מציאה שספק אם התיאשו הבעלים

כרך שישי סימן כז עמוד תנ

ראשי פרקים 

1.   במוצא קודם יאוש, ובספק

2.   שם דמיהם ומניחם

שאלה

נדרשתי פעמים רבות לשאלה של מוצא מציאה, ואינו יודע אם היה יאוש של בעלים, דיתכן בכלל שהבעלים לא ידעו עדיין מהאבידה, דיתכן ואבד לפני דקות ספורות וכד', האם רשאי להשתמש בחפץ שמצא? ומה  הדין במצא חפץ ויש בו סימן, והכריז ולא באו הבעלים?

תשובה

1.     במוצא קודם יאוש, ובספק

קיי"ל (ב"מ כב,ב) כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, והיינו שמצא קודם שהתיאשו הבעלים. ובטעם דברי אביי איתא בגמ' שם כא,ב דבאיסורא אתי לידיה, ופרש"י שם "דדבר שאינו עשוי להתיאש הוא". ויש להבין בכוונתו, דלכאורה הכוונה שגם אם הבעלים יתיאשו, היאוש לא מהני, וצ"ב. ובתוס' ב"ק סו,א ד"ה הכא בהו"א שמהני יאוש באבידה כשבא לידו קודם יאוש, לענין זה שאינו צריך להחזיר החפץ רק הדמים, דאינו יכול להפטר לגמרי כיון שכבר התחייב בהשבה. וצ"ל שגם אם יש יאוש, היאוש אינו פוטר החיוב שקדם לו, וכשמוצא אחר יאוש, לא חל על המוצא חיוב השבה, אך לאחר שחל, אינו יכול להפקיע חיוב המוצא שחייבה התורה. והנה הרמב"ן בחידושיו לב"מ כו,ב (על דברי רבא שם שנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה, עובר בהשב תשיבם ובלא תגזול ומשום לא תוכל להתעלם, ואף שהחזיר אחר יאוש, מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד עבד) הקשה, דאיך עבר על לא תגזול, הא לאו שניתק לעשה הוא. וכתב לישב דהואיל ואבדה נקנית ביאוש לגמרי, וכשמחזיר האבידה כבר התיאשו וקנאה זה שנטלה ע"מ לגזלה, אינו מקיים מצות השבה שהרי קנאה לגמרי. ולא דמי לשאר גזלות שאינן נקנות לעולם לגמרי, דמ"מ חייב לשלם דמיהם, וכשמחזיר דמיהם מתקן הלאו, משא"כ באבידה. והקשה הרמב"ן, דלכאורה איך קנאה כשנטלה ע"מ לגוזלה, הרי באיסורא אתי לידיה:

"לא קשיא, דכי אמרינן הכי הני מילי היכא שנטלה ע"מ להחזירה, שכיון שנתחייב בהשבה וחל עליה מצות השב תשיבם, לא פקע מיניה לעולם ביאוש, שאל"כ כל אבידה מותרת אם לא באו בעלים מיד שהרי נתיאשו, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא, הילכך לא קני לה לעולם ביאוש שאחר כך, אבל הכא כיון שגזלה זה, לא מחייב בהשבתה לאחר יאוש, ואין הכי נמי דמחייב קודם יאוש בהשב תשיבם הואיל ואתיא לידיה, אבל מ"מ גזלה היא, שהרי לא להחזירה נטלה והרי היא לבעלים כמונחת בקרקע, ואין ידו של גזלן זה כיד הבעלים וגזלה היא זו שנקנית ביאוש, הילכך לא מחייב בהשב תשיבם לאחר יאוש, דהך גזילה תרי קולי אית לה, שגזלה היא, ודין אבדה יש לה לקנות ביאוש לגמרי".

הרי שנקט הרמב"ן שכשנטלה ע"מ להשיבה, וחלה עליו מצות השבת אבידה, אין היאוש מפקיע את המצוה, והטעם – דבשעה שהתחייב בהשבה, נעשה שומר של הבעלים על האבידה, וכאשר החפץ שמור מהבעלים, לא מהני יאוש, דהוי כיאוש מדבר שברשותו, עיין במלחמות לרמב"ן (ב"מ יד,ב בעמוה"ר): "מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים". וכן מבואר בדברי הריטב"א ב"מ כא,ב: "דשאני הכא שלא נטלה בתורת גזל, וכיון דבשעת נטילה לא זכה, הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו". ועיין בקצוה"ח רנט,א שהוכיח דמהני יאוש ברשותו, מהא דר"פ אלו מציאות בתאנה הנוטה לצד הדרך ומצא דתאנה תחתיה, אף שהתאנה ברשותו. אלא אף דמהני יאוש למה שברשותו, כששומר אבידה שומר על החפץ, לא מהני יאוש: "כיון דהשומר אינו מייאש, שהרי הוא תחת ידו וידו כיד הבעלים, א"כ יאוש דבעלים לא מהני, אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א בסימן רסח, מהני יאוש שפיר". דבעינן גם יאוש שומר, והוא אינו מתיאש, ולא סגי ביאוש בעלים. ועיין עוד קצוה"ח קסג,א דחשיב אבידה בהיתרא אתי לידיה, דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה, אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב (וע"ע בקצוה"ח שסא,ב). ועיין בדברי חיים אבידה א דכתב דלא מהני יאוש כשנעשה שומר לבעלים, דלא מהני סילוק של הבעלים מהחפץ כשהחפץ נמצא ברשותו (וכתב לישב את קושיית קצוה"ח מתאנה הנוטה לצד הדרך, עיי"ש). וע"ע בשערי יושר ה,יב ד"ה עוד נ"ל דאין מחלוקת בין התוס' והרמב"ן, ואם החפץ מונח במקום שמור לגמרי, לכ"ע לא מהני יאוש, ואם נמצא במקום שאינו שמור, כגון במקום שאינו רגיל להמצא או אחרים יכולים ליטלו, גם לרמב"ן מהני יאוש. וע"ע בחידושיו לב"ק לז,א. ובהסבר הדין ראיתי לגרא"ז באבהא"ז גו,א טז,ד, שכתב וז"ל:

"כיון דבסתמא עומד שישיב האבידה, לא מהני כבר ע"ז יאוש, דהוי כמו שאינה אבודה, ולא אשכחן דהתירה תורה ביאוש אלא היכי שהיא אבודה ואינה עומדת בודאי שתגיע לבעלים. ולפ"ז נוכל לומר דגם בנמצא בחצר, אף שאינו יודע, כיון דבודאי עומד שידע וישיב, כבר אינה אבודה, ולא התירה התורה זה ע"י יאוש ... דהך טעמא לא שייך אלא באבידה לומר דבכה"ג דאתא לידיה קודם יאוש, כבר לא הוי אבידה, אבל גזילה לא שייך זה, דהא הוא גוזל ועומד ואינו רוצה להחזיר לבעלים".

הרי שכשנמצא קודם יאוש, הופקע מהאבידה שמה – אבידה, וכבר אינה אבידה, הן מחמת חיוב התורה להשיב או מחמת היותו שומר על האבידה, וממילא לא יכול לחול יאוש הבעלים, דיאוש הבעלים יכול לחול על דבר שיש עליו שם של אבידה, גזילה וכד', וכאן אין על המציאה שם אבידה.

לאמור לעיל דאם מצא קודם יאוש נתחייב בהשבה, או שלא חל יאוש מפני שהוא שומר אבידה, לכאורה בעינן שידע ודאי או בדרך של חזקה שהבעלים התיאשו, דאם הוא בגדר ספק, הרי יש לו ספיקא דאורייתא אם חל עליו חיוב התורה של השבה, או ספק אם יכול לחול יאוש כיון שספק נהיה שומר, ובכהאי גוונא אינו יכול לזכות לעצמו. והדברים מבוארים ברב המגיד גזילה ואבידה יד,ה, וז"ל:

"ודע שהנראה מן הסוגיא היא שכל דבר שיש לחוש אם ידעו הבעלים בנפילתו אם לאו אסור מספק, לפי ששם אמרו גבי מעות מפוזרין הרי אלו שלו, ואקשינן עליה דאביי ופרקים אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, אלמא מסתמא בדבר שאין לתלות אסור, דאי לא מאי קושיא ומאי פירוקא. זה נ"ל וכל הסוגיא מוכחת כך".

הרי שאם אין לתלות שהתיאש ויש ספק, אסור מספק. וכן כתב הט"ז חו"מ רס,ט, וכן כתב בשו"ע הרב, מציאה ופקדון סע' ח, וז"ל:

"ואפילו המוצא דבר שהוא ספק אם הבעלים יודעים מנפילתו, חייב להכריז אם יש בו סימן, אפילו מצאו במקום רוב נכרים. ואם אין בו סימן, יניח עד שיבא אליהו או עד שיתברר בעדים של מי הוא ויחזירנו לו, אף על פי שכבר נתייאש ממנו, הואיל והוא ספק שמא בא לידו באיסור ושוב אין יאוש מועיל בו, וספק של תורה להחמיר".

וכן מבואר בפני יהושע (ב"מ כה,ב ד"ה אבל) דבספק אם התיאש, לא זכה המוצא עד שידע בודאי שנתייאש, דכיון דבשעת נפילה ממש ודאי לא ידע ולא נתייאש, אם כן בשעת מציאה נמי יש לאוקמא אחזקתו שעדיין לא נתייאש. וע"כ בנדון דידן שיש ספק אם התיאש, לא זכה המוצא, והשאלה איך לנהוג למעשה, ואם כל דבר צריך להיות מונח עד שיבוא אליהו או שיתברר בעדים. דבריטב"א ב"מ כא,ב בהסבר דברי אביי מבואר דלא זכה המוצא בכל יאוש; "ואם נטלו קודם שידעו בו הבעלים, לא זכה בו, וכשיביאו הבעלים עדים, חייב ליתנו להם ואף על פי שנתייאשו לבסוף". הרי שבכל ספק שמסתפק אם התיאשו הבעלים, וכגון שאינו יודע כמה זמן עבר מהאבידה, לא יטול, ואם נטל לא זכה. גם במאירי הגדיר שזוכה המוצא במציאה רק בדבר שאין בו סימן, והוא מהדברים שהנופל מרגיש מיד בסמוך לנפילתן, הא בלאו הכי, יש לו לחוש שמא הבעלים לא ידעו ולא התיאשו, וז"ל המאירי ב"מ כא,א:

"וכל שבאה ליד המוצא על צד שלא ידעו הבעלים בחסרונה בשעת מציאה לא קנאה לעולם, ואפילו נשתהתה הרבה ביד המוצאה לאחר יאוש בעליה, הואיל ובשעה שבאה לידו לא נתיאש או שלא הרגיש בחסרונו עד שיתיאש, לא קנאה לעולם אף לאחר הרגש בעלים ויאושם, וצריך להניחם עד שיבא אליהו, ר"ל עד שיתברר הדבר מעתה איזו אבדה זכה בה המוצא. ורוב מציאות אין בעליהן מרגישין בהן בשעת מציאה, שהמציאה תכופה הרבה לנפילה, שעוברים ושבים מצויים הם, ושמא עדין לא הרגיש המוצא. תדע שלא זכה המוצא אלא במציאה שאנו מכירין מן הסתם שבעליה מרגישין בנפילתה מיד ומתוך שאין להם בה סימן הם מתיאשין ממנה, ואנו משערין מ"מ שבשעת מציאתה כבר הרגישו הבעלים ונתיאשו, ובהתר זכיית יאוש באה ליד מוצאן, ומתוך כך כל שיש בה סימן הואיל ואין מתיאשין מיד, שבוטחים הם בסימניהם, אף על פי שאפשר שנתיאשו לאחר זמן, הואיל ואנו משערין שבשעת מציאה לא נתיאשו לא קנאן לעולם. מעתה צריך המוצא לשני דברים ואח"כ יזכה במציאה, אחת שלא יהא בה סימן, והשניה שתהא מדברים שאדם עשוי להרגיש בו בהם סמוך לנפילתם".

ובמאמר מוסגר הייתי מוסיף דמה שאמרו חכמים לענין מטבעות, שאדם עשוי למשש בכיסו בכל שעה, לכאורה רואים היום שלא ממשמשין כל שעה. ונראה דחז"ל דברו בכיס ובארנק מיוחד לכסף שלוקח בידו כמו שק, דבכיס מכנסיים שיש שם כסף קטן ומפתחות, אדם בדר"כ לא ממשמש בכיסו כל רגע, ודוקא שהולך עם כסף גדול בכיסו, או שיש לו כיס דומיא דשק שלוקח בידו, ויש בו גם כסף רב. ואף שראיתי באגרות משה חיור"ד ח"ד סו,ס כג שאין חילוק בין כסף רב למעט, מ"מ כיון שהמציאות כיום שונה, נראה לענ"ד לחלק כנ"ל. וע"כ למעשה בכל אבידה יש להסתפק, אא"כ נפל דבר מגגון של רכב והרכב המשיך לנסוע (לכאורה תלוי גם בגודל הרכב וכו', וצריך שיקול דעת לכל מקרה לגופו בעוד נתונים), או שרואה איך הבעלים חיפש והתיאש וכד', או שמוכח שמונח כאן זמן רב, שאל"כ אינו שלו מחמת הספק אם התיאשו.

ונחלקו הרמב"ם והראב"ד בהל' גזילה ואבידה טו,א בספק הינוח ואין בו סימן, ועבר ונטלה אף שהדין שלא יטול, אם זכה בה, דעת הרמב"ם דאם ספק לו בדבר "ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו". והראב"ד חולק דאינו מחוור שיהיה של הלוקח לעולם אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו. ובכסף משנה כתב בדעת הרמב"ם דאף שעבר ונטל שלא כדין, כיון שאין בו סימן לא אמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו, דאין לנו לומר כן אלא היכא דאיתמר בהדיא. וחזר הדין בב"י חו"מ רס,י דכל מחלוקת אביי ורבא לענין יאוש שלא מדעת, וקיי"ל כאביי, היינו שלא יטלם, אבל אם נטלם מודה אביי דהרי אלו שלו, כיון דלא נאמר במפורש דיהא מונח עד שיבא אליהו. וברב המגיד כתב להקשות על דעת הרמב"ם איך זכה מספק, וכתב דהאמת כדעת הראב"ד, ושכן כתב הרמב"ן: ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה, וכן דעת הרשב"א, וכן דעת רבינו יונתן. ועיין בפני יהושע ב"מ כה,ב ד"ה בתוס' שלמד דלא ס"ל כשיטת הרמב"ם, אלא בכל ספק יהא מונח בידו עד שיבואו הבעלים, והוא שומר על המציאה כל זמן שלא באו הבעלים, וז"ל:

"והדין בזה לשיטתם שיהא מונח ביד המוצא לעולם, אפ"ה שייך ביה חיוב שמירה, דשמא יביא הלה עדים שהוא שלו ויטלנה, שזה לא זכה בה מדין יאוש כיון דבאיסורא אתא לידיה, וכמו שכתבתי מצאתי אח"כ בלשון רש"י בפרק המפקיד (לז,ב) ... ולא ניחא להו ג"כ לפרש כפירוש הרמב"ם דלא יחזיר היינו שזכה המוצא לגמרי, ואינהו לא ס"ל הכי, אלא שיהא מונח עד שיבוא אליהו כמבואר בפוסקים".

ובמחבר בשו"ע חו"מ רס,ט הביא דעת הרמב"ם שזכה המוצא, ובסע' י הביא הרמ"א דעת החולקים דיהא מונח עד שיבוא אליהו. ובסמ"ע ס"ק מב כתב לבאר דעת הרמב"ם, דכיון שנוטלו ע"ד להחזירו לבעליו אלא שטעה ואינו יכול להחזירו כיון שאין בו סימן, בזה גם אביי ס"ל דהוא של מוצאו. ודעת הש"ך רס,מב כדעת הרמב"ם, דפשט לישנא דש"ס לא יחזיר, דהוא של מוצאו, ולא אמרינן יהא מונח אלא כבנדון שו"ע רסב,ג בנפל משנים או שלש, שאינו מתיאש לעולם, דחושב שהוא אצלם, אבל במקום שמתיאש לאחר שהמוצא מצא, כיון שאין בזה סימן, אף שנטל שלא כדין, הוא של מוצאו. ועיין בנתיבות רס,יג שכתב דבהינוח תלינן ששכח והתיאש, אלא כיון שהם מונחים ברשות כמו ד אמות, והוי כמו רשותו ולא מהני יאוש, ע"כ לא יטול, אבל אחר שנטל אמרינן דמהני היאוש אף שהיה ברשות שכביכול שלו, אבל אחר שנטל כיון שמשערים שהתיאש, מהני היאוש לבדיעבד שכבר נטל, עיי"ש. ומבואר עכ"פ שההיתר להשתמש הוא רק לאחר שהתיאשו הבעלים, והיינו שיעבור פרק זמן מסוים שודאי יתיאשו, וזה רק בדבר שאין בו סימן, דמהני לרמב"ם מה שנטל רק לענין מה שבא לידו באיסור, אך לא מהני להשתמש ללא יאוש. וכן פירש הגרב"ב בברכת שמואל ב"מ כה,ט את דברי הגר"א בבאוריו לחו"מ רס,לג. וכתב הגרב"ב לבאר, דבספק אם התיאשו, דינו של הזוכה בספק כדין כל ספק ממון, כמו בכל תפיסה של ספק ממון, דעל ידי שהוא תופס מספק שנולד בו, לא נחשב הדבר מעשה גזילה, והספק הוא בדיני ממונות ולא באיסור גזילה, אם חייב ממון לחבירו או לא, ובזה אמרינן שאין להוציא מהמוחזק, וע"כ גם בלקח מציאה שספק אם התיאשו, אינו עבירה בידו והוי רק ספיקא דממונא, עיי"ש. וע"ע באמרי משה לז,יד דלרמב"ם מהני יאוש שאחר נטילה באין בה סימן, בנטל בספק הינוח ובספק יאוש שלא מדעת, דכיון דאין בו סימן, אין חיוב השבה, וכיון שאין חיוב השבה לא נעשה שומר, וע"כ מהני יאוש, עיי"ש. ועיין גם באבן האזל הל' גזילה ואבידה טו,א.

2.     שם דמיהם ומניחם

לפ"ז באין בו סימן וכבר נטל, ויש לו ספק אם התיאשו הבעלים בשעת הנטילה, לשיטת הרמב"ם ימתין פרק זמן שודאי יתיאשו הבעלים, ולשאר ראשונים יהא מונח עד שיבוא אליהו. ונחלקו בזה המחבר והרמ"א והנו"כ כמאן קיי"ל. והשאלה ששואלים איך לנהוג למעשה, בפרט ליוצאים ביד רמ"א. דהנה איתא בב"מ כט,ב:

אמר שמואל, המוצא תפילין בשוק, שם דמיהן ומניחן לאלתר. מתיב רבינא, מצא ספרים, קורא בהן אחד לשלשים יום, ואם אינו יודע לקרות, גוללן. גוללן אין, שם דמיהן ומניחן לא. אמר אביי, תפילין בי בר חבו משכח שכיחי, ספרים לא שכיחי [בבית פלוני העושה תפילין מצויין לימכר, ויחזור ויקנה מן הדמים – רש"י].

ומבואר בגמ' שאם מוצא תפילין, אף שיש בהם סימן וחייב להחזיר, כיון שהבעלים לא מקפידים דוקא על תפילין אלו, ומצוי בשוק לקנות תפילין אפי' מהודרות, שם המוצא את דמיהן (היכן שם ומה יעשה בשומא, יתבאר להלן), ומשתמש בתפילין לאלתר. והכי איתא נמי בב"מ כח,ב לענין טפול באבידה, על הא דתנן דבר שעושה ואוכל, יעשה ויאכל, והקשתה הגמ' וכי לעולם יטפל באבידה,

אמר רב נחמן ב"ר שמואל, עד יב חודש. תניא נמי הכי, כל דבר שעושה ואוכל, כגון פרה וחמור, מטפל בהן עד שנים עשר חדש, מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן [מוכרן, ומניח הדמים אצלו – רש"י]. עגלים וסייחין מטפל בהן שלשה חדשים, מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן, אווזין ותרנגולין מטפל בהם שלשים יום, מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן (ומבואר ברש"י דמניח הדמים אצלו, ועיין להלן).

ואף שלכאורה היה מקום לומר ששם הדמים ומניח הדמים, הנה בכח,ב איתא ומניחן. ובכט,ב איתא ומניחן לאלתר, והיינו התפילין, וכמש"כ הרמב"ם והשו"ע (להלן).

ויש ללמוד מזה לכל דבר שניתן לקנות בדמים בשוק ומצוי הוא לקנותו, שיכול לשום דמיהם ולהשתמש, משא"כ כשמוצא תכשיט בעל עיצוב מיוחד וכיוצב"ז, שאין למצוא בשוק כמותו, או דבר שאפשר שהוא בעל ערך נוסטאלגי, שממילא יש בהם סימן, ויהא מונח עד שיבוא אליהו. ובתפילין ובדבר המצוי, אף שיש סימן, אמרינן דהבעלים לא מקפידים על החפץ כיון שמצוי לקנותו, וסגי להו בדמים, וע"כ שם דמיהם ומשתמש בהם. וכך פסק הרי"ף (ב"מ טז,ב בעמוה"ר), וכן הרא"ש ב"מ ב,יח; " ואין צריך לטפל בהן ולשומרן שלא ירקיבו כמו בספרים ובשאר אבדות, דתפילין שכיחי בכל עידן בבית האומן, אבל שאר אבדות אדם חפץ בשלו יותר". וברמב"ם הל' גזילה ואבידה יג,יד גם פסק כן: "... שדבר מצוי הוא ביד הכל ואין עשויין אלא למצותן בלבד". והכוונה שכיון שעשויים רק למצוותם, לכן אין מקפיד בזה, והוא הדין בכל דבר שאין דרך בני אדם להקפיד וכנ"ל. ובשו"ע חו"מ רסז,כא  לא הזכיר מדברי הרמב"ם שאינם עשויים אלא למצוותם, ובסמ"ע רסז,ל תמה עליו ועל הטור שהשמיטו. ואפשר שהכל חד טעמא, דכיון שאינם עשויים אלא למצוותם ומצוי בשוק לקנות, ע"כ לא מקפיד דוקא בזה, והוא הדין בכל דבר שערכו הוא רק ממוני ומצוי לקנות כמותו, דהיה אפ"ל דתפילין מעונין דוקא במה שכבר הניח וכו', ע"ז השיב בתפילין כיון שאינם עשויים אלא למצוה אין כאן קפידא דוקא בתפילין אלה (ועיין בחכמת שלמה לגר"ש קלוגר חו"מ רסז,כא שהקשה על הסמ"ע, דהא כל דבר המצוי בשוק אין השומר צריך להשבע שאינו ברשותו, ואם כסמ"ע שיש קפידא, אמאי אינו צריך להשבע). וכן נראה מדברי הפלפולא חריפתא ב"מ ב,יח אות ד:

"דכיון שאין עשויין להתנאות ולא לשום דבר אחר אלא למצותן, מה לו באלו מה לו באחרים, משא"כ בשאר אבידות שיש בהם צד ההנאות, אדם חפץ שלו ביותר, לפי שמה שהוא שלו כבר מצא חן בעיניו ומתנאה בו, וכ"ש דבר שיש בו צד שימוש".

הרי שכל דבר, גם אם מצוי לקנות בשוק, מצריך שיקול דעת אם יכול להיות שהמוצא ירצה דוקא בקב שלו, דהיינו שהחפץ בעל ערך עצמי ולא ערך ממוני. אמנם מדברי הש"ך עב,ח מבואר דדוקא תפילין שאינם עשויים אלא למצותן, ובודאי ניחא להם לבעלים שישתמשו בהם, אבל שאר מילי לא, וכך פירש את לשון הרמב"ם הנ"ל. וז"ל הש"ך:

"... ואדרבה נלפע"ד משם ראיה לדעת רבותיו, מדקאמר תפילין שם דמיהן ומניחן, ומסיק טעמא משום דמשכח שכיחי לקנות, ולא קאמר כל מילי דשכיחי שם דמיהן ומניחן, ומאי שנא תפילין דנקט. אלא ודאי דוקא תפילין, שהרי עשויין למצותן ולמה יהיו מונחים בקופסה בחנם, וניחא ליה לאינש דליתעבד מצוה בממוניה, והלכך כיון דשכיחי לחזור ולקנות ואין לו הפסד, יכול לשום דמיהן ולהניחן. וכן מדוקדק לשון הרמב"ם פי"ג מהל' גזילה (הי"ד) והסמ"ג (עשין עד דף קנג ע"ד) שכתב, מצא תפילין שם דמיהן ומניחן שדבר מצוי הוא לקנות ואינן עשויין אלא למצותן בלבד, עכ"ל. ומה"ט יכול להשתמש נמי דרך עראי בתפילין וטלית של חבירו בלא ידיעתו ..."

הרי דדוקא דבר שהוא למצותו, דאמדינן לדעת בעלים דניחא להו בהכי, אבל בשאר דברים, לא אמרינן שיכול להשתמש בהם אחר השומא. אמנם מהטור והמחבר שהשמיטו טעם הרמב"ם י"ל דהוא הדין לכל דבר דשכיח לקנותו. אמנם מצאנו ראשונים שפירשו שמוכר החפץ, ומניחן פירושו – מניח הדמים ברשותו, כך הביא הרמב"ן בחידושיו לב"מ כח,ב, וז"ל:

"הא דאמרינן שם דמיהן ומניחן, ולא חייבו אותו למכרו לאחר משום חשדא כדאמרי' (לח,א) גבאי צדקה שאין להם עניים לחלק פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמם, משום דגבי מוצא מציאה ליכא למיחש לחשדא, שאם רצה לא היה מכריז ומחזיר כלום, ועוד שלא הטריחו באבידה יותר מדאי מפני תקון העולם. אבל בהלכות רבינו ז"ל ראיתי שהוא גורס בהך ברייתא בתרייתא גבי עגלין וסייחין ואווזים ותרנגולים, מכאן ואילך מוכרן בב"ד, ובשאר שם דמיהן ומניחן, ולא איתברר לן אי דוקא הוא, ופי' שם דמיהן ומניחן לאלתר דאמרי' גבי תפילין כך הוא, שם דמיהן לאלתר ומניחן, כלומר מניח הדמים ברשותו עד שיבואו בעלים, כיוצא בו מלקין אותו וישן לאלתר (נדרים ט"ו א') שפירושו מלקין אותו לאלתר וישן כשירצה, ולא ידעתי למה פירש"י ז"ל מניחן בראשו, ושינה זה מכל אותן דאמרי' למעלה שפירושן מניח הדמים ברשותו".

(וענין אם מוכרן לאחרים או לעצמו, עיין להלן). וכן הוא בר"ן, עיין בשטמ"ק כאן בסוגיא, וכן ברשב"א הביא ב דעות אם מניח הדמים אצלו ולא ישתמש, או שיכול גם להשתמש בדמים או להשתמש בפרה ובחמור, ולהבדיל להניח התפילין, וז"ל:

"והא דקתני בברייתא שם דמיהן לומר שהוא שם דמיהן ומוכרן שלא בב"ד, אבל בהלכות הרי"ף ז"ל גריס מכאן ואילך מוכרן בב"ד, והא דקתני שם דמיהן ומניחן איכא למימר דמניחן אצלו שלא ישתמש בהן קאמר וברייתא כר' עקיבא, וא"נ מניחן אצלו ומשתמש בהן קאמר. ובתוספות פי' דאפשר לומר דהאי מניחן אפרה וחמור קאי, כלומר שמניחן אצלו והן שלו, והא נמי דקאמר שמואל לקמן המוצא תפילין שם דמיהן ומניחן לאלתר, ה"נ קאמר שם דמיהן ומניחן בראשו לאלתר, ומיהו התם נמי אפשר לפרש שם דמיהם לאלתר ומניח הדמים אצלו ..."

ובשטמ"ק ב"מ כח,ב הביא מגליון תוס' דאפשר לפרש גם דברי שמואל ששם הדמים ומוכרם, ומניח הדמים אצלו ולא ישתמש בהם, ודוקא בעלי חיים דטרח בהן, יכול להשתמש בדמים, משא"כ תפילין שלא טרח בהם, הרי זה כדמים שמצא, שאסור לו להשתמש.

והרא"ש בהט"ז הביא מחלוקת רש"י ותוס' לענין מוכר הבהמה ושם דמיהם, דשיטת רש"י דשם דמיהם ומניח הדמים אצלו, ושיטת התוס'  דשם דמיהם ומניח הפרה והטלית, ואף לעצמו יכול לשום. ולא דמי לגבאי צדקה דאמרינן לקמן בפ' המפקיד (לח,א) דאין פורטין לעצמן, דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ליה:

"תדע דלא בעינן שישומם בב"ד כדלקמן גבי פקדון שצריך למכרו בב"ד. וכן לקמן (כט,ב) גבי תפלין דאמר שמואל שם דמיהן ומניחן לאלתר. היינו מניחן בראשו דאין לפרש מניח הדמים אצלו, דהא שמואל פוסק כר"ט בדמי אבידה. ומיהו איכא למימר דדמי תפלין כמעות דמי הואיל ולא טרח בהו. ומסתברא כפירוש התוספות דלא תיהוי הך ברייתא דלא כהלכתא".

ולפ"ז ס"ל לרא"ש כתוס' (עיין בתוס' פסחים יג,א סד"ה מאי לאו, דבמשיב אבידה אין חשד, ע"כ אין צריך בית דין), דאף לעצמו יכול לשום ואין צריך למכור לאחרים ולהניח המעות אצלו, ואינו צריך לשום בבי"ד אלא שם לעצמו (ועיין פ"ח שם אות ע). וברמב"ם לענין תפילין (גו"א יד,יד) לא כתב ששם בבי"ד, אבל שם בהל' טז לענין מצא עגלים וסיחין, שמטפל בהם שלשה חדשים וכו': "מכאן ואילך מוכרן בבית דין , וכן פירות שהתחילו להרקיב וכיוצא בהן מוכרן בבית דין". והמחבר בשו"ע חו"מ רסז,כא ורסז,כד נקט כלשון הרמב"ם, והרמ"א בסע' כד הגיה מדברי הרא"ש דא"צ בי"ד אלא יכול לשומן ולקחתם לעצמו, עיי"ש. ובסמ"ע רסז,לז כתב דגם בתפילין צריך למכרן בבי"ד, ותמה על הרמב"ם שלא הזכיר כן בתפילין.

ועיין בשטמ"ק ב"מ כח,ב שהביא ראשונים רבים (רבינו יונתן, תוס' שאנץ ועוד), וברמב"ן וברשב"א שהביאו את מחלוקת הראשונים אם שם לעצמו או בבי"ד, ואם מניח הדמים. וכנ"ל דדעת המחבר בתפילין שלא הזכיר בי"ד, ובדבר שטפולו מרובה כתב שמוכרן בבי"ד, והרמ"א פליג.

ולהלכה למעשה לכאורה י"ל ממה נפשך, אם הלכה כמחבר והרמב"ם שבנטל קודם יאוש כשאין סימן הרי אלו שלו, הרי שאין צריך לשום השווי כלל והמציאה שלו, ואם כרמ"א שיהא מונח עד שיבוא אליהו, הרי הרמ"א פסק כראשונים הסוברים ששם ומוכרן לעצמו. וראיתי לגר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרות משה חחו"מ ח"ב סי' מה), שכתב וז"ל:

"וכשמצא דבר שאין בו סימן ונסתפק אם הוא קודם יאוש, מחוייב לקחתו ואחר זמן שמחוייב לטפל בו יכול לרשום בפנקסו מה שמצא. והוא הדין בדבר שיש בו סימן ירשום כל סימנים וירשום גם שוויות האבידה אם הוא ידוע, ואם לאו צריך לשומו בג' אנשים יודעים שומת איזה דברים כאלה ואז יכול להשתמש בו לעצמו. וזה מה שיש לעשות בכל מקום שאמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו, שממה שכתב יוכל לברר הדבר לכשיתבקש".

לאור הנ"ל

בכל אבידה שיש ספק אם התיאשו הבעלים לפני שנטלה, ראוי שימתין עד לזמן שיתיאשו הבעלים, ואז ישום לעצמו כמה שוה המציאה, וירשום בפנקסו מצאתי במקום פלוני, כו"כ (מה שיותר פרטים), וערכה נאמד בכו"כ (או לשום ע"י ג מבינים), ויכול להשתמש. וכן יעשה אם מצא אבידה שיש בה סימן והכריז ולא מצא את הבעלים. אך כל זה בדבר שמינו מצוי בשוק ולא בדבר בעל ערך סנטמנטלי או יחודי, שאם יש בו סימן (בדר"כ לחפץ יחודי יש סימן), יהא מונח עד שיבוא אליהו, ואם אין בו סימן, לפוסקים כמחבר הרי אלו שלו, ולפוסקים כרמ"א, יהא מונח עד שיבוא אליהו. וההחלטה אם מדובר בדבר המצוי או יחודי, מצריכה שיקול דעת של מורה הוראה.