך הרשמי.

בשני צדדים אלו נחלקו דייני בית הדין הגדול בתיק רחל חורי נגד רשת גני אגו"י תיק מס' 3478. ודעת הרוב היתה כהצד השני. ולהלן ציטוט מדברי הגר"א שרמן שליט"א שהיה בדעת רוב וז"ל:

"כאמור פסיקת בית הדין לעבודה במספר תיקים (120234/95, 122759/97, 031398197) קובעת שסעיף א' סעיף קטן 6 העוסק במשכורות המורים והעובדים אינו גורם לביטול אוטומטי של ההכרה אלא מאפשר למדינה ומשרד החינוך לבטול הכרה, ואם נאמר שההנהלות המוסדות המוכרים, הם בשליחות של המדינה לתשלום שכרם של העובדים ההסכמים האישיים שמחתימות ההנהלות שקובעות משכורות ותנאי העסקה נמוכים יש בהם מעילה והפרת ההסכם שבין המדינה לביניהם דבר שצריך להביא לבטולם האוטומטי של הסכמים אלו, ובפועל למרות הסכמים ונוהג זה שבין המוסדות לעובדיהם שנמשך שנים רבות עד היום הזה לא ביטל משרד החינוך את הכרתו במוסדות אלו ולא הפסיק להזרים את הכספים לנתינת המשכורת לגננות עובדי ההוראה והעובדים. משרד החינוך והמדינה אינם רוצים לראות את עובדי ההוראה במוסדות המוכרים כעובדי המדינה ומשאירים את מסגרות מוסדות החינוך המוכרים כמוסדות עצמאיים ובלתי תלוים וקשורים ישירות למשרד החינוך. על כן, ודאי שהמדינה לא רואה בהתנהלות המוסדות כלפי עובדי ההוראה ועובדיהם שחלק מסוים מהכספים שהועברו לנתינת משכורות, מועברים ע"י המוסדות למטרות חיוניות אחרות לקיום והפעלת מוסדות החינוך כעשיית סחורה בכספים של העובדים.

לאור דברים אלו ודאי שהמדינה אינה רואה בהתנהלות זו כגזל של העובדים ואין בפעולות הנהלת רשת גני אגו"י כל עשיית סחורה בכספם של העובדים, שאם כך היו הדברים לא היתה המדינה מאפשרת התנהלות ע"פ הסכמים המיוחדים שקיימים במוסדות אלו והיתה מפסיקה את הזרמת הכספים".

ראיתי מה שכתב ידידי ועמיתי הגר"מ צדוק שליט"א, כי אפילו לפי הצד שהתחייבות המוסד היא רק כלפי משרד החינוך, התחייבות זו מחייבת כמו ששנינו "הנושא אשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים" ולענ"ד אין הנידון דומה לראיה, הפוסק לזון את בת אשתו איירי שרוצה להתחייב ממון לאדם שלישי, ומכיון שההתחייבות תלויה רק במתחייב אין שום צורך ותועלת שקנין שעושה המתחייב יהיה בפני האדם הזוכה בהתחייבות, אבל בנידון דידן שיש לפרש את התחייבות המוסד כלפי משרד החינוך כדפוס התנהלות והנהגה שתונהג במוסד, אבל לא כהתחייבות ממונית.

פרשנות זו יש לה סימוכין מנוסח לשון ההתחייבות בסעיף 4 ממכתב ההתחייבות של מנהל המוסד למשרד החינוך: (אני החתום מטה) "מתחייב להעסיק את העובדים ולשלם את שכרם עפ"י כל דין ועפ"י הסכמי השכר הרלוונטיים למורים ולעובדים שאינם עובדי הוראה".

התחייבות זו כוללת שני פרמטרים. האחד הוא, התחייבות על אופן העסקת העובדים ועל זה נסובה הפיסקא "מתחייב להעסיק את העובדים ... עפ"י כל דין".

הפרמטר השני הוא, התחייבות על גובה ותנאיי השכר "מתחייב ... לשלם את שכרם ... עפ"י הסכמי השכר וכו'".

הפרמטר הראשון שבהתחייבות ודאי מתפרש כדפוס התנהלות והנהגה שתונהג במוסד, וממילא יש לפרש אף את הפרמטר השני שבהתחייבות ברוח הדברים הנ"ל.

מפסיקת בית הדין הגדול שהובאה לעיל גם מתבקשת פרשנות זו, שהרי פסקו שרשת גני אגו"י אינה מחויבת להסכם הקיבוצי שנחתם לגבי עובדי ההוראה בחינוך הרשמי.

ובנוסף לכך נראה, דאף אם ננקוט כהצד הראשון כי קיימת התחייבות ישירה של המוסד כלפי המורה. מבחינת ההלכה לדעת הרמב"ן המובאת בשו"ע חחו"מ סימן ס"ו סעיף כו, אין התחייבות זו חלה, וז"ל:

"י"א שאם כתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ומכרו למי שהיה נולד בשעת הלואה שוב אינו יכול למחול י"א שאעפ"כ יכול למחול."

והר"ן ביאר את טעמו של הרמב"ן, הביאו הקצות החושן שם וז"ל:

"ובר"ן פרק קמא דגיטין (ו, א מדפי הרי"ף) כתב, אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבמעמד שלשתן וכן נמי אי כתב בשטרא משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מצי מחיל, ונתן טעם לדבריו משום דאפילו כתב ליה הכי לא מהני לאשתעבודי ליה מדאורייתא דאין ברירה, ולמאי דפרישית לא קשיא דכי אמרינן אין ברירה הני מילי במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהיה משועבד לכל העולם זה אחר זה הלכך לא שייך הכא ברירה כלל עכ"ל ועמ"ש באורך בסימן ס"א (ס"ק ג) בזה." עכ"ל.

הש"ך ס"ק פז צידד להכריע כדעת הרמב"ן.

יעויין בכסף הקדשים על השו"ע חחו"מ סימן נ שהאריך לדון בדעת הרמב"ן ושאר הראשונים, ובסוף דבריו כתב וז"ל:

"לסברת הר"ן שע"י שיכול להיות לכל אדם בזה אחר זה יש ברירה, יש לפרש מה שאמרו חז"ל גבי מעמד שלשתן לנולדים וכו' ומיושב קושית מהר"מ שי"ף ז"ל שה ביא האורו"ת ז"ל רסס"ט. למה לא אמר ואימא ה"נ כי לנולדו אח"כ לא מהני מעמד שלשתן. להר"ן ז"ל י"ל כיון שלנולדים לא חל אמירתו, משתעבדנא, שוב אין ברירה בדאורייתא כיון שאין ראוי לכל אדם וצלע"ע," עכ"ל.

היוצא לדבריו שבמקרה דידן שא"א שכל העולם יעבדו במוסד, שהרי צריך התאמה הן מבחינה מקצועית והן מבחינת התאמה לרוח והשקפת עולם של ילדי המוסד. אפילו לשיטת הר"ן לא מועילה ההתחייבות של מנהל המוסד כיון שאין ברירה בדאורייתא. זאת ועוד סברת כסף הקדשים שייכת גם במקרה דידן, שהרי יתכן הדבר והמוסד יקלוט לשורותיו מורים שיוולדו לאחר חתימת המנהל על ההתחייבות למשרד החינוך, שהרי המוסד מתעתד להתקיים שנים רבות, וסביר להניח שבעתיד יקלוט מורים צעירים שיוולדו לאחר חתימת המנהל על ההתחייבות, והרי הדין הוא שההתחייבות לא חלה כלפיהם, כפי שפסק השו"ע חחו"מ סימן ס"א סעיף ד, שאין אדם יכול להתחייב למי שלא בא לעולם. ולשיטת הר"ן כמו שכתב כסף הקדשים קיים החיסרון של ברירה במקרה זה, גם לאלה שהיו קיימים כבר בעת חתימת המנהל על ההתחייבות.

מלבד זאת, כיון שההתחייבות היא לא על אותו זמן שעשה את הקנין דהיינו בזמן חתימת מנהל המוסד על המסמכים שחתם בפני משרד החינוך שדינה כקנין סיטומתא, אלא על זמן העתיד דהיינו כשיקבל את המורה לעבוד במוסד. התחייבות זו דינה כקנין אתן שהכריע הרמ"א בסימן רמ"ה סעיף ב שלא מועיל קנין בכה"ג עיי"ש בדברי הרמ"א שכתב שהתנאים שעושים צדדי החתן והכלה באירוסין אינם תקפים, ולכן נהגו לעשות תנאים נוספים בשעת החופה. ועוד יעויין בדברי הסמ"ע שם בס"ק ב שהאריך בביאור הדברים.

ואפילו לשיטות הסוברות שאין חיסרון של ברירה במקרה זה ולאותם השיטות שקנין אתן מועיל, יש לדון ולומר שיועיל תנאי בין המוסד לבין המורה המבטל את ההתחייבות הקודמת מדין "המתנה בדבר שבממון שתנאו קיים" וזאת מכיון שחוק המגן לא חל על ההסכם הנ"ל.

לאור השיטות שהובאו, לכל הפחות יש לפנינו ספיקא דדינא. בנוסף לספק פרשנות ההתחייבות עליה חתם המנהל, כפי שהובא לעיל. מכיון שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אין לחייב את המנהל אלא בזכויות שזכאי עובד במשק לפי ההסכם הקיבוצי הכללי שהוצא עליו צו הרחבה המחייב את כל המעסיקים במשק.

ויש לציין שאילו היה אומר המנהל למלמד נוסח, כדלהלן:

"אע"פ שלפי החוק אתה זכאי להטבות האמורים בחוק וממילא גם על פי ההלכה. ולמרות שע"פ החוק איני רשאי להתנות ולבטל את ההטבות הנ"ל, אבל מכיון שהמתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון התנאי קיים, לפיכך אני מתנה שתוותר על ההטבות למרות האמור בחוק שאיני יכול להתנות איתך על כך" - נוסח זה היה תקף ע"פ ההלכה ולמלמד לא היתה זכות תביעה.

מנהג המדינה:

מלבד המבואר בחלק הראשון שמכח דינא דמלכותא זכאי המלמד להטבות שאותן הוא תובע.

הנוהג במוסדות רשת "אל המעיין" של תנועת ש"ס שרבים מהתלמוד-תורה שבעיר אשדוד מסונפים לרשת זו, לשלם משכורות על פי הקבוע במשרד החינוך.

בבד"ץ בית יוסף שהיא הסמכות היחידה לברור בכל מחלוקת שתתגלע בנושא דיני העבודה השייכים למוסדות המשוייכים אל הרשת, הנוהג המקובל בבית הדין הנ"ל הוא שכל הפסיקות בנושא דיני עבודה הם לפי הקבוע במשרד החינוך.

כפי שהובא לעיל מבואר בב"מ דף פ"ג ע"א, שבנושא שכירות פועלים הכל נוהג כמנהג המדינה.

יש להוסיף ולבאר שמנהג המדינה לגבי הנהוג בתשלומי משכורות המלמדים בתלמוד-תורה אינו נקבע לפי הנהוג בפועל דהיינו התשלום המשולם בפועל אלא כפי הנהוג בסמכות השופטת שהיא הסמכות הקובעת והיא הערכאה הסופית שאין עליה ערעור והיא המחליטה על גובה ותנאי תשלום המשכורת.

לפ"ז יש לומר, שתלמוד-תורה חדש שנפתח, מסתמא דעתם של המקימים מוסד זה היתה לנהוג כמנהג המדינה, דהיינו כשאר התלמוד-תורה הקיימים בעיר אשדוד, ממילא הזכות המוקנית למורים במשרד החינוך, שייכת לעובד דהיינו המלמד, ואם טוען המנהל שלא היתה כוונתו לנהוג כמנהג המדינה עם העובד הנ"ל עליו מוטלת חובת הראיה שאכן הסכים המלמד לוותר על הזכויות הנהוגות במנהג המקום.

אלא כפי שנכתב לעיל יש לדון שאמירת המנהל למלמד "זכותי לשלם לפי יכולתי ואין באפשרותי לשלם ... הרי שהכל כלול במשכורת" מתפרשת כתנאי שבממון וההלכה היא שתנאו קיים.

לאור האמור לעיל יש לחלק בין סוגי ההטבות המצויינים בתביעת העובד.

מבחינה משפטית דוקא הטבות המוגדרים כהטבות סוציאליות הן מעוגנות בחוק שעליהן אין בזכות המעביד לבטלן ואפילו אם התנה, התנאי בטל, כגון: דמי הבראה ודמי חופשת מחלה.

אבל בהטבות מסוג אחר שהם כלולים בתנאי העסקה, כגון משכורת 13, הטבות אלו תלויים בסיכום שהיה בין המעביד לעובד קודם לתחילת העבודה, ובתלמוד-תורה תנאי ההעסקה הם שהמלמדים עובדים 11 חודשים בשנה, וחודש אחד הוא חופש.

המסקנות היוצאות מהאמור לעיל הם:

א. על הנתבע לשלם לתובע עבור דמי ההבראה, כפי הקבוע בהסכם הקיבוצי הכללי שבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ובין ההסתדרות הכללית ולא לפי ההסכם הקיבוצי לעובדי ההוראה.

ב. על הנתבע לשלם לתובע דמי חופשת מחלה על הימים בהם החסיר מעבודתו מפאת מחלה, כפי הקבוע בחוק דמי מחלה.

ג. בית-הדין דוחה את תביעת התובע על תשלום משכורת 13.

בנושא תביעת המלמד לפיצויים טען המלמד שלאחר העדרותו מעבודתו לתקופה של כ-5 שבועות בשל מחלת מונו והציג אישור רפואי למנהל, וביקש שתשולם לו משכורתו כפי שקבוע בחוק, אולם המנהל ענה לו שאין באפשרותו לשלם 2 משכורות - גם לו וגם לממלא מקומו.

"פניתי למגשר שיגשר ביננו לחזור ולעבוד, ולקבל את המגיע לי, והמגשר הציע לי לכתוב מכתב והמוסד לא התייחס למכתבי. פניתי בעוד מכתב עם אישור מסירה ולא התייחסו... אני תובע פיצויים 11,000 ש"ח היות שראיתי בכך פיטורים".

המנהל מודה שלא שילם לו בזמנו על תקופת העדרותו. אולם, לאחר שהגיש המלמד תביעה לבית הדין, הביע המנהל את נכונותו לשלם למלמד על חופשת המחלה כפי שקבוע בחוק.

בענין הפיצויים - מלבד הסיבות לחייב פיצויים מהטעמים של דינא דמלכותא ומנהג המדינה כפי שהתבאר לעיל, יעויין בספר תשובות והנהגות ח"ג של הגר"מ שטרנבוך שליט"א סימן תע"ג וז"ל:

"בתורה מצינו דין הענקה שהוא סכום קצוב רק בעבד עברי, ולא בכל שכיר, אלא שכבר כתב החינוך (תפ"ב) שמזה נלמד שראוי לתת לכל אחד שעבד אצלו, ולפ"ז ברור שלפנים משורת הדין צריכים לשלם פצויים. וברמ"א ח"מ י"ב סעיף ב' מביא מחלוקת אם כופין לפנים משורת הדין, והש"ך שם מציין לב"ח שבכל בתי דינים בישראל נהגו לכוף ע"ש בב"ח שזהו הלכה בעשיר שיכול לשלם, וכבר אמרו חז"ל אין ציבור עני, ועליהם לשמש דוגמא של יושר וצדק, וע"כ כופין אותם על כך. ועיין בספר "פאת שדך" מידידנו הגר"ש מונק זצ"ל (סימן קנ"ה) שהביא פסק הלכה מהגאון רבי מענדל זק זצ"ל שקהל יש להם דין אדם חשוב, שכופין בו על לפנים משורת הדין כמבואר בב"מ פג. ולציבור פוסק שכופין לפצויים, וכ"ש לציבור המדובר שאם צריכים יכולים לאסוף מה שצריך דיש לחייבם.

אמנם גם אם נאמר שאין כופין רק בדברים ע"ש ובאחרונים, הלוא במינוי במלאכת קודש אי אפשר להם להעבירו כלל לעולם כמבואר בש"ע א"ח נ"ג (סעיף כ"ה) וכן הדין בכל התמנות וכמבואר במ"ב שם, וכן הסכימו האחרונים, אם כן באמת מעיקר הדין יכול למנוע אותם להעבירו, וכל סכום שדורש הכולל בושת ראוי לשלם לו, ובפרט שעבד בנאמנות והקים עולה של תורה בהמקום, ואין סיבה שראוי להעבירו, יכול מדין תורה לסרב לקבל את הפיטורין.

והנה בכל פיטורי עובדים אנו נוהגים לשלם כסכום מנהג המדינה, ששכירות פועלים הכל כמנהג המדינה, והיינו לגבי המענק שצריך לשלם לעובד בגמר שנות עבודתו אזי חייבין לשלם כפי המקובל, אבל מה שמשלמין עבור שנה תמימה בלי להתחשב שלא צריכה לעבוד ויושבת בטל שזה גופא ודאי שוה לה, אנו לא מתחשבים בחוקי המדינה, רק כללי יושר וצדק הם כפי המבואר בש"ע ופוסקים וכמ"ש בש"ך סי' ע"ג סקל"ט ובסי' ע"ב ס"ק ל"ה באורך ע"ש ובסי' שנ"ו סק"י."

השאלה שניצבת בפנינו היא, האם עזיבת המלמד את עבודתו בשל הרעת התנאים מצידו של המנהל נחשבת לפיטורים ע"י המנהל או שמא מכיון שהיתה באפשרותו של המלמד לתבוע את זכויותיו בערכאות השיפוטיות, עזיבתו נחשבת להתפטרות חד צדדית ואינו זכאי לפיצויים.

חוק פיצוי התשכ"ג-1963, סעיף 11 (א) קובע:

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".

תוכנה של "הרעה מוחשית" בתנאי העבודה, לא הוגדרה בחוק, והיא נתונה לשיקול דעתו של בית הדין.

הספק שעומד לפני בית הדין הוא, האם הרעת תנאים חד פעמית של אי תשלום עבור חופשת מחלה נחשבת ל"הרעה מוחשית". וצדדי הספק הם כדלהלן:

הצד האחד הוא, מכיון שתשלום עבור חופשת מחלה תוך תקופת עבודתו, דינו כתשלום שכר שכיר, ומדברי השו"ע חו"מ סימן של"ט שכתב:

"כל הכובש שכר שכיר כאילו נוטל נשמתו ועובר בחמישה לאוין ועשה".

רואים את חומרת הענין של הלנת שכר, וא"כ לכאורא נכללת בהגדרה של "הרעה מוחשית".

הצד השני הוא, כיון שהרעת התנאים הזו היא חד פעמית והמנהל רצה שהמלמד ימשיך בתפקידו ואף הביע את שביעות רצונו מתיפקודו, אמנם המנהל עיכב את תשלום דמי חופשת המחלה במזיד אבל עשה זאת, לפי טענת המלמד, בטענה שאינו מוכן לשלם שתי משכורות לו ולממלא מקומו. ויתכן שאם היה תובע המלמד את המנהל בבית הדין היה משלם המנהל למלמד את המגיע לו וכפי שאכן הצהיר המנהל בפני בית הדין שמוכן לשלם את דמי חופשת מחלה כפי שקבוע בחוק.

אי לכך, אין לראות בעיכוב תשלום דמי חופשת המחלה, החד פעמית, כ"הרעה מוחשית". שהרי הסיבה ש"הרעת תנאים מוחשית" נחשב לפיטרים היא, כמו צעד של פיטורים ע"י המעביד שהוא הפרת הסכם העבודה שהיה בין המעביד לעובד והפרה זו מחייבת את המעביד בתשלום פיצויים, ה"ה ב"הרעת תנאים מוחשית" הרי הוא מפר את ההסכם שהיה ביניהם ולפיכך יתחייב המעביד לשלם פיצויים בכה"ג.

אבל במקרה דנן אין לפרש את הלנת שכרו של עובד כהפרת הסכם שהרי לטענת המעביד אין העובד זכאי לשכר זה, וממילא אין זה נחשב כהפרת הסכם, והיה ביכולתו של העובד לברר את הענין ע"י תביעה בבית הדין לזכאותו לשכר זה שהוא עבור חופשת מחלה.

ויש לציין שלמרות הכלל שפוסק השו"ע (של"א, סעיפים א-ב) שבפועלים הכל נוהג כמנהג המדינה ושייך בזמנינו ביחס לחוקים שנקבעו לפי הסכמים קיבוציים שנחתמו בין העובדים למעסיקים או בחוקים שחוקקה הרשות המחוקקת לגבי העובדים, שאז אומרים שכל עובד או מעסיק שמתקשרים ביניהם ביחסי עובד ומעביד כוונתם להשתעבד אחד לשני לפי חוקי המדינה הנוגעים לזכויות והחובות הממוניות של עובד ומעביד. אבל לגבי פרשנות החוק הרי הם מחוייבים להשמע לפרשנות בית הדין שהיא על פי דין תורה.

וכן כתב הגאון רבי משה שטרנבוך שליט"א בספרו תשובות והנהגות (ח"ג סימן תנ"ה):

"וזהו יסוד גדול בדיני ממונות, דאף באופן שקובעים לנהוג כפי מנהג חוקי המדינה שכך קיבלו, מ"מ אין אומדנא שקיבלו עלייהו פסקים דדייני דידהו כפי דעתם והבנתם, דזה לא קיבלו, ובזה הדרן לדין תורה, ונימא ומשפטים בל ידעום, וגם אם הדיינים פוסקים כפי חוקיהם שנהגו וקיבלו חייבין כה"ג לפי הבנה דידן, ואפילו כשדנים לפי חוקי המדינה מפני שקיבלו, הבית דין הם שיפסקו אם שייך הדבר בנידון דידן ולא השופטים בערכאות".

אינני מסתמך על הפסיקות של בתי הדין הארצי לעבודה שיובאו לקמן כפשיטות לספק, אלא בבחינת "יהודה ועוד לקרא".

שאלה מעין זו עלתה בדב"ע לב/3-3 מרכז החינוך העצמאי נ' דב שוורץ.

לאורך כל שנות עבודתו שולמה משכורתו באיחור, בשנה האחרונה לעבודתו, הגיע האיחור לכדי איחור של שבועיים ויותר בתשלום השכר.

בית הדין הארצי לעניני העבודה פסק לחייב את הנהלת חינוך העצמאי בתשלום פיצויים למורה, וראה בהלנת שכרו של העובד כ"הרעה תנאים מוחשית".

ונימק זאת:

"כי מטרתו של החוק, בסעיפים שעניינם להבטיח שלא יעברו על "בל תלין", היא להבטיח שהשכר ישולם במועדו. החוק בא למנוע הפיכתו של עובד לממן פעילות המעביד, והפיכתו של העובד למקור אשראי. החוק יוצא מההנחה שהמעביד הוא השולט על כספי המפעל והיקף הפעילות, והוא חייב לכלכל את מימון פעולות המפעל כך, שיהא בידיו הכסף לתשלום שכר העבודה במועד".

גם מפסיקה זו אנו רואים את רוח הדברים שנקטנו שכאשר ההלנת השכר אינה תמידית, אלא חד פעמית, אינה נחשבת לפיטורים.

וברוח הדברים שהעלנו לעיל, שאין לראות בהלנת שכר כ"הרעת תנאים מוחשית" כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים האם זכאי העובד לשכר זה, פסק בית הדין הארצי לעניני עבודה בתיק ע"ע 279/99 אל על אברהם נ' בית ישראל פרוש:

"התובע ביקש להשית על הנתבעת פיצויי הלנת פיצוי פיטורים. בחנו את נסיבות המקרה שבפנינו ולא מצאנו מקום להטיל על הנתבעת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, שכן שוכנענו כי היתה קיימת מחלוקת כנה ואמיתית בין הצדדים באשר לעצם זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים. על כן, ישאו פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע הפרשי הצמדה וריבית בלבד".

עיינתי במה שכתב ידידי ועמיתי הגר"מ צדוק שליט"א בענין הפיצויים והעלה, כי לסעיף 11 (א) בחוק הפיצויים, הקובע באילו נסיבות אם התפטר העובד רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים אין תוקף הלכתי, כיון שסעיף זה נוגע לבין אדם לחבירו ואינו עומד בתנאים לגדרי דינא דמלכותא.

לענ"ד נראה, דאין להפריד סעיף זה משאר סעיפי החוק וכל סעיפי החוק הם מיקשה אחת, והפה שאסר הוא הפה שהתיר. דהיינו כיון שע"פ שורת הדין אי חיוב פיצויים וכפי שציטטתי מדברי הגר"מ שטרנבוך שליט"א שדין הענקה חייבה התורה דוקא בעבד עברי ולא בכל שכיר, וכל העילה לחייב בפיצויים היא מחמת מנהג המדינה, לפיכך, כיון שאותו מחוקק שקבע את חיוב תשלום הפיצויים הוא קבע אימתי ובאלו אופנים התכוון המחוקק, וממילא רק על המקרים העומדים באותם קריטריונים חל חיוב הפיצויים מחמת חוק הפיצויים.

ומכיון שסיבת החיוב ההלכתי לחיוב פיצויים הוא מכח דינא דמלכותא או מכח מנהג המדינה לנהוג כחוק זה. ממילא הצורך להצמד לאמור בקריטריונים של החוק הוא הכרחי "ואין לך בו אלא חידושו", ובמקרה שאינו עומד בקריטריונים הנ"ל, אין כלל סיבת חיוב.

מסקנת הדברים: לאור האמור לעיל יש לדחות את תביעת הפיצויים. ואין לראות בהלנת שכר חופשת המחלה החד פעמית כ"הרעת תנאים מוחשית", משתי סיבות -

א. היות ונחלקו הצדדים על עצם זכאות התובע לתשלום אותו שכר ועל המלמד היה לתבוע את המנהל לבית הדין לבירור הענין ובמידה והמנהל היה מתחייב היה משלם, כפי שהצהיר בפני בית הדין הנוכחי על נכונות לשלם כפי הנקוב בחוק.

ב. עיכוב תשלום חד פעמי של שכר, כאשר אין העיכוב מוכיח על כוונה עתידית לעכב את התשלומים הבאים, מכיון שעיכב את התשלום חד פעמי מהסיבה שלטענתו פטור באותו תשלום, אבל בתשלומים העתידיים שמודה שחייב כוונתו לשלם במועדם.

לפיכך יש להחליט כדלהלן:

א. על הנתבע לשלם לתובע עבור דמי ההבראה כפי הקבוע בהסכם הקיבוצי הכללי שבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ובין ההסתדרות הכללית ולא לפי ההסכם הקיבוצי לעובדי ההוראה.

ב. על הנתבע לשלם לתובע דמי חופשת מחלה על הימים בהם החסיר מעבודתו, מפאת מחלה, כפי הקבוע בחוק דמי מחלה.

ג. בית-הדין דוחה את תביעת התובע לתשלום משכורת 13.

ד. בית-הדין דוחה את תביעת התובע לתשלום דמי פיצויים.

 (-) הרב מרדכי רלב"ג, דיין

ראיתי מה שכתב ידידי ועמיתי חבר בית-הדין הרה"ג מרדכי רלב"ג שליט"א וטרם אתייחס לדבריו אכתוב בתורף העולה מדברי הפוסקים בענין דינא דמלוכתא הנוגע לדיני עבודה.

איתא במשנה בגטין דף י' ע"ב:

"כל השטרות העולים בערכאות של גויים אע"פ... שחותמיהם גויים, כשירים חוץ מגיטי נשם ושחרורי עבדים"

ואמר שמואל שהכוונה היא לשטר מכר ומתנה שכשרותם נובעת מדינא דמלכותא ונחלקו הראשונים בטעם דין זה.

לפי הר"ן בנדרים כ"ח ע"א דין זה חל במלכי גויים בלבד:

"מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשה מצוותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל במלכי ישראל לא, לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה".

הרשב"ם בב"ב נ"ד ע"ב ד"ה ובאמר שמואל מבאר בהסבר דין זה כי:

"כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו".

וכך כתב הרמב"ם בהלכות גזילה פ"ה הי"ח:

"שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם, והם לו עבדים".

ובנפק"מ בין הטעמים שלר"ן דינא דמלכותא אינו נוהג במלכי ישראל ולטעם הרשב"ם נוהג גם במלכי ישראל.

והשו"ע בחו"מ סימן שסט ה"ו פסק דדינא דמלכותא נוהג במלכי ישראל ועיין בשו"ת יחוה דעת ח"ה סימן ס"ד דאין לומר קים לי נגד הרמב"ם והשו"ע, והנה בשו"ת הרשב"א ח"ו סימן רנ"ד כותב בענין דיני ירושה ע"פ דינא דמלכותא כי:

"כל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא דינא, טועה וגזלן הוא, וגזילה ישיב... ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו בכור דכל הנחלות ותירש בת עם הבנים ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה.

ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי הגויים, חלילה, לא תהיה כזאת בישראל ח"ו, שמא תתגור התורה עליה שק".

ואמנם קיימ"ל כל דבר שבממון תנאו קיים ורשאים צדדים לבא לידי הסכמה לנהוג בממונם שלא כדין תורה אולם אין רשאים הם להתנות שעניני ממונם יקבעו ע"פ מערכת חוקים כוללת של ערכאות.

ועיין רמ"א חו"מ סימן שסט סעיף יא' שהביא תשובת הרשב"א דלעיל ומסיק:

"דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה אבל לא שידונו בדיני עכו"ם שא"כ בטלו כל דיני ישראל".

ויש לעיין ע"פ הרמ"א אלו חוקים על בית-הדין לקבל ולהחיל מכח דינא דמלכותא? ודאי מערכות חוקים שלמות אסור לקבל, כי אז מייקר את ערכאות וחוקי הגויים וכדברי הרמ"א בטלו כל דיני ישראל, אולם יש לבחון בחיוב חוקים נקודתיים מסויימים שהם לתקנת בני המדינה ושאינם סותרים לדין התורה ובכללם חוקים מסויימים מדיני עבודה.

ושמחתי למצוא שכבר הקדימנו הרב הגאון הגדול אברהם שרמן שליט"א במאמרו החשוב והמקיף בנדון המובא ב "תחומין" כרך יח' ובעמ' 243 הביא את דברי הרמ"א בדרכי משה חו"מ סימן שסט וז"ל:

"דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתיקון הנהגת המדינה, יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין יהא לחברו, ולא אמרינן חמסנותו היא ולאו דינא... ויש כח למלך להפקיע ממון בכי האי, דתקוני מדינה הם, ואפילו ישראל תיקנו והנהיגו בו בכמה מקומות ועושים מעשה בכל יום",

וכן בשו"ת חתם סופר חו"מ סימן מ"ד שסובר דדינא דמלכותא לגבי תקנת והנהגת המדינה שלא יפסקו חיותא, כולי עלמא מודו שגם במלכות ישראל קיימת.

ועפ"ז יש לבחון, אם יש להחיל ולתת תוקף של דינא דמלכותא דינא על חוקי המגן הנוגעים לדיני עבודה ולפיהם אין תוקף לויתור של עובד לזכויותיו המגיעות לו ע"פ אותם חוקי מגן.

בחוות דעתו של היועץ המשפטי לבתי הדין, עו"ד הרב שמעון יעקבי, כותב הוא כי קיימים בישראל "חוקי מגן" המסדירים את שוק העבודה בישראל.

מטרתם הנה להבטיח רף מינימאלי של שכר לעובדים, ולמנוע תחרות בלתי הוגנת מצד מעסיקים המבקשים לשלם לעובדיהם פחות מן הנורמות המקובלות בישראל, תוך ניצול נחיתותו של העובד המבקש להביא פרנסה לביתו. תכליתם של חוקים אלו הינה לספק רשת ביטחון בסיסית ביותר של זכויות, שאותן יש להעניק לכל עובד בישראל. הנושאים העיקריים שבהם עוסקים חוקי המגן הם:

• שכר- חוק שכר המינימום וחוק הגנת השכר.
• פיצויי פיטורים.
• זכויות סוציאליות - חוק דמי מחלה, חוק עבודה ומנוחה, וחוק חופשה שנתית.
• תנאי העסקה לנשים - לרבות הגנה על נשים בהריון מפני פיטורים.
• שוויון ואיסור אפליה - חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
• שמירה על בטיחות וגהות בעבודה.

המיוחד בחוקי המגן הללו הוא מעמדם ה"קוגנטי", כלומר המוחלט. משמעות הדבר הנה, שלא ניתן למעשה לוותר על זכויות אלו, לצמצם אותם או להתנות עליהם, לרבות לא על ידי העובד עצמו. זכויות על פי הסכמים קיבוציים וצוי הרחבה, מוגנים גם הם ביחס לעובדים שחל עליהם הסכם קיבוצי או צו הרחבה, כל אחד לפי עניינו.

מדברים אלו עולה, כי מטרת חוקים אלו מחמת תועלת בני המדינה וצורך וקיום השלטון. שהרי תחרות בלתי הוגנת בין מעסיקים עשויה לגרום לחוסר יציבות כלכלית שיש בה השלכות חברתיות וגם מיעוט הכנסות לשילטון וכי ניצול עובדים בשכר ירוד וללא תנאים סוציאליים עשויה לגרום להתפתחות ולהיווצרות שיכבה סוציו-אקונומית נמוכה ועניה ולפערים חברתיים עמוקים וגדולים העשויים לגרום לתסיסה חברתית ולאיום על היציבות השילטונית, ובנוסף נטל על הקופה הציבורית שתצטרך לתמוך באותם עובדים ומפרנסים שעובדים בעבודה שאין בה לקיים עצמם. במיוחד כך במגזר החרדי שבו אפשרויות התעסוקה מצומצמות ביותר מחמת ההסתגרות החברתית וחוסר ההכשרה המיקצועית ורמת החיים הנמוכה אשר מעסיקים עשויים לנצל זאת ולאלץ את מחפשי העבודה לחתום על תנאי העסקה ירודים ביותר, העשויים כאמור להנציח את מעמדם הכלכלי הירוד ולגרום להעמקת הפערים הכלכליים העשוי לאיים על היציבות השילטונית.

עולה מכך, ג' טעמים לחוקי מגן אלו:

א) טובת העובד והמעביד בהנהגת יחס עבודה הוגנים הנותן הזדמנות שווה למעסיקים והמעניק לעובד רף כלכלי תחתון מינמאלי המאפשרים קיום חיי נפש בסיסי.

ב) קיום משק כלכלי מאוזן ורצוי. העשוי לתרום להכנסות מיסים לשילטון.

ג) מניעת פערים כלכליים גדולים העשוים לאיים על היציבות השילטונית.

אשר על כן, ע"פ דברי החת"ס והרמ"א שהובאו לעיל לחוקי המגן אלו הנוגעים לדיני עבודה ושאינם סותרים לדין תורה, חל עליהם דינא דמלכותא דינא מאחר ומטרתם ותכליתם לתקנת והנהגת המדינה ושלא יפסקו חיותא כדברי החת"ס.

ראיתי את פסק הדין של כבוד בית-הדין הגדול מיום כ"ה אייר תשנ"ט בו התקבל הערעור על פסק הדין של בית-הדין האזורי בת"א בדעת הרוב שסבר כי יש תוקף לחוקי המגן מדינא דמלכותא ושנכתב ע"י הרב הגאון הגדול אברהם שרמן שליט"א ופורסם ב"תחומין" כמובא לעיל.

בפסק הדין של כבוד בית-הדין הגדול ובהתייחס לנדון נאמר "אשר לטענה שיש כאן משום דינא דמלכותא, לדעתי אין לראות בחוק הפיצויים משום "תקנת הציבור" (וכפי שהעיר העורך של "תחומין" למאמרו של הרב שרמן בנדון, עיי"ש), וממילא לא חל ע"ז דינא דמלכותא, וכל שכן שלא שייך דינא דמלכותא על מה שקבע שופט אחד שגם אם ויתר העובד על זכות הפיצויים אין לזה תוקף, וזה בניגוד לדין התורה שכל תנאי שבממון תנאו קיים, וכפי שביאר הגר"י אליעזרוב בדעת המיעוט".

והנה הגר"י אליעזרוב שליט"א בנימוקיו בפסק הדין של בית-הדין הרבני המוזכר, מיום ה' כסלו תשנ"ט, כותב:

"וראיתי לנכון להתייחס בכל הענין בקצרה, למה שכתב ידידי הגר"א שרמן שליט"א, אשר האריך למעניתו בענין זה, ולדעתי, אין דבריו נראים, לא להלכה ולא למעשה.

ידידי הנ"ל כתב, שכאן המחייב הוא ההסכם הקיבוצי, ולא המנהג של רשת הגנים, שאין זה מנהג ברור".

ובהמשך דבריו כותב:

"ולפיכך אני תמה תמיהה רבתא על כבוד ידידי הנ"ל שרצה להניח הנחה חדשה שאם פסיקת שופט קובעת שאם הדבר הוא לתקנת הציבור שנועד להגן על זכויות העובד ויש בזה הגנה לעובד ולציבור ולמשק המדינה אין העובד יכול ע"י עריכת הסכם אישי בינו לבין המעביד לוותר על זכויות ותנאים אלו, וציטט עלכך פסק דינו של שופט וקבע כי קביעת השופט מחייבת, ובעיני יפלא מאוד על דבריו בודאי שיצאה שגגה רבתא מתחת קולמוסו, והרי אין בקביעת שופטים משום דדמ"ד א"כ לא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטילה שלהם, וע"פ ד"ת בודאי שיכול אדם לוותר על זכויותיו והרי גמרא ערוכה היא קרע כסותי והפטר דפטור ואדם יכול למחול על זכויותיו, ובגלל קביעת שופט נעקור ד"ת כאשר אין בכך דמ"ד כפי שכתבו כל הפוסקים וא"כ לדבריו נצטרך לילך וללמוד דיני ערכאות בדיני עבודה גם כשאין הדבר כלול במנהג ובודאי אגב שיטפי לא דק".

ואחרי מחילה מכת"ר אומר, כי לענ"ד אין דומה נידון דידן לדין שיכול אדם לוותר על זכויותיו. די"ל דאילו חוקי המגן מטרתם הייחודית היתה להעניק זכויות לעובד, הרי וודאי היה צודק כת"ר שיכול העובד לומר אי אפשי בתקנה זו ולוותר ולמחול על זכויותיו, וכפי שכתבו כבוד בית-הדין הגדול "שכל תנאי שבממון תנאו קיים".

אולם מאחר וכפי שהתבאר לעיל, מטרת ותכלית החוק הוא גם לתקנת והנהגת המדינה, לכן אין העובד צד בכך ואין בכוחו ובסמכותו לוותר ולמחול על זכויות אלו ולכן אין תוקף לויתורו.

וכאסמכתא לדברינו נביא תשובת הר"ן סימן מט, שמנמק כי חרם רבינו גרשום שלא ישא ב' נשים לא מועיל ריצוי האשה, מאחר והתקנה לא לתקנת נשים בלבד נעשתה וז"ל:

"אבל מדעת האשה בזה יש לדון דאפשר דמדעת האשה יש לו היתר, ולא עוד אלא שיש לדון שאפי' היתר אין צריך שכיון שחרם זה לתקנת האשה נעשה והיא אומרת אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לה ואינו צריך היתר דהוא ליה כאותה ששניני בפרק ארבעה נדרים (נדרים כד א) קונם שאיני נהנה לך אם אי אתה בא ונוטל לבניך כור אחד של חיטין ושתי חביות של יין הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם ואומר לו כלום אמרת אלא מפני כבודי זהו כבודי, אלא שאני מפקפק בזה כי שמא חרם זה לא לתקנת נשים לבד נעשה אלא אף לתקנת האנשים כדי שלא יכניסו מריבה לתוך ביתם, וכל כה"ג חרם ב"ד הגדול כר"ג ז"ל אי אפשר להתירו, ולא עוד אלא שאפי' נאמר שלתקנת האשה בלבד נעשה אפשר כי הרב ז"ל חשש שמתוך שהנשים כפופות לבעליהן אם יספיק נתינת רשותה או להתיר החרם מדעתה שמא יקניטנה בעלה עד שתרצה, ולפיכך איני מכניס עצמי בנדון זה".

העולה מדברי הר"ן כי אילו תקנת החדר"ג שלא ישא אשה על אשתו היתה לתקנת האשה בלבד כי אז היה מועיל ריצוי האשה והסכמתה להתיר לבעל לישא אשה נוספת כי אי אפשי בתקנת חכמים. אולם מאחר ותקנת חדר"ג זו היא גם לתקנת הבעל לכן היא לא צד יחיד בכך ואין מועיל ריצויה להתיר חדר"ג זה.

וכאמור כנ"ל בנידון דידן.

כאמור בפסק דין של כבוד בית-הדין הגדול בנדון המוזכר לעיל, מסתמכים הם בנימוקים כי אין בחוק הפיצויים משום דינא דמלכותא על הערתו של עורך תחומין ומפנים את הקורא לשם, ונביא להלן את דבריו:

"לכאורה נראה שמכל מערכות החוקים שבדינה, דווקא מערכת דיני העבודה היא זו שמשקפת יותר מכל את האידיאולוגיה של מחוקקיה, וממילא גם אלו השופטים לפיה. נכון שמידת ההגנה על העובד במדינת ישראל הינה פחותה מזו הקיימת במדינות קומוניסטיות וסוציאליסטיות מובהקות, אך בוודאי שהיא שונה מהקיים במדינות קפיטליסטיות. עצם השינויים ממדינה למדינה יש בהם כדי ללמד שמקור החוקים הללו הוא יותר בהשקפה מאשר בתקנת הציבור - הערת עורך א.ד.

תגובת המחבר: הערה זו צודקת כאשר מדובר במכלול מערכת דיני עבודה ויחסי עובד ומעביד, כגון: שויון זכויות העובדים, זכות השביתה ומעמדו של העובד. אולם דבריי מתייחסים באופן מסויים רק כלפי החוקים שמגינים על הזכויות הכספיות והתנאים הסוציאליים בשכרו ותנאי עבודתו של העובד. חוקים אלו נחקקים ומקבלים את הפרשנות השיפוטית מתוך מבט של טובת העובד והמעביד, סדרי חברה מתוקנים ויחסי עבודה הוגנים המאפשרים הנהגת משק המדינה באופן רצוי", עכ"ל.

סבור אני שאילו הונחו בפני כת"ר חברי בית-הדין הגדול הטעמים העיקרים של מטרת חוקי המגן, שכאמור מטרתם ותכליתם לתקנת והנהגת המדינה והיציבות השלטונית, כי אז עשויים היו לפסוק עקרונית כי לחוקי המגן דינא דמלכותא דינא, ומודגש כי המדובר בחוק הכנסת ולא בהנהגה של פסיקה שיפוטית.

ונוסיף כי בחוות דעתו של היועץ המשפטי שהוזכר לעיל כותב הוא בסעיף 4:

"זכויותיהם של עובדי הוראה בחינוך הרשמי מוסדר בהסכם קיבוצי אשר חל רק על עובדי הוראה אלו. לא קיים צו הרחבה המחיל הוראות של ההסכם הקיבוצי האמור על עובדי הוראה במגזר שאינו רשמי או במגזר הפרטי".

אשר על כן, בפשטות יהיה תוקף לויתור של עובד על זכויות שלא חל עליהם חוק המגן-צו ההרחבה, ומסתמא, לענ"ד, מאמרו המוזכר של הרה"ג שרמן כי אין תוקף לויתור הוא ביחס לזכויות שחל עליהם חוק המגן בלבד, ולא כפי המשתמע באופן גורף בהחלטתו המובאת במאמרו בתחומין עמ' 247 סעיף ט' כי:

"קבע בית-הדין שהסכם הקיבוצי של עובד חינוך וגננות ומנהג המדינה שנוהג אצל סקטור עובדים זה הוא הבסיס שקובע את זכויותיה של התובעת".

ב. כידוע, על פי תקנות חינוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ג-1953, סעיף 3(א)(6), הכרזת מוסד חינוך כמוסד מוכר מותנית בכך ש:

"משכורת המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים".

ולכן כל המבקש להקים מוסד חינוכי שיוכר ע"י משרד החינוך ויוכל לזכות בתקציבים ממשלתיים חייב המבקש להצהיר ולהתחייב חוזית וכאמור בסעיף 4 להתחייבות והצהרת מבקש הרישוי כי:

"אני החתום מטה... מתחייב להעסיק את העובדים ולשלם שכרם עפ"י כל דין ועפ"י הסכמי השכר הרלוונטים למורים ולעובדים שאינם עובדי הוראה".

וכפי שכותבת המפקחת מטעם משרד החינוך כי:

"בתהליך ההכרה של ביה"ס מכח חוק הפיקוח, הבעלות מתחייבת כי משכורות המורים והעובדים יהיו עפ"י הכללים והשיעורים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים".

השאלה המתעוררת כאן, האם ההתחייבות שהתחייב המעביד מול משרד החינוך, ניתנת לתביעה רק על ידי משרד החינוך שהוא צד לחוזה, או כי המוטבים שכלפיהם התחייב המעביד, המורים והעובדים, גם הם בעלי זכות תביעה כלפי המעביד לקבלת מלוא זכויותיהם ע"פ התחייבותו מול משרד החינוך.

ונראה לומר כי המעביד שחותם על ההתחייבות דלעיל מול הגורם במשרד החינוך, מתחייב בהתחייבות זו כלפי אותם מורים ועובדים שיעסיק, שהם מוטבי הזכות, ובזכותם לדרוש את קיום ההתחייבות במלואה.

וראיה לכך מהגמ' בכתובות דף קא ע"ב דתנן:

"הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים".

והנה המדובר באדם שחפץ לשאת אשה שיש לה בת מנשואיה הקודמים וכידוע הנושא אשה חייב במזונותיה בלבד ופטור מלזון את הבנות שהביאה לנישואין. ואשה זאת כדי להבטיח את מזונות ביתה סיכמה ופסקה עם החפץ לשאתה כי תעתר ותינשא לו באם יתחייב לזון את ביתה חמש שנים.

מה הדין במידה והבעל לא יקיים את התחייבותו ולא יזון את הבת, היעלה על הדעת שיוכל הבעל לטעון כי התחייבותו לזון הבת היתה מול האשה ולא ישירות לבת, ולכן לא תפסה התחייבות זו? על כך אומרת המשנה כי "חייב לזונה חמש שנים" למרות שההתחייבות היתה כאמור מול האשה ולא ישירות כלפיה.

וכן נפס' בשו"ע אהע"ז סימן קיד ה"א:

"הנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה ה' שנים, חייב לזונה".

זאת ועוד. משמע מהשו"ע כי בהתחייבות לאם לזון ביתה נוצרה התחייבות ישירה לאב לזון הבת וכי לבת זכות תביעה ישירה נגד האב, דאיתא שם סעיף ג':

"אם האם פטרו מלזונה אין הפיטור כלום".

ובח"מ סק"ד מסביר כי:

"זכין לאדם אף שלא בידיעתו ואין חבין לו".

וכן שם בסעיף ד':

"מת הבעל הבת מוציאה מזונותיה מנכסים משועבדים כשאר בעלי חוב ודוקא שקנו מידו".

ובפשטות י"ל כי בנדון דידן חתימת המעביד על חוזה ההתחייבות מול משרד החינוך מחייב מדין קנין סיטומתא.

ואין לומר כי מאחר ובזמן שהמעביד התחייב מול משרד החינוך עדיין לא קיבל את המורים והעובדים לכן לא חלה ההתחייבות כלפיהם, דהרי כתב השו"ע חו"מ סימן נ':

"שטר בעדים שכתוב בו אני פלוני לויתי ממך מנה כל המוציאו גובה בו..."

ומצינו בש"ך בשו"ע חו"מ סימן ס"ו סק"י:

"דשטר שכתוב בו סתם שנתחייב למוציא שטר זה... דמודינא שנקנה במסירה בלבד".

חזינן דהתחייבות למוטבים לא ידועים חלה ובלבד שהם בעולם.

ונחלקו הראשונים בענין חלות השתעבדות הלווה ללוקח במוכר המלווה שט"ח ובר"ן גיטין דף ו' ע"א דה "ונמצא" בהתיחסות לסברת הרמב"ן כי המלווה יכול למחול שט"ח גם לאחר שמכרו ללקוח למרות שכתוב בו משתעבדא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מאחר דאפילו כתב ליה הכי לא מצי לאשתעבודי ליה מדאוריתא דאין ברירה וממילא נשאר הלווה משועבד למלווה גם לאחר שמכר שט"ח ולכן יכול למחול וכתב הר"ן דכי אמרינן אין ברירה הני מילי במילתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהיה משועבד לכל העולם זה אחר זה הילכך לא שייכא הכא ברירה כלל.

וע"פ סברת הר"ן י"ל גם בנדון דידן שברגע שחותם המעביד על החוזה מול משרד החינוך משתעבד ומתחייב הוא מיד לכל העולם זה אחר זה, אלא שוודאי מותנה בהעסקתם וממילא מורים ועובדים שלא מתאימים לרוח המוסד לא יתקבלו ולא יבוא לפועל ההתחייבות כלפיהם אולם כאמור ביסוד ההתחייבות חלה גם כלפיהם.

ובכך נדחה השגתו של ידידי הנ"ל שכתב בהסתמך על דברי "כסף קדשים" בחו"מ סימן נ' כי גם לסברת הר"ן אם השעבדות וההתחייבות לא יכולה לחול על כל העולם הוי חסרון של ברירה די"ל כאמור דאמנם ההתחייבות חלה כלפי כל העולם בכפוף שיועסקו במוסד ומה שלכאורה לא יכולה ההתחייבות לחול על נולדים וממילא הוי חסרון של ברירה, הנה מלבד שה"כסף קדושים" נשאר בענין זה בדברי הר"ן בצ"ע, הרי יש לומר שבנדון דידן אין חסרון של התחייבות לנולדים שהרי ההתחייבות היא כלפי מורים ועובדים וכמובן שבהגדרת תפקידים אלו מדובר בנולדים וכלפיהם התחייב, ולא דמי לאמור בגמ' בגיטין שמדובר בנוסח שמשתעבד לך ולדידך ולכל דאתי מחמתך דלכאורה כולל גם נולדים ואתינן לחיסרון ברירה משא"כ בנדון דידן.

ויש להוסיף שהתחייבות המעסיק מתחדשת בכל שנה כלפי הכסף החדש שקיבל לשנה החדשה, וממילא ההתחייבות המחודשת היא כלפי המורים והעובדים שבעולם, ולא שההתחייבות הראשונה ההתחלתית היא שחלה כלפי המורים והעובדים כי אז יש חשש ברירה כלפי הנולדים, אולם כאמור מאחר וכל שנה מקבל תקציב חדש, ממילא ביחס לכל תקציב שנה מתחדשת התחייבותו כלפי המורים והעובדים החדשים, גם כאלו שלא היו בעולם בזמן ההתחייבות הראשונה ההתחלתית.

וביותר יש לומר, דסברת הרמב"ן דחויה היא דהרי נפסק ברמ"א סימן נ' כי:

"שטר שכתוב בו פלוני חייב לפלוני או לכל מי שמוציאו חייב לשלם לכל מי שמוציאו ודווקא שבא מחמת אותו פלוני ..."

וכתב הש"ך סק"ו כי מאחר וכתוב שם המלווה לכן דווקא בבא מחמת אותו פלוני:

"אבל אם לא נזכר בשטר שום אדם רק כתוב בסתם שנתחייב לכל מי שמוציאו חייב לשלם למי שמוציאו אף שאינו מחמת מלוה ראשון".

ע"פ הר"ן ניתן לומר גם בדרך אחרת, כי העובדים והמורים זכו ע"פ ההתחייבות של המעביד למשרד החינוך מדין זכין לאדם שלא בפניו, ומשרד החינוך, בהחתמתו של המעביד זכו מיידית לכל העובדים והמורים הפונטציליים זה אחר זה, בכל ההתחייבויות הכתובות בחוזה.

ואין לומר כי בנדון דידן שהמעביד "מתחייב להעסיק את העובדים ולשלם את שכרם...", בלשון זה לכאורה יש חיסרון של "קנין אתן", דהנה כתב בספר "עמק המשפט" סימן ו' ע"מ מ"ח דאמנם כן לדברי המר"ש לוי, אולם ברור דכל הראשונים והפוסקים לא סבירא להו הכי ולעולם אין חילוק בין מתחייב לבין מתחייב ליתן דבשניהם חלה ההתחייבות וצריך ליתן מה שהתחייב. עיין שם באורך וברוחב.

ואשר על כן, המעביד מחוייב למורים ולעובדים שמעסיק, בכל הזכויות ע"פ הכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים.

מה עוד כי גם אם ימצא פגם קנייני כל שהוא בהתחייבות המעביד כלפי העובדים, הרי יש לעשות כל הטצדקי כדי לקיים התחייבותו, ולא להכנס בטעונים וסברות דחוקות כדי לפטור המעביד בהתחייבותו כלפי מורים ועובדים קשי יום, ולשלול מהם זכותם שניתנה ע"י משרד החינוך, כדי לתגמלם כיאות למען המריצם וליצור אצלם מוטיבציה להתמסרות גדולה לעבודתם החינוכית החשובה, לחינוך ילדי ישראל ושלא ימצא המעביד עובר על "מדבר שקר תרחק".

ופשוט, אם לא חתם איתם חוזה או לא הגיע איתם להסכם, עומדים הם בזכותם ע"פ ההתחייבות שזכו לה בהתחייבותו מול הגורם במשרד החינוך.

ויש להוסיף כי גם אם חתמו המורים והעובדים על חוזה מול המעסיק, לפיו יקבלו זכויות פחותות מהמקובל במוסדות חינוך רשמיים, הרי למרות זאת זכאים הם לתבוע את ההפרשים המגיעים להם ע"פ הכללים והשיעורים הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים. לא מיבעיא אם חוק המגן חל על זכויות אלו, אלא אף על זכויות שלא כלול בצו ההרחבה, הרי מאחר ולא מחלו למעסיק על זכויות אלו עדיין עומדים הם בזכותם. כדי שהסכם בין מעסיק למורה יהיה תוקף מחייב על המעסיק לציין בחוזה כי למורה או העובד ידוע כי זכאי הוא לזכויות עפ"י הכללים והשיעורים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים ולמרות זאת מקבל עליו תנאי העסקה מופחתים, כי אז הוי מחילה וויתור, ולחוזה שיחתם בין הצדדים יהיה תוקף מחייב.

כאמור, העובד רשאי למחול ולוותר על זכויות המגיעות לו ע"פ הכללים והשיעורים הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים. אולם סבור אני דאין תוקף לויתור של עובד על זכויות המגיעות לו שחלים עליהם צוי ההרחבה – המגן, מאחר והיא גופא דינא דמלכותא וכפי שבארנו לעיל, שאין העובד צד בזכות זאת לוותר ולמחול עליה, ולכן אין תוקף למחילתו ולא תועיל כל לשון של נוסח מפולפל לפטור המעסיק מחיוביו שע"פ חוקי המגן.

ויש להוסיף ולהדגיש כי כדי שלמחילה יהיה תוקף, בעינן שהעובד המוחל ידע הזכות הכספית עליה מוחל ועיין בספר פתחי חושן הלכות גניבה ואבידה פרק י' הי"ח שהביא דברי ה"אמרי בינה" דיני דיינים סימן כ' ס"ק יח' שם דן באריכות בדין מחילה בסכום שאינו ידוע לו, והביא מדברי הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן רע"ח) שאם מחל לו משום שסבר שאין בידו יותר ונמצא שיש לו, אין בדבריו כלום והביא גם משו"ת ראנ"ח ח"א סימן מט' ובחנ"א הלכות שותפות סימן ו' ובמהרי"ט ח, א סימן ק"ג שאע"פ שנתרצה למחול בלב שלם, כיוון שבאותה שעה לא היה ברור לו הסכום לא הוי מחילה, ובכהנ"ג כתב בשם הרמ"ע שכל שאין הסכום מפורש לא הוי מחילה, ולאו משום סברת הרמב"ם משום שאינו קצוב, אלא משום דהוי מחילה בטעות ומחילה בטעות לא הוי מחילה.

ואמנם הביא הפתחי חושן בהמשך דבריו דברי פוסקים אחרים הסוברים דמועילה מחילה אע"פ שאינו יודע ומפרש הסכום, אולם לכ"ע בעינן שידע העובד בעל הזכות שמגיעה לו זכות כספית ושעליה ימחול.

בנידון דידן, לא זו בלבד שלא חתם התובע על מחילה וויתור על זכויות המגיעות לו ע"פ השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים, אלא המדובר שהצדדים לא חתמו כלל על חוזה ונשארו חלוקים לגבי תנאי ההעסקה ולא הגיעו לכלל סיכום. לכן וודאי נישאר התובע בזכותו המקורית הקנויה לו מהתחייבות המעסיק למשרד החינוך, וזכאי הוא לכל הזכויות ע"פ השיעורים הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים.

בהתייחס להשגות חברי הדיינים על דברי, שקיימת התחייבות של המעסיק כלפי המורים והעובדים מתוך התחייבותו כלפי משרד החינוך, אומר כי לא הצלחתי להבין את החילוק של ידידי הנ"ל שכתב כי:

"יש לפרש את ההתחייבות כלפי משרד החינוך כדפוס התנהלות והנהגה שתונהג במוסד, אבל לא כהתחייבות ממונית".

הכיצד ניתן לעקור התחייבות ממונית מפורשת ולהפוך אותה לדברים בעלמא? אתמהה!

בהתייחס להשגת אב"ד הגר"י כהן, אחר מחילה מכת"ר אומר בפשטות כי לא דומה כל ההוכחות שהביא מדין נודרין להרגין ולחרמין ולמברחת, דשם מדובר שרוצה להציל ממונו שלו כי אז יש אומדנא דמוכח כיצד אדם מתנהג בממון וברכוש של עצמו. משא"כ בנדון דידן שמקבל ממון של ציבור ומתנים איתו כי יתחייב לחלקו לפי כללים של הנותן, דאומדנא דמוכח נגזרת מפרטי המקרה הגלויים לעין ומוכחים מעצמם ולא נדרש גילוי הדברים.

זאת ועוד. כיצד ניתן לומר ש"בלבו ולב כל אדם שאינו מתכוון לקיים התחייבותו", כאשר ישנם רבים ממנהלי מוסדות בארץ שמקיימים את התחייבותם הנ"ל ואף ברשת אל המעיין מנהלי המוסדות מכבדים את התחייבותם ומשלמים למורים ולעובדים ע"פ הכללים הנהוגים במשרד החינוך.

ובענין מה שכתב כבוד האב"ד בארוכה כי דינא דמלכותא שהמלכות לא אוכפת, אין לו תוקף של דינא דמלכותא והביא לכך שלל ראיות, הנה אחרי עיון לא נראה לי דבריו. דאמנם ודאי דינא דמלכותא שמלכתחילה המלכות לא נותנת ליבה לישומו וביצועו, לא יהיה לו תוקף ואין לו כל משמעות, אולם דינא דמלכותא שמיושם ומבוצע הלכה למעשה אצל הרוב, אף אם המיעוט לא יקיימו ככתבו וכלשונו הוי דינא דמלכותא. ודין זה קובע כי אותו ממון המדובר שייך לזוכה ע"פ דין המלכות כדין הפקר בי"ד הפקר, אלא שהזוכה מוחל ומוותר אם ירצה על זכותו. כלומר דינא דמלכותא דינא חל מאחר ויש לו תוקף לאחר שהתפשט והוטמע אצל רובא דעלמא, אם ע"י שקיבלו מרצונם ואם ע"י כפית המלכות, וכי אם מיעוט לא מקיימו י"ל כי הזוכה מוותר ומוחל על זכותו העומדת לו מכח דינא דמלכותא. למעט חוקי מגן-צווי הרחבה, שלא ניתן לעובד לוותר על זכויותיו וממשיכות לעמוד לזכותו.

דינה דמלכותא כשחל, לא דרושה אכיפה אקטיבית ליישומו, די בדין זה כדי ליצור זכות ממונית לבעל הזכות, כדין הפקר בי"ד הפקר. אולם כאמור דרוש כי הדינא דמלכותא יתפשט ויוטמע בציבור כדי שיחול ויהיה בר תוקף.

ואלו בעצם הדברים המפורשים בנימוקי יוסף (ב"ב כט ע"ב) בדעת הרב ר' יונה ז"ל:

"שאם יכול ישראל לכוף את חבירו בדיני ישראל, ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין שלו והנהגות שהנהיג, נמצא דלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא..."

כלומר, מאחר והמלך מעולם לא קבע ולא כפה כי גם היהודים ידונו ע"פ הדינים שלו, ממילא לא חל מעולם לגבי היהודים דינא דמלכותא זה, דאם היה כופה והיה מתפשט דין זה גם בקרב היהודים כי אז גם אם יותר לא מתערב המלך ולא כופה הרי פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא. כלומר קנה-המידה לתוקפו של דינא דמלכותא, הוא לא במידת כפיה בפועל של המלכות, אלא במידת התפשטות והטמעות הדין במלכות, כי אז פועל ומפקיע אוטומטית זכות אחד לטובת חבירו, דהנה לפי התפיסה של כבוד האב"ד לא שייך לדבר על פקיעה אלא על אכיפה בלבד, אלא וודאי כדברינו לעיל.

בנדון דידן מאחר ודיני עבודה נתפשטו והוטמעו אצל רובא בעלמא, לכן ודאי יש תוקף של דינא דמלכותא לדינים וחוקים אלו.

לא ניתן לומר, שכביכול המגזר החרדי קיבל מלכתחילה פטור מחוקים ודינים אלו, ולכן אין לגביו דינא דמלכותא זה, מאחר ומבחינת המלכות בעניינים הנוגעים בן אדם לחבירו די בכך שניתן לאכוף חוקים אלו באמצעות מערכת המשפט, ע"י שאדם יתבע חבירו. דרק בענין הנוגע להם כמו מיסים נוהגים הם לאכוף החוק בעצמם. אין נידוננו דומה לאמור בנימוקי יוסף דשם היהודים ביחס לנכרים נחשבו לקבוצה מיוחדת ובדלנית ולכן לא נחשבה כמיעוט הכלול ברוב, ולגבי קבוצה זו היה צורך כי המלך יכפה מלכתחילה במיוחד על קבוצה זו כדי שיחשב דינא דמלכותא. משא"כ המגזר החרדי שעם כל יחודו נחשב כחלק מהכלל ודין הרוב חל על המיעוט.

ועל זה הדרך יש להסביר את כל הראיות שהביא האב"ד דאמנם דינא שאין המלכות מקפדת ולא כופה את יישומו מלכתחילה אינו דינא, ופשיטא דכך, דהרי מגלה היא בעצם זניחת יישומו כי אין לה ענין בחוק זה, אולם דינא דמלכותא דהמלכות פעלה כאמור ליישומו, להתפשטותו ולהטמעתו אין דרושה אכיפה אקטיבית כדי לשמר את תקפותו של דינא דמלכותא, ובאופן עצמאי בהתאם לדינא דמלכותא פוקעת זכות מאחד לטובת חבירו וכהפקר בי"ד הפקר.

מה שכתב האב"ד כי לא שייך שיחול על דיני עבודה דינא המלכותא מאחר ובנדון דידן חלים רק על מגזר המורים ולא על הכל, על כך יש לומר ולהבהיר כי דיני עבודה הכלולים בחוקי מגן כגון שכר מינימום ופיצויי פיטורין, חלים הם על הכל ואין נמלט מחמתו.

ואילו התנאים הנוספים שיש למורים מכח הסכמים קיבוצים המיוחדים למגזר מורים, טוען אני שזכו בהם גם המורים במגזר החרדי, לא מדינא דמלכותא אלא מתוקף התחייבות המעסיק שהתחייב במסמך שחתם מול משרד החינוך לטובת המורים והעובדים שיעסיק.

מה שכתב האב"ד, בהמשך דבריו כי גם לפי פסק השו"ע ע"פ דעת הרמב"ם והרשב"ם שדינא דמלכותא נוהג במלכי ישראל זהו דווקא במלכות ששלטת שלטון גמור כשלטונם של המלכים בימי קדם, דהיינו דיקטטורה ולא במקום שקיים שלטון העם - דמוקרטיה - כפי הקיים כיום בארץ ישראל, והביא על כך שלל ראיות, סבור אני שלא כדבריו בהבנת המקורות שהביא. שביסוד הדברים י"ל שנחלקו הראשונים מהם התנאים שדרוש כי דינא דמלכותא יהיה תקף. דמכח מה יקום מאן-דהוא ויקבע חוקים שייחייבו את הכלל, ויפקיעו ממון מאחד ויזכו את השני ויגבו מסים וארנונות?

הר"ן סובר, שקנה-המידה הוא אם הארץ שלו בדרגה שיכול לגרש מי שירצה, דאז בפשטות הוא הבעלים וממילא יכול לקבוע את הכללים והחוקים לנתיניו.

הרשב"ם והרמב"ם חולקים וסוברים שקנה-המידה הוא במידת קבלת בני המלכות מרצונם את חוקי המלך ומשפטיו או כלשונו של הרמב"ם:

"שהסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים".

כמובן שאין המונח "עבדים" בבחינת "דיני עבד כנעני", אלא במובן מושאל של שיעבוד וקבלת מרות וסמכות המלכות, ולא משנה אם מדובר בשלטון יחיד או בשלטון של קבוצת אנשים שמתחלפת לפרקים. ועיין תשובת הרשב"א סימן תכי"ב:

"...ומי שמענישים המקלקלין כגון הגזלנים והגנבים והרצחנים וכיוצא בזה, ממשפטי המלוכה והאדנות הוא זה ודינן בכל אלו וכיוצא באלו דין".

כלומר, היכולת של השלטון לפעול ולהעניש העוברים על החוקים היא מכח אדנותם והיא ההשתעבדות והעבדות כלפי המלכות-השלטון.

ועולה שגם במקום בו יש שלטון העם, בו נבחרים קבוצת אנשים לפרק זמן מסויים לנהל את השלטון, ובידם לפעול להעניש את העוברים על החוקים ומשועבד הכלל לקיימם, לכן גם לגביהם יהיה תוקף לדינא דמלכותא דהרי אנו "עבדים" ומשועבדים לקיים חוקי המדינה.

טרם אכלה לדבר, הובא לידי פסק הדין של כבוד דייני בית-הדין הגדול מיום ו' ניסן תשס"ז 25/3/07 בענין רחל חורי נגד רשת גני-אגו"י, ובו התייחסות לעניינים בהם עסקנו לעיל, ואמנם עולה כי בכלל כיוונה דעתי לדעת היחיד, אולם גם לאחר עיון בדעת הרוב לא זכיתי לרדת לסוף דעתם. דהנה מה שנכתב שם בעמוד 3 סק"ב כי: "המערערת ידעה על המנהג וגם חתמה על כך שהיא יודעת ברשת יש תנאי תשלום שונים מאשר משרד החינוך", הנה כפי שכתבתי לעיל כדי שוויתור מחילה או מנהג יחול דרוש כי בעל הזכות ידע כי מגיע לו מהדין יותר שכר ובמדוייק את המגיע לו מעיקרא, ועם זאת ועל זאת הוא מוחל ומוותר אז חל עליו המנהג של המחילה והוויתור כלפי המוסד.

חוששני שהמורה ו/או העובד יודעים רק כי תנאי השכר במוסדות החינוך החרדיים שונים ופחותים מאשר במשרד החינוך, ולא שמגיע להם מהדין יותר שכר ומוותרים ומוחלים הם עליו, וממילא מאחר ולא יידעו אותם על זכותם זו ממילא לא חלה על כך מחילה או מנהג.

מה שנכתב שם בסעיף ד' כי ישנה הסכמה מכללא של משרד החינוך להפחתות אלו מכך שלא תבע את ביטול ההכרה בגין אי תשלום משכורות לפי הנוהג במשרד החינוך, יש לדחות ולומר שאין לפקידים במשרד החינוך הסמכות והמנדט להכיר בהפחתות אלו והם כפופים לאמור בתקנות ובחוקים לא פחות ממנהלי המוסדות, וכי כספים אלו הם כספי ציבור ויש לנהוג בהם כפי האמור בתקנות, ורק לציבור או נבחריו היכולת והסמכות לשנות לכתחילה התקנות והכללים, ואילו משרד החינוך היה מסכים לנעשה בוודאי היה מעלה זאת בכתובים ובהסכמים, וכאמור משרד החינוך לא אוכף בעצמו את התקנות מאחר ונוגע לעובדים ולמורים, שבידם לפנות לבתי המשפט ואם לא פונים אז מבחינתם מחלו וויתרו על זכותם ולמה יתעברו על ריב לא להם.

מה שנכתב שם בעמוד 6 כי "קביעות אלו אינם נכונות משפטית ואינם מקובלות אצל שופטי בתי הדין לעבודה" לא ברירא לי. וכי אנו ניבחן שטרות ומסמכים ע"פ התייחסותם ודעתם של שופטי בתי הדין לעבודה?

וכי להם סמכות-על לפרש את חוקי המדינה וכוונתה? אתמהה.

מה שנכתב שם בעמוד 9 כי "אין לדיני עבודה אלו שמיושמים ע"פ פרשנותם של השופטים משום דינא דמלכותא דינא והוא העיקר", לא ברירא לי. דהרי חוסר התקפות של וויתור עובד על זכויותיו הוא כיום מעוגן בחוקי מגן. אמנם כנאמר שם עובדי ומורי המוסדות החרדיים לא יכולים לתבוע את המגיע להם מעבר לשכר המינמום מתוקף דינא דמלכותא, דהרי זכותם נובעת רק מכח התחייבות המעסיק לנהוג ככללים הנהוגים במשרד החינוך, סעיף המגלה שאין להם אסמכתא אחרת לתביעתם ולכן כאמור לעיל במידה ובעל מוסד מבקש להנהיג רמת שכר פחותה, עליו ליידע מראש את העובד על זכותו ולהחתים אותו על וויתור ומחילה לתוספת זכותו זו.

בדעת הרוב מודגש בזאת, כי בנדון דידן התובע לא הגיע לסיכום על תנאי העסקתו של המעביד ולא הסכים לקבל את הצעתו ולאורך כל שנות עבודתו נשאר נושא זה פתוח ולכן גם ע"פ נימוקי דעת הרוב בפסק הדין של כבוד בית-הדין הגדול הנזכר לעיל, התובע זכאי לתוספות שתובע.

ג. חוק פיצוי התשכ"ג-1963, סעיף 11(א) קובע:

"התפטר עומד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים."

ויש לעיין אם לסעיף זה בחוק הפיצויים יש תוקף הלכתי. דהנה לפי תנאי וגידרי דינא דמלכותא דהוזכרו לעיל, אין לחוק זה מעמד של דינא דמלכותא דינא, דהרי סעיף זה נוגע לבין אדם לחבירו וסותר הוא לדין תורה דשולל מהמעסיק אפשרות לתיקון דרכו והתנהגותו תוך החזרת והעסקת אותו עובד. ומאידך גיסא שולל זכותו של עובד לנקוט בפעולות לקבלת זכויותיו ע"פ דעת תורה.

זאת ועוד. לכאורה על העובד שמרעים את תנאי עבודתו לתבוע את מעסיקו לבית-הדין ולא לעשות דין לעצמו ולהתפטר ולהיחשב ע"פ חוק זה כמפוטר כדי לזכות בפיצויי פיטורין ונמצא חוטא נשכר, מה עוד שפיצויי פיטורין לכשעצמם הם חיוב מחודש ע"פ דינא דמלכותא כדלעיל ומחוייב בו מעסיק שמפטר את עובדו, ומהיכי תיתי לחייבו כאשר העובד התפטר מיוזמתו?

תמה אני על חברי הגר"מ רלב"ג הסבור כי מאחר וסעיף זה הוא חלק מחוק הפיצויים שחל עליו צו ההרחבה, לכן חל עליו דינא דמלכותא מבחינת "הם אמרו והם אמרו" שאותו מחוקק שקבע את חיוב תשלום הפיצויים, הוא קבע אימתי ובאלו אופנים התכוון המחוקק ולדבריו הצורך להצמד לאמור בקריטריונים של החוק הוא הכרחי. ואני תמה, איזה כורח והכרח יש לקשור את עצם חוק פיצויי פיטורין לסעיף 11 בחוק הקובע כי גם אם יתפטר העובד מחמת הרעת תנאים יחשב כמפוטר ויהיה זכאי לפיצויי פיטורין.

הרי כפי שכתבנו לעיל, יש לבחון כל חוק וסעיפיו אם לא מתנגדים הם לדין תורה. וכאמור לעיל חוק פיצויי פיטורין לכשעצמו, חל עליו דינא דמלכותא, מאחר ומטרתו לתיקון החברה ויציבות השלטון, ולא תלוי עצם החוק בשאר סעיפיו, ויש לבחון שאר הסעיפים שלא יתנגדו לדין תורה, ואם מתנגדים וסותרים הם לדין תורה לא יהיה להם תוקף. ולדברי חברי ששאר סעיפי החוק מקשה אחת הם וחובה לקשור בין כל סעיפי החוק ולשיטתו הא בהא תליא, אם כך, מאחר וסעיף 11 הנדון לא לפי דין תורה ולא ניתן לקבלו, הרי ימשוך ויפיל איתו גם את עצם חוק פיצויי פיטורין, שגם יחשב שלא ניתן ליישמו לפי דין תורה, ונפל פיתא בבירא, דהרי אין ספק כי חוק המלכות המתנגד לדין תורה אין לו תוקף.

ועיין בתשובת חת"ס חחו"מ סימן מ"ד שכתב:

"...ומ"מ כל זה כשאינו מתנגד למה שכתבה תורה בהדיה, אבל כשמתנגד למה שכתבה תורה בהדיה אזי אפילו למלך אומות העולם אין שומעים ק"ו למלך ישראל... וצ"ע אם יאמר המלך שלא לבוא על שום ישמעאל בעקיפין, וכי נאמר בזה דינא דמלכותא דינא, הלא הדין תורה מותר לבוא בעקיפין..."

ועיין שו"ת הרשב"א ח"ו סימן רנ"ד שעולה מדבריו שדינא דמלכותא דינא לא נאמרים בכל דבר שבממון באופן גורף ובכל מצב וז"ל:

"ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא דינה טועה וגזלן הוא וגזילה ישיב, וחס ליה, דאפילו גזילה ישיב רשע מיקרי... ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה, ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי? ילמדו את בניהם דיני הגויים, ויבנו להם במות טלואות בבית מידרשי הגויים, חלילה, לא תהיה כזאת בישראל ח"ו, שמא תחגור התורה עליה שק" עכ"ל.

וכאמור סעיף זה בחוק הפיצויים אינו תואם לדין תורה. ואמנם מטרת סעיף זה בחוק למנוע מהמעסיק להיפטר מתשלום פיצויי פיטורין ע"י שיערים וירע תנאיו של העובד כדי שיתפטר מעצמו. מה דעת התורה במצב זה ומה התשובה כנגד מעסיק כזה?

ונראה שיש לבחון התפטרות עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה ע"פ גידרי דין עביד איניש דינא לנפשיה המובא בשולחן ערוך חו"מ סימן ד'.

וז"ל:

"יכול אדם לעשות דין לעצמו אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו".

וכתב הטור אע"פ שיחיד אינו יכול לדון, עושה דין לעצמו. וכתב הנמוק"י ב"ק פ"ג (י"ב ע"א) וזאת "היכא דאית ליה ראיה למציל דממונא דידיה הוא, אי נמי דמודה ליה בעל דיניה דהכין".

כלומר, האיסור לדון יחידי נאמר למי שבא לדון אחרים שמא יבוא לידי טעות אם ידון לבדו. אולם מותר לאדם שיעשה דין לעצמו אם הדבר ברור שהצדק אתו והצד שכנגד עושה שלא כדין ולכן הואיל והוא עושה כדין אינו חייב לטרוח ולתבעו בבית הדין.

ולפ"ז רשאי אדם לנקוט בכל טצדקי בכדי לאלץ את חבירו להשיב לו את שלו, למעט תפיסת משכון כנגד חוב הלוואה מגזרת הכתוב לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו, ועובד שלא משלמים את שכרו וודאי שיהיה רשאי לשבות כדי לאלץ את מעבידו לשלם את שכרו.

וראיה לכך מהלכה בשו"ע אהע"ז סימן קנ"ד ה"ג וז"ל:

"האומר איני כן ואיני מפרנס כופין אותו לזון, ואם אין בי"ד יכולים לכופו לזון כגון שאין לו במה לפרנס ואינו רוצה להשתכר להרויח ולזון, אם תרצה היא כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה".

וכתב שם הב"ש סק"ה:

"לדעת כמה פוסקים הלכתא כרב דכופין אותו לגרש, וי"ל אם היא אינה רוצה לדור עמו אין נעשית מורדת ויכולה לומר קים לי כהני פוסקים".

כלומר, כידוע אשה שלא מקיימת את חובותיה כלפי בעלה נחשבת מורדת ועשוי בית-הדין לשלול ממנה את זכותה לכתובה הניתן לה כאשר בעלה מגרשה.

אומר הב"ש שלמרות שנפסקה הלכה כשמואל כי במידה והבעל לא זן ומפרנס את אשתו על האשה להמשיך ולקיים את חובותיה כלפי בעלה ובית-הדין יטפל בבעל ויכפה עליו לזון אותה, בכל זאת בזכות האשה לומר קים לי כדעת רב ולמרוד בבעלה ולהפסיק לקיים חובותיה כלפיו כדי שיגרשנה ולא תפסיד בהתנהלותה זו את זכותה לכתובה.

דעת ה"בית מאיר" בסימן ע"ז ומובא בחלקו בפת"ש סימן קנ"ד סק"ו כי -

"לע"נ בלא "קים לי" אינה מורדת בכהאי גוונא שאינה מורדת כדי לצערו כי אם לכופו לזונה כראוי דהא קיימ"ל בח"מ סימן ד' עביד אינש דינא לנפשיה וא"כ מי יכריחנה לילך לב"ד לכופו אם היא תוכל לכופו במרדה, וכן מורה הלכה דסעיף ב' (בסימן ע"ז) "ואם מרדה כדי לצערו מפני שעשה לי כו' וכיוצא בדברים אלו".

משמע דווקא כיוצא באלו שהם אך נקמה על העבר, אבל לכופו על העתיד במה שהדין עמה אינה מורדת, ואין סתירה מדברי הרשב"א בתשובה בב"י סימן זה ובסימן ע' בש"ע שכתב "אבל אם היא מעכבת אף מחמת פרעון מה שלוותה שקרוב בעיני שזה אחד מדרכי המורדת וגם זו עילה מצאה לצערו ותולה בפרעון מה שלוותה":

"דשאני התם דתביעת המלווה על הבעל כמבואר סימן ע' ולכן תלינן דאך עילה וכו' כי מה לה כולי האי בהפרעון ואף זה אינו מחליט כי אם בלשון קרוב בעיני, אבל היכי שידוע שמצערה במזונות והיא מצערת אותו כדי לכופו שיסיר צערה, לעניות דעתי לכולי עלמא אינה מורדת" עכ"ל.

העולה מדברי ה"בית מאיר" כי לכל הפוסקים האשה רשאית לנקוט בצעדי תגמול כלפי בעלה ולהפסיק ולקיים את חובותיה כלפיו ולא תפסיד זכויותיה כולל כתובתה כאשר מטרת פעולות אלו בכדי לאלץ את בעלה לחזור בתשובה ולתקן את התנהגותו כלפיה וכאמור התנהלות זו היא כדין וכהלכה ומדין עביד איניש דיניה לנפשיה.

לפ"ז עובד שמקופח בזכויותיו, למשל - המעביד לא משלם או משלם חלקית את שכרו או לא מוכן לשלם חופשת מחלה, רשאי לנקוט בפעולות ישירות כלפי המעביד כדי לאלצו לתקן את הנהלותו והתנהגותו מדין עביד איניש דיניה לנפשיה, כולל להפסיק לעבוד עד שהמעסיק ישלם את זכויותיו ולא יהיה בכך בכדי פגיעה ו/או שלילה זכויותיו של העובד.

בשלב זה למרות הרעת התנאים לפי דברי העובד וכנגד זה אי הופעתו לעבודה, עדיין לא קמה לעובד הזכות לקבלת פיצויי פיטורין שזכאי לה במידה והמעסיק מפטרו.

בזכות המעסיק יהיה לתבוע באופן כנה מהעובד לחזור לעבודה בכפוף לתשלום זכויותיו של אותו עובד ובמידה והמעביד שילם את המגיע לעובד לפי ההסכם והדין והעובד יסרב לחזור לעבודה יהיה פטור המעסיק מתשלום פיצויי פרישה מאחר והעובד יחשב כמתפטר.

יש להוסיף ולומר כי במידה והעובד מצא מקום עבודה חלופי והתברר כי הזמנת העובד לחזור לעבודה לא היתה כנה והעובד בחזרתו הפסיד את מקום העבודה החלופי, עשוי בית-הדין לחייב את המעסיק בנזק הפסד מקום העבודה החלופי כאמור בשו"ע חו"מ סימן של"ג.

במידה והמעסיק לא יזמין את העובד לחזור לעבוד בזמן סביר, כי אז קמה לעובד זכותו לקבלת מלוא תשלומי פיצויי הפיטורין.

בנדון דידן מאחר והתובע נקט כדין לאחר ששלח לו בקשות לקבלת דמי חופשה והציע אף לגשת לבורר והנתבע לא שעה לו ולא הזמין את התובע לשוב ולחזור לעבודה כבראשונה ולקבל את כל המגיע לו, לכן הוא הגורם לעזיבתו של התובע את מקום העבודה והוי כפיטרו בפועל. דמה לי אם מפטרו באופן ישיר או גורם לו לעזוב ובעצם מפטרו באופן עקיף, ולכן חייב הנתבע לתובע מלוא תשלומי פיצויי הפיטורין.

אשר על כן סבור אני כי יש לחייב את הנתבע לשלם לתובע:

א. תשלום דמי מחלה כחוק.

ב. דמי הבראה כפי הנהוג לשלם למורים במוסדות החינוך הרשמיים ע"פ ההסכם הקיבוצי של עובדי ההוראה.

ג. מלוא תשלום פיצויי פיטורין.

(-) הרב מיכאל צדוק, דיין

ראיתי מה שכתבו ידידי ועמיתי חברי בית-הדין באשדוד, ואם כי איני רואה עצמי ראוי להביע את הוקרתי על העמל הרב שהושקע בהכנתם את פסקי הדין, אולם באופן פשוט, איני יכול להמנע מלהביע את מלוא הוקרתי להם על כך, ויבורכו על כך מאת השוכן במרומים.

ובודאי מלאכתם הקודמת, הקלה עלי את כתיבת דעתי, מאחר ומשנתם פרוסה כשמלה על כל מקורותיה.

יחד עם זאת, מאחר ודעת הדיינים חלוקה בין שניהם, הרי גם אם דעתי חולקת על דעתו ההלכתית של אחד מהם, אין זה מפחית בכמלוא נימה, את חשיבות דעתו ההלכתית, כשדעתו אינה כדעתי, אלא שראויה היא לעמוד בפני עצמה, כתקדים לדיון עתידי, שבאופן טבעי עשוי להיות מרובה, לאור המקרים החוזרים ונשנים, אם דיין אחר או בית-דין אחר יאמץ ויכריע כדעת הדיין, שבמקרה דידן נשאר כדיין יחיד, אבל נושא את דגל התורה ברמה.

המסלול ההלכתי שאני דורך בו, כפי שנהגתי בדיונים מעין אלו בעבר, הוא המנהג בפועל, הנוהג באותו מגזר, ובעניינו, הוא המגזר הנהוג במוסדות "אל המעיין" והקרובים אליהם. וכל הנכנס ללמד במוסדות כאלו, נחשב שמקבל עליו את הנהוג בו, חוץ מאשר אם התנה במפורש אחרת.

מאחר והמסלול ההלכתי של הרב רלב"ג תואם בכללותו את המנהג הנהוג במוסדות כאלו, הרי ממילא הכרעת הדין עולה בקנה אחד עמו. ובהמשך דברי אעלה בעזר"ה את חשיבות המנהג כמחייב להלכה גם במגזרים פרטיים, כאשר המנהג בהם שונה מכלל הציבור האחר.

אולם כמובן מחובתי לבחון את דבריו של הרב צדוק, השונות מדעתי האמורה, ואענה את חלקי.

הרב צדוק מפנה בתחילת דבריו לשו"ע חו"מ סימן שסט ה"ו לפיו פסק שדינא דמלכותא נוהג גם במלכי ישראל, שהוא על בסיס דעת הרמב"ם (גזילה פ"ה הי"ח) ורשב"ם (ב"ב נד ע"ב) מכח "הסכמת הציבור", כאשר לשון הרשב"ם:

"מנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו",

ולשון הרמב"ם הוא:

"שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן".

כאשר הרמב"ם מוסיף בסיומו משפט לשון שהיתה מתאימה לתקופתו: "וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים". אולם מאחר שכאמור, מצב זה אינו שייך לימינו, הרי די לנו בלשונו הקודמת המבוססת על "הסכמת הציבור", ומכאן מבסס הדיין בהמשך דבריו את ההלכה הנוגעת לענינינו, מכח "דינא דמלכותא".

ועכשיו בבוחני זאת, נראה לי שענינינו אינו שייך כלל לכל האמור "בדינא דמלכותא", מאחר וכל הדינים האמורים בשו"ע "בדינא דמלכותא", הם בדברים, שבהם "מקפידה המלכות" ליישם את "דבר המלכות", לשלב הביצועי שלה באותה מלכות, וכך דרך ההתנהגות בפועל של אותם כל בני אותה המלכות, המצביע באופן מפורש על הסכמתם ככזו, ואין היחיד יכול לפרוש מהכלל ולעשות דין אחר לעצמו. ולכן מחוייב הוא לחלוטין ל"דינא דמלכותא".

ולכן שונה הדבר והמצב לחלוטין, במגזר החרדי של מוסדות "אל המעיין" ודומיהם, שאם כי המדינה דורשת ממקימי המוסדות שיחתמו על מסמך התחייבות לתת לעובדיהם את הזכויות המוכרות אצלם, אולם זה רבות בשנים אינם נכנסים לדאוג לביצוע היישום בפועל של הבטחת זכויות עובדים האלו, לא בדרך קנס ולא בכל דרך אחרת, לפיכך גם עצם התנהגותו של השלטון מורה על אי-אכפתיות של יישום דרישה זאת, וממילא לא שייך כאן בכלל כל היסוד של "דינא דמלכותא".

בדרך הנ"ל יש להוסיף ולומר, שמאחר שכאמור, ה"דינא דמלכותא" נקבע מכח הסכמת הציבור, ומאחר שאתה נוכח, במנהג כיום, על דברים מסויימים שאינם נוהגים באותו המגזר המיוחד, הרי מצביע הדבר לאותו מגזר, שלא זו בלבד שלאותו הדינא דמלכותא המסויימת, אין הסכמה באותו ציבור, אלא יתרה מכך, הסכמתו "מנוגדת" לאותה "ההלכתא", ולכן ממילא אין כאן כלל מקום ובסיס להחיל את ה"דינא דמלכותא".

בדרך זו הייתי מוסיף ומדייק את תוספת לשון הרמב"ם: "וסמכה דעתן-שהוא אדוניהם והם לו עבדים", שלכאורה, היה מספיק להרמב"ם להטעים את חיוב דינא דמלכותא מכח הסכמת הציבור, כמו שכתב בהרחבה על "התקנות" שחיובן מעת התפשטותן של התקנות, וכמו שהדיין ראה לנכון לתפוס את עיקרון הרמב"ם לימינו בנידונינו כאשר אין היום "עבדות", ולשם מה הצורך להטעים את חיוב ההלכה בעיקרון ה"עבדות".

אולם כאמור, החילוק שאנו עשינו במגזרים שונים, שייך אכן רק לתקופתינו, שאין בה "עבדות", ואין כפיפות מלאה ומוחלטת לשלטון בכל דבר ודבר, ולכן תלוי בציבורים השונים, בשונה ממלכות, שבה הכפיפות היא אבסולוטית, ואין דעה לעבד לנהוג בשונה מאדונו, עד כדי שהבליט הרמב"ם בלשונו: "וסמכה בעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים". ואין לעבד דעה משל עצמו-כלום. ואי לכך לא יהיה הדבר שונה מציבור לציבור, אלא כולם כעדר עיזים אחר הרועה. ולכן ראה הרמב"ם צורך להוסיף בכלל את נקודת "העבדות", והוסיף עוד בין מצד מצב "האדנות" ובין מצד "העבדים", להורות את הכפיפות המוחלטת, ללא חריגה וללא אפשרות לדעה אחרת. וכמובן במותאם לתקופתו, בשונה מתקופתינו, בחילוק ההלכתי שנקבנו.

כך יש להתאים את לשון הרשב"ם (בב"ב שם), שאף שלא הדגיש את לשון "עבדות ואדונות", אבל לשונו חופפת את התוצאה האמורה בדברי הרמב"ם, משום שהוא בלשון המקבילה, הציג את דינא דמלכותא בפתיחת דבריו מצד: "שרגילים להנהיג במלכותם", והוסיף עוד בלשונו להורות שזה סוחף לחלוטין לכולם, בלשונו: "שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם", וממילא מורה הדבר, שאם יהיה מצב שונה, שאין "הרגילות" למעשה כך "בהתנהגות" של כלל הציבור, ממילא אין כאן את הבסיס שהצריך "רגילים להנהיג" כלומר "הנהגה למעשה", ואין כלל הנהגה כזאת לציבור מסויים אחר, אזי גם אין כאן הסכמה כוללת לדינא דמלוכתא, לאותו מגזר יחודי.

ומה שכתבנו, שכיון שאין המלכות מקפידה ליישם את דבר המלכות אין בכך דינא דמלכותא, הוא אף במצב שמי שילך דוקא ל"בית דין לעבודה", אף במגזר של "אל המעיין" במוסדותיהם, שיפסקו עליו את כל ההוראות והכללים הנקוטים במשרד החינוך, ושמא היינו אומרים, שמספיק "לדינא דמלכותא" את "האפשרות" שיש לכל אחד מעובדי ההוראה (באופן חוקי, מבלי לדון על ההיבט ההלכתי), לגשת לבתי דין לעבודה של המדינה ולקבל את מלוא הזכויות הנתבעות, והמדינה רואה בכך כמספיק, את כפייתה לציות הוראותיה, ואז היינו חוזרים לראות בכך, כדרך להחיל את "דינא דמלכותא" גם למקרה שלפנינו. אולם ההסתברות היא, שכל שהמדינה עצמה אינה נוקטת בדרכים ליישם את החלטותיה באופן ביצועי, ללא תלייה בהתנהגות אזרחיה, היא כאמור מראה שמצידה היא מטעם השלטון אינה מקפידה לחלוטין, וממילא אין בכך "דינא דמלכותא", כהחילוק שאמרנו לעיל.

וכך הדברים מפורשים בנימוקי יוסף (ב"ב כט, ב, לגמ' שם נה, א) וז"ל:

"ודעת הרב ר' יונה ז"ל (בעליותיו), שאם יכול ישראל לכוף את חבירו בדיני ישראל, ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין שלו והנהגות שהנהיג, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו "דינא דמלכותא", אלא אם כן הלך חבירו לדון בפני ערכאות שלהם, כיון שלא קבע המלך אותם דינים אלא בערכאות שלהם".

ועולה שהדברים מפורשים, א) דינא דמלכותא דוקא שיש כפיה לדון באותה "הדינא דמלכותא". ב) אף אם יש האפשרות לגשת לערכאות, אין זה נחשב "ככפיית מלכות", וממילא נשמט הבסיס ההלכתי ל"דינא דמלכותא".

ודברי "הנימוקי יוסף" בשם הר"ר יונה בעליותיו, הוא הנמצא ב"עליות דרבי יונה" ב"ב (נה, א ד"ה ואריסא), ושם סיום לשונו לגבי הערכאות:

"אלא אם כן הלך חבירו לדון בפני ערכאות שלהן "ודנו אותו" בדינא דמלכותא, שלא קבע המלך אותן דינין על ישראל אלא לענין שידונו אותם בערכאות שלהם כך, "ומשמתינן ליה לבר ישראל שכופה את חבירו לדון בערכאות שלהן", כן נראה בעיני". עכ"ל.

עולה, שלילה מוחלטת להחלת כללי "דינא דמלכותא", באופן שהמלכות עצמה אינה כופה, עד כדי, שמי שהולך לערכאות לישום לעצמו "כזה דינא דמלכותא", משמתים אותו. כלומר, מניעה מוחלטת לשומר מצוות, להגיע לערכאות כדי שיישמו מה שקבע "דין המלכות". וזאת מפאת שאין בסיס הלכתי כלל לכזה "דינא דמלכותא", כאשר המלכות עצמה אינה דואגת להכרחת חוקים המסויימים האלו. בשונה למשל ממיסים וארנוניות שכופה המלכות.

וכן כתב הרשב"א בתשובותיו (ח"א סימן תתצה):

"אלא שדעתי, שבמקום שהמלך נותן רשות לישראל לדון בדיני ישראל, כל שמעמיד דין ישראל והוציא שטר מתנה וכיוצא בה, אין דנין בה אלא כדרך שדנין בדיני ישראל, דאז אינו מקפיד אדרבה נותן להם רשות לדון בדינם".

וההגהות בתשובה, הן לפי המוגה (במהדורת מכון ירושלים), וכמצויין שם בהערה, שחילוק זה מתורתו של רבינו יונה הוא, כמו שכתב בעליותיו ב"ב שם, והביא כן הרשב"א משמו בחידושיו לגיטין (י, ב).

וכן כתב הרשב"א בתשובה נוספת (תשובות חדשות מכתבי"י סי' שמ"ב) וז"ל:

"ונראה בעיני שאין זה נקרא "דינא דמלכותא דינא" שיוכל זה להתרעם מחברו בערכאתיהם, לפי שסתם חוקי המלך על בני אומתו בלבד, ואפילו אם פירש והטיל הנהגותיו על כל בני המלכות וישראל בכלל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותו לדון באותן הדינין וההנהגות שהנהיג, ולא קבע אותן אלא לענין שידונו אותן בערכאות שלהן כך אם יבואו לפניהם, אם הלך ישראל זה ונתרעם מנכסי ישראל חברו והתפיסם בערכאות של גוים ומשכנם, אין זה מותר, והרי זה בכלל ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו".

וכן הביא "הבית יוסף" בחו"מ סימן שסט (מחודש ד), בשם תשובת מה"ר יעקב ישראל וז"ל:

"ועוד שאין השררה מכרחת שימכור המשכונות וכו', וכל שאינו מכריח אינו "דינא דמלכותא". והטעים שם, שדינא דמלכותא דוקא, כמו "לא ליכול ארעא אלא באיגרתא", שהמלך מקפיד על כך, עכ"ל. וסיים מיד על זה: וכן כתב נמוקי יוסף בשם הר"ר יונה (המובא לעיל), וכן נראה מדברי הרמב"ן (בשו"ת סימן ע) שכתב הרב המגיד בפרק כ"ז מהלכות מלוה (ה"א)", עכ"ל.

ודברי המגיד משנה שם כתובים בארוכה, במה שכתב כנגד השיטות של רוב הגאונים והרמב"ם, שכל שטר בקנאה ושעבוד לא יחול דינא דמלכותא, ושפירוש דעתם, "שדינא דמלכותא דינא" דוקא במה שהוא לתועלת המלך בענייני מסים שלו ומה שהוא מחוקיו, ולא בשאר דברים שבין אדם לחבירו כולל שטרי הלוואות והקנאות, וע"ז כתב המגיד משנה:

"אבל שיטה אחרת יש לבעל העיטור (סוף מאמר ח. דל"ג ע"א) והרמב"ן והרשב"א ז"ל, שכל השטרות כשרין אפילו שטרי מתנה, וגובין בשטרי הלואה אלו מהמשועבדים משום דקיי"ל כשמואל שאמר "דינא דמלכותא דינא" אפילו בדברים שאינן תועלת המלך וכו' זו היא שיטתן ועליהם סומכין בארצותינו".

והוסיף עוד וכתב המגיד משנה:

"וכתב הרמב"ן (בשו"ת הנ"ל ובתשו' בספר התרומות סוף שס"ז) וכו', אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו, שאף הגוים במקומות הרבה בדינין חלוקין דנין אותן כפי מחלוקת חכמיהם ומנהגי המקומות ואין מלכים מקפידים אלא בהכשר השטרות בלבד", עכ"ד ז"ל.

ולכן מדברי הרמב"ן האלו המובאין במגיד משנה, הצביע בתשובות מה"ר יעקב ישראל (המובא בב"י), שאפילו אם אתה נוקט את שיטת "ההרחבה שבדינא דמלכותא", ומאמץ בשיטת הרמב"ן ושלכן יחול גם בכתבי שטרות שבין אדם לחבירו, אולם "תנאי יסוד" לכל דינא דמלכותא הוא, שהמלכות תקפיד בכך, ושבימים ההם, המלכויות היו מקפידות על כל הכשר השטרות, ולכן כל שטר שבין אדם לחבירו יחול אז דינא דמלכותא. אולם אם יהיה מצב שהמלכות לא תקפיד עליו, שוב לא יכול לחול כל הכלל של "דינא דמלכותא".

עוד כתב הרשב"א בדרך זו, שדינא דמלכותא רק בהקפדה מעשית, אף שהמקרה שם אינו דומה לענינינו, והוא בתשובת הרשב"א ח"ו סימן קמט, וז"ל:

"עוד אני אומר שעל דיני הגוים לא אמרו "דינא דמלכותא דינא", שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שזה בא ומחדש ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו, ואין למלך בזה הקפדה כלל, אלא אם כן הם נימוסין ידועין עשויין מצד המלכות וכמצוה שלא ידונו אלא כך, וכאותה שאמרו (ב"ב נד, ב): "ומלכא אמר לא ליכול איניש ארעתא אלא בשטרא", הא בענין אחר-לא". עכ"ל.

ובקטע זה אפשר לעשות חילוקין מדברינו, אך נראה בשמירת העיקרון הכוללת, שכל דינא דמלכותא דינא, היא דוקא כשרואים למעשה הקפדה מצד המלכות.

וכן הריב"ש סימן רכח הביא תשובת הרשב"א הזו:

"והמשיך בענינו, וכיון שאין המלך מקפיד בזה כלל וכו'. וכ"כ בדבריו הקודמים, אלא ששם הוא בהרחבה שמרחיבים בדברי המלך, וע"ז אין ראיה לעניינו אלא בעיקרון שממנו קבע, שדינא דמלכותא דוקא שהמלכות מקפדת".

ועוד בתשובה אחרת של הריב"ש, שהיא שם סימן תצה, יותר מתקרב לעינינו, ללא הרחבת הדברים, אלא בהסתמכות מלאה על תשובת הרשב"א, כתב שגם דינא דמלכותא שבדין הישמעלים, להיות האם קודמת באפוטרופסות, לא יהיה "דינא דמלכותא דינא", בגלל חוסר ההקפדה של מלכות הישמעאלים.

ובנושא הזה דן הרמ"א בדרכי משה חו"מ סימן שס"ט (ד"ה וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה), וז"ל:

"וכתב נמוקי יוסף פרק חזקת הבתים בשם הר"ר יונה, שאם יכול ישראל לכוף חבירו בדין ישראל, ואין המלך מקפיד לכוף בדינא שלו, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו "דינא דמלכותא", אלא אם כן הולך לדון בערכאות של גוים, כיון שלא קבע המלך הדינים ההם אלא בערכאות שלהם, עכ"ל. ולא נראה כן מדברי המרדכי פרק חזקת הבתים (סימן תקנד), דכתב דדנין "דינא דמלכותא" לענין חזקת חלונות, וע"ש. מיהו אפשר דרבי יונה לא קאמר אלא בדבר שאינו מדין המלוכה אלא שחקק המשפטים בערכאות כיצד ידונו, ולכן אין צריכין לילך אחר אותו משפט וכדברי הרשב"א דלעיל", עכ"ל.

וסיומו שהפנה לרשב"א, הוא מה שכתב בדבריו הקודמים, ממה שהביא הבית יוסף סוף סימן כו (ס"ז מחודש ז), בשם הרשב"א בתשובותיו ח"ג סימן קט, שלא אומרים "דינא דמלכותא דינא" אלא מה שהוא מדיני המלוכה:

"אבל דינים שדנין בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין בעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינים, שאם אי אתה אומר כן, בטלת חס ושלום דיני ישראל" עכ"ל.

ושם סיים ה"דרכי משה":

"ואפשר לזה נתכוון מהרי"ק בתשובה דלעיל".

ודעת מהרי"ק שהביא בדבריו הקודמים הוא כלשונו שם:

"וכתב מהרי"ק שורש קפ"ח (קפ"ז): ואפילו לאותן דיעות שהביא המרדכי, דאמרינן "דינא דמלכותא דינא" אפילו בשאר ענייני ממון, פשיטא דהוי דוקא לענין ארנניות ומנהגות של משפטי המלכים, כמו שהביא רשב"ם פרק חזקת הבתים (המובא בדברינו לעיל), אבל דין שבין אדם לחבירו פשיטא דלא, דאם כן בטלת כל דיני דאורייתא", עכ"ל.

ושם מיד המשיך "הדרכי משה":

"וכב"י (=וכדברי ב"י) לעיל סוף סימן כ"ו תשובת הרשב"א, ועיין לעיל, עכ"ל, והוא כנראה תשובת הרשב"א ח"ג סימן קט. (אף שלעיל מינה הביא את תשובת הרשב"א ח"ו סימן רנד, עי"ש). שהבאנו קודם".

עולה מכל האמור, בפשטות, ש"הדרכי משה", מחבר בין דברי הרשב"א (שם) והנמוקי יוסף בשם רבינו יונה (שם) והמהרי"ק (שם), כפי שהבאנו את דבריהם במפורט. ולפיכך מובן שהדרכי משה מקבל להלכה את כל המהלך הזה שבנוי "במבנה המשולש" של גדולי הראשונים. שהאחרון שבהם הוא המהרי"ק המובא לעיל, התולה "דינא דמלכותא" בכך, שהוא דווקא כאשר המלכות כופה לאותו דין.

אלא שלפי זה עולה קושי, שהרי המהרי"ק כתב שפשיטא שדין של בין אחד לחבירו אין בו משום "דינא דמלכותא", ואילו ה"דרכי משה" עצמו מיד בסיום דבריו אלו הביא הלכה הפוכה, וז"ל:

"ובמדרכי פרק קמא דגיטין (סי' שכח) כתב מדיני דמלכותא, וכתב שם עוד דאפילו בין ישראל לחבירו יש בו שום דינא דמלכותא דינא, וכן משמע מדברי התוספות ותרומת הדשן, שכתבתי לעיל דבריהם לענין משכון".

והרי לכאורה בולט ניגוד ההובלה להלכה של ה"דרכי משה" לגבי דינא דמלכותא, בדברים שבין ישראל לחבירו.

אלא מכאן נראה, שבאופן ברור הבדיל ה"דרכי משה", גם בדברים שבין אדם לחבירו, שאם הדברים שבין אדם לחבירו נוגעים לעצם נשמתו של המלכות, אזי גם בדברים אלו יחול דינא דמלכותא, ואילו הדברים שבין אדם לחבירו שאינם נוגעים לעצם נשמתם של דין המלכות, לא יחול דינא דמלכותא, ובכלל זה הוא רואה את דברי רבינו יונה המובא בנימוקי יוסף, שכל שהמלך לא מקפיד על יישום החוק, אלא רק משמעותו לאלו שמגיעים אל השופטים הנמצאים בערכאות, אזי מעידה התוצאה, שאין הדבר בנשמתה של המלוכה ולכן לא יחול בו דינא דמלכותא.

ועל כך הקו ההלכתי, לצמצום ה"דינא דמלכותא" מול דיני ישראל. ולכן ה"דרכי משה" לא רואה סתירה או שינוי בקו ההלכתי, אלא "אלו ואלו דברי אלקים חיים", ויש לקיימם, וזהו המתווה שינחה את הקו גם בדינים שבין אדם לחבירו, מתי ננחיל את "דיני ישראל" ומתי ננחיל את "הדינא דמלכותא".

ושיטה זו תואמת את מהלכו של הרמב"ן והרשב"א והמגיד משנה (פכ"ז ממלוה ה"א) שהבאנו קודם, שאף שנקבע שגם בדינין של בין אדם לחבירו חל דינא דמלכותא, אולם כל זה בכפוף לכך שהמלכות מקפדת, ובמידה ולא מקפדת לא יחול כלל "דינא דמלכותא". וכתשובת מה"ר יעקב ישראל המובא בב"י כפי שהבאנוהו קודם.

וכן פסק הטור בסוף סימן סח, בהביאו את דברי הרמב"ן האלו, כפי שהביאן המגיד משנה (פכ"ז ממלוה סוף ה"א), שבאין המלכות מקפדת לא חל דינא דמלכותא.

וב"מגן אבות" למאירי ענין חמשה עשר (במהדורתי עמוד קמא), על השמטת כספים שכתב:

"ואף בשם רבי משה בר נחמן מצאתי כתוב, שאין שמיטה (כספים) נוהגת בזמן הזה כלל אפילו יבא בה לדיני ישראל, מ"דינא דמלכותא דינא", והרי דין המלך שלא יאבד זה חובו בשביעית, אלא שמכל מקום מודה הוא, אם יש לאותו קהל חותם (=רשיון) לדון בדיני ישראל, ששביעית משמטו מדברי סופרים".

ועולה גם מדברי הרמב"ן, שאף שאם ילכו לערכאות ידונו כדין המלכות, אבל כיון שיש אפשרות ללכת לדון בדייני ישראל, שוב לא יחול הדינא דמלכותא, והיינו כהטעם שהוזכר לעיל, שכל שהמלכות לא כופה לגמרי את דינה, לא יחול "דינא דמלכותא דינא".

וכן מדוקדק לשון הרא"ש בב"ב פ"ג סימן ס"ו כשהגדיר את "דינא דמלכותא דינא" ניסח זאת בפתיחת דבריו:

"כל משפט "חרוץ" שתקן והנהיג המלך על כל בני מדינתו דינא, ואין בו משום גזל המחזיק בממון על פי המלך", עכ"ד.

והיינו שבא להדגיש בלשון "כל משפט חרוץ" שתקן והנהיג המלך, לומר שבדווקא אם המשפט בא בנחרצות, כלומר דואג המלך בדוקא ליישומו.

מעוד בחינה, לא יחול על זכויות המורים "דינה דמלכותא", במה שמיוחד רק למורים ולא למגזרים אחרים. משום שעצם ההבדלה, שמייחדת את החוק רק למגזר מסויים בלבד, שומטת את הבסיס לאותם חוקים המיוחדים למגזרים מיוחדים, אלא אם כן כבר נהוג היכן שנהוג שבו ילכו לפי המנהג, מהכלל שהכל כמנהג המקום והמגזר, ולא מטעם "דינא דמלכותא".

וכך הוא לשון השולחן ערוך (חו"מ שסט, ח) מדברי הרמב"ם הל' גזילה פ"ח ה"ב:

"כללו של דבר, כל דין שיחקוק אותו השר לכל, ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו, אינו גזל, וכל שיקח מאיש זה בלבד- שלא כדת הידוע לכל וכו', הרי זה גזל".

ושמא תאמר, ששונה הדין כשחקק למגזר מסויים, משום שיש בזה חקיקה כללית לכל אותו מגזר, ודיו בכך להחשיבו כחוק כללי.

על כך מוסיף הרמ"א לפסוק, שגם במגזר מסויים יחול אותה הוראה שמגבילה את דינא דמלכותא, שלא תחול אם החקיקה תהיה רק לאותו מגזר. וזה לשון הרמ"א באותה הלכה, מיד אחרי סיום דברי המחבר בשו"ע:

"הגה: ואם המלך חקק לבעל אומנות אחת, כגון שחקק למלוה ברבית איזה דבר, יש אומרים דלא אמרינן ביה דינא דמלכותא דינא, הואיל ואינו חקוק לכל". עכ"ל הרמ"א.

ואמנם כתב זאת הרמ"א בשם "יש אומרים", אבל לא הביא כל שיטה שתחלוק על זה, ומובנו הוא שהיא הלכה מוסכמת. ולכן גם בעניננו שהתקנון הוא רק "למגזר המורים", יש לראות זאת בהשוואה להלכה שנאמרה "בבעל אומנות אחת", שלא יחול עליה הכלל של דינא דמלכותא.

ומקורו כמצויין שם בדברי המהרי"ק שורש ס"ו, וז"ל:

"עוד מביא דעה אחרת, דסבירא להו, דאע"ג שהמלך עושה גזירה מחדש, הואיל ומנהיג בו בכל מלכותו שדינו דין, וכן כתב בטור חושן משפט (סי' שסט) וז"ל: שדין המלך דין בכל אשר יגזור בכל מלכותו, במה דברים אמורים, בדבר כללי שגוזר על כל בני מלכותו, כגון שמטיל דבר קצוב בכל שנה ושנה על כל איש ואיש וכו', ורוב הדיעות מסכימות דלא אמרינן "דינא דמלכותא דינא", אלא בדבר שהוא כללי, לאפוקי זה הדין שאין כללי, רק חוק הוא מאת המלך הניתן לבעל חנויות", עכ"ל. ועיש"ע.

והיינו שקיבל הרמ"א דעת המהרי"ק, משום שכתב שכך "מסכימות רוב דעות" הפוסקים, והיינו שיש להכריע כדבריהן. ואת דבריו הביא ב"דרכי משה הארוך", והוכנס בדרכי משה הקצר שסט סוף ס"ק ב בשם המהרי"ק.

וכך יש לדייק גם מלשון רשב"ם, שהובאו דבריו בדברי הרב צדוק, מהגמ' ב"ב (נד, ב):

"ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם וכו'," עכ"ל.

ומשמעותו שהבסיס לדינא דמלכותא יהיה, במה שהורגל ומונהג במלכותם לכל בני המלכות. ולא במה שנקבע לחלק מהקהל בלבד. ויש עוד לדון ולדחוק שלא להוכיח מדברי הרשב"ם, אולם פשטות הדברים מורין בעקרון כדברינו. ובמיוחד שבעזר"ה נביא עוד מקורות לכך.

וכך נראה מדברי הגר"א בביאורו לשו"ע שם ס"ק ל"ד. שעל הלכה זו של המהרי"ק כתב:

"וכן כתב הרשב"ם בב"ב נד, ב. והוא מתשובת הרמב"ן המובאת בספר התרומות בסוף שער מו".

והוסיף הגר"א (שם על הלכת המהרי"ק שצריך חקוק לכל), שכן כתבו שאר פוסקים, וראיה, שהרי אמרו בפרק ב' דסנהדרין (כ, ב):

"כל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו".

(רש"י: בספר שמואל א ח": בניכם ובנותיכם יקח, וכיוצא בהם), והלכה כמותו, כנפסק ברמב"ם פ"ה ממלכים ה"א, ולא כרב החולק וסובר שלא נאמרה פרשה זו אלא לאיים עליהם כמו שנאמר שום תשים עליך מלך שדרשו שתהא אימתו עליך. והסבירו התוס' שם (ד"ה מלך) שאפילו למאן דאמר "מותר בו", דוקא "הכתובים בפרשה", כלשון האמורא שמואל - והתנא ר' יוסי, שהולכים באותה שיטה - "כל האמור בפרשת מלך". והיינו בדברים הצודקים שהם כלליים לכולם.

והיינו שהגר"א כתב דבריו כאן, בהסתמך על תשובת הרמב"ן (תשובות הרמב"ן סימן מו. ועי"ש בתשובות ע-עא), והובאה תשובתו המלאה בספר התרומות (שער מ"ו חלק ח, שתשובה זו הושבה מהרמב"ן לשאלת תלמידו רבי שמואל הסרדי בעל ספר התרומות) הכותב:

"דהא שמואל שהוא "מרא דשמעתא" דדינא דמלכותא דינא, אמרה, והלכתא היא וליכא דפליג עלה, ושמע מינה בכולהו דינין ומנהגין, דמנהיגים מלכים במלכותם "ומחזיקים לכל המלכות" - בכולם דינהם דין".

ועוד הוסיף הרמב"ן שם בתשובתו, להביא מדבריו שכתב ב"חידושי הרמב"ן" למסכת בבא בתרא (נד, ב):

"שנראין הדברים, דכי אמרינן "דינא דמלכותא דינא", הני מילי כגון הדינים הידועים למלך בכל מלכותו שהוא, וכל המלכים אשר היו לפניו הנהיגו הדברים, והן כתובין בדברי הימים בחוקי המלכים וכו', והרב רבינו יוסף הלוי ז"ל (הר"י מגא"ש בחידושיו לב"ב שם נה, א בקירוב הדברים) הורה וכו', אבל במאי דעבד בכל ארעא, "הורמנותא דמלכא" מיקרי".

וע"ז כתב הרמב"ן בתשובתו שם:

"ודינא והוראה נכונה היא, אלא שיש להוסיף עליה מה שכתבתי, ודייקינן לה ממה דאמרינן "דינא דמלכותא דינא", ולא אמרינן "דינא דמלכא" הוא, אלמא דינא דידיעא לכולהו מלכי קאמרינן, ולא מה שהמלכים עושים מעצמם באונס. ואף מלכי ישראל הקדושים, דיני המלך ידועין כמו שכתובין בקבלה על ידי שמואל הנביא, ואמרו רבותינו (סנהדרין שם), כל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו", עכ"ל תשובת הרמב"ן.

והיא המקור לדברי הגר"א שהבאנו. כולל ההסתמכות על דברי הרשב"ם, שהביאם הרמב"ן בסוף תשובתו, המובאת "בספר התרומות" שם (בסוף שער מו).

וע"ש בהגר"א שהוסיף ראיה מהגמ' בב"ב נה, א, לומר שהדינא דמלכותא מוגבלת רק לשלש הדוגמאות שהובאו בגמ' שם, "וכיוצא בו דוקא".

ומכל זה נראה, שזוהי גם דעת הגר"א להלכה, אף שנשאר בצריך עיון בס"ק הקודמת (ל"ג), והפנה לאמור בשו"ע סעיף ו'. והיינו שהקושי הוא, כיצד נפסק כאן שבחקק לבעל אומנות אחת לא יחול דינא דמלכותא הואיל ואינו חקוק לכל, ומדוע שונה מסעיף ו', בהלכה שאפילו צווה המלך שיתן ישראל יותר מעכו"ם, מכל מקום נקרא דבר קצוב לכל איש. וביותר הקושי, שאת שתי ההלכות כתבן הרמ"א, וכן את שתי ההלכות כתבן המהרי"ק, שהאמור ברמ"א, בשו"ע בסעיף ו' נכתב במהרי"ק שורש קצ"ד, והאמור ברמ"א בסעיף ח, כתוב במהרי"ק שורש ס"ו, שודאי זה מלמד שאין בענין סתירה, שהרי המהרי"ק לא יסתור דברי עצמו.

ולכן צריך לומר ולחלק בין שני הסעיפים, ולתרץ קושית הגר"א, שזהו מדרכי המלכים לנהוג באומה שפילה המעורבת בין עיקר העם, ביתר מיסים וחיובים, וכיון שהוי "מדרכי המלכים לדורות" וכדברי הרמב"ן, זהו נקרא עדיין דינא דמלכותא, אבל כשמחלקים בין בעלי אומניות, שאין כל הצדקה להפלות בעלי אומנות אחת ממשנהו, זהו אינן דרכי המלכים אלא דרכי החמסנים, ולכן אין בכך "דינא דמלכותא".

ומה שכתבתי להצדקת הגבייה יותר מהיהודים, הוא כמו שהבאתי ב"גנזי הגאונים" בבא בתרא (נה, א) בהערה 6, מספר היובל (ברלינר מכתב יד עמ' לט), שבימי רבינו נטירא גאון, צוה בתחילה המושל לבטל המס מישראל, ואמר לו רבינו נטירא:

"לא אדוני, משום שהיהודים ישמרו דמם רק במס, ואם תבטלו מהם יהא דמם מותר".

ושם בעוד מקור כך, ושיש להשוות לדברי הרא"ש בפסקיו בבא בתרא שם פ"א סימן כט, לפי הנוסח המלא מהשמטות חסרונות הש"ס וז"ל:

"ויראה לי דכל מיני מסים, מידי דנטירותא נינהו, כי הם השומרים אותנו בין העמים, כי מה תועלת יש לאומות בנו לשומרנו ולהושיב אותנו בינהם, אלא בשביל הנאה, שנאותין מאת ישראל לגבות מהן מסים וארנוניות".

והיינו כמובן, יותר מסים וארנוניות מישראל, בהיותם מיעוט בין העמים, וזהו דרך המלכות לשמור את המיעוטים שבתוכם. ועכ"פ זהו דרכם משום הכדאיות הכספית היתרה. ומכיון שזהו דרך המלכויות, לכן חל על כך דינא דמלכותא, ואינו נחשב דרך חמס.

וכן הבאתי שם (עמ' רצו) אגרת מגאון א"י (ר' שלמה ב"ר יהודה) הכותב:

"ורוב המשא אשר עליהם וכובד העול על היושבים בה מאז, כי על מנת כן ישבו עם בני ישמעאל בה, להיות טורח העיר ומשאת שליטים וחוקים קבועים לבחוריה".

וכן פסק הטור שדינא דמלכותא דוקא כשהיא לכולם, וזה לשונו בסימן סט:

"במה דברים אמורים (שדינא דמלכותא דינא), בדבר כללי, שגוזר על כל בני מלכותו, כגון שמטיל מס דבר קצוב בכל שנה ושנה, או על איש ואיש, או שגזר כל מי שיעבור על דבר פלוני שיהיו נכסיו למלך וכיוצא בהם, או שכעס על אחד ולקח חצירו או שדהו, אינו גזל ומותר ליקחנה ממנו, שכן חוק המלך ליקח ממון המורד בו".

הרי רואים מלשונו המפורשת, שיסוד להלכת "דינא דמלכותא דינא", הוא שה"דינא" יהיה דין לכול, ומבלעדיו חסר בעצם הבסיס של "דינא דמלכותא". וכן בשאר מקומות כשהזכיר הטור "דינא דמלכותא", כתבן בנוסח שהחוק הוא דין לכל, כדבריו בלשונו כאן בסימן שס"ט, וז"ל:

"ואם צוה המלך, "שכל מי" שלא יתן המס הקצוב לו - שתהיה השדה למי שיפרע וכו', אין זה גזל וכו'. וכן אם צוה "שכל מי" שלא יתן מס, שישתעבד בו כל מי שיתננו ופרע אחד בשבילו, מותר לו להשתעבד בו. וכו'". עכ"ל.

הרי מפורש, שתנאי יסודי לדינא דמלכותא, שיהא דין לכל. וכן כתב גם בקיצור פסקי הרא"ש לבבא בתרא פ"ג סימן ס"ו:

"דינא דמלכותא מה שתיקן והנהיג לכל בני מלכותו-דינא".

וכן הביא הבית יוסף (ד"ה ומה שאמר רבינו וא"א כתב כסברא הראשונה), בשם רבינו תם המובאים ברא"ש. וז"ל, בפרק ארבעה נדרים כתב (-הרא"ש) וז"ל פירש רבינו תם, הא דאמרו דינא דמלכותא דינא היינו דוקא כשהמלך משוה גזירותיו על כל בני מלכותו.

וכבר צויין שם בהערות על הטור, שגם בהגהות מיימוניות פ"ה מגזילה הי"ד אות ט (כצ"ל), כתב:

"וכן ראיתי בתשובה שהשיב רבינו תם. ספר המצוות עשה עג. ובאור זרוע ב"ק סימן תמ"ו, מובא הכל על שם רבינו אליעזר בר שמואל ממיץ, שכתב בפרק ארבעה נדרים (כח, א)".

וכן במרדכי (השלם עמ' קפו) ב"ק סי' ק"נ, הובא כך בשם ר' אליעזר ממיץ שכתב בפרק ד' דנדרים, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא כשהמלך משוה מדותיו על כל בני מלכותו, אבל אם משנה מדותיו למידה אחרת לא הוי דיניה דין. וכבר צויין שם שכך הגירסא, ואילו בנוסחאות שאר הדפוסים: אבל למדינה אחרת. ויש להוסיף שבאור זרוע ב"ק שם הגירסא, אם משנה למדינה אחת לא הוי דיניה דין.

ועכ"פ מכולם רואים, שעקרון במלך שצריך השוואה לדינו כדי שיהיה דין (וראה בשו"ת לחם רב סימן קנז, המובא בהגהות והערות על הטור מהדורת מכון ירושלים הערה פו).

ואף במיוחד בחלוקה שבין מגזרים שונים, אם לא חל על כלל המגזרים, לא "יחול דינא דמלכותא". וכך כתב בתשובת מה"ר יעקב ישראל שהביאו הבית יוסף וזה לשונו:

"ועוד דאינו חוק כללי לכל המלכות אלא למלוה ברבית, לא לשאר תגרים".

עי"ש, שלכן לא יחול דינא דמלכותא.

והוא כמו שהביא ה"דרכי משה" (ס"ק ב) מדברי המהרי"ק שורש ס"ו, על בעלי החנויות המלוים בריבית, ושרוב הדיעות הסכימו, שלא אמרינן בו "דינא דמלכותא דינא" אלא בחוק כללי, ולא בחוק שאינו כללי, כגון חוק מאת המלך לכל בעלי חנויות המלוים בריבית. והיינו שלמגזר מסויים אינו קובע דין המלכות.

וכן כתב המהריק"ש ב"ערך לחם" סימן שע סעיף ה:

"ומכאן נראה לי וכו', ואין רצון המלך מעלה ומוריד בזה אם לא רצה קונה המקום וכו', הקונה יכול למנות את מי שרוצה ואע"פ שהמלך רוצה דבר אחר, לאו דינא הוא כי אינו משווה מדותיו", עכ"ל.

והינו משום שעיקר דינא דמלכותא צריך שיהיה שווה לכל במדותיו.

ויש לציין שכך דעתו, למרות שלגבי הפליית יהודי לרעה מגוי, אינו רואה בכך חסרון "בלהשוות מידותיו", וכמו שכתב בסימן שס"ט על סעיף ח, וז"ל:

"וכן אם הגוים אינם פורעים במכס כמו היהודים, כיון שכל היהודים פורעים (בשווה) כך נקרא משוה מדותיו".

והיינו כדברינו הקודמים בשם המהרי"ק, שנוקט כשתי הלכות אלו להלכה, וכמובא ממנו בב"י שסט מחודש ב. ושצריך לתת את ההסבר לכך כחילוק שהבאנו קודם, שאין סתירה בין שתי הלכות אלו, כתירוץ על קושית ביאור הגר"א.

וכן כתב התשב"ץ ח"א סימן קנח, וז"ל:

"וכל שכן אם אותו דין שהוא רוצה להנהיג עתה, לא הנהיגו בכל מלכותו אלא בקצת מלכותו, שאינו דין כלל, שאין זה מחוק המלכים להנהיג בעיר אחת ענין אחד שאינו נוהג בכל מדינות מלכותו, ואם עשה כן אין דינו דין, וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות גזילה, וזה לשונו: כל דין שיחקוק המלך לכל וכו', סובר הרב ז"ל, דלא אמרינן "דינא דמלכותא דינא", במה שדן בקצת המלכות ולא בכולו".

ועוד המשיך התשב"ץ וכתב:

"ואף אם נודה שיהא רשות למלך להנהיג חוקים שאינם נוהגים כבר, מכל מקום אם הנהיגם בקצת ולא בכל מלכותו, אין דינו דין בזה, שתקנות וחוקי המלכים כוללים הם ולא פרטים".

ויש לציין בכל זה, שבחלק מהמקורות עסקינן בכספים שהמלך גובה, ויש בהן גם טעם שלקיחת כספים מחלקן ולא מכולם, אין זה דרך מלכות אלא חמסנות, ואולם בחלק מהמקורות לא מחלקים בין המקרים, אלא עצם זה שההנהגה אינה שווה יש לראותה, כמו שאינו דרך מלכות להבדיל בין ארצותיה, או בין חלקי תושביה, או בין מידותיה. וכזה הוא התשב"ץ כלשון שהבאנו, ושלדעת התשב"ץ כך היא גם דעת הרמב"ם כפי שהזכיר דבריו. אולם מאחר וניתן לדחוק גם בשאר המקורות שזה דווקא במקרים בהם המלך גובה הכספים לעצמו, לכן לא אשתמש במקורות אלו לבסס דברי אלו ולפסק ההלכה בנוגע להשוואה.

בהמשך דבריו של הרב צדוק, הוא מסתמך על האמור בחו"מ סימן שסט ה"ו, שפסק בשו"ע שדינא דמלכותא נוהג במלכי ישראל, ושאין לומר קים לי נגד הרמב"ם והשו"ע. ומכאן שחוקי מדינת ישראל יהיו "בדינא דמלכותא דינא".

בדברי אני רוצה קודם כל, להטיל ספק, אם המבנה של חוקי הכנסת נכללים במה שנאמר "דינא דמלכותא דינא". משתי סיבות: האחת היא כללית, האם המבנה של המשטר הדמוקרטי עליו נאמר בכלל "דינא דמלכותא דינא". וספק זה יהיה כיום בכל הארצות בהם שורר משטר דמוקרטי.

והשניה, האם בשו"ע נפסק בכלל על ארץ ישראל.

ועכשיו לספק הראשון, האם על משטר דמוקרטי נאמר דינא דמלכותא דינא, וכיון שלפי מהלכו של הרב צדוק, כיום במדינה שלנו בארץ ישראל אי אפשר ללכת לפי הר"ן בנדרים, כאמור בדבריו, אלא לפי הרשב"ם והרמב"ם, הרי אלך לדון לפי סברת הרשב"ם והרמב"ם.

וראשונה הוא הרשב"ם, האומר:

"כי כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו".

לדעתי, לשונו ודבריו מדברים בעד עצמם, שזהו במלכות ששלטת שלטון גמור, שהוא בלשונינו דיקטטורה, כשלטונם של המלכים בימי קדם, שעליהם יכול הרשב"ם לומר בביטחה: "שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו".

כלומר, לא יכול להיות אפילו אדם יוצא מכלל, ובעצם "הרצון" הזה, הוא רצון לפי המצב הסטטי בשטח, כלומר, במצב שיש מלך ששולט בשטח שלטון ללא מצרים, הרי כל יחיד ויחיד מודע לכך ברצונו, שאין לו להפר חוקיו של המלך, שאחרת, יסלקו המלך ממדינתו או ינקוט כנגדו אמצעים אחרים, ולכן הוא רואה את המצב שאם הוא רוצה להשאר בתחום הממלכה ולהתקיים בה, יש לו לקבל את מרות השלטון. ואם לא רוצה בכך שילך למדינה אחרת במודעותו או שהמלך יסלקו.

וראה גם בתרומת הדשן ח"א סימן שמא, שאפילו אותם שלא קיבלו עליהם בפירוש את מלכותו, כיון שהמלכות רגילה בזה, ואנו קובעים דירה תחתיהם, בזה מקבלים עלינו את עולם ומשאם, והוו כולם מעתה "דינא דמלכותא דינא", דהכי פרשב"ם פרק חזקת הבתים דדינא דמלכותא דינא היא משום דמקבלים בני מלכות עלייהו. עכ"ד. הרי שקישר בין הרשב"ם לבין מה שבפועל שולט המלך.

וראה בביאור הגר"א שסט ס"ק ט, בדבריו שם, ובמה שהבינו בדבריו בספר "שמועות בבא בתרא" (נד, ב אות שע"ח) בלשונם:

"מיהו בביאור הגר"א (שם) ביאר ברמב"ם דמה דבעינן שיהא מקובל על המלכות, אינו משום דינא דמלכותא אלא מדיני המלכות הוא, דסבירא ליה שאם אינו מקובל, אין לו דין מלך". עכ"ל.

ולפיכך גם שיטת הרמב"ם יש להסביר כשיטת הר"ן מדין אדנות.

ובעצם גם הרשב"ם בדבריו, כלולים בו דברי הר"ן בנדרים (כח, א) בחלקו הראשון, ביסוד כל דין מלך:

"מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשה מצוותי אגרש אתכם מן הארץ".

אלא שהרשב"ם לא נגע בנקודה, מה דינו בארץ ישראל, שהר"ן חידש בה (וכך דעת התוס' להלן), לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה, ולכן אין לשלטון זכות בסיסית לסלק את אחד מישראלים מארץ זו. ואילו הרשב"ם כאמור, לא נגע בנקודה זאת. אבל עצם היסוד של "המלך", שאמור בלשונו של הרשב"ם כאילו בא הדבר ברצון, אין הדברים אמורים ברצון מתוך בחירה, אלא ברצון מתוך הכרת המצב והשטח הקיים. כי אילו היינו סוברים אחרת בהבנת הרשב"ם, כיצד דברי הרשב"ם יכולים להצביע בתקופתינו בבירור, "שכל בני המלכות מקבלים עליהם" וכו', הרי במדינות הדמוקרטיות אין מצב אבסלוטי כזה, אלא הקובע בהן הן "רוב ומיעוט", באותו גרעין של החברים המחוקקים. ועוד חולשות נוספות הקשורות לשינוי רצון העם, כגון שינוי דעת רצון העם, בין מועדי בחירה של הגוף הנבחר, בין מספר השנים של מועדי הבחירה מעת בחירה עד מועד הבחירה הבא אחריו. ועוד שינויים רבים בין מלוכה לדמוקרטיה.

כך נראה ברור יוצא גם ההבדל מתוך הסברו של הרמב"ם, בהלכות גזילה (פ"ה הי"ז והי"ח) הכותב:

"וכן כל כיוצא בזה שדין המלך דין, במה דברים אמורים, במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים".

נראה בסיום טעמו של הרמב"ם, שעיקר כח המלכות הוא מטעם שהוא שליט גמור, עד כדי שהוא אדוניהם והם לו עבדים, שזהו המבנה המלכוני, שתופס גם את תושביו בתפיסה מוחלטת, מתוך אותה הסכמה ראשונית שהמליכוהו בשלטון ללא מצרים, וללא הגבלת זמן. ולכן הוא יותר לא שואל את רצון העם, ואינו עומד לבחירתם מזמן לזמן. אלא שהוא נהיה "אדוני הארץ".

וכך נראה לשיטתו שדין המלכות מצד שנהיה אדוני הארץ, אף שהזכיר את הסכמת בני אותה הארץ. משום שכידוע המלוכה היתה עוברת בארצות העולם מאב לבן לדורות, מבלי שנשאלו בני הארץ מזמן לזמן על רצונם, אלא מאחר שהסכימו מלפני דורות, להמליך מלך מסויים, והוא נהיה "אדוני הארץ", הרי ככל ירושה השייכת לכל אדם, כך הוריש המלך את אדנותו ובעלותו על הארץ. ולכן גם הרמב"ם יכל לומר כהר"ן: "מפני שהארץ שלו ויכול לומר אם לא תעשה מצוותי אגרש אתכם מן הארץ". ויתרה מכך להרמב"ם, שלא רק שיכול לגרש, אלא אף "שהם לו לעבדים". וזהו יסוד "דינא דמלכותא דינא" להרמב"ם, שבכל דבר שכך דרך המלכים, יש על כל אחד להשמע לו, משום שהוא נחשב כעבד לאדונו המלך. וזאת אף שהרצון הובע ע"י העם לפני דורות רבים.

וכך נראה להסביר ברמב"ם מצד עצם הסברא, כי האם יכל הרמב"ם לומר שבכל דור ודור מכריזים העמים למלכיהם שהעם למלכיהם לעבדים?

ואילו היה כך היה הרמב"ם צריך לומר זאת במפורש, במה דברים אמורים כשבאותו הדור הכריז העם שהמה למלך לעבדים, ואיך סתמו הרמב"ם לומר כך בביטחה ובפשטות ללא אוקימתה מפורשת? אלא משום שמאחר ודרך העמים היה בתחלתן כך, הרי זה נמשך כדרך המלכים בירושה מדור לדור כאדוני הארץ.

וכן כתב הראב"ד המובא בספר התרומות שער מו חלק ד' אות טו כעצם הפירוש בגמ' ב"מ עג, ב והובא שם בשטמ"ק. וז"ל:

"וענין זה כך פירושו, על כסף גולגולת היה, שהיו נותנין למלך, והיו שם עניים שלא היו יכולים לפרוע כסף הגולגולת, והמלך מכר אותם לעבדים לכל מי שיוציא הכרגע בשבילם וכו', והשיב לו רבא, כי יש לו למלך רשות לזלזל בעבודתם ולמכור אותם לעבדים עד שיפרע מהם, שכן הוא המשפט של מלכים שקבלו אותם מן המלכים הראשונים".

הרי מפורש שהנהגה זו של להיות עבדים למלך מקורה בדורות קדומים, וממנה נמשכה לדורות, וכנראה שמגמ' זו שאב הרמב"ם בכלל את מקורו, שהעם נהיו "עבדים למלך". וראה רש"י שם ב"מ עג, ב ד"ה בטפסא שכתב:

"והרי כולם עבדים לו, דדינא דמלכותא דינא".

ומנהג זה מימות יוסף ופרעה (בראשית מז, יט-כד), כאמור:

"ונהיה אנחנו ואדמתנו עבדים לפרעה וכו', ויקן יוסף את כל אדמות מצרים לפרעה וכו' ותהי הארץ לפרעה וכו', ויאמר יוסף אל העם, הן קניתי אתכם היום ואת אדמתכם לפרעה וכו', וישם אותה יוסף לחוק עד היום הזה" וכו'.

וענין "ירושת המלכים", נראה עד היום באותן ארצות שעדיין מולך בהן מלך, או אפילו בארצות שהמלך הורדו סמכיותיו, אבל השאירו את מסורת ירושת המלכים (כגון אנגליה ואחרות). וכך גם בזמן המשנה וגמרא, שמלכות עברה בירושה כמובא במסכת עבודה זרה י, א, ואף בן בחיי אביו ע"י השרים של המלך, עי"ש. וראה על ירושה במלכי ישראל ברמב"ם הלכות מלכים פ"א ה"ז. ושם הלכה ט', ושם בראב"ד. ושם הלכה יב.

ובירושת מלכים לדורות, הרי בודאי לא הובעה רצון העם במפורש בכל דור ודור, אלא מאחר שהובע רצון העם בתחילתה, ונהיה "אדון הארץ", שוב כך נשאר בירושה להמשך בניו לאדונות. ולכן מה שכתב הרמב"ם מצד הרצון, ביאר זאת, רק בתחילת התהוותו של הראשון שבהם, אבל לאחריו, הארץ כבר בבעלות המלך השולט, ושלטונו הוא כדברי הר"ן, משום ששלו הארץ, בחיזוק יותר בדברי הרמב"ם, שהוא האדון, והאזרחים הם לו לעבדיו.

וכך נראה בפירוש גם שיטת הרא"ש, שהוא אחד משלשת הפוסקים שקבע הבית יוסף ללכת לפיהם בכללי השולחן ערוך. שכתב הרא"ש בפסקיו לנדרים פ"ג סימן י"א:

"דאמר מלכא לא יהא בארצי אם לא יתן כך וכך, והיינו טעמא דדינו דינא, שהארץ שלו היא".

והשווה הרא"ש שם שכך אף הדיוט שיש לו קרקע כך דינו, שלא יהנה אדם מארצו אלא מדעתו ובקצבתו.

ועולה, שבעצם כל שלשת הראשונים שקבעו את בסיס "דינא דמלכותא" המובאים בדברי הרב צדוק, כולם בסופו של דבר, הם כסברת הר"ן, מצד השלטון של "אדנות הארץ", וסיבת רצון היא רק סיבה לתחילת שלטונם, וסמכותו להרמב"ם חזקה ב"אדנות הארץ", עד שתושביה המה לו לעבדים.

וברור הוא, שאחרי תחילת שלטון המלך, אין הוא שואל את רצון העם, אם הם רוצים את שלטונו, שבכך החילוק הגדול בין שלטון מלוכני לשלטון הדמוקרטי, ששלטון מלוכני אחרי שכבר נתמנה אינו עומד לבחירת העם מדי פעם מחדש, ולכן מלכותו הוא כבר כאדנות, להבדיל משלטון דמוקרטי, העומד בבחירה מפעם לפעם, שלכל הפחות באותן מועדי בחירה, רצון העם הוא הקובע את נבחריו.

ומכאן, שהבסיס שעליו נאמר "דינא דמלכותא דינא", כפי שהסברנוהו מצד "שלטון האדנות", אינו קיים בימינו, הרי נשמט כל הבסיס, שמכוחו קם בזמנו "דינא דמלכותא דינא". ולכן נראה שמלבד מה שהשלטון דואג ומצליח לקיים את שלטונו בימינו כפי כוחותיו, מהדין האזרחי, אולם במה שאנו מצווים ללכת לפי הכוונת חז"ל, הוא "בדרך המנהג", ושהכל לפי מנהג כל מקום ומקום.

וכן נראה, במה שמצדד "הכסף משנה" בהלכות עבדים (פ"ט ה"ד), שעבד שנלקח לאדוניו הגוי "בדינא דמלכותא" של מלך גוי יהיה עבד כנעני "לקנין גופו", יותר ממה שנאמר שם בהלכה ה', שגוי שקנה גוי מרצונו לעבדות לא קנה גופו, ואין לו בו אלא "מעשה ידיו". שה"כסף משנה", מדייק בלשון הרמב"ם (בה"ד), שבדין עבד עפ"י "דינא דמלכותא" קבע הרמב"ם שהוא "עבד כנעני לכל דבר", ולא כעבד שנקנה ברצון מגוי לגוי, שכתב עליו שנקנה רק "למעשה ידיו".

וכל זה רק אם נאמר, "שבדינא דמלוכתא" יש כח אדונות מיוחדת, אזי ניתן להבין הבדל זה בדעת הרמב"ם, כהבנת "הכסף משנה", אבל אם נאמר שהוא רק "מדין רצון", אם כן מאי אולמיה "דינא דמלכותא", יותר מכל דין רצון אחר, שגוי לא קונה גוי אחר מרצון לקנין גופו?

וכן פסק בשו"ע יו"ד הל' עבדים רס"ז:

"הקונה עבד עובד גילולים וכו' מעובד גילולים וכו' אלא שאותו שלוקח מעובד גילולים "אין גופו קנוי" אלא "למעשה ידיו", אלא אם כן-קנאו "בדינא דמלכותא"." (עי"ש עוד בבאר הגולה אות ס).

הרי שפסק בשו"ע, שקנין ב"דינא דמלכותא", כוחו יותר גדול "מקנייני רצון". ואם היינו אומרים שדינא דמלכותא כוחו רק, מדין הרצון", אם כן איך גבר כאן יותר מקנין רצון? אלא בהכרח ש"דינא דמלכותא" כוחו מדין "אדונות", ולכן יקנה גם לגופו.

וכן נראה מדברי הרמב"ם והסבר ה"כסף משנה עליו, שנפעל מכח "דינא דמלכותא" יותר מההסכמה הרגילה שהסכימו עליו מתחילה. וראיה שנהיה עליו דין "אדון", והוא ממה שכתב הרמב"ם פ"ה מגזילה הט"ז:

"וכן מלך שגזר, שכל מי שיתן מס הקצוב על האיש, ישתעבד בזה שלא נתן, ובא ישראל ונתן המס שעל ישראל זה העני, הרי זה עובד בו יותר מדאי, שדין המלך דין, אבל אינו עובד בו כעבד", עכ"ל.

והסביר ה"כסף משנה" דבריו, וז"ל:

"וטעמו, משום דהא דקיי"ל דאסור להעביד העבד עברי, בדברים שהם שהם מיוחדים לעשות העבדים וכו', הני מילי עבד עברי שנפשו שפלה מפני שנמכר, אבל ישראל שלא נמכר, מותר להשתמש בו כעבד, וכמבואר בפ"א מהל' עבדים (ה"ז), וקא משמע לן (ההלכה הזו ברמב"ם) דהני כיון "דבדינא דמלכותא" משתעבדי בהו, משום כרגא דיהבי עלייהו, הוה להו "כמכורים", ודינם כדין "עבד עברי", שאסור לעבוד בו "עבודת עבד"."

עולה מכך, שאחרי שהוסכם המלכות, הרי המלך הוא "אדון", ומדין "אדון העבד", שהוא כ"מכור" לו, חל עליו הדינים כ"עבד עברי" רגיל, שאסור להשתעבד בו. ומכאן ההשוואה, שכמו שהוא "אדון האנשים", כך הוא "אדון הארץ", כמו שהוסבר בשיטת התוס' ור' אליעזר ממי"ץ, והרשב"א בנדרים שהביא ממנו. ומכאן שכאמור, גם הרמב"ם כעיקרון של "דינא דמלכותא" סובר כמו שיטת התוס' ור"א ממי"ץ, ב"אדנות הארץ".

וכך רואים גם בתשובות הרשב"א ח"ו סימן קמט, כשרצה להראות עד כמה גדול כוחו של "דינא דמלכותא", כתב כשראשון נתן כסף לקנות קרקע ולאחר זאת מכר אותו המוכר פעם שניה את הקרקע לאדם אחר בשטר, בכל אופן יקנה השני, והסביר זאת:

"כי זה מחוק המלכות בדיניהם, הרי הוא דין גמור, וכמו שאמרו (ב"ב נד, ב): "נכסי הגוי הרי הן כמדבר". ואע"פ שהראשון נתן מעות וקרקע נקנית בכסף? מלכא אמר לא ניכול ארעא אלא בשטרא, וכן כל כיוצא בזה, כאותם שאמרו (שם נה, א) באריסא דפרסאי ובטסקא. והטענה בזה, לפי הארץ של מלך היא ומי שבא לגור בארץ על דעת כן הוא בא".

הרי שקובע הרשב"א, ביסוד הטעם של "דינא דמלכותא", משום שהמלך הוא "אדון הארץ", וכל הבא לגור קיבל על עצמו על דעת כך. והוא כטעם הר"ן, ובמקומות אחרים בדבריו שיובאו בעזר"ה להלן הביא כטעם הרשב"ם והרמב"ם, ובהכרח שהכל שיטה אחת, ואחרי רצון ראשוני של תחילת המלכות בתחילת הדורות, כל מלכים שיבואו אחריהן, או המלך הראשון אף בתחילתו או שנים רבות אחרי שהומלך ושולט בארץ, הוא "כאדוני הארץ", ולכן כוחו גדול יותר מהרצון הראשון שמינוהו.

והמקום האחר בתשובתו שמסתמך הרשב"א על דברי הרשב"ם, הוא בתשובותיו ח"ה סוף סימן קצה, שכתב להסתמך במהלך בדבריו שאם המלך עושה דין לעצמו אין זה דינא דמלכותא על דברי הרשב"ם. וזה לשונו:

"גם הרשב"ם ז"ל נוטה לדבריו, שכתב (שם ב"ב נד, ב ד"ה והאמר שמואל): "דינא דמלכותא דינא", היינו מסין וארנוניות ומנהגן של משפטי המלכים, שרגילין להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלין ברצונן עליהם את חוקר המלכים ומשפטיהם".

רואים בכך, שהרשב"א אינו רואה בפירוש הרשב"ם דעה הסותרת את דרכו של הרשב"א, שדינא דמלכותא היא מצד שהוא "אדוני הארץ", והוא כדברינו, שבתחילת מלכותו מתחיל כחו מצד קבלת כל הציבור, אולם בפעילותו הנמשכת לאורך זמן ולאורך דורות, זהו משום שהמלך "אדוני הארץ".

ויתרה מכך מצינו ברשב"א, שאף אימץ או לכל הפחות לא שלל, את השיטה של הר"ן שישראלים בארץ ישראל, לא יחול עליהם דינא דמלכותא, והיינו מטעם שתמיד דינא דמלכותא מטעם אדוני הארץ, ואילו בא"י אין הישראלי זקוק לו משום שלכל ישראל יש זכות בארץ ישראל.

והוא מה שכתב הרשב"א בתשובותיו ח"א סימן תרל"ז, בדברו אודות שלטון או מלכי ישראל לגבי "דינא דמלכותא", וכתב:

"דכל שלטון ישראל הממונה בעירו ומושל במקומו, דינו דין, והוא בעירו בכלל, דינא דמלכותא", כל זמן שעושה כחוקי מקומו, דומיא דמלך ממש, זה ברור וכו', ודוקא בארץ שהיא ירושה לכל ישראל הוציאו רבותינו הצרפתים בנדרים".

כלומר, רואה הרשב"א מעצור ל"דינא דמלכותא", בארץ ישראל, שהיא לכל ישראל בזכות ירושה, ולכן לא חייב לקבל את המלכות, כי המלך בארץ ישראל אינו יכול לגרשו מארצו, ולכן המלך אינו "אדוני הארץ".

וכן כתב הרשב"א בתשובותיו ח"ב סימן קלד, במקרה שרוב הישראלים בני השכונה סגרו חלק מהמבוי לצורך שמירה מהגוים ויש להם על הסגירה "חותם מן המלך", ולמקצת הציבור זה מפריע, באריכות דרך להגיע לבית כנסת שלהם ולמקוה, וכתב הרשב"א, שמעיקר הדין זכותם של המקצת, לעכב ולבטל את הסגירה, והמשיך:

"ומכל מקום זהו "שורת הדין", ואי נמי בארץ ישראל, דלא אמרינן בה "דינא דמלכותא דינא", כדעת קצת רבותינו הצרפתים ז"ל, לפי שארץ ישראל ירושה היא לנו מאבותינו "להדיוט כמלך"."

ואולם הבדיל הרשב"א למקום השואלים כמקום הרשב"א שהיה בחוץ לארץ, וכתב:

"אבל עכשיו שיש למלכי האומות בנו מלוכה, ומה גם שהשווקים והרחובות הם למלכים, והם יכולים לסגור ולבנות ברחובות עיר, וכן אנו רואים אותם נוהגים כן, אם כן נתן המלך לאלו להעמיד להם דלתות עושים, "דדינא דמלכותא דינא"."

כלומר, "דינא דמלכותא" גובר על עיקר הדין, מה שהיינו בלא דינא דמלכותא צריכים לפסוק בדיני ישראל. ואף שבדיני ישראל הם דינים יסודיים, כמו שהזכיר שם מצד שאמרו חז"ל "מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו" (ב"ב י"א, ב) והביא מהגמרא שם, שבאופן מפורש מקנה זכות לאותם המתנגדים לסגור את הרחוב, כפי שאמרה הגמ' שם:

"מבואות המפולשות לרשות הרבים ובקשו בני העיר לסותמן, בני אותה העיר מעכבים עליהם (כלומר זכות לתושבים אחרים מהעיר להתנגד לסגירת הכביש) ולא מיבעיא דליכא דרכא אחרינא (כלומר שפשוט כך כשאין דרך חלופית) דמעכבי, אלא אפילו איכא דרכא אחרינא עמי מעכבי, משום דרב יהודה שאמר "מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו"."

וע"ש שהביא עוד מהגמרא, שזכות היחיד בכך לעכב על האחרים. ואולם עם כל זאת, גובר "דינא דמלכותא" נגד דיננו בתלמוד הבבלי, ואף שאצלינו זהו "זכות גמורה" ליחיד, ואף "איסור" להצר את צעדי המיעוט.

אולם, אחר כך העלה הרשב"א אפשרות, שיכול להיות שאף בדיני ישראל, אם היה מלך ישראל, יכול לעשות דלתות משום תועלת ונחיצות השמירה. וזה לשונו:

"ואפשר עוד, כי גם למלכי ישראל רשות בכענין זה (סגירת המבוי בדלתות), לפי שזה משמירת עמו, כדי שלא יזוקו הישראלים הדרים פרוצים בין השכנים ויהיה בזה נזק המלך, והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו (סנהדרין כ, ב) ופורץ לעשות לו דרך, ו"כל האמור בפרשה מלך מותר בו" (סנהדרין שם). אם כן, מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם - הרשות בידו. נמצא דין מלכי ישראל שוה לדין האומות בדבר זה, וזה ראיה כי זה דינא דמלכותא ולא גזילה דמלכותא, ושפיר דמי". עכ"ד הרשב"א.

העולה מכך, שהבדיל בכך בין ארץ ישראל לשאר ארצות, שאפילו מלך ישראל שיכול לעשות כך, זהו כשמולך בחוצה לארץ, אבל בארץ ישראל כבר הקדים בדבריו, שלא יחול שם "דינא דמלכותא", כפי שהבאנו מדבריו הקודמים, משום שבארץ ישראל זכות "כל הדיוט כמלך", משום שארץ ישראל ירושה היא לנו מאבותינו. ולפיכך בארץ ישראל אדרבה לכל יחיד יש זכות לבין עצמו, משום שבארץ ישראל "כל אחד מלך". ומה שהזכיר מהגמ' בסנהדרין שכל האמור בפרשת מלך מלך מותר בו, זהו להראות, שלגבי חוצה לארץ הדינים שנהג מלכות הגוי, בנתינת "חותם מן המלך" לסגירת הרחוב בדלתות, אינו סתם הפקעת המלך נגד דיני ישראל, כפי שהקדים קודם, אלא לצורך "נחיצות השמירה", יכול לעשות כך גם "מלך ישראל בחוצה לארץ", אף שאמרו חז"ל, "מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו", והוא נוגד את כל הזכויות של היחיד, שהוקנו לו בגמ' בבא בתרא (יא, ב), מכל מקום למלך יש זכות לשקול את "צרכי השמירה", ולהעדיפה על זכויות "הפרעת היחיד", בהארכת הדרך. אולם בארץ ישראל כבר הקדים בדבריו שם, שלא יהיה זכות למלך לעכב את היחיד "בדינא דמלכותא", משום שבארץ ישראל "כל הדיוט מלך".

וכן בדרך אחרת אפשר להסביר בדברי הרשב"א, שמלך ישראל "אף בארץ ישראל", יהיה מזכותו לצורך שמירה להפסיק דרך הרבים, כמו שזכותו לפרוץ דרך, בהבנת הרשב"א שזהו פריצה לצורך ישראל, ובכך אף שזכויות מלך ישראל קיימת מוגבלות, רק "לכל האמור בפרשה", אבל "מפריצת דרך" לומדים שזכות מלך ישראל בענין של "דרכים", ואף שלמלך ישראל בארץ ישראל, אין לו זכות הגדרה של "דינא דמלכותא דינא", אלא רק ל"אמור בפרשה", מכל מקום "ענין דרכים אמור בפרשה". וזהו שציין הרשב"א בלשונו הקצרה:

"והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו, ופורץ לעשות לו דרך, וכל האמור בפרשה מלך מותר בו" (סנהדרין שם), והיינו, שענין דרכים כלול בדברי חז"ל לזכות המלך, ב"כל האמור בפרשה".

והבדל בין שני פירושים אלו בדברינו, תלוי בכך שאם נתכוון הרשב"א במה שהביא כמאן דאמר (סנהדרין שם) שכל האמור בפרשה מלך מותר בו, אף שיתכן שפוסק כמ"ד שמלך ישראל אסור בו, אבל שנתכוון רק להראות צדדי היתר להוראת המלכות של הגויים, משום שגם למלך ישראל למאן דאמר שהמלך מותר בו, והוא באופן זה של הדרך כשהוא לתועלת. וזהו שהדגיש הרשב"א בהגבלת דבריו, שכתב רק "לכענין זה" או "בדבר זה", והיינו לזה בלבד. שכך כתב: ואפשר עוד כי גם למלכי ישראל רשות "בכענין זה" וכו', נמצא דין ישראל שוה לדיני האומות "בדבר זה". כלומר, אף שבמלכי ישראל אין "דינא דמלכותא דינא", אבל לתועלת שמירה ככל שקשור "בדרך", בכך "יהיו שווין מלכי ישראל לדין האומות", וזה יראה לנידון הרשב"א שחותם המלך שם, ניתן "לדינא דמלכותא" ולא "גזילה דמלכותא", כפי שסיים הרשב"א את תשובתו שם.

וכך כנראה נוקט הרשב"א בחידושיו, שכתב בחי' לנדרים (כח, א):

"ופירשו בתוס' בשם ה"ר אליעזר, דדוקא במלכי אומות העולם אמרו "דינא דמלכותא דינא", ומשום דמצי אמר להו, אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם, שהארץ שלו היא, אבל במלכי ישראל לאו דינא, דאינו יכול ליטול מהם משלהם כלום, לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה, ואין בה למלך יותר מלאיש אחר".

בקטע זה אימץ הרשב"א את שיטת התוספות, כהר"ן בנדרים שם, שכח "דינא דמלכותא דינא" מצד "אדוני הארץ". כשיטת דבריו בתשובה שהבאנו.

ועוד הוסיף הרשב"א בחידושיו לנדרים שם:

"ותדע לך דהכי הוא, דהכא איכא מאן דאמר (סנהדרין כ, ב) כל האמור בפרשת מלך-מלך אסור בו, ולא נאמר אלא ליראם ולבהלם, ואמאי, תיפוק ליה משום "דדינא דמלכותא דינא", אלא דלא נאמרו דברים אלו במלכי ישראל אלא במלכי האומות".

כאן, כאמור בהמשך מדבריו הקודמים, כאשר מדבר הרשב"א "במלכי ישראל", ברור שדבריו אמורים, "במלכי ישראל בארץ ישראל", שהרי זה כל נושאו שם ואין בלתו, ולא נושאו שם במלכי ישראל בחוצה לארץ, שהם יכולים להיות ככל "דינא דמלכותא" של מלכי הגוים, "ולא בשביל שאני זכר הפסדתי", "וגיורא בארעא ויציבה בשמי שמיא". שבאותם הכללים השוררים בחוצה לארץ, אין להבדיל בסמכות, בין אם העומד בראש המלכות הוא יהודי או גוי. ולכן מן הסתם גם במלך יהודי בחוצה לארץ, יחולו הכללים של "דינא דמלכותא דינא".

ומדברי רשב"א בחידושיו אלו, אין כלל הוכחה שנוקט כמאן דאמר בסנהדרין (שם) "כל האמור בפרשה מלך אסור בו", משום שכהוכחה יותר בולטת, רוצה להביא מעצם האפשרות שקיים "מאן דאמר", הסובר "כל האמור בפרשת מלך מלך אסור בו", כלומר שלמלך ישראל בארץ ישראל אין כח לכל הדינים שבפרשה על אזרחיו, משום שכל מה שנאמר בפרשה היה רק להפחידם (בלשון שם: לייראם), והרי אם תסבור שגם בארץ ישראל יש למלך ישראל כח של "דינא דמלכותא", קשה מדוע רק לייראם, הרי דינא דמלכותא - דינא. אבל אם היה הרשב"א מזכיר את "המאן דאמר" הסובר ש"כל האמור בפרשה מלך מותר בו", אולי היית דוחק שלכן יש לו סמכות, למלך ישראל בארץ ישראל, מכח "דינא דמלכותא דינא", והתבטלה הראייה להוכיח כשיטת התוספות, שלשיטתם הוא רוצה להוכיח. ולכן פשוט לומר, שכל ראיית הרשב"א בחידושיו, הוא כאמור מעצם זה שיש "מאן דאמר", שכל האמור בפרשה מלך אסור בו, היא ההוכחה הגדולה, שממנה רצה להוכיח. ולפיכך, אף אם תנקוט בשיטת הרשב"א, שיסבור כהרמב"ם להלכה, שפוסקים בארץ ישראל שמלך ישראל "כל האמור בפרשה מותר בו". אין בכך להוריד את ראיית הרשב"א, כפי שהסברנו.

ובכך ירדו דברי המגיה לריטב"א (מידידינו הרב יעקב חיים סלומון שליט"א) שעשה בדבריו סתירה בדברי הרשב"א. שעל דברי הרשב"א בחי' לנדרים שם, כדברי התוס' להוציא מלכי ישראל בארץ ישראל שלא יחול בהם דינא דמלכותא, כתב בהערותיו:

"כ"כ רבינו בתשובותיו ח"א סימן תרל"ז, וח"ב סימן קלד בשם רבותינו הצרפתים, ועיין שם דה"ה במלכי ישראל בחוץ לארץ, וכ"כ הר"ן ונמק"י כאן, ובאור זרוע ב"ק סימן תמז. אבל הרמב"ם בפיהמ"ש כאן ובגזילה ואבידה פ"ה הי"א, חולק, שאפילו במלכי ישראל דינא דמלכותא דינא. וכן כתב השו"ע סימן שס"ט, ועי"ש בב"י, וכן רבינו עצמו בתשובות ח"ב שם חולק ע"ז", עכ"ד.

וכביאורינו באריכות שכתבנו, אין כלל שום מחלוקת וסתירה בדברי הרשב"א, משום שכאמור בין בתשובותיו ובין בחידושיו, ניתן לפסוק בין למ"ד מלך מותר בו ובין למ"ד מלך אסור בו, אלא הראיות שלו, וההשתמשות של הרשב"א בצורת הראיות, הן לפי צורך ההוכחות מכל אחד משתי הדעות שבגמ' בסנהדרין שם, וכביאורינו. ואם כי שבדברינו להלן נראה שיש לפסוק כמ"ד שכל האמור בפרשה "מלך מותר בו", כלומר שסמכות מלך בארץ ישראל, תהיה לכל הפחות לכל האמור בפרשת מלך. גם אם לא תהיה לו סמכות של "דינא דמלכותא דינא", כשיטת תוס', המובאת בר"ן וברשב"א.

עם זאת יש לציין שנראה בתשובה אחרת של הרשב"א שנוקט כמאן דאמר "כל האמור בפרשה מלך מותר בו". והוא מה שכתב בחלק ה' סימן קצ"ח, וזה לשונו:

"ואפילו במלכי ישראל הקדושים, דיני המלך ידועים, כמו שכתוב בקבלה על פי שמואל הנביא (ש"ב ח, יא-יז) ואמרו רבותינו ז"ל (סנהדרין כ, ב), כל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו".

ועוד יש להוכיח מדברי האור זרוע, שהרי כפי שציינם בהערה (על הרשב"א שם) כתב האו"ז בב"ק סימן תמ"ז כשיטת התוס', שמלך ישראל בארץ ישראל לא יהיה בו דינא דמלכותא דינא. והנה יקשה שהרי האו"ז בעצמו בסימן תשמ"ה כתב כשיטת הרשב"ם ביסוד דינא דמלכותא דינא. ואפרט.

האו"ז בב"ק סימן תמ"ז הביא מרבינו אבי העזרי (ראבי"ה) שכתב:

"יש מפרשים דדוקא בקרקע שייך למימר דינא דמלכותא דינא, ויש אומרים אפילו בין שאר ענייני ממון ולא הכריע, ורבינו אליעזר ב"ר שמואל ממיץ כתב וכו', ולי נראה דלא אמרינן "דיניה דין" אלא בקרקעות ובמשפטים התלויים בקרקעות, כגון מכס, שאומר לא יעבור אדם בארצו אם לא יתן מכס, וכדאמרינן בחזקת הבתים (ב"ב נה, א) ד"אריסא דפרסאי עד ארבעין שנין", ואמר נמי "דמלכא אמר דיהיב טסקא ליכול ארעא". וגם כרגא, דאקרקיף גברא, שאמר לא יהא בארצי אם לא יתן כך וכך, והיינו טעמא (ו)דדיניה דינא, שהארץ שלו היא, ואינו רשאי אדם שיעבור באצרו אם לא כמצותו וכו'. ומלכי ישראל אין דיניהם דין, שארץ ישראל נתחלקה לכל אחד ואחד מישראל ואינה של מלך, אבל באומות העולם כן דינם, שכל הארץ למלך, והוא הדין בכל ההדיוטות שהם קצבו שלא יהנה אדם מארצם אלא בקצבתם, שדיניהם דין, ושמואל הא קמ"ל דכל הארץ למלך היא, והיינו דאמר בהגוזל בתרא (ב"ק) דקטלי וגשרי גישרי, שהדקלים והקרקעות שלו הם", עכ"ל.

ועולה שביאר ביסוד דינא דמלכותא דינא שהוא מצד "אדוני הארץ", ולכן לא חל בין ישראל בארץ ישראל. והיינו כשיטת התוספות. ואילו בדבריו בתשובות או"ז סימן תשמה הלך בשיטת רשב"ם בביאור דינא דמלכותא דינא.

ודבריו הם ב"שטר שנעשה בכנופיא", שאפילו שאושר בערכאות אינו תקף. וכתב על כך:

"אע"ג שיש לבעל דין להשיב ולומר, מקושית הגמ' (בב"ב שם) בשטר מתנה במאי קני לה, בהאי שטרא, שטרא חספא בעלמא הוא? אמר שמואל "דינא דמלכותא דינא". אלמא אע"ג שזה השטר "חספא בעלמא" הוא, מכל מקום הואיל ונעשה על פי "ערכאות" של עכו"ם, גובה בו. אם כן נאמר גם כאן, אפילו שזה השטר אינו כלום הוא, אבל הואיל והובא לפני הדיינים הקבועין, והחזיקוהו בביתם עפ"י השטר זה, שלפיכך גם יגבה בו".

וחילק האו"ז וכתב:

"לא היא, דשאני התם שהשטר מתנה זה נכתב בערכאות עפ"י ערכאות, ומלכא אמר דכל שטר שיכתב על פי ערכאות על הקרקע, אפילו כי האי גובה בו, "דדינא דמלכותא דינא", דהואיל "וגזירתא דמלכא היא", כך קבלו עליהם, כדפירש רבינו שמואל בחזקת הבתים, "דינא דמלכותא" כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, "דינא", שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, הלכך דין גמור הוא (עכ"ל). הלכך הכא נמי, הואיל ומצות המלך הוא, כדפסיק ותני (גיטין י, ב) "כל השטרות" (העולים בערכאות של עכו"ם כשרים), אפילו שטר מתנה, דאוקמא שמואל משום "דינא דמלכותא", הכי הוה דינא, אבל שטר שנכתב "בכנופיא" ולא "בערכאות", אע"ג דדנו ערכאות על פיו, לא אשכחן דמלכא אמר שיגבו בו, דלא שייך הכא למימר "דלא מרעי נפשייהו", הואיל ואינם מעידים כי אם דנים, לפי מה שרואים כתוב בשטר, ואין לנו שום כח להוציא הבית מחזקת בעלים הראשונים".

הרי בתשובתו זאת, מאמץ האו"ז את שיטת הרשב"ם בביאור "דינא דמלכותא", שהוא משום "שכל בני המלכות מקבלים עליהם". וכיצד זה מסתדר עם שיטתו בדבריו בב"ק, שהלך בשיטת התוס' מטעם "אדוני הארץ".

אלא ביאורו כדברינו, שהקבלה היא מתחילתה, ואולם אחרי שפעם אחת כולם קיבלוהו עליהם, שוב יהיה "אדוני הארץ", ואף יורישהו לדורות אחריו כבעלות.

וכך במקום אחר, מאמץ האור זרוע את שיטתו של הרשב"ם ביסוד "דינא דמלכותא, והוא בהאמור בתשובתו אל רבינו אביגדור כהן, וזה לשון תשובתו בסימן תש"ה:

"והבנתי מתוך לשונך, כי זה השטר לא נעשה על פי "ערכאות", אלא "בכנופיא דארמאי", אלא שלאחר כך הובא זה השטר בערכאות לפני הדיינין הקבועין שלהן ודנו על פי זה השטר והחזיקוהו בבי"ד על פי זה השטר, ואם כן הוא, נראה בעיני דההיא שטרא חספא בעלמא הוא ולית ביה מששא, מדאמר פ"ק דגיטין (יא, א) רבינא סבר לאכשורי בכנופיא דאמראי, אל רפרם ערכאות תנן וכו'. ואי משום דהובא זה השטר לפני הדיינין הקבועין שלהן והחזיקוהו בבית על פי השטר, בהא לית ליה שום זכותא". עד כאן קביעת האו"ז.

והוסיף האו"ז לדון:

"ואע"ג דיש לבעל דין להשיב ולומר, מדפרכינן (שם) אלא מתנה במאי קני בהאי שטרא, חספא בעלמא הוא. אמר שמואל "דינא דמלכותא דינא". אלמא אע"ג דהאי שטרא חספא בעלמא הוא, מכל מקום הואיל ונעשה על פי ערכאות - גבי (גובה) ביה, הכא נמי אע"ג דהאי שטרא לא כלום הוא, הואיל והובא לפני הדיינין הקבועין שלהן והחזיקוהו בבית עפ"י זה השטר גבי ביה?"

והשיב האו"ז:

"לא היא, דשאני התם שהשטר מתנה זה נכתב בערכאותיהם עפ"י ערכאות, ומלכא אמר דכל שטר שיכתב עפ"י ערכאות על הקרקע, אפילו כי האי-גבי ביה, "דדינא דמלכותא דינא", דהואיל "וגזירתא דמלכותא" היא, "הכי קיבלו עלייהו", כדפירש רבי' שמואל זצ"ל (רשב"ם) בפרק חזקת הבתים דינא דמלכותא, כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא, שכל בני מלכות מקבלים עליהם ברצונם חוקי המלך ומשפטיו, הלכך דין גמור הוא. הלכך הכא נמי, הואיל ומצות המלך היא כדפסיק ותני: "כל השטרות" ואפילו שטר מתנה ואוקמא שמואל משום דינא דמלכותא הכי נמי הוי דינא. אבל שטר שנכתב "בכנופיא" ולא בערכאות, אע"ג דדנו ערכאות על פיו, לא אשכחן דמלכא אמר דגבי ביה, דלא שייך הכא למימר "דלא מרעי אנפשייהו", הואיל ואינם מעידים, כי אם דנים לפי מה שרואים כתוב בשטר, ואין לנו שום כח להוציא הבית מחזקת הבעלים הראשונים". וכך כתב האו"ז בדבריו בסימן תשמ"ה (ח"א דף קה עמוד ב סוף טור ג ותחילת טור ד').

הרי לנו באופן המפורש ביותר, עד כמה מאמץ האור זרוע את שיטת הרשב"ם ובונה את דינו על פיו, וזאת אף שלעיל הכניס בדבריו גם את דברי ר' אלעזר ב"ר שמואל ממיץ. שדינא דמלכותא מכח "אדנות הארץ". אלא ביאורו כדברינו. שתחילתו מהסכמה ורצון כולם, והמשכו מכח "אדנות הארץ".

ולהלן עוד נכתוב בעזר"ה שגם דברי הרמב"ם והשו"ע המובאים בהערה על הרשב"א הנ"ל, לא כתבו על מלך ישראל בארץ ישראל. וממילא אין ראיה שחולקים על שיטת התוספות. ודבריהם הם לפי מקורותיהם, במלך ישראל בחוצה לארץ.

ומכל מקום, לשני הפירושים בדברינו לרשב"א, בארץ ישראל למלכי ישראל לא יהיה "דינא דמלכותא דינא", אלא הכי הרבה, יהיה רק בגבולות של מאן דאמר, "כל האמור בפרשה מלך ישראל מותר בו".

ומסתבר, שכמו שנאמר "בפרשת מלך ישראל" (בסנהדרין שם כ, ב), בביזה שבוזזין ישראל מעכו"ם, שמחצה יהיה למלך לצורכי מלוכתו, כך בשאר אופנים שהמלך גובה לצורכי מלוכתו, כמו מכס או מס קצובים, יהיה זה "בפרשת מלך ישראל", כמו שהדמיון שכתבה הרשב"א, "בדין דרך", בין פריצת הדרך לסגירת הדרך, שהוא "מענין הדרכים", כך כמו שראינו שהמלך יכול לגבות מהביזה עד מחצית "לצורכי מלכותו", כך יהיה דינו במכס או במס "לצורכי מלכותו". ולמלך ישראל יהיה זה דינו מצד "הכתוב בפרשת מלך", ולמלך גוים יהיה זה מצד "דינא דמלכותא".

וגם למלך ישראל בחוצה לארץ, לא גרע כוחו מכל מלך גוים, לגבי כח "דינא דמלכותא", אלא שלמלך ישראל בארץ ישראל יהיה כחו רק "לאמור בפרשה", אם נפסוק כאמורא והתנא בסנהדרין שם "שמלך מותר בו", ואילו למאן דאמר האחר, שהם תנא ואמורא אחרים, בסנהדרין שם, שמלך ישראל "אסור בו", לא יהיה כוחו של מלך ישראל בארץ ישראל אפילו למה שאמור בפרשה, כדבריהם שהפרשה באה רק לייראם, ולכן למ"ד זה, אפילו לדרכים או למכס ומסים, לא יהיה כח למלך ישראל בארץ ישראל. ומכל מקום לשני "המאן-דאמר", בין למ"ד שהכתוב בפרשה "מלך מותר בו", ובין למ"ד "מלך אסור בו", אין למלך ישראל בארץ ישראל, דין של "דינא דמלכותא דינא".

וכיון שסתם המשנה בסנהדרין שם פסקה, שהמלך ישראל בארץ ישראל "פורץ לעשות לו דרך ואין ממחה בידו" (ולביאור הרשב"א בתשובה הנ"ל הוא כשפריצת הדרך יש תועלת), ממילא יש לפסוק "כמאן דאמר" שכל "הכתוב בפרשה מלך מותר בו". ונראה שעל כך כל הפוסקים יודו לכך. ולכך, כפי שנבאר אין מחלוקת לפסיקת הראשונים, וכולם מודים שלהלכה יהיה "מלך מותר בו" (מלך ישראל בארץ ישראל), וכן אף שרק חלק מהראשונים הזכירו, (תוס', רבותינו הצרפתים, ר"ן) שבארץ ישראל "אין דינא דמלכותא", אולם לא מצאנו במפורש מי שחולק בכך. ולכך יש להוביל ולקבוע כך להלכה.

וכדי להוציא מדעות אחרות, יש להביא תחילה דברי הרמב"ם שממנו סברו רבים, שיש דין של "דינא דמלכותא דינא" במלך ישראל בארץ ישראל. וזהו לשונו בפ"ה מהלכות גזילה הי"א:

"מכס שפסקו המלך, ואמר שילקח שליש או רביע או דבר קצוב, והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך, ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה שגזר המלך, אינו בחזקת גזלן, לפי שדין המלך דין הוא. ולא עוד אלא, שהוא עובר המבריח ממכס זה, מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל".

וכך לגבי מס המלך פסק שם בהלכה י"ב.

והנה הרמב"ם הפריד בהלכותיו, את דין מלך ישראל בארץ ישראל, בשונה מדין מלכי גוים, וכתב את דיניו במלך ישראל בא"י בכמה פרקים מהלכות מלכים, ולגבי מס ומכס של מלך ישראל בארץ ישראל כתב זאת שם בפרק ד' ה"א וזה לשונו:

"רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס שלו. ויש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג, שנאמר (שמואל א ח, יז): "ואתם תהיו לו לעבדים", ולהלן הוא אומר "יהיו לך למס ועבדוך", מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם דין, שכל האמור בפרשת מלך - מלך זוכה בו". עכ"ד.

וכסיום דבריו, פסק כמאן דאמר "כל האמור בפרשת המלך-מותר בו", ושם רשב"ם פירש המושג "בפרשת מלך", בספר שמואל בניכם ובנותיכם יקח וכיוצא בהם. והיה לכאורה משמע בפשטות, שיקח אותם לעבדים ואף ללא תשלום שכר, אולם הרמב"ם לא יכול לפרש כפשוטן כך לעבדים ללא תמורה, כמו שהוא כבר פסק שם הלכה ג', וזה לשונו:

"וכן לוקח מכל בעלי אומניות כל מה שהוא צריך ועושין לו מלאכתו ונותן שכרן, ולוקח כל הבהמות והעבדים והשפחות למלאכתו ונותן שכרן או דמיהן, שנאמר (בשמואל שם פ"ח פסוקים יב, טז): "ולחרוש חרישו ולקצור קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו, ואת עבדיכם ואת שפחותיכם ואת בחוריכם הטובים ואת חמוריכם יקח ועשה למלאכתו"" עכ"ד.

ואף שממשמעות הפסוק אין ראיה שנותן שכרן, יתכן לומר שמהפסוק הביא רק לעצם זכות ההשתמשות, ואילו הצורך בתשלום שכרן הוא נלמד משאר מקורות והלכות, כמבואר להלן.

הסייג הראשון, הוא שכתב בהלכות מלכים שם פ"ב ה"א:

"כבוד גדול נוהגין במלך ומשימין לו אימה ויראה בלב כל אדם וכו', וכן לא ישתמש בעבדיו ושפחותיו ושמשיו אלא מלך אחר", עכ"ד הנצרך לענין זה.

ואילו נאמר שהיה לוקחן ללא תמורה, היו נהיים אלו כשאר עבדיו ושפחותיו ושמשיו, ואיך היה מחזירן לאחר גמר הצורך בהשתמשותו.

הסייג השני הוא מה שכתב שם ה"ו:

"ויהיה חונן ומרחם לקטנם ולגדולם, ויצא ויבוא בחפציהם ובטובתם".

ואילו לא היה משלם השכר, היה סותר או מתנגד להלכה הנ"ל.

יתכן גם שבכך יאסר משום "הרביית כסף וזהב", שהרי איסורו הוא כאמור ברמב"ם שם פ"ג ה"ד:

"ולא ירבה לו כסף וזהב להניח בגנזיו וכו', אלא כדי שיתן לחיילות שלו ולעבדיו ולשמשיו".

ולכן מה שלא יתן שכרן הוא מעבר לצורכו הנ"ל, ואי תשלומו נכלל באיסור הנ"ל. ויש עדיין לעיין בכך משום שאינו ישרות בהרביית כספו.

והנה פתח הרמב"ם את פרק רביעי בהלכות מלכים, בהלכה שיש רשות למלך ליתן מס או מכס, וכתבו מפרשי הרמב"ם הראשונים (רדב"ז וכסף משנה), שמקורו למאן דאמר בסנהדרין שם שכל האמור בפרשת מלך-מלך מותר בו. ועולה, שלמאן דאמר שם שמלך אסור בו, יהיה אסור לקחת מס או מכס.

ובאמת לא הוזכר שם בגמרא על מס או מכס, ושמא למדו זה "מקל וחומר", שאם "באמור בפרשה", שהוא כאמור ברשב"ם שם "בניכם ובנותיכם יקח" וכיוצא בהם שזהו זכות המלך, הרי לקיחת כסף היא פחות "מלקיחת בניכם ובנותיכם", ולא גריעא מכיוצא בהם. ואולי יש לבעל דין לחלוק, שאחרי שראינו שצריך לשלם שכרם, הרי שמא גם לא יכול לקחת כספם.

אולם מקור מפורש לכך, הוא האמור בגמ' בסוכה (ל, א), כשרוצה להביא מקור למשנה שפסול לולב הגזול משום "מצוה הבאה בעבירה", ואמרה לכך הגמ' כמקור:

"ואמר ר' יוחנן משום רבי שמעון בן יוחאי, מאי דכתיב (ישעיה סא) "כי אני ה' אוהב משפט, שונא גזל בעולה"? משל למלך בשר ודם שהיה עובר על בית המכס, אמר לעבדיו תנו מכס למוכסים, אמרו לו, והלא כל המכס כולו שלך הוא, אמר להם, ממני ילמדו כל עוברי דרכים ולא יבריחו עצמן מן המכס, אף הקב"ה אמר, "אני ה' שונא גזל בעולה", ממני ילמדו בני ויבריחו עצמן מן הגזל".

הרי מקור שישמש לכל הפחות למלך ישראל, בארץ ישראל, שדימתה הגמרא הברחת מכס מהמלך לגזל, וזה דומה לפסול גזל בקרבן עולה, וכמו שנפסק ברמב"ם פ"ה מהל' איסורי מזבח ה"ז, וכן שדומה לפסול גזל בלולב שעליו הביאה הגמ' בסוגיא וכנפסק ברמב"ם פ"ח מלולב ה"ט, וכמו שהביא במלחמות לרמב"ן שם לגבי פסול גזל בלולב, שכתב:

"מ"מ במאי דאמר "מצוה הבאה בעבירה" לאו מצוה היא, כוותיה קיי"ל, דא"נ לית ליה מהאי קרא (והבאתם גזול וכו' שם בגמ'), מסברא אית ליה ומקרא אחרינא דדריש הכא "שונא גזל בעולה"."

ובתוס' בסוכה שם (ד"ה משום), שכתבו:

"נפקא לן גזול משום "מצוה הבאה בעבירה", דאע"ג דקרא גבי קרבן כתיב, הוא הדין בכל מצוות דהוי דאורייתא".

וזה דומה להברחת מכס, שיהיה לכל הפחות, בדרגה הגבוהה ביותר של מלך, שהוא מלך ישראל בארץ ישראל. ואם כי יתכן שבדין זה יסבור התנא ר' שמעון בר יוחאי כהתנא רבי יוסי בגמ' סנהדרין שם, שכל האמור בפרשת מלך (מלך ישראל בארץ ישראל) מלך מותר בו, מ"מ הוא כאן מזכיר מפורש את האיסור של הברחת מכס שכמוה כגזל. ואולם יתכן שבכך יודו כל התנאים והאמוראים החולקים שם בסנהדרין, שמחלוקתם תהיה רק בצעדים היותר קשים של המלך האמורים בפרשה, של "בניכם ובנותיכם יקח", המובא בפירוש הרשב"ם שם.

שוב התבוננתי, ונראה מפורש בדברי הרמב"ם, שמס או מכס הוא מעצם התלות במחלוקת התנאים ואמוראים בגמ' סנהדרין אם הכתוב בפרשת מלך מותר בו או אסור בו, האמור בגמ' סנהדרין שם, שכך לשון הרמב"ם מפורש בלשונו:

"רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס, ואסור להבריח מן המכס שלו. ויש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג, שנאמר (ש"א ח, יז) "ואתם תהיו לו לעבדים", ולהלן הוא אומר "יהיו לך למס ועבדוך", מכאן שנותן מס וקוצב מכס, ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן-דין, שכל האמור בפרשת מלך - מלך זוכה בו", עכ"ל.

הרי שלומד מהפסוק, גם את עצם זכותו להטיל מס, כמו שזכותו להטיל עונשים כבדים על מי שיגנוב המכס. וכך מבואר ברד"ק שמואל שם, והמובא "במקורות וציונים" (מהד' פרנקל), שהמקור הוא מה שאמרו רז"ל שיכול להטיל מס עליהם, כתיב הכא לעבדים, וכתיב התם (שופטים כ, יא): "והיו לך למס ועבדוך". ועכ"פ כך חיבר הרמב"ם תחילת ההלכה לסופה, שפתח "רשות יש למלך ליתן מס וכו' וקוצב לו מכס", ואחרי שהביא את הפסוקים כמקור להסתמך עליהם, סיים: "מכאן שנותן מס וקוצב מכס וכו' שכל האמור בפרשת מלך - מלך זוכה בו". וא"כ מפורש, שהוא רק למ"ד בסנהדרין, שכל האמור בפרשת מלך - מלך מותר בו.

וכן יש להביא ראיה מהגמ' בפסחים (קי"ב, ב) שאחד מארבעה דברים שצוה רבינו הקדוש את בניו הוא:

"ואל תבריח עצמך מן המכס - שמא ימצאו לך ויקחו ממך כל מה שיש לך".

וקשה מה צריך לומר משום עצה טובה הרי אסור להבריח מן המכס משום "דדינא דמלכותא דינא"? ושאלה זו הובאה ב"אוצר מפרשי התלמוד" למסכת פסחים שם בשם קושיות אחרונים ושתירצו "באוקימתא" שמדובר במכס שאין לו קצבה שאין בזה דינא דמלכותא, ובאוקימתא דומה הובא כעת בספר "משלחן מלכים" לפסח שיצא לאור השבוע (ניסן תשסח ח"ב עמ' עתר) בשם הרב יוסף שלום אלישיב שליט"א, ונכתב:

"לא מיירי במכס שהעמידו המלך, דדינא דמלכותא דינא וודאי אסור להבריח, אלא מיירי במוכס העומד מאליו שהוא מחליט כמה ליקח, שמצד הדין מותר להבריח, וקאמר עצה טובה שאל תבריח" עכ"ד.

אולם לדברינו לא צריך בשום "אוקימתא", אלא מאחר שהיה זה בארץ ישראל מקום מושבו של רבינו הקדוש מחבר המשנה, ושם צוה את בניו, והיה זה בתקופה של שלטון הרומאים, כידוע מהמעשים של "רבי ואנטינונוס", ובה כאמור אין לישראל "דינא דמלכותא", כדברינו.

ועתה נכנס להבין דברי הרדב"ז ומגדל עוז, על הלכה זו ברמב"ם. שכתב הרדב"ז:

"מש"כ הרמב"ם רשות יש למלך וכו', פרק כהן גדול (סנהדרין כ, ב) פלוגתא דתנאי ואימוראי, ופסק כרבי יוסי ושמואל, שאמרו "כל האמור בפרשת המלך - מלך מותר בו. ואמרו בכמה מקומות "דינא דמלכותא דינא", ואפילו מלכי הגוים אמרינן בהו "דינא דמלכותא דינא"," עכ"ד.

ויש להבין, מהו שהכניס הרדב"ז כאן את הכלל שבש"ס "דינא דמלכותא דינא", הרי בוודאי הרמב"ם בהלכה זו כתב מפורש, שכל מקורו מצד "שכל האמור בפרשת מלך, מלך מותר (ברמב"ם: זוכה) בו", ומובנו. כאמור, שתולה זאת במחלוקת התנאים והאמוראים בגמ' סנהדרין שם, ואם מצד "דינא דמלכותא דינא", הרי גם למ"ד בסנהדרין שכל האמור בפרשת מלך - מלך אסור בו, מכל מקום יזכה מהכלל שבש"ס בכמה מקומות "דינא דמלכותא דינא", והיא קושיה עצומה, ובאמת שזוהי קושית הרשב"א בנדרים (כח, א) שהבאנו לעיל, ובהכרח שכאן הרמב"ם לא נכנס כלל ל"דינא דמלכותא דינא".

ועוד, הרי הרדב"ז בטעמו הראשון, הביא כהגמ' בסנהדרין, וכתב שזהו משום שהרמב"ם פסק כר' יוסי ושמואל, שאמרו כל האמור בפרשת המלך-מלך מותר בו, וכיצד עזב את הגמ' המפורשת, ושגם הרמב"ם כתב במפורש, שהוא מסתמך על דברי גמ' אלו בסנהדרין, "כל האמור כאמור בפרשת מלך-מלך זוכה בו", ואילו הרדב"ז פתאום ילך לכללים אחרים, היתכן?

ועוד, אם טעם השני הוא כטעם ומקור לדברי רמב"ם אלו במלך ישראל בארץ ישראל, אם כן כיצד יש סייגים והלכות רבות האמורות בהלכות שם ברמב"ם וחלקן הבאנו מקודם, כגון שהמלך ישלם שכר הפועלים והעבדים שלקח, הרי "בדינא דמלכותא דינא" אין כלל הלכות כאלה, ואדרבה כפתיחת כל דברינו שכתב הרמב"ם בהלכות גזילה שכל דינא דמלכותא דינא" הוא שום שכולם קיבלו על עצמם להיות לו לעבדים? וכהנה שאלות רבות על כמה וכמה הלכות, ושם בהלכות גזילה בהלכות "דינא דמלכותא" לא כתב כלל את כל מיגבלות מלך ישראל, והאם הרדב"ז רוצה לערבב בינהם?

אלא פשוט ובהכרח, שברור שטעמו הראשון של הרדב"ז, מהגמ' בסנהדרין מהמחלוקת אם האמור בפרשה מלך מותר בו, הוא המקור היחיד לדינים המיוחדים של "מלך ישראל בארץ ישראל", ושפרטן הרמב"ם בכמה פרקים והלכות, ובעוד הלכות מיוחדות למלך ישראל כפי המקורות שמראין על המיוחדות של מלך ישראל בארץ ישראל, אלא שרצה הרדב"ז להוסיף ולומר, שאם ימלאו התנאים האמורים ברמב"ם הל' גזילה, להגיע לדין "דינא דמלכותא דינא", שכולם יסכימו להיות לו לעבדים, הרי יהיה כלול בהסכמה זו לשלם מס ומכס, שבכלל מאתיים מנה. ומסתבר שזה יהיה רק בדור הראשון, שאותו מלך הוא שכולם הסכימו הסכמה כזאת לעבדות. ואזי לא יחלוק על שיטת התוס', כיון שאין צריך להגיע "לאדוני הארץ", ואם יסבור שכך גם בירושת מלכים, אזי יחלוק על התוס'. ברם אין בכך בכדי לראות בזה את שיטת הרמב"ם בעצמו, שהרי הרמב"ם כאמור, לא מדבר כאן כלל בדיני "דינא דמלכותא דינא". וכך צריך לבאר גם את דברי הרדב"ז בהל' ט-י שם.

וזהו כנראה גם ההבנה ב"מגדל עוז" שם, שכתב (בהלכה א בד' הרמב"ם):

"רשות יש למלך כו', עד בכל אלו הדברים וכיוצא בהן. (שמקורו הוא במסכת) נדרים פרק ד' נדרים (כח, א) וכמה מקומות בתלמוד "דינא דמלכותא דינא". (ובדבר הרמב"ם) שכל האמור בפרשת המלך וכו', עד צאנכם יעשר (סוף הלכה ז), בסנהדרין פרק כהן גדול (כ, ב)".

ולכאורה הוא עוד הבליט את "דינא דמלכותא", שבראש הלכה א' כתב רק את "דינא דמלכותא", ורק בסיומו הביא את המקור לגמ' סנהדרין. אבל כקושיות שהקשינו על הרדב"ז, וכהסבר שכתבנו לרדב"ז, כך בהכרח צריך להסביר גם את "המגדל עוז".

ואילו ה"כסף משנה" על הרמב"ם שם, באמת ראה לנכון שלא להזכיר כלל מהכלל הידוע של "דינא דמלכותא דינא", ואחרי שהביא את המקור לרמב"ם, ממחלוקת התנאים והאמוראים בסנהדרין, אם "כל האמור בפרשה מלך מותר בו, או אסור בו", סיים וכתב:

"ופסק רבינו שכל האמור בפרשת מלך-מלך זוכה בו, משום דהלכה כשמואל בדיני (עפ"י בכורות מט, א), וכן בפלוגתא דתנאי רבי יהודה ורבי יוסי הלכה כרבי יוסי (עפ"י עירובין מו, ב)".

והיינו, שאכן נצמד ה"כסף משנה", למה שכתב הרמב"ם כאן, שכל ההלכה שהביא שיש זכויות למלך ישראל בארץ ישראל, הוא מצד הפסק כר' יוסי ושמואל, "שכל האמור בפרשת מלך-מותר בו". ולא עסקינן כאן כלל "בדינא דמלכותא דינא". כביאורינו באריכות, בגלל ההבדל שבהן.

ולפיכך מתבאר, שמה שכתב הרמב"ם בפ"ה מגזילה הי"א: "שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך, בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל". אזי דבריו על מלך ישראל, יהיו בנפרד (בפיצול), אם בארץ ישראל יהיה זה לפי כללי המלכות בישראל בדרכי המינוי שלו, שכתבן הרמב"ם בפ"א ממלכים מהלכה ג' עד סוף הפרק, וכאמור שכתב הרמב"ם בפ"ד ממלכים ה"א את זכותו למס ומכס מצד הפסוק המיוחד, ולכן אינו קשור לשיטת התוס', ויכול הרמב"ם להודות לתוס' שמצד דינא דמלכותא של "אדוני הארץ", אין לו זכות כזאת, כי בארץ ישראל כולן שותפין בה, וכדברי הרשב"א שבארץ ישראל כל הדיוט כמלך, אבל מכל מקום יש מלך מיוחד שיש עליו לימוד מפסוק, כפי שהביא הרמב"ם שזכותו לגבות מס ומכס.

וראה גם תרגום לשמואל א, ח, פסוקים טו, יז שהמלך יקבל מעשר מהגידולי שדה והצאן, ושלכן בנביא נכתב במפורש בלשון עשירית (שם: יעשר), והיינו מס על הגידולים והצאן. ועי' רד"ק שם.

ואם דברי הרמב"ם בפ"ה דגזילה שם על מלך ישראל בחוצה לארץ, אזי יהיה זה מכח "דינא דמלכותא דינא", שלא יוגרע כחו מלך גוי, שאין לגזול את מיסיו והמכס.

וכך יש לבאר את דברי הרמב"ם בפירוש המשנה בנדרים שם (כח, א לפי תרגום מהדורת הרב קאפח) על דברי המשנה בנדרי אונסין שהתירו חכמים, ושנודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין, שכתב הרמב"ם בפירושו:

"ומוכסין - גובי המכס. במה דברים אמורים, במוכס העומד מאליו אבל אם מנהו המלך הרי כלל הוא אצלנו דינא דמלכא (נ"א: דמלכותא) דינא, ואסור לו להבריח מן המכס כל שכן להשבע עליו. ואין חילוק בזה בין מלך גוי או מלך ישראל", עכ"ד.

והיינו, אם מהכלל של "דינא דמלכותא דינא", בביטוי הרגיל שלו, הרי במה שאמור "במלכי ישראל", יהיה זה במלך ישראל בחוצה לארץ. ואם אינו מתכוון לביטוי הרגיל של "דינא דמלכותא דינא", שבעצם זהו בתרגום מארמית דין המלך דין, הרי זה יהיה גם בארץ ישראל שדין המלך דין לגבי דין המכס, כפי שכתב הרמב"ם "ואין חילוק בזה", וכך הוא גם ידוייק לנוסחת הרמב"ם מכתב ידו, שבו הנוסח דינא דמלכא דינה "לגבי זה", וכמו שכתב בפ"ד ממלכים ה"א לגבי מס ומכס: "ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהם דין", וכפי שסיים מקורו: "שכל האמור בפרשת מלך (ישראל) מלך זוכה בו". ולכן גם מה שכתב בהערה שם, שדברי הרמב"ם בפיהמ"ש דלא כמש"כ הר"ן בשם התוס' דדוקא במלך גוי, הרי לפי דברינו, יכולים התוס' להודות לרמב"ם, שמה שנלמד מהפסוק בפרשת מלך, הרי גם בארץ ישראל יהיה אסור להבריח מכס, ואילו התוס' דיברו רק מכלל של "דינא דמלכותא דינא" האמור במלך גוי, שהוא אינו מהפסוק, אלא משום "אדוני הארץ", וע"ז בלבד אמרו, שבארץ ישראל כולם שותפים, ואינו "אדוני הארץ" לסלקם.

עם זאת יש לציין, שאיננו יודעים באופן מפורש דעת התוס', אם פסקו כמאן דאמר בסנהדרין שם שמלך מותר בו, כפסק הרמב"ם, וכמו שנראה מכללי הפסיקה שפוסקים כך, כמו שכתב ה"כסף משנה" שם, שהלכתא כשמואל בדיני והלכתא כרבי יוסי כנגד רבי יהודה, שאף שנראה זאת כדבר פשוט, מכל מקום מצינו בראשונים מחלוקת בדבר, שהנמוקי יוסף על הרי"ף בנדרים שם (כח, א) פסק אחרת, וכתב:

"והא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא" וכו', פירוש, והא אמר שמואל קא מתמה, היכי שרינן לאיערומי עליה דמוכס, מפני שהוא שלו (של האדם) כדין, והאמר שמואל דינא הוא (מכס של המלך). והסכימו רוב המפרשים ז"ל, דדוקא במלכי אומות העולם, ודינא דמלכותא דוקא, כלומר, חוקי המלך הקבועין במלכות על פי הגדולים, אבל דין שההגמון עושה מדעתו, אינו דין. ומלכי ישראל אין דנין דין אלא על פי התורה, דקיימא לן במסכת סנהדרין (כ, ב) כל הכתוב בפרשת המלך בספר שמואל מלך אסור בו, ולא אמרה תורה אלא ליראם ולבהלם שלא ישאלו להם מלך".

הרי מפורש, פוסק כהתנא רבי יהודה וכרב האמורא, שכל הכתוב בפרשה מלך אסור בו, ולפיכך לא יהיה לו זכות במס ומכס. ועוד כתב זאת "כהסכמת רוב המפרשים".

וגם במפרשי הנביא נחלקו בכך, שאמנם הרד"ק (שמואל-א פרק ח' פסוקים ט, יא. שנאמר שהגיד להם את משפט המלך) הביא את מחלוקת התנאים בסנהדרין, אם מלך מותר בו או אסור בו, הרי לעומתו הכריע הרלב"ג וכתב: "ואחשוב שאין המלך מותר באותם הענינים שזכר, אבל רצה שמואל ליראם ולבהלם, והודיעם מה שיעשה המלך כשיתחזק על ממלכתו כשיקשה עליהם" וכו'.

ואם אכן נאמר שבתיבת דבריו "ואחשוב" בא להכריע כך, יתכן ויהיה זה דרך ליישב סתירת דבריו, במה שהקשה ר' חיים פלאג'י, בהערותיו על הרשב"א ח"ה סימן קצח. שכתב:

"תמהני לרלב'ג ז"ל, שדבריו סתראי נינהו, דאילו בפירושו על התורה כתב בפירוש, ד"כל האמור בפרשת מלך-מלך מותר בו", וכתב דנפקא ליה מקרא ד"שום תשים", שדרשו "שתהא אימתו עליך", דהוי נמי משפט המלוכה, שאמר שמואל לישראל, וביאר שם כל הפרשה כולה של כל הדברים אחד לאחד, וא"כ איך בפירושו על הנביאים כתב דלא הותר למלך דברים כאלו, דנראה דתפס לפסוק כמ"ד ד"כל האמור בפרשת מלך-מלך אסור בו", וכמו שכתב גם בדעתו, הרב מוהרי"א ז"ל, וצ"ע".

ואם נאמר שבפירושו על התורה הביא כפירוש שהמלך מותר בו, משום שלבאר המקרא "לפי פשוטו" כתב כן, אבל "להכרעת ההלכה" כתב בפירושו לנביאים שהוא "מכריע" כמ"ד שמלך אסור בו, בלשונו "ואחשוב". וכך לא היה נראה כל כך סתירה בדבריו.

ואולם מהלך זה הוא בניגוד לפירוש "האברבנאל", לשמואל שם, שאדרבה, כתב שפשט הכתובים מורים כר' יהודה, שהכתוב בפרשה בא רק לאיים, ומכח זה הגיע אף כך להכרעה כנגד הרמב"ם לפסוק כר' יהודה וכרב שכל האמור בפרשה, מלך אסור בו. ועי"ש "ברחמים לחיים", לר' חיים פלאג'י, שתמה עליו. ולכן לאחרי התמיהה עליו יכולים לחזור לדברינו ביישוב התרוץ.

וכן נראה דעת "רבו" של רבנו אליעזר בר שמואל ממיץ, שבאו"ז ב"ק פ"י סימן תמ"ז הובא שרבו של ר' אליעזר ממיץ אמר בשם רבו:

"ובמלכי ישראל לא אמרינן "דיניה דינא", כדאמרינן בסנהדרין (כ, ב) לא נאמרה פרשת המלך בשמואל אלא ליראם ולבהלם, אבל המלך אסור בכל מה שאמור בפרשה ואפילו למ"ד מלך מותר בו, היינו דווקא באמור בפרשה".

כלומר, רבו של ר' אליעזר ממיץ, נוקט כהנמוקי יוסף בנדרים שם, וכסתם כמאן דאמר (בסנהדרין שם) "כל האמור בפרשה מלך אסור בו", ולדעתו, זה שולל גם את "דינא דמלך דין", שהרי נאמר במפורש שם לאותו מאן דאמר לשון "אסור בו" כלומר, גם לכללי מלכות אסור מלך ישראל בארץ ישראל חוץ מדין תורה, כמו לכלל ישראל, וזהו גופא באה גמ' להורות לרבי יהודה התנא ולרב האמורא, שהמלך ישראל בא"י "אסור לו" לסטות מכללי ההלכה, כמו שלא היה מלך.

ואחר זאת הוסיף רבו, שתדע לך, שכן הוא המהלך, שהרי למ"ד "מותר בו", אמר רק "לדברים שאמורים בפרשה", ומכאן הוכחה שלמלך ישראל בארץ ישראל אין לו כלל את כללי "דינא דמלכותא דינא", שיש למלכי אומות העולם בחוצה לארץ. משום שמלך גוי אינו מתנהג לפי כללי התורה, ואילו מלך ישראל צריך להתנהג לפי התורה בלבד. כמו שכתב בנימוקי יוסף המובא לעיל, שמלך ישראל אין דינו דין אלא על פי התורה.

אמנם באמת עולה לפי שטה זו, שלא רק למלכי ישראל בארץ ישראל אין דינם דין, אלא אפילו אם יהיו מלכי ישראל בחוצה לארץ, לגבי יהודים שבחו"ל לא יהיה דינם דין, כיון שלגבי יהודים הם צריכים לנהוג לפי התורה, לפי הבנה זאת של רבו של רבי אליעזר ממיץ, שכך הורתה הגמ' בסנהדרין.

ועל כך חלוק תלמידו רבי אליעזר ממיץ, שהוא כן מבדיל במלכי ישראל, בין שמלכותם על ארץ ישראל, לבין שמלכותם על שאר ארצות, והוא שלומד כהתוס' המובא בר"ן, וכתב:

"ומלכי ישראל אין דיניהם דין, שארץ ישראל נתחלקה לכל אחד ואחד מישראל ואינה של מלך, אבל באומות העולם כן דינם (-של מלכי ישראל דין), שכל הארץ למלך, והוא הדין בכל ההדיוטות שהם קצבו שלא יהנה אדם מארצם אלא בקצבתם שדיניהם דין, ושמואל הא קא משמע לן, דכל הארץ למלך".

כלומר, שהיה קשה לר' אליעזר ממיץ, אם אתה אומר, שבכל חלקת אדמה, יהיה ההדיוט יכול להורות, למי שגר אצלו את הוראותיו, אם כן מה המיוחד למלך בדברי שמואל? ועל זה השיב, ששמואל חידש שהמלך נחשב "אדון על כל הארץ".

ונראה לפיכך שר' אליעזר ממיץ, מבדיל בינו לבין רבו, בביאור הגמ' לסנהדרין שם, שלפי שיטת עצמו, אין הגמ' בסנהדרין באה "להורות איסור" למלך ישראל שלא יתנהג בשונה מכל ישראל אחר לפי כללי התורה, אלא באה הגמ' לומר, לפי מאן דאמר ש"כל האמור בפרשה מלך אסור בו", משום שמאחר שהארץ אינו שלו, אלא שנתחלקה לכל ישראל עמו בשותפין, לכן אינו יכול להורות לאזרחיו את הוראותיו. ואילו למאן דאמר ש"כל האמור בפרשה מלך מותר בו", לומד שלמרות שהארץ אינה של המלך, מכל מקום חידש הנביא שמואל, שיש סמכות למלך, לאותם ההוראות האמורות בפרשה.

ומה שאיני אומר בהבנתו, שלמאן דאמר מלך מותר בו, יסבור שכל האמור בפרשה יגלה שמלך ישראל בארץ ישראל יהיה גם "אדון הארץ", כמו שחידש שמואל בשאר ארצות שהמלך הוא אדון כל ארצו. זאת לא נראה לומר, משום שכיון שמה שיכול מלך ישראל, בארץ ישראל מוגבל רק "לאמור בפרשה", הרי אין לומר אדונות למחצה, שאם אדון הוא לארץ, לא היה צריך להיות מוגבל דוקא למה שאמור בפרשת מלך. אלא מכאן, שלמרות שאינו אדון הארץ, חידש הנביא, שיהיה למלך סמכויות למה שאמור בפרשה.

ועוד חולק ר' אליעזר ממיץ על רבו מחמת אותה שיטה, לגבי מלך ישראל בחוצה לארץ, שמאחר שלהבנתו לא נאמר איסור של מלך ישראל להתנהג דוקא לפי כללי דיני ממונות שבתורה, לכן גם מלך ישראל בחוצה לארץ יהיה לו כדין מלכי הגוייים, שדינא דמלכותא דינא. ואמנם כאמור זה מוגבל דוקא לחוץ לארץ.

ויש עוד להוסיף, שיתכן שלמאן דאמר "כל האמור בפרשה מלך מותר בו", מלבד מה שחידש הנביא, יש לומר שעצם הכח נדרש הוא בתורה, ובנביא רק נתפרש בפרשה את "סמכויותיו", על מה יכול להורות ועל מה אינו יכול.

והוא משום שב"מדרש תנאים" בדברים (יז, יט) נדרש על הפסוק: "לשמור את כל דברי התורה הזאת ואת החוקים האלה לעשותם". "ואת החוקים" האלה - "חוקי מלכות", אתה אומר חוקי מלכות או אינו אלא דברות? כשהוא אומר "לשמור את כל דברי התורה הזאת", הרי דברות אמורות, הא מה אני מקיים "את החוקים האלה", אלו חוקי מלכות.

ועולה, שבתורה עצמה נקבע עצם כוחו של המלך בחוקי המלכות, ולפיכך הנביא בא רק לפרש, שנדע מהן החוקים שיכל המלך לחוקק. וזה הכל למאן דאמר "כל האמור בפרשה מלך מותר בו".

וכך הביא ר' חיים פלאג'י בהערותיו לרשב"א ח"ה (רחמים לחיים) סימן קצח בשם הרשב"ם בבא בתרא (צט, ב) שבספרי פרשת שופטים "נפקא ליה מקראי" בפרשת מלך שמותר בו (שם על דרך). ונראה בעיני דמדכתיב "לבלתי רום לבבו מאחיו", קדריש גדלהו משל אחיו, כדדרשינן נמי בהוריות, והכהן הגדול מאחיו עכ"ל (הרשב"ם ואינו בנוסחינו) עי"ש. נמצא שדעת רשב"ם לפסוק כמ"ד דכל האמור בפרשת מלך, מלך מותר בו. והיינו טעמא דפורץ לעשות לו דרך (ב"ב שם ק, ב ועי"ש ברשב"ם) כמו שדרשו ב"ספרי" מקראי האמורים שם, וגם לדעתו (דרשב"ם) הוא רמוז בקרא "לבלתי רום לבבו מאחיו".

וכן כתב הרשב"א בחידושיו לב"ב (צט, ב) בשם הספרי.

אמנם ר' חיים פלאג'י כתב, שאין דרשה כהרשב"ם "בספרי", אלא דורש שם ב"ספרי" על הפסוק: "לשמור את כל דברי התורה הזאת ואת החוקים" וכו':

"לדבר תורה שוה הדיוט למלך ואין שוה לו לדברים אחרים, מכאן אמרו (חז"ל בב"ב ק, ב): "המלך פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו, להרחיב לו וכו', דרך המלך שאין לו שיעור" (ב"ב שם צט, ב במשנה)". (והאריך לבאר שם גם את פ' הרשב"ם והרע"ב).

ובפשטות כאמור, שגם "פריצת דרך" למלך בלי שימחו בידו, "והרחבת דרך" למלך בלי שיעור, היא רק למ"ד "כל האמור בפרשה מלך מותר בו", וזה נדרש ב"ספרי", ואם זה לא רק אסמכתא לחז"ל, הרי יש דרשה בפסוק שהמלך מותר לכל הכתוב בפרשה, וחז"ל רק קבעו את מידותיה, או שאמרו שבדברים מסויים אין לו שיעור. וזהו בפסוק בפשוטו, למלך ישראל בארץ ישראל.

וכך מוכח ברמב"ם בפסקיו, הנוגדים בשני מקומות בדבריו, שהבדיל בין מלך ישראל בהלכות מלכים, שזהו זכותו לכל האמור בב"ב שם במשנה (צט, ב) ובגמ' (ק, ב), ואילו למלך אחר רגיל, סבור שלא יקנה לכך. והיינו שבהלכות מלכים (פ"ה ה"ג) כתב הרמב"ם:

"ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשווה ועושה מלחמתו".

ואילו כשכתב את ההלכה בהלכות מכירה (פכ"א ה"י) כתב:

"דרך המלך ודרך הקבר (האמורים במשנה ב"ב צט, ב), אין לה שיעור. ויראה לי שזה כמוכר דבר שאינו ידוע" עכ"ל.

וביאר "המגיד משנה" דבריו:

"נראה שהוא ז"ל סבור שלא קנה, וכמו שכתב למעלה (שם הל' א) דבעינן מינו ידוע".

וכך ב"מקומות וציונים" לרמב"ם שם הביאו, שהמאירי כתב "ולא הבנתי" וכו', ו"אור שמח" ציין, למש"כ בסוף מסכת שמחות:

"המוכר דרך קברו לחבירו לא עשה כלום וכו', דרך הקבר אין לה שיעור, והיינו, שכך לרמב"ם המכירה כזאת למלך שאין לה שיעור - לא קנה כלום".

וכך צויין שם שכך פירש בפירוש קדמון, שלהרמב"ם לא קנה כלום.

וראה שם בהשגות הראב"ד, שרמז כהמאירי שהרמב"ם לא ביאר דבריו, ואילו הראב"ד חולק וסבור שהמלך יכול לקחת בלי שיעור, כפי הצורך. וז"ל הראב"ד:

"(עמש"כ הרמב"ם: ונראה לי שזה כמוכר דבר שאין מינו ידוע), אמר אברהם: ואין דברו (של הרמב"ם) ידוע, ואני אומר שנוטל ממנו המלך כל מה שיצרך לו".

על כל פנים, רואים שחולק הרמב"ם על הראב"ד, וסבור שאין זכות למלך לקחת ללא שיעור, בניגוד למה שכתב במלך ישראל בהל' מלכים פ"ה.

והיינו, שמבדיל בכך בין הלכות מלך ישראל בארץ ישראל, לבין הנהגת המלכות בחוצה לארץ. ואילו לפי הראב"ד, יכול ליטול כל הדרך בלי שיעור בכל מה שיצטרך לו. וראה שם ב"מגיד משנה", שלפי הראב"ד כך יתבאר גם לפי דין המשנה (בב"ב שם צט, ב) "במוכר דרך הקבר בשדהו", שהולכים מלווי המת בכל השדה כפי מה שיצטרך להם, וכן פירש רשב"ם ז"ל. ועולה מכך, שאותו מקור במשנה בב"ב, משמש לראב"ד מקור, שכל מלך יכול לקחת דרך בלי שיעור לפי כל צורכו, ואילו לפי הרמב"ם, המשנה משמשת לשתי הוראות שונות, בשני מלכים שונים. והיינו למלך ישראל שיכול לקחת ללא הגבלה, וביאורו כדברינו למלך ישראל בארץ ישראל. וכן משמשת המשנה כמקור למלך בחוצה לארץ שלא יקבל בקנייתו כלום בקנותו דרך, כיון שמדרכו של מלך שאין לו שיעור, לכן לא תועיל קנייה כזאת. והבדל בין קנייה לבין מה שזכות לקחת במתנה, ראה תוס' סנהדרין (כ, ב).

ויש לציין, שכל דברי האו"ז מר' אליעזר ממיץ, הובאו ב"הגהות מרדכי" ב"ק (סימן ק"נ). אלא שחסר שם הפתיחה בשם רבו, וכן חסר מדברי ר"א ממיץ שבאו"ז שכתב לחלוק עליו בלשון "אני אומר", ומכך יצא "עירוב שיטות", שבתחילה כתוב בשם ר' אליעזר ממיץ, הקובע שכל הכתוב בפרשה מלך אסור בו, ולכן לא יחול בו כלל "דינא דמלכותא דינא" (כשיטת הנמק"י בנדרים), ובהמשך כתוב שמלך ישראל באומות העולם (-דהיינו בארצות העולם) דינו דין, שכל הארץ למלך. והיא סתירה בתוך דבריו. אלא יש להשלימה כמובא ב"אור זרוע", וכמו שהבאנו וביארנו, שתחילתו דברי רבו, וסופו שיטת עצמו.

וכן בשטמ"ק נדרים (כח, א) הובא בפתיחתו בשם:

"ואומר ר' וכו' (והיינו רבו), ובמלכות ישראל לא אמרינן דיניה דינא, כדאמרינן בסנהדרין (כ, ב) לא נאמרה פרשת המלך בשמואל (א. פ"ח) אלא כדי לייראם ולבהלם וכו'".

ואחר כך הובדל:

"ולרבינו הקדוש (-ר' אליעזר ממיץ) נראה וכו'. ושם הוזכר שיטתו, שמלכי ישראל בארץ ישראל אין דינהם דין, לפי שארץ ישראל הונח לה לכל אחד ואחד מישראל ואינה של מלך, אבל באומות כן דינם, כל הארץ למלך, עי"ש".

והיינו שמלך ישראל בחו"ל דינו דין, כל הארץ למלך, בניגוד לשיטת רבו שאסר למלך ישראל לשנות מדיני התורה. ובדומה למובא שם באו"ז, והוא הנוסח מקורי והמדויק.

בעמודי זאת, ראיתי שכמו שיטתי להוכיח ולהבדיל, בין מלכי ישראל בארץ ישראל לבין מלכותם בחוצה לארץ, ושאין דינא דמלך דינא בארץ ישראל, כך דרך ר' חיים פלאג'י בפירושו "רחמים לחיים", על תשובות הרשב"א ח"ה (סי' קצח). אלא שלדרכו, כל המחלוקת אם "כל האמור בפרשה מלך מותר בו או אסור בו", היא בחוצה לארץ, ורק כיון שפוסקים כמ"ד "שמלך ישראל מותר בו", כלומר לדבריו בחוצה לארץ, לכן להלכה יוצא, שיועיל דין המלכות בחוצה לארץ בין במלכי ישראל ובין מלכי גויים, (דהיינו למלכי גויים מצד דינא דמלכותא ולמלכי ישראל בחוצה לארץ מצד כל האמור בפרשה מלך ישראל מותר) כפסק הרמב"ם (בהל' גזילה) והשו"ע (בסי' שסט). ואילו לדרכנו היפך הדבר, שדוקא בארץ ישאל נחלקו אם "כל האמור בפרשה מותר או אסור", אבל בחו"ל יחול "דינא דמלכותא דינא" בין במלכי ישראל ובין במלכי אומות העולם. ועכ"פ בדרך אחת שווה דרכינו לדרכו, שבארץ ישראל אין "דינא דמלכותא דינא". וגם בהוכחות מהרשב"א לדרכנו התוצאה דומה.

ואלו דברי ר' חיים פלאגי שם:

"הנה מה שכתב הר"ן ז"ל בפי' שם בנדרים לדף כ"ח, דס"ל להתוס' ז"ל דדוקא במלכי אוה"ע אמרינן "דינא דמלכותא דינא", ולא במלכי ישראל, לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפים בה, יע"ש. וסברת התוס' הלזו, הביאה ג"כ רבינו הרשב"א ז"ל בחי' לנדרים שם, שכתבו התוס' כן משם הרא"ם ז"ל יע"ש. אין ראיה מזה דס"ל להתוס' ז"ל לפסוק כמ"ד "דכל האמור בפ' מלך, מלך אסור בו", די"ל דאע"ג דהותר למלך בכל האמור בפ' מלך, היינו דוקא בחוץ לארץ, אבל בא"י לא. ואע"פ שרבינו הרשב"א ז"ל שם הביא ראיה דהכי הוא, תדע דאיכא מ"ד כל האמור בפ' מלך, מלך אסור בו, ולא נאמרה פרשה זו אלא כדי לייראם כו', דתיפוק ליה "דדינא דמלכותא דינא", אלא ודאי לא נאמר האי דינא במלכי ישראל, יע"ש. הרי קשה, שהרי מ"ד "דדינא דמלכותא דינא", הוא מר ניהו שמואל, והרי שמואל איהו גופיה הוא דאמר (בסנהדרין כ, ב) כל האמור בפ' מלך מלך מותר בו, ומאי הוכחה יוכיח מבר פלוגתיה דשמואל בהאי דינא דכל האמור בפ' מלך שאסור בו. וע"כ צ"ל, דכוונת רבינו הרשב"א ז"ל, הוא להוכיח, דמאחר דמצינו בהאי דינא דשמואל דקאמר "דינא דמלכותא דינא", ולא מצינו חולק עליו בדבר זה, לא רב בר פלוגתיה דהתם (בסנהדרין) בפרשת המלך חלק עליו וס"ל דאסור בו, וגם לא במחלוקת התנאים, וכאשר הוכיח במישור הרב "בית אברהם" ז"ל בקונטרס "מאמר המלך" (קונ' א'. דרפ"א ע"ד) לדעת הרשב"א ז"ל, דאיהו סבר וקיבל דליכא מאן דפליג עליה דשמואל בהא דקאמר "דינא דמלכותא דינא" יע"ש, והרי איכא מ"ד דכל האמור בפרשת מלך, מלך אסור בו, הרי הוא חולק וס"ל דדינא דמלכותא לאו דינא, אלא ודאי ע"כ צ"ל דעיקר "דינא דמלכותא דינא" לא נאמר כי אם דוקא במלכי אוה"ע ולא במלכי ישראל, ובמלכי ישראל לא אמרי' "דינא דמלכותא דינא". דבהכי הוי הך דקאמר שמואל "דינא דמלכותא דינא" לכולי עלמא והאי דינא דכל האמור בפרשת מלך למ"ד מלך מותר בו ומכללם שמואל בעצמו, היינו דוקא בחו"ל, אבל בארץ ישראל לא הוי "דינא דמלכותא דינא", כמו דלאידך מ"ד "דמלך אסור", יש הכרח גמור לחלק בין מלכי ישראל לאוה"ע, הכי נמי יש לחלק למ"ד "מלך מותר בו" בין מלכי ישראל בא"י, ומטעמא דא"י היא "ירושה לכל ישראל" כדבר האמור. וכן ראיתי לרבינו הרשב"א ז"ל בעצמו "בחשו' הקטנות" סי' רע"ו, שכתב וז"ל: "ואפילו במלכי ישראל בחו"ל דדינא דמלכותא דינא". ודוקא בא"י שהיא ירושה לכל ישראל יע"ש, וכ"כ בחשו' ח"א סי' תרל"ז. הרי מוכח להדיא, דס"ל כס' התוס' משם הרא"ם, דס"ל דבמלכי ישראל ליכא "דינא דמלכותא דינא" בא"י. ואתי שפיר גם אליבא דהלכתא, למאי דקי"ל "כל המאור בפרשת מלך-מלך מותר בו.והדבר מוכרח מצד עצמו, שהרי רבינו הרשב"א ז"ל סבר וקביל, דהלכתא כמ"ד "כל האמור בפ"מ מלך מותר בו", וכמ"ש בחשו' ח"ב סי' קל"ד וח"ג סי' ק"ט, ובקטנות שם בסי' ש"ל, כמש"ל, וא"כ איך הוא מביא סברת התוס' והרא"ם בהאי חילוקא דמלכי ישראל לאוה"ע? כי ע"כ צריך לומר כמ"ש, דמ"ש רבינו הרשב"א בחידושיו (לנדרים) ההכרח לזה ממ"ד "דכל האמור בפ' מלך דאסור בו", לאו דס"ל דהכי קי"ל להלכה, אלא דוקא כדי להוכיח החילוק הזה, שיש בין מלכי ישראל לאוה"ע, דבמלכי ישראל דוקא בחו"ל, ולא בא"י, כאמור ומדובר". עד כאן דברי רבינו חיים פלאג'י בהגהותיו שם על הרשב"א.

וכאמור דבריו משתווין לדברינו, בכך שאין "דינא דמלכותא דינא" במלכי ישראל בארץ ישראל, ושלהלכה גם דברינו משתווין בחלק מהתוצאה, במלכי ישראל בחוצה לארץ, שלפי ר' חיים פלאג'י יהיה מלך ישראל דינו דין בחוצה לארץ מצד כל הכתוב בפרשה מותר בו, ואילו לדברינו יהיה זה בחו"ל דינו דין מצד "דינא דמלכותא דינא" ככל מלך גוי.

ועצם מהלכו של ר' חיים פלאג'י, שכל האמור בפרשה אם מותר בו או אסור בו, נאמר בחוצה לארץ, הוא תמוה ביותר, שהרי הפרשה נאמרה בשאול, שהיה בארץ ישראל, וכמו למ"ד שאסור בו, שהיה "ליראם" כדי שלא ירצו למנות מלך, כאמור בגמ' סנהדרין שם, ובודאי היה בארץ ישראל מקום מושבם באותה עת, וכאשר בדוקא רצו במלך, התמנה שם שאול למלך, הרי כך גם לחולק עליו, למאן דאמר "כל הכתוב בפרשה מלך מותר בו", בודאי היה בארץ ישראל, ושכמותו נפסק, שבארץ ישראל זכות מלכותו בו. כמהלך דברינו. וכן ראה תוס' בסנהדרין שם (כ, ב), שדנו למ"ד "כל הכתוב בפרשה מלך מותר בו", הכל במלכי ישראל בארץ ישראל. וכן כל האמור ברמב"ם הלכות מלכים פ"א במלכי בית דוד עפ"י סנהדרין, ומלכי ישראל עפ"י נביא, הכל משמעותו בארץ ישראל, וכמו שכתב שם פ"א ה"ג:

"אין מעמידין מלך תחלה, אלא על פי "בית דין" של שבעים זקנים, ועל פי "נביא", כיהושע שמינהו משה רבינו ובית דינו, וכשאול ודוד שמינה אותם שמואל הרמתי ובית דינו".

הרי מפורש ברמב"ם, שמינויו מכח "סנהדרין ונביא", ואין שום הזכרה בכלל שמינויו בא מהציבור, ולא כדבריו שכתב בהלכות גזילה שמינויו מכח שקיבלוהו הצבור להיות עבדיו, ובו כתב את ההלכה שהועתקה בשו"ע (חו"מ סימן שס"ט) שאין הבדל בין מלכי ישראל למלכי הגוים. וכן שבהלכות מלכים כתב כל מיני הגבלות מיוחדות למלך, ואילו בהל' גזילה לא כתב כל הגבלות חוץ מהדין שהמכס צריך שיהי קצוב לכולם.

הרי ברור בצורה הבולטת ביותר הדינים והכח החלוקים בשתי מקורותיו, והוא שכאמור, בהלכות גזילה עוסק בדיני מלכים בחוצה לארץ, ואילו בהל' מלכים עוסק בדין מלך ישראל בארץ ישראל. ודינהם וכוחן שונין זה מזה לחלוטין.

וממילא ברור שמה שנכתב והועתק בשו"ע (שסט), שאין הבדל "בדינא דמלכותא דינא", בין מלך גוים למלך ישראל, נאמר כמקורו ברמב"ם, לחוץ לארץ בלבד. ששם הוא שואב את כוחו הראשוני "מהציבור", ובהמשך דורותיו מהיותם "אדוני הארץ".

והראשונים והפוסקים "שכל הכתוב בפרשת מלך מותר בו", המובא בדברי ר' חיים פלאג'י שם הן: המאירי בבית הבחירה לנדרים כח, והריטב"א שם ובחידושיו לב"ב נה, א. והנימוקי יוסף שם כך סובר, והביא שכך כתב הריטב"א בשם רבותיו. והרשב"א בתשובותיו ח"ב סימן קלד, והובא בבית יוסף חו"מ סימן קסב מחודש ג. ובתשובות הרשב"א ח"ג סימן ק"ט. ובמה שקורא בתשובות הרשב"א הקטנות סימן ש"ל.

ועוד הוסיף, שכך דעת רשב"ם ב"ב (צט, ב ד"ה אין לו שיעור), שכתב שדרך המלך לפרוץ בניינים בהפסד ממון אחרים, להלך על גבי תבואה ולא יטה ימין ושמאל. והרשב"ם שהובא לעיל מהלימוד מהפסוק ש"מלך מותר בו", ולכן סיכם:

נמצא לפי זה, שדעת הרמב"ם (פ"ד ממלכים) והרמב"ן (בחידושיו לב"ב (נה, א), והרשב"א (בתשובותיו המוזכרות לעיל), והריטב"א (נדרים כח, א. ובחי' לב"ב נה, א), והרב המאירי (נדרים כח) ורשב"ם (ב"ב צט בניסוחו) והנימוקי יוסף, וכן כתבו הסמ"ג בעשין קט"ו (יעו"ש דקיי"ל דכל האמור בפרשת מלך-מלך מותר בו כר' יוסי). וכך בפסיקתא (שופטים) על הפסוק: שום תשים עליך מלך, כנגד משפט המלוכה, שהודיעם שמואל הרמתי, וכל האמור בפרשת מלך-מלך מותר בו, יעו"ש.

ולמרות שלדברינו אין "דינא דמלכותא דינא" בארץ ישראל הרי כדי להראות את מסקנתי שלהלכה בארץ ישראל יש ללכת לפי המנהג, אומר כמה מילים בענין דינא דמלכותא דינא, ומשם נגיע למנהג.

הרב צדוק הביא את הרמ"א בסימן שס"ט סעיף יא, שהביא את תשובת הרשב"א (ח"ו סימן רנד) שאין לומר בדיני ירושה (ירושת בת במקום בנים) "דינא דמלכותא דינא" ולשון הרשב"א חריפה, שכתב:

"כל הסומך בזה לומר שמותר משום "דינא דמלכותא דינא", טועה וגזלן הוא, וגזילה ישיב... ואם נאמר כן בטלת ירושת בנו הבכור, דכל הנחלות, ותירש בת עם הבנים, ובכלל עוקר כל דיני התורה שלמה".

ויש צורך לעיין בדברי הרשב"א האלו, האם התכוון לומר, שאין בכוחו של "דינא דמלכותא דינא" לפעול מול חוקי הירושה שבתורה, ובואו ונראה לשונו של הרמב"ן בחידושיו לב"ב (נצ, ב) על קוש"ת הגמ' "אם כן בטלת ירושת בנו הבכור", שממנו מצטט הרשב"א כאמור, וזה לשון הרמב"ן:

"ומיהו האי אתקפתא לא נהירא, דכיון "דדינא דמלכותא דינא" - ליבטל וליבטל! כדברי הרב ר' שמואל (רשב"ם)".

והיינו שבב"ב שם (נה, א) על קושיית הגמ' אם כן בטלת ירושת בנו הבכור", כתב הרשב"ם:

"ומיהו לאו אתקפא מעלייתא היא, דאיכא למימר, אין הכי נמי, תבטל ותבטל לשם, ובשאר מקומות יתקיים", עיש"ע.

והמשיך וכתב הרמב"ן:

"אלא שאני אומר דהכי קא אקשינן, אי הכי בטלת ירושת בנו הבכור ומעשים בכל יום דדיינינן דין ירושת בנו הבכור, אלמא אין דין המלך שישתעבדו וכו', ושמעינן מינה, שמי שמת והוא חייב למלך וכו' שאין בנו הבכור נוטל פי שנים בנכסים".

הרי לנו מפורש בדברי הרמב"ן, שדינא דמלכותא יכול לשנות גם דיני ירושה. וכן נראה מהמשך דברי הרמב"ן שכתב:

"ומכל מקום צריך לפנים, היאך חכמים חולקין בדבר זה, אם מצות המלך היא, הא "דינא דמלכותא דינא", ואם אינה מצות המלך, פשיטא שאין המכר מכר, ואי לא ידעינן, ניבעי ממלכא (נשאל את המלך), או מזהרוריה דיליה (פקידיו)".

וכדבריו כתב הרשב"א שם בחידושיו:

"קשי בה אמימר, "אם כן בטלת ירושת בנו הבכור", ואם תאמר, מאי קושיא, אי דינא הכי ליבטיל וליבטיל? הכי קאמר, "אם כן ביטלת ירושת בנו הבכור", והרי מעשים בכל יום ואנו דניןומקיימין אותה. ועיין שם בתירוצי הרמב"ן והרשב"א שלא זזו מכך, שאם אכן היה כך "דינא דמלכותא", היה משתנה בכך ירושת בנו הבכור. אלא שמכל מקום חוקי המלך שם לא היו ישירות לבטל את דיני הירושה, אלא בעקיפין מכח שיעבוד המלך, יעו"ש. אבל מעצם הדבר עולה, שבכח דינא דמלכותא דינא" יכול להשתנות גם דיני ירושה, אלא כאשר אנו רואים למעשה שבפועל נוהגים אחרת ממה שנראה על פניו כמו "דינא דמלכותא", צורה זו תלמדנו שאכן אין כאן למעשה "דינא דמלכותא". ואם כן מכאן נלמד בכל מקרה בו למעשה נוהגין כדין ישראל ואין המלכות מפרעת לכך, שלא יחול "דינא דמלכותא" כנגדו".

ועכשיו נראה איך נפסק בשו"ע במקומות אחרים לגבי דינא דמלכותא כשסותר את דיני ישראל. הרמ"א בשו"ע חו"מ עג, יד כתב:

"דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו"ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחבירו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג. וכתב זאת עפ"י המרדכי ב"ק סי' קנד".

ועליו כתב הש"ך ס"ק לט, והובא בקצרה ב"באר היטב" ס"ק ל:

"כל זה כתבתי לדעת הרב, אך לפי עניות דעתי דבריו צל"ע בעיקר הדין, דכיון דעל פי דין תורה יכול למוכרו אחר שלשים יום, היאך נלמוד מדיני עובד כוכבים לבטל דין תורה ח"ו, לא תהא כזאת בישראל, ולא שייך דינא דמלכותא כלל, וכו'."

לעומת זאת, בסימן שנ"ו סעיף ז' הסכים הש"ך להלכה עם הרמ"א, שהרמ"א כתב:

"דהכי נהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח "דינא דמלכותא"."

ועליו כתב הש"ך בס"ק י', והובא בקצרה ב"באר היטב" ס"ק ט"ו, וז"ל:

"ואע"ג שהוכחתי לעיל סימן ע"ג סי"ד באריכות, דלא אמרינן "דינא דמלכותא דינא" מה שהוא נגד תורתינו (וע"ל סוס"י שסט), מכל מקום דיינינן הכא שפיר בלישנא דהכי נהיגי עכשיו, כלומר, דגם בישראל נהיגי כן וכו', ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד "דין תורה" לא אזלינן בתריה, וכמש"כ בסימן ע"ב (ס"ה בהג"ה) ס"ק לה וכמה דוכתי, יש לומר דהאי מנהג הוא שנתקן כך, ופשיטא דיש ביד הדור לתקן תקנות, ועוד דגם דינא דמלכותא הוא כן". עכ"ד.

ונראה מדברי הש"ך במפורש, שכל מנהג שהוא נגד דין תורה לא הולכים אחריו אלא אם ישראל תיקנו לכך תקנה, ונשאר הש"ך עם דבריו בסימן ע"ב (ס"ק לה) ששם כתב:

"משמע מלשון הר"ב (רמ"א) גופיה, לקמן קס"ג ס"ג בהג"ה, שכתב בכל ענייני מסים הולכים אחר המנהג וכו', אע"פ שהוא מנהג גרוע אין מדקדקין בענייני מסים, משמע דוקא בעניני מסים אבל בעלמא לא".

ועוד כתב שם הש"ך:

"וכמו שכתב בתרומת הדשן ר"ס שמ"ב, דדוקא בענייני מסים אין מדקדקין במנהג אע"פ שהוא נגד דין תורה, אבל בעלמא לא".

ועוד כתב הש"ך שם:

"דפשיטא דאין מנהג כזה מבטל הלכה וכמו שכתב המרדכי ריש פרק הפועלים דדוקא מנהג ותיקון מבטל הלכה אבל מנהג גרוע שהוא נגד הדין לא".

וכך דרכו של הש"ך בסימן ע"ג עפ"י הרבה מקורות שביסס דבריו וכתב:

"היאך נלמוד מדיני עכו"ם לבטל דין תורה ח"ו, לא תהא כזאת בישראל, ולא מיבעיא לאותן הפוסקים שסוברים דלא אמרינן "דינא דמלכותא" רק בדברים שהם להנאת המלך ולא בין איש לחבירו, וכן הסכים בשלטי גיבורים בפרק חזקת הבתים וז"ל ונראה בעיני שלא נאמד "דינא דמלכותא דינא" אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו כגון המכס והמס וכיוצא בהן אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לנו לדון אלא עפ"י תורתינו, כמבואר בקונטרס הראיות ובפ"ק דגיטין (י, ב) ופרק גט פשוט עכ"ל, אלא אפילו לשאר פוסקים דסוברים דאמרינן "דינא דמלכותא" בכל דבר, היינו דוקא שאינו נגד דין תורתינו אלא שאינו מפורש אצלינו, אבל לדון בדיני העכו"ם בכל דבר נגד תורתינו חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל. ובמרדכי (ב"ק סי' קנד) וכו', פסק דאזלינו בתר דינא דמלכותא כיון שאין הדין מפורש אצלינו, וכמו שכתב לעיל (ש"ך סי' ע"ג) ס"ק ל"ו בשם הראב"ד, אבל כאן וכו' כיון שהדין מפורש אצלינו בש"ס פרק המקבל ובכל הפוסקים וכו', איך נלמוד מדיני עכו"ם להכחיש דיני ישראל חלילה".

בהמשך דבריו מביא הש"ך את תשובת הרשב"א שהובא בב"י סימן כו, ואת תשובת מהרי"ק סי' קפז (קפח), עי"ש, ושניהם הובאו בדרכי משה וברמ"א סוס"י שסט. ועוד הוסיף הש"ך להביא כך מדברי הר"ן בקידושין ובגיטין שהביא בשם ר' שמשון מקינון, וכתב על כך הר"ן:

"מדבריו למדין בהדיא, דלא הוכשרו שטרות העולות בערכאות של עכו"ם אלא לענין הימנות דידהו, דלא חשבינן להו ככותבי פלסתר, אבל לא לשנות מדין תורה אפילו כמלא נימא".

ועל כך חזר והוסיף הש"ך:

"והכי משע נמי להדיא מדברי הראב"ד שהבאתי לעיל (סימן ע"ג סס"ק לו), דדוקא בדבר שאין מפורש אצלינו למדין "מדינא דמלכותא", אבל לא מה שהוא מפורש בדיננו".

עד כאן למדין מדברי הש"ך, במה אין לקבל "בדינא דמלכותא", ולפיו בדבר שהוא מפורש אצלינו בניגוד לדינא דמלכותא, אין מקבלין את דינא דמלכותא, אלא אם יתקנו הדור תקנה וינהגו על פיו.

ועכשיו ניגש לדברי הרב צדוק, המסתמך על דברי הרמ"א (חו"מ סוס"י שסט) הכותב שדנים בדינא דמלכותא דבר שהוא לתקנת בני המדינה. ולכן כותב הרב צדוק: "יש לבחון בחיוב חוקים נקודתיים מסויימים שהם לתקנת בני המדינה ושאינם סותרים לדין התורה ובכללם חוקים מסויימים מדיני עבודה".

ויש להעיר כי משמעות הרמ"א שדנים בדינא דמלכותא דבר שהוא לתקנת בני המדינה, במשמעות שאפילו נגד דיני התורה, אבל הש"ך סייג את דבריו, ודברי הש"ך הם בסימן ע"ג ס"ק לט, ואילו דבריו:

"משמע לכאורה מדבריו של הרמ"א דבמה שהוא לתקנת בני המדינה, אמרינן ביה "דינא דמלכותא דינא וכו', אבל לפי עניות דעתי דבריו צריכים עיון, ואנה מצא זה דמה שהוא לתקנת בני המדינה אמרינן "דינא דמלכותא דינא" אפילו נגד דין תורה, והרי בתשובת הרשב"א (שהובא בב"י סימן כו) שמשם מקור הדין שהנושא אה וכו', לא כתב בכל התשובה רק שחלילה שנדון בדיני עכו"ם נגד דין תורתינו. ועוד, דמי מפיס, אם כן בכל דיניהם נימא שהוא "לתקנת בני המדינה"? ומה שכתב מהרי"ק שורש קפח (שממנו מקור דברי הרמ"א בסוס"י שסט), היינו דוקא לענין ארנוניות ומנהגות של משפטי המלכים וכו'. הכי קאמר, היינו דוקא "לענין ארנוניות" שנוגע למלך, דא"כ כל הדין נוגע למלך עצמו והזוכה בו הוא כבא מכח המלך, או "במנהגות של מלכים" אע"פ שאינו נוגע למלך עצמו, כיון שהוא משפט המלך במדינה "ואינו נגד דין תורה", אמרינן "דינא דמלכותא דינא", אבל דין שבין אדם לחברו, פשיטא ופשיטא דלא, וכו'" עי"ש.

ובסופו של דבר ביאר הש"ך דברי הרמ"א באופן זה וכתב:

"ואם באנו ליישב דברי הרב דלקמן סוף סימן שס"ט, צריך לומר שהכי קאמר, דלא אמרינן "דינא דמלכותא דינא" אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה מה שאין הדין מפורש אצלינו, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם נגד תורתינו וכו'. וכן תיקו וביאר בעיר שושן (לבוש) לקמן סוף סימן שסט וכו', וכן משמע בסמ"ע שם (שסט ס"ק) שכן כוונת הרב שם".

לפיכך מה שכתב הרב צדוק לרמ"א שיחול דינא דמלכותא דינא במה שלא סותר לדיני התורה, אכן זהו יהיה לביאורו הסופי של הש"ך שהבאנו, כאשר הם לתקנת בני המדינה.

עם זאת יש להעיר על דברי הש"ך שהקשה על הרמ"א, היכן מצא הרמ"א בדברי הרשב"א או המהרי"ק להרחיב את סמכות "דינא דמלכותא דינא" גם על מה שהוא "לתקנת בני המדינה". הרי יש להשיב, שבתשובות הרשב"א (ח"ב סימן קלד) שהבאנו לעיל, שכתב שדין מלכי ישראל שווה לדין מלכי אומות העולם בסגירת המבוי בדלתות, "לפי שזה משמירת עמו כדי שלא יזוקו הישראלים הדרים פרודים בין השכנים ויהיה בזה נזק המלך וכו', אם כן מה שצוה המלך לעשות פתח ודלתים באמצע השכונה לשמירת העם הרשות בידו, נמצא דין מלכי ישראל שוה לדין האומות בדבר זה, וזה ראיה כי זה "דינא דמלכותא".

עולה מדבריו אלו, שגם מה שהוא לתקנת בני המדינה, אם לכך באה הוראה מהמלך, יהיה בזה, דינא דמלכותא דינא". וכאמור לדברינו יהיה זה בחוצה לארץ לכל המלכים (חוץ מהנמק"י ורבו של ר' אליעזר באו"ז, שמלכי ישראל לא יכולים להחליט נגד דיני התורה), ואילו בארץ ישראל יהיה זה לאותם המלכים שיעברו את סדר ההתמנות (נביא וסנהדרין) הדרוש למלכי ישראל. ואמנם מקור זה מוגבל לצרכי בני מדינתו במה שבלעדיו יהיה נזק למלך, ולא לדבר שהוא לצרכי בני המדינה בלי קשר לצרכי המלך.

ואולם יתרה מזאת כתב הרשב"א את כלליהם בתשובותיו ח"ב סימן שנו, וזה לשונו:

"ולשון "דינא דמלכותא" מורה על דברים שהם מחוקי המלכים עשות כן בארצם, כגון לשים ערכאות לכתוב שטרות, וכמו שאמרו בפ"ק דגיטין (י, ב) כל השטרות העולות בערכאות של נכרים כשרים, ואמרינן עלה בגמרא וכו', כדשמואל "דינא דמלכותא דינא". וכן לקוץ אילנות, לסכור נהרות, ולעשות (יערים) (גשרים), וכדאמרינן בפרק הגוזל (ב"ק קיג, ב) אמר שמואל "דינא דמלכותא דינא", אמר רבא תדע, דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו. וכן לעשות חוקים בארצו, כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות, ומתקנין שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר, ואמו שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב נד, ב) מלכא אמר לא ניכול איניש ארעא בלא שטרא, וכן כל כיוצא בזה, שכלל עניינים אלו הם ממשפטי המלכים. אבל אם יחדש השלטון דברים שאינן מחוקי המלכים, לא אמרינן בכי הא דינא", עי"ש.

הרי שלומד הרשב"א מתוך מקור דין הגמ', שיכול לתקן שקניית שטח תהיה דוקא בשטר המוכח, ולאח בשאר דרכי הקנייה האמורים בגמ' ב"ב של גדר ופרץ וחפר, וזאת משום שלא יבואו לידי הכחשות וקטטות, שמכאן למדין לדבריו, לכל חוקים שעושה בארצו כדי לכונן משטר מסודר, כלומר כלשונו "שלא יבואו העם לידי הכחשות וקטטות, שדינו דין, אף שסותר לכללי ההלכה כאמור. וזהו משום שכדברי הרמ"א, שהוא "לתקנת בני המדינה", כשהיא הוראת השלטון. ושלפי פשטות לשונות של הרמ"א, בכך דינא דמלכותא אפילו נגד דין תורה, ואילו לפי הש"ך שמבאר דברי הרמ"א, יהיה כך רק כאשר אינו סותר דין תורה.

ויש לציין, שכדי להוציא ביסוס מגמ' זו ש"דינא דמלכותא" חל על מה שפסק המלך ששדה תיקנה דוקא בשטר, משום "שתיקוני המדינה" שלא יריבו בקנין בלי הוכחת שטר, זהו אם לא נסביר את הגמ' שם כהסבר שהביא הרשב"א בחידושיו (בב"ב נה, א ובגיטין י, ב) בשם "יש מפרשים" שמה שמועיל בכך "דינא דמלכותא", הוא משום שבכך הנאת המלך שהוא גובה מס (שם: שיקח את חוקו. כלומר מנת המלך. ראה בחי' לב"ב נה, א הערה 12) משום דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהן להנאת המלך. וא"כ קשה לביאור זה, איך הוכיח מדין תקנת המלך לשטר בקניית קרקע, שגם למנוע ריבים וקטטות יועיל כיון שהוא "תקנת בני המדינה". הלא הגמ' מתפרשת משום הנאת המלך בגביית מס מהשטר? ואמנם לרשב"א עצמו לא קשה, שהוא דחה בחידושיו לב"ב ובחי' לגיטין את שיטתם, וקבע ש"דינא דמלכותא" חל אפילו בשאין הנאה למלך. אבל על הרמ"א יש להקשות, שהוא אימץ בדבריו כאן, ש"דינא דמלכותא" יהיה רק בדבר "שיש בו הנאה למלך", ולשיטת הראשונים ההולכים בדרך זו מפרשים שם, שהאמור בשטר הוא משום הנאת המלך בגביית מס מהשטר, ולא משום "תקנת בני המדינה". וא"כ איך פסק הרמ"א את שניהם, בדבריו: "דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה". הלא חסר המקור לכך, וצ"ע.

ואמנם מפורסמים דברי ה"חתם סופר" (בשו"ת חו"מ סי' מד) הלומד שהר"ן בנדרים כח, א בשם בתוס' ששיטתם שבמלכי ישראל בארץ ישראל לא יהיה דינא דמלכותא חולק רק במסים ומכס שמטיל על כרחם, שבזה אי אפשר לומר שניחא להם ומסכימים לכך כהרשב"ם, ולכן במסים הטעם משום שהמלך אדוני הארץ, ולא בארץ ישראל שכולם שותפים בה, אבל במשפטים ודינים מודה שיטה זו, שהטעם משום דניחא להו וקיבלו עליהם כהרשב"ם, ואין הבדל בכך אפילו בארץ ישראל בין מלכי ישראל למלכי אומות העולם. ולפי שיטה זו יוצא שאם היתה כיום בארץ ישראל הסכמת כולם כהרשב"ם, היה בכך אפשרות לפסוק "דינא דמלכותא דינא", אלא שלדברינו מאחר שבשיטה הדמוקרטית אין דעת כולם, אלא רק רובם, לא התחדש דין רוב ב"דינא דמלכותא", שחסר קבלת הציבור לאותו המיעוט.

העולה מכל האמור, שכל מה שנאמר לרוב הראשונים והפוסקים, ש"דינא דמלכותא דינא בין במלכי אומות העולם ובין מלכי ישראל", זהו דוקא בחוץ לארץ, אבל בארץ ישראל, לא נאמר בו הכלל של "דינא דמלכותא דינא". אלא "דין מיוחד" ש"כל האמור בפרשת מלך, למלך זכות בו", והוא על פי דרכים מיוחדות שהיו בימי קדם (כמפורט ברמב"ם פ"א ממלכים ה"ג וה"ח), ולא על פי בחירות דמוקרטיות כבימינו, שהולכים על פי רוב. ולכן אין כיום בישראל לא "דינא דמלכותא", ולא "פרשת המלך", אלא השלטון הנבחר ברוב בוחריו, בהם כלולים יהודים ושאינם יהודים, וכזה רוב בוחר את גוף נבחריו בכנסת, בגיבוש קואליציה, מסיעות שאף הן מושפעות גם מהבוחרים הלא יהודיים. וכן היו תקופות שבהן מצד הבוחרים היהודיים היו יותר לצד האופזיציה, אלא שלא קיבל את השלטון מצד צורת הבחירה של נפילת קולות סיעות קטנות וכדומה בעוד כללים, כגון של זכות יתר לסיעות גדולות בחישוב הקולות, וכל מיני כללים שאינן הולכות בכללי הרוב המספרי ממש. ואף לגבי הרוב עצמו, הרי עולה מהרשב"ם שלא קיבלוהו לחיוב הרוב בשלטון, אלא הצריכו שכל הציבור יקבל עליו במפורש את השלטון או המלכות.

ואמנם בדרך ההתנהלות יודע השלטון כיצד לשלוט, וכמובן בין על הדתיים ובין על החילוניים, מכל מקום מצד ההלכה, אין לאדם דתי יותר מאשר לאדם חילוני סיבה מצד ההלכה לקבלת השלטון בארץ ישראל.

ורק קיימת הנחה מוסרית "שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו" (אבות), ולזה דואג השלטון כבר מצד עצמו כיצד לשלוט. ולכן אנו צריכים לקבוע את כללי ההלכה, לפי מה שנאמר בהלכה, שהקובע הוא, "הכל כמנהג המקום".

ולא רק לדין שלטון כתבנו שצריך המלכת כולם, אלא אפילו לממונות, ככל שלא קשור ישירות לצרכי ציבור לא מועיל דין רוב, כמו שכתב הרשב"א בתשובותיו ח"א סימן תשפ"א, וזה לשונו:

"יש לדעת מה זכות יש לקהל אחד על אחד ואפילו רבים על יחיד, בדיני ממונות ובהנהגות ובהסכמות, זולת במקצת מקומו כגון וכו' מה שיגזרו הקהל או יסכימו רובו של קהל בצרכיו".

וכן כתב בתשובותיו ח"ג סימן תיא:

"וכל שכן לענין הדין, כי מה זכות או חוזק יד יש לקהל אחד על אחד ואפילו לרבים על יחיד (כהגהה שם) בדיני הממונות או הנהגות והסכמות, זולתי במקצת מקומות ידועים וכו', וכן מה שגזרו או יסכימו רובו של קהל בצרכי קהלה, שכיון שעשו כן הרוב אפילו בעל כרחם של יחידים מה שעשו עשוי".

הרי לנו בדברי הרשב"א, שלגבי קהילה אזי חוץ מצרכי הקהילה לא יועיל דין רוב לקבוע ולחייב את המיעוט. אבל על צרכי הקהל הרוב יחייב את המיעוט, וכהגדרתו:

"לפי שכל ציבור וציבור היחידים כנתונים תחת יד הרבים, ועל פיהם הם צרכים להתנהג בכל ענינהם (כאמור בצרכי ציבור), והם לאנשי עירם ככל ישראל לבי"ד הגדול או למלך".

ולפיכך גם מה שכתב בתשובות אחרות שהיחידים כפופים לרוב, זהו בצרכי הרבים, וכך יש להבין את תשובתו בח"א סימן תשס"ט "שהיחידים משתעבדים לרוב". והיינו בצרכי הרבים. וכך יש להבין דבריו בח"ג סימן תי"ז. וכ"כ בח"ה סימן קכ"ו:

"שורת הדין בהסכמת בני המדינה כל שהרוב מסכימין ומתקנין ומקבלין עליהם, אין משגיחין לדברי היחיד, שרוב כל העיר ועיר אצל יחדיהם הם כבי"ד הגדול אצל כל ישראל וכו', אם רצו לגדור ולתקן ויש בתקנתם תועלת או גדר פרצה והיחדים באים לעכב, אם אין הציבור משגיחין בהם ומעמידין הדבר על קו הדין, הרי זה דרך ישרה שיבור בו כל ציבור וציבור".

הרי הדגיש גם כאן שהציבור כופה על היחיד כשיש תועלת או גדר פרצה הרי זה דרך ישרה.

והדרישה שצריך כולם ולא רובם, באה גם בדברי רבינו תם בתשובתן שהובאה במרדכי ב"ק סימן קעט, ובמרדכי ב"ב סימן תפ, תפא.

דהא דאמרינן (ב"ב ח, ב) "ורשאין בני העיר להסיע על קיצתן", הכי פירושו, ורשאין בני העיר להסיע ולהפסיד ממון העובר על הקצבה שקצבו והתנו בינהם לדעת כולם, שנתרצה בתחילת התקנה ועתה עובר עליה, והוא שעשאוה בחבר עיר וכו' עי"ש, ובשו"ת מהר"ם מרוטנבורג קרימונה סימן ר"ל ובתשובות ממימוניות לספר שופטים סימן י'. ובשו"ת מהר"ם מרוטנבורג מה' פראג סימן תתקסח. ואמנם יש בדבר זה מחלוקת שיש כנראה שסוברים שמועיל בכך רוב, ראה שו"ת הראש כלל ו' סימן ה' ושו"ת הרי"ף מהד' לייטר סימן יג, ושו"ת מהר"ח אור זרוע סי' רכב. ובמרדכי ב"ב סימן תפב. ולפיכך יוכל המוחזק לומר קים לי.

עוד כותב הרב צדוק, במשא ומתן, מול הדעה הנגדית של הרב אליעזרוב והערת העורך בתחומין עי"ש. הרי לעצם הענין, דעתי בעיקרי הדברים כמו דעת בית-הדין הגדול בערעור מתאריך כ"ה באייר נ"ט, וכדעת הרב אליעזרוב, וכן כדעת הערת העורך בתחומין (כרך יח) ובזה אני מקצר, ועכ"פ כיון שהרב צדוק התבסס על כך לגבי חוקי המגן, שלא ניתן לוותר עליהם, "מאחר ומטרת ותכלית החוק לתקנת והנהגת המדינה לכן אין העובד צד בכך ואין ברוחו ובסמכותו לוותר ולמחול על זכויות אלו ולכן אין תוקף לויתורו". עכ"ד. הרי כפי שקבענו לעיל, שאין להחיל כל דינא דמלכותא בארץ ישראל, ממילא חזר שויתור העובד חל בסיבה זו בנוסף על האמור שם.

וכן במה שאמרנו לעיל, שכיון שאינם באים לכוף את החוקים, ומשיירים לציבור הדתי למי שרוצה לדון בבתי הדין להתנהג כמאוויהם, לפיכך אין כאן בכלל מצב של "דינא דמלכותא", הרי גם זו סיבה שיחול הוויתור של העובד.

ובמה שהרב צדוק רצה להקיש את ההתחייבות שנתן המעביד מול משרד החינוך, לדין המתחייב לזון בת אשתו או לכותב שטר סתם שנתחייב למוציא שטר זה, נראה לי דלא דומה, שוודאי במתחייב לזון בת אשתו מתחייב באופן תודעתי, ושגלוי לכל העולם התחייבות זו, אבל בנידונינו, אם כי לצערינו, תופעה זו גלויה וידועה לכל שאין בה כל רצון להתחייבות, והעושה זאת נוקט בדרך של "הסרת מכשולים" בלבד, וזה מעין האמור במשנה בנדרים (כז, ב-כח, א) "נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין וכו' שהיא של בית המלך אע"פ שאינן של בית המלך", ועיי"ש כח, א בתוס' ד"ה במוכס, שהסבירו את הסוגיא בנדרים (כ, ב) גבי ד' נדרים שהתירו בלא שום אונס "משום דאנן סהדי שדעתו לכך", וכיון "דאנן סהדי" הרי כאילו פירש בהדיא ולא הוי "דברים שבלב". וכך מצאנו "בשטר מברחת" האמור בגמ' כתובות עט ובשו"א אהע"ז פה, ז בנתנה מתנה לאחר קודם שנשאת כדי להבריח מבעלה שאין המתנה קיימת ובתוס' שם עח, ב' ד"ה כתבינהו לברתה, שכתבו שאפילו בלא שום הודעה על ההברחה לא נקנה לקונה, ולא נחשב "דברים שבלב" שאינם דברים, שכאן "ודאי ניכר הדבר שלא נתכוונה אלא להבריח", וכך אפילו שהקנתה לבתה, "שנפשה עדיפא לה". וכ"כ התוס' בכתובות צז, א סו"ד זבין: "ויש דברים שאפילו גילוי דעת אין צריך כגון שטר מברחת". ועוד דוגמא עי"ש, ואפילו במקרה שהצריכו שם גילוי דעת בשעת המכר, זהו כשיש אפשרויות אחרות, שלמענן יכול להיות שרצה למכור, אבל כאן בהתחייבות מול משרד החינוך, ברור שלא רצה להתחייב למורים ממש, אלא "עשאו כמו שכפאו שד", כדי להוריד את המעצורים הקיימים מצד משרד החינוך.

ואם תחזור ותשיבני, הא גם בנושא אשה בהתחייבות לזון בתה, הרי מצד עצמו לא היה רוצה בהתחייבות זו, והוא ככפוי עליה שאינה התחייבות. התשובה לכך, ששם האם עצמה מתנה את נישואיה להתחייבות זו, כמו שהיה לשם נישואיה מתחייב לזון בתשלום מזונות גבוהים את האם עצמה, שנפשה של בתה וצרכיה חשובה לאם כנפשה של עצמה וצרכיה, כמו שרצה הר"ן לומר, שחיוב מזונות ילדים לאב, מצד האם אינה יכולה לסבול מניעת מזונות ילדיה, ואף שלא נקטינן להלכה כך בחיוב מזונות ילדים של "תקנת רבנן", אבל אין מחלוקת על עצם סברת הר"ן, במה שתלוי בחשיבת נפש האמהות, שכך זה מוכר בעולם, ועכשיו שרוצה הבעל לשאתה לאשה, ויודעת האם שבהיותה נשואה לא תוכל לדאוג לצורכי מזונות בתה, הרי כשמתנה זאת במפורש, הוי כמתנה זאת לצורכי מזונות עצמה (ואף שבנוסח החיוב לחמש שנים, יכול לגלוש מעבר לתקופת נישואיה). והוא ככל מקח, של "קח מול תן", שהיא נותנת את עצמה לנישואין, מול התחייבות שלו לזון בתה, וכמו מקח אחד מושלם, כך אופן "מקח נשואיה" בהתניה כזאת.

ושונה הדבר בהתחייבות למשרד החינוך, שאינו בכלל כמקח, וגם דרישת ההתניה לחתימת ההתחייבות, נועדה מצד המשרד כמשקל מישני, ולא מעניין את אנשי המשרד, אם יקבלו המורים בפועל את כל האמור בהתחייבותו, שהרי כבר במשך שנים, הם אף פעם לא פעלו מצידם לאכוף את ההתחייבות, וכן "מעלימים עין" מהתנהגות המוסדות בקשריהם עם המורים, שכל נידוניהם נידונים בבתי הדין בלבד. ולכן גם עצם החתימה של מקים המוסד במשרד החינוך, הוא "כהסכם בלתי כתוב", שכולם יודעים אותו, שאמנם אני אחתום, אבל בפועל אתמודד לבדי עם המורים, בבתי הדין הדתיים הרלוונטים. ושם מה שקובע הוא המנהג, במקום שאין התחייבות מפורשת למורה בשעת ההתקשרות עמו בהכנסו לתפקיד.

ולסיכום החילוק הוא פשוט, שם כמקח נישואין "בלבו ובלב כל אדם", להתחייב במזונות בתה לצורך נישאיו עמה, וכאן "בלבו ובלב כל אדם" שאינו מתכוון בחתימתו לחרוג, ממה שנהגו עד היום כל ראשי המוסדות האחרים שחתמו כמותו, מעבר למנהג מוסדות החרדיים.

ולכן ירד בכך כל בנין ההתחייבות שבנה בכך ידידי הרב צדוק.

וכן מה שרצה הרב צדוק לומר שזכו העובדים והמורים מדין זכיה שלא בפניהם, הרי לפי דברינו החותם אינו נותן כל זכות שיוכלו עובדי משרד החינוך לזכות עבור המורים. אבל בנוסף לכך נראה שאין לדון מצד זכין שלא בפניהם, משום שצריך לכך מעשה זכייה בפועל, מה שלא נעשה ע"י אנשי משרד החינוך, וכן משום שכל "זכיה מטעם שליחות", ושלכן גוי לא יכול לזכות לישראל כאמור בגמ' ב"מ עא, ב-עב, א ושנפסק (שלא כרבינא) כך ברמב"ם פ"ד מזכייה ומתנה ה"ו ובשו"ע חו"מ סימן רמג סעיף יד, ולכן צריך שתהיה כוונת זכייה ומעשה זכייה, ואילו לאנשי משרד החינוך זה לא בראשם ולא במעשיהם, והם לא עושים כלום, חוץ ממה שראש המוסד עצמו עושה בחתימתו.

ומאחר שהעלנו שבארץ ישראל אין דינא דמלכותא דינא, הרי יש ללכת לפי המנהג. ומ"מ יש דוגמא לכך בתשובות הריטב"א סימן נ"ג שכתב:

"תשובה: הא ודאי דבענייני כתובה סתם מנהגו מילתא הוא וכו', כי המתחייב שם סתם (נכתבה), על דעת המנהג מתחייב וסתמו כפירושו, והסכמת שופטי המלך בזה אינו מעלה כלום, אלא אם כן הוא חוק קבוע מן המלכות על כל המלכות ואפילו על היהודים דקיימא לן דינא דמלכותא דינא". עכ"ד.

העולה מדבריו, שאף שאם ילכו לבית המשפט יקבע כנגד המנהג, זהו אינו משנה דין המנהג, כיון שאפשר ללכת לבתי דין יהודי שפוסקים לפי ההלכה כמנהג, אבל אם המלך כופה את דינא דמלכותא, רק אז ילכו לפי דינא דמלכותא, כמו שהבאנו בדברינו הקודמים. ועכ"פ עולה מדבריו, שבמקום שאין ללכת בדינא דמלכותא ילכו לפי המנהג, גם בהתחייבויות סתם.

וראה עוד בנמוקי יוסף לגיטין (י, ב) שביאר את דברי הגמרא על שטרות העולים בערכאות גוים שאמרה המשנה שכשרים, והקשתה הגמ' האי שטרא חספא בעלמא הוא, והשיבה, אמר שמואל "דינא דמלכותא דינא", והסביר הנמק"י:

"דינא דמלכותא דינא, "דדינא דמלכותא לא גרע ממנהגא", ואמרינן בבבא מציעא (עד, א) האי סיתומתא קניא באתרא דנהיגי למקנא בהכי", עכ"ד.

הרי ליסוד דבריו אף הכלל של "דינא דמלכותא" דינא כוחו מדין מנהג.

ובאמת לפי שיטה ומהלך זה, תמיד יהיה "מנהג" במה שאנו אומרים "דינא דמלכותא דינא", שהרי אם המלך לא כופה כנגד הנהוג, אזי גם לא יאמרו דינא דמלכותא דינא, וכל דינא דמלכותא יהיה רק כשכופה גם על הישראלים לחלוטין, ואזי ממילא יהיה גם המנהג כך.

וזהו גם מה שכתב הנימוקי יוסף, בהמשך דבריו בדברי הגמ' בב"ב נה, א באריסא דפרסאי עד ארבעין שנין משום דינא דמלכותא:

"ודאי משום שהמלך "הנהיג" ואמר שתועיל והוי קנין, כך הוא דאמרינן "דינא דמלכותא דינא"." עכ"ד.

והיינו כדברינו, שבמהלך זה כל "דינא דמלכותא הכפוי מוביל כבר למנהג, ואז יש ללכת לפי המנהג.

ולכן חזרנו לדברינו, כפי שאמרנו כך גם בדברים מפורשים בעליות דרבינו יונה ב"ב שם, ולפיה מאחר שבנידונינו ובימינו בכל מקרה לא כופה השלטון כנגד ההולכין לבתי דין דתיים, ממילא לא חל "דינא דמלכותא דינא" ויש ללכת לפי המנהג.

יש לציין כי בהבאת דברי "נמוקי יוסף" האחרונים האלו, דילגתי על משפט דבריו האחרים שם, וזאת משום פסיקת הרמ"א בסוף סי' שסט. ואסביר את דברי, תוך כדי הבאת דברי הנמוקי יוסף בשלימותם, ואלו דבריו:

"וליכא למימר דדינא דמלכותא לא נאמר אלא דוקא בדברים שיש בהם תועלת למלך, כדאמרינן פרק (הגוזל ומאכיל, ב"ק קיג, ב) תדע דקטלי דיקלי ועבדי גישרי ועברינן עליהו, דהא אמרינן התם (ב"ב נה, א) אריסא דפרסאי עד ארבעין שנין משום דינא דמלכותא, ומאי הנאה אית ליה בהאי, אלא ודאי משום שהמלך הנהיג ואמר שתועיל ותהיה קנין, כך הוא דאמרינן דינא דמלכותא דינא". עכ"ד.

ואנו כאמור הבאנו מקודם רק מסוף דבריו, לסייע לדברינו הקודמים. ולא הבאנו קודם את ראייתו כנגד "התועלת למלך", משום שהרמ"א בסוס"י שסט פסק כנגדו, וכתב: "דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך וכו'". וראה בחידושי הרשב"א שהוכיח כהנמוקי יוסף, ועוד ראשונים כשיטה הנמוקי יוסף והרשב"א, וכך הכרעת הרמב"ן בספר התרומות שער מו חלק ח סימן ה. נגד שיטות החולקים, המובאים בהערות לרשב"א שם. ועכ"פ בנוגע להלכה, מאחר והרמ"א פסק כך, אין להביא קטע הנ"ל מהנמקו"י שהם כנגד הרמ"א. אולם במה שהביא הנמוקי יוסף "בדינא דמלכותא" שכוחו מדין "מנהג", יש להביא מדבריו.

וביותר שבהמשכו שם משלב הנימוקי יוסף את הרי"ף "בדינא דמלכותא", וזהו המשך מדבריו שהלך בדינא דמלכותא מכח "מנהג", שנותן דרך בכך שאף הרי"ף יכול ללכת בדרך זו שדינא דמלכותא מכח מנהג. ולפיכך יש לצרף את דברי הרא"ש בהלכותיו פ"ג מנדרים סימן יא, שדינא דמלכותא מדין "בעלות הארץ", ולא מכח קבלת הציבור, ושלפיה אמרו התוס' וראשונים שאין בא"י "בעלות המלך". ושוב נפסוק כפי המנהג. ואף את הרמב"ם ניתן להבין כשיטת הסוברים שהוא מדין "בעלות הארץ", כדברינו הקודמים, שכתב רצון הציבור רק כהתחלת המלכות, או כהגר"א שהבינו בדבריו שרצון הציבור אינו לגבי "דינא דמלכותא דינא", אלא "מדיני המלכות" שבאינו מקובל אין לו "דין מלך".

ולכן לסיכום לענינינו, לא יחול "דינא דמלכותא דינא" בשתי סיבות. א: באין כפיה על דינא דמלכותא, אזי אין דינא דמלכותא דינא. ב: בארץ ישראל אין דינא דמלכותא דינא. ולכן בסיכומו יש ללכת לפי המנהג.

ולגבי המנהג כל מגזר ומגזר בעל היחודיות משלו, והידוע כפי שנוהגים במוסדותיו, זהו מנהג המחייב, וכ"כ הרשב"א בתשובותיו ח"ב סימן רס"ח:

"אם התנו בינהם בעלי אומניות, כל בעלי אותה אומנות בענייני אומניותם - תנאם ומנהגם תנאי... דכיון דהתנו ונהגו בו כל בעלי אותה אומנות, הרי הן כבני עיר אחת".

ואף שהצריך שם שאת ההתנאות יעשו "בפני תלמיד חכם, ואם אין שם תלמיד חכם - תנאם ומנהגם מנהג ודנין בו בינהם כדין תורה". הרי כיון שנהגו כך בפני תלמידי חכמים ראשי מוסדות ונהגו כך בבתי הדין שלהם, הרי מתקיים גם תנאי זה, בכל מה שנהגו.

ועי"ש ברשב"א שהסמיך את דבריו על הגמ' בב"ב (ט, א) הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי וכו', שרואים שבאם היה "מנהג הטבחים" בתחילתו בפני ת"ח, נאמר על זה בגמרא שרשאין "להסיע על קיצתן". וכך הביא מתוספתא סוף ב"מ שרשאין הצמרין והצבעין והנחתומין והחמרים כל אחד לנהוג במנהג משלו, אפילו בהוצאת כספים אחד ממשנהו. וכך הספנים ואחרים. ועוד הוסיף בקטע אחר שם וכתב:

"וכן מנהג התגרים שנוהגים כן תמיד, אע"פ שלא הסכימו (לא התכנסו להגיע להסכמה) בכך ולא התנו כן לא הם ולא בני העיר, אלא שנוהגים לעשות כן תמיד, מן הסתם על מי שנושא ונותן סתם, על הדבר הנוהג הוא עושה, וכאילו התנו בינהם בפירוש או שתקנו להם בית דין".

כלומר, במקרה כזה שיש להניח שכל הקשור לאותה אומנות ידע את המנהג.

הרי נחשב שמלכתחילה נכנס לאותה האופן וקיבל עליו, ועל זה לא צריך אפילו שיתנו כך מתחילה בפני תלמידי חכמים, כמו שלא צריך התנאה בכלל, כמו שכתב הרשב"א. ועי"ש ברשב"א שביסס את דבריו מהגמ' ב"מ עד, א בסיטומתא שבמקום שנהגו שקונה, ממש קונה, ושכך כתב הרי"ף בב"ק (קד, א) לגבי אחריות עי"ש, "דהכי נהגו האידנא תגרים וקיימא לן מנהג מלתא היא והכי שדרו ממתיבתא". ועוד הוסיף הרשב"א בתורת כלל וכתב:

"וכן אתה דן בכל מקום במה שנהגו בממונות בכל מקום, ואפילו לא נהגו כן במקום אחר, אתה נוהג כן במקומו, "כאילו הוא תנאי גמור מוסכם בינהם". ואפילו לא הסכימו במפורש בני המדינה אלא שנהגו כן סתמא - הוא מנהג חזק כאילו התנו כן בפירוש, ואפילו לא כתבו, הרי הוא מן הסתם כאילו כתבו בו, "ודנין בו כאילו הוא תנאי בית דין", כיון שנהגו לעשות כן תדיר, "ואפילו הוא כנגד ההלכה - שהמנהג מבטל הלכה, ודנין בו כדרך שדנין בתנאי בית בין"." ועי"ש מקורותיו.

וזו היא ההלכה שקבענו כאן במנהג של מוסדות אל המעיין. ועל אף ההלכות אם קיימות לפי דברי עמיתי הרב צדוק, הרי כבר נקבע כאמור ברשב"א ש"מנהג מבטל הלכה". ולכן דעתי בתוצאה כאן כהרב רלב"ג, האומר שבאותם חיובים שחייב, כך נהוג במוסדות "אל המעיין".

בשולי דברי אציין, כי במהלך השקלא וטריא בפסק דין זה עם הדיינים בהרכב, גיבשתי דעה התואמת את האמור בדבריו של הרב רלב"ג, שאין לראות בעיכוב תשלום דמי חופשת המחלה שהיתה חד פעמית כהרעה מוחשית, ולכן אין לראותה כצד לפיטורין, ואי לכך אינו זכאי לפיצויי פיטורין, אלא כאמור בסיכומו של הדבר, יקבל מתביעותיו את כל חוסר התשלומים בשעתו שהיו מגיעים לפי המנהג עצמו, כפי הנהוג באותה רשת חינוך.

( - ) הרב יקותיאל כהן, אב"ד

לאחר שמיעת דברי הצדדים במהלך הדיונים מחליט בית הדין בדעת רוב, כדלהלן:

א. על הנתבע לשלם לתובע עבור דמי ההבראה כפי הקבוע בהסכם הקיבוצי הכללי שבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ובין ההסתדרות הכללית, ולא לפי ההסכם הקיבוצי לעובדי ההוראה.

ב. על הנתבע לשלם לתובע דמי חופשת מחלה על הימים בהם החסיר מעבודתו מפאת מחלה, כפי הקבוע בחוק דמי מחלה.

ג. בית-הדין דוחה את תביעת התובע לתשלום משכורת 13.

ד. בית-הדין דוחה את תביעת התובע לתשלום דמי פיצויים.

לדעת המיעוט על הנתבע לשלם לתובע:

א. תשלום דמי מחלה כחוק.

ב. דמי הבראה כפי הנהוג לשלם למורים במוסדות החינוך הרשמיים ע"פ ההסכם הקיבוצי של עובדי ההוראה.

ג. מלוא תשלום פיצויי פיטורין.

ניתן ביום י' תמוז תשס"ח (13/07/2008)

(-) הרב יקותיאל כהן, אב"ד      (-) הרב מיכאל צדוק, דיין          (-) הרב מרדכי רלב"ג, דיין