מציאה שנאבדה מבית המוצא

כרך שישי סימן כח עמוד תנט

ראשי פרקים

1.   הודיע לבעלים - באבידה ובפקדון

2.   דבר שהבעלים לא יכולים לשמור

3.   שומר אבידה שמסר לשומר

שאלה

בענין מי שהשאירה ארנק באולם שמחות, ואחד האורחים שמצא פנה למנהל האולם, שע"פ הכיתוב בארנק התקשר לבעל הארנק, והודיע לו על מציאת הארנק. לאחר שבוע, כשבעל הארנק לא הופיע, התקשר שוב לבעל הארנק, שהשיב כי יבוא עוד באותו יום. למעשה גם לאחר שבוע לא בא, ובעל האולם העביר את הארנק לאחת המזכירות, שתשאיר את הארנק בתא הסגור שלה. לאחר כחודש הופיע בעל הארנק. המזכירה לא מצאה את הארנק בתא הסגור, ולדבריה, כנראה אחד העובדים הצליח לפתוח את התא ולקחת את הארנק ועוד חפץ או שנים שנעלמו מהתא. נשאלתי, אם חייב ומי חייב לשלם את הסכום שהיה בארנק.

תשובה

א.     הודיע לבעלים - באבידה ובפקדון

איתא בב"ק נז,א:

איתיביה רב יוסף לרבה, החזירה למקום שיראנה, אינו חייב לטפל בה, נגנבה או אבדה, חייב באחריותה ... א"ל, הכא במאי עסקינן כגון שהחזירה בצהרים, ותרתי קתני, והכי קתני, החזירה שחרית למקום שיראנה, ושכיח דעייל ונפיק וחזי לה, אינו חייב ליטפל בה, החזירה בצהרים למקום שיראנה, דלא שכיח דעייל ונפיק דלא חזי לה, ונגנבה או אבדה, חייב באחריותה. איתיביה, לעולם הוא חייב עד שיחזירנה לרשותו, מאי לעולם, לאו אפילו מביתו, ש"מ כשומר שכר דמי. א"ל, מודינא לך בבעלי חיים, דכיון דנקטי להו ניגרא ברייתא, בעי נטירותא יתירתא. איתיביה רבה לרב יוסף, השב - אין לי אלא בביתו, לגינתו ולחורבתו מנין, ת"ל, תשיבם, מכל מקום. מאי לגינתו ולחורבתו, אילימא לגינתו המשתמרת ולחורבתו המשתמרת, היינו ביתו ... א"ל: לעולם לגינתו המשתמרת ולחורבתו המשתמרת, ודקא קשיא לך היינו ביתו, הא קא משמע לן, דלא בעינן דעת בעלים, כדרבי אלעזר, דא"ר אלעזר הכל צריכין דעת בעלים, חוץ מהשבת אבידה, שהרי ריבתה בו תורה השבות הרבה.

ומבואר דלהוציא בעלי חיים  דנקטי להו ניגרא, כיון שריבתה התורה השבות הרבה, יכול להחזיר לגינתו ולחורבתו המשתמרת, ואין צריך דעת בעלים. ואם מחזיר למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם, אינו צריך להחזיר למקום משתמר. וכן פסקו הראשונים, הרא"ש ה"ד והרמב"ם גזילה ואבידה יא,טו, וז"ל:

"החזיר את האבדה בשחרית למקום שהבעלים נכנסין ויוצאין שם בשחרית, אינו חייב להטפל בה, שהרי הבעלים רואין אותה אע"פ שהוא מקום שאינו משתמר, במה דברים אמורים בדבר שאין בו רוח חיים אבל בבעלי חיים לעולם חייב להטפל בה עד שיכניסנה לרשות הבעלים המשתמרת, ואינו צריך דעת בעלים".

מבואר מדברי הרמב"ם דבדבר שאינו בעלי חיים, יכול להחזיר למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם או למקום המשתמר, דמהני אף בבעלי חיים. ויש להבין, האם החזרה למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים לשם חשיב כחזרה למקום המשתמר, או שחשיב כמודיע לבעלים וכדעת בעלים. ונפק"מ לענין גזילה, דאם נאמר דחשיב כחצר משתמרת, כיון דלא ריבתה התורה השבות הרבה אלא באבידה, לא סגי במה שמחזירו למקום שנכנסים הבעלים ויוצאים, אבל אם חשיב כמחזירו לדעת הבעלים, מהני אף בגזילה. ומדברי הרמב"ם שכתב: "... אינו חייב להטפל בה, שהרי הבעלים רואין אותה ...", ומשמע דחשיב כדעת בעלים, בניגוד לחצר משתמרת שבה כתב הרמב"ם שאינו צריך דעת בעלים. וכן נראה למש"כ הט"ז חו"מ רסז,א דהחזירה למקום המשתמר, יצא ידי מצות השבת אבידה רק בדיעבד, דאף שהתורה ריבתה השבות הרבה, יש מהם לכתחילה ויש מהם בדיעבד. אולם לענין מקום שיראה אפ"ל דכיון דאינו חייב להטפל בה, משמע שאפילו לכתחילה מהני, והיינו דחשיב כדעת בעלים. וכן נראה מדברי הרשב"א (ב"ק קיח,ב), וז"ל:

"ומה שאמרתי שהגונב מרשות בעלים שלא לדעת, אם אינו מבעלי חיים, אפילו מנין א"צ וכר' יוחנן אלא כל שהחזירו לרשות בעלים פטור, מסתברא דדוקא שהחזירה במקום שיראוה הבעלים כדרך שאמרו במשיב אבידה, דתניא בר"פ הכונס ..."

הרי דבגזילה מהני החזירה למקום שהבעלים רואים, וי"ל דחשיב כמדעת בעלים, דהשבות הרבה לא התרבו בגניבה. וראיתי לגאון ר' אריה ליב מאלין זצ"ל בחדושיו ח"א סי' עט שחקר בזה, וכתב דאף דמחזירה למקום שיראנה חשיב כמחזיר מדעת, מ"מ לענין בעלי חיים צריך דעת ממש, דנקיטי להו נגרי. אבל כשמחזירה למקום משתמר, כיון שריבתה תורה השבות הרבה, גם בבעלי חיים השבה זו בכלל, וקמ"ל הרמב"ם דבבעלי חיים לא צריך דעת בעלים כשמחזירה למקום משתמר.

ומדברי הגמרא והראשונים נראה דאף דבהשבת אבידה לא בעינן דעת בעלים, וסגי אם מחזיר למקום משתמר או למקום שבעלים נכנסים ויוצאים שם, מ"מ בעינן השבה ולא סגי בהודעה בלבד, דבהודעה בלבד לכאורה לא מצאנו שתספיק להחשב כהשבת אבידה.

ולכאורה יש ללמוד דין זה מהלכות פקדון, משומר שאמר לבעלים בוא וטול את שלך. דהנה איתא בגמ' ב"מ מט,א: ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי, לסוף אייקר שומשמי, הדרו בהו ואמרו ליה לית לן שומשמי, שקול זוזך. לא שקיל זוזיה, איגנוב. אתו לקמיה דרבא. אמר ליה, כיון דאמרי לך שקול זוזך ולא שקלית, לא מבעיא שומר שכר דלא הוי, אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי. ומבואר דאף שהיה המוכר שומר על מעות הלוקח, כיון דא"ל טול את שלך, אפילו שומר חינם  אינו. ובתוס' שם (בד"ה אלא) הקשו מב"מ פ,ב, דאומן שאומר לבעלים טול את שלך והבא מעות, הרי הוא שומר חינם, וכאן מבואר שאפילו שומר חינם אינו. ותירצו בתוס':

"היינו משום דמעיקרא היה שומר שכר, וכשא"ל טול שלך, לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר אלא שלא יהיה שומר שכר".

ומשמע שאם סילק עצמו להדיא משמירה, אף מפשיעה יפטר. וכן נראה מדברי רש"י שם (ב"מ פא,א),דהו"א דש"ח לא יהיה: "דאינו שומרו לו עוד קאמר ליה, קמ"ל דאינו תופסו על שכרו הוא דקאמר ליה, אבל מדין פקדון לא סליק נפשיה". ומבואר דאי הוי סליק נפשיה, גם שומר חינם לא יהיה, וכנראה מדברי התוס'. וכן נראה מדברי הר"ן (ב"מ כט,ב בעמוה"ר) דה"ק, איני תופסו על שכרי: "שמעינן מינה דאי אמר בהדיא דלא בעי לאחיובי בשמירתן, שומר חינם נמי לא הוי ופטור. הלכך בפקדון נמי כי א"ל  טול את שלך, היינו לא בעינן לאחיובי בשמירתן ופטור". ובריטב"א (ב"מ מט,א) הקשה ג"כ מאומן שאמר טול את שלך דהוא שומר חינם, ותירץ:

"י"ל דשאני התם שיש לאומן לקבל שכרו, וכיון דכן לא סגיא דלא ליהוי עליה שומר חנם כיון דתפיס ליה אאגריה, ואע"ג דאמר ליה טול את שלך".

מבואר דבאומן יש דין מיוחד שתופס את החפץ בשכרו, וע"כ לכל הפחות עליו להיות שומר חינם, משא"כ באופן שלא שייך תופס על שכרו. ולכאורה מהריטב"א נראה שאומן לא יוכל להפטר לחלוטין ע"י שיאמר איני שומרו עוד כלל, כיון שמעצם מהותו הוא תופס את החפץ בשכרו. אלא שמדברי הגרע"א בחידושיו לב"מ מט,א נראה דבטול את שלך, אומר האומן שאינו רוצה לתפוס בשכרו, וע"כ הוא רק שומר חינם, דלא הסתלק מהשמירה אלא מתפיסת השכר, משא"כ בשומר שכר שאינו אומן, שאינו רוצה את השמירה, ולכאורה גם באומן שרוצה להסתלק מהשמירה, גם מפשיעה הרי הוא פטור, וז"ל הגרע"א:

"ונראה ליישב קושית תוס', דהתם בהאומנין במה דאמר טול את שלך והבא מעות, אין במשמעות דרוצה לסלק משמירה, אלא דהוי כמודיע לו דאינו רוצה לתפוס אאגרא ונותן לו רשות ליטול את שלו ולהביא מעות אח"כ. והא (דלא) הוי ש"ש, לא מטעם סילוק שמירה אלא מכיון דאין רצונו למתפס אאגרא, ממילא לא הוי ש"ש. משא"כ בעלמא כשהש"ש אומר טול את שלך, דבזה מודיע שאין רצונו להיות שומר ממילא נסתלק לגמרי ואף ש"ח לא הוי".

ואה"נ, אם אומן יאמר להדיא שאינו רוצה להיות שומר כלל, לא יתחייב בפשיעה, וכל החילוק הוא באומר "טול את שלך", דבאומן הכוונה שאינו תופסו בשכרו, משא"כ בשומר הכוונה שאינו שומר עוד. וכנ"ל מהריטב"א מבואר דכל מה שהוא שומר חינם, מפני שתפיס אאגריה. אולם דברי הגרע"א הם ביאור בדברי רש"י ותוס' הנ"ל. וע"ע בחידושי הגרע"א ב"מ פא,א.

ובפני יהושע (ב"מ מט,א ד"ה בתוס' ד"ה אלא) כתב דתרוץ התוס' תלוי בשני תרוצי התוס' ב"מ מג,א (ד"ה מאי) אם במעות מקח שלא משך, דין המוכר במעות כשומר חינם או כשואל, עיי"ש. דתרוץ התוס' במט,א, מתוקמא אליבא דתרוץ קמא שדינו כשומר חינם, וע"כ באומר טול את שלך, אפילו שומר חינם אינו. אבל לתירוץ השני של התוס' דכל כמה שלא חזר בו מותר המוכר להשתמש בדמי המקח והו"ל שואל עלייהו משום היתר תשמיש, אם כן הדרא קושיא לדוכתיה, דאף שאמר ליה תא ושקול זוזך אכתי ליהוי כשומר חנם כההיא דאומנין, כיון שמעיקרא הוי חייב באונסין. וכתב, דמלשון הסוגיא משמע כתירוץ השני, דהא אי לאו שחזר בו ואמר לו תא ושקול זוזך, לא עלה על דעת רבא לפטרו מגניבה, אלמא דקודם החזרה הו"ל מיהא שומר שכר:

"ויש לישב דסברת התוספות כאן, דנהי דקודם החזרה היה חייב בשמירת המעות כשומר שכר או כשואל, מ"מ לאחר שחזר בו ואמר לית לן שומשמי, מיד נפטר משמירת שומר שכר ולא הוי אלא כשומר חנם אף בלא תא ושקול זוזך, דדמי המקח הו"ל פקדון גביה, וא"כ כשהוסיף לומר תא ושקול זוזך ע"כ להסתלק אפילו משמירת שומר חנם אמר כן".

מבואר דבחוזר בו מהמקח אינו אלא שומר חינם, ובטול את מעותיך, גם משומר חינם הסתלק. רק משמע מהפנ"י שאם הוא שומר שכר, בטול את שלך, לכהפ"ח הוא שומר חינם, שכן באר בדעת התוס'.

ובהמשך הביאה הגמ' דלא חזר בו המוכר מהמכר, אלא שלא היו לו שומשמי, וכיון שהיה לפני שבת, בקש הלוקח מהמוכר שישמור על המעות, וא"ל המוכר - הא ביתי קמך, ודנה הגמ' דאפילו שומר חינם אינו בכה"ג, עיי"ש. והרי"ף כתב דלמסקנת הגמ' הדרא בה ממעשה קמא של השומשמי, ואף באומר לו בא וטול מעותיך, אינו נפטר משמירתם, וז"ל:

"והילכתא כהאי מעשה בתרא, דמאן דא"ל לחבריה הא ביתא קמך ליתיה לא שומר שכר ולא שומר חנם, אבל מעשה קמא ליתיה, דהא דחייה רב טבות וקאמר לאו הכי הוה מעשה ולא קא דאין רבא האי דינא דלא הוי כשומר שכר ולא כשומר חנם אלא כההוא דאמר לחבריה הא ביתא קמך, אבל האי מעשה דיהבו ליה זוזי אשומשמי וקא הדר ביה וא"ל לחבריה תא שקול זוזך דליכא שומשמי, לא אתא לקמיה דרבא ולא אמר ביה רבא מידי וקבלה מיני' רבינא דהוא בתרא, דאלמא לאו הכי דיניה דהאי. מעשה ולא איתמר בגמרא בהדיא מאי דיניה, אבל חזינן לרבינו האי גאון זצ"ל דכתב דאי בתורת דמים שקלינון לאנפוקינון ולמעבד בהו מאי דבעי, מיחייב באחריותהון, דהוו להו כהלואה גביה, אפילו א"ל למרייהו תא שקול זוזך ולא אתי ואיתניסו, מיחייב בהו. ואע"ג דמשלם, בעי לקבולי מי שפרע, ומילי דטעמא נינהו, דודאי מאן דיהיב זוזי בזביני ולא יהיב להו אלא אדעתא דלית ליה גבי חבריה אלא ההוא זבינא בלחוד, הילכך קיימי הנהו זוזי ברשותיה דמזבנה דדיליה אינון, ואית ליה לאנפוקינון בכל מאי דבעי, הלכך אע"ג דלא אנפיקינון והדר ביה ואמר ליה לחבריה תא שקול זוזך דהדרנא בי, ליכא עליה דההוא מן דינא למשקל זוזיה עד דמקביל (ליה) ההוא עליה מי שפרע, הילכך כל כמה דלא קביל עליה מוכר מי שפרע, קמו זוזי ברשותיה, ואי איתניסו - איתניסו ליה".

מדברי הרי"ף מבואר דלית הלכתא כעובדא קמא, ואם אמר לו טול מעותיך, לא נפטר מהשמירה, וכל עוד לא קיבל המוכר מי שפרע, חייב המוכר אף באונסין. וכ"כ הרא"ש (ב"מ ד,יג) דעובדא קמא קביל רבינא דלא היו דברים מעולם, ולא נשאל דין זה לפני רבא כלל, והביא את מה שהביא הרי"ף בשם רב האי גאון, דבעובדא קמא, כל היכא דלא קיבל מי שפרע, חייב אף באחריות אונסין. אמנם דעת הרמב"ן בחידושיו, דבבטול מקח צריך לקבל מי שפרע, ואם קבל מי שפרע, יכול לומר לו טול מעותיך ולהפטר. וכן הדין בשומר. ורק בהלואה דבעינן נתינה, לא סגי בהודעה. ועיין בחדושי הגרע"א (ב"מ מט,א בסו"ד) דלכאורה דחוק לדחות הדין, דאף דהיה על מעשה אחר, מ"מ מנ"ל לדחות גוף הדין. וכתב דיש מקום לומר דאף לעובדא קמא, י"ל דרבא לשיטתיה דאמר מתני' מסייע לר"ל ואסור להשתמש במעות. אבל לדידן דקיי"ל כר"י, הו"ל לוה ולא מהני שקול זוזך, עיי"ש. אמנם כל זה נראה לענין דמי ביטול מקח, אבל לענין שומר, בזה קיי"ל כאמור בב"מ פא,א וכדמשמע בראשונים, שיכול שומר להודיע לבעלים ולהפטר אף מפשיעה. והרמב"ם בהל' מכירה ז,ג פסק דבביטל המוכר וקיבל עליו מי שפרע וא"ל טול את שלך - נפטר מחיוביו (ועיי"ש מה שחילק בין חזר הלוקח או המוכר, ומה שחלק עליו הראב"ד). ובשו"ע חו"מ קצח,טו הביא את דברי הרמב"ם, ואת מחלוקת הראשונים (המובאת גם בנימוק"י ב"מ כט,ב) באין המעות בעין ויחד אחרים תחתיהם, וז"ל:

"הנותן דמי המטלטלים או מקצתן, וחזר בו הלוקח וא"ל המוכר בוא וטול מעותיך, הרי המעות אצלו כמו פקדון, ואם נגנבו או אבדו אינו חייב באחריותן. אבל אם חזר בו המוכר ואמר ללוקח בא וטול את שלך, הרי המעות ברשותו וחייב באחריותו, אפילו מאונסים גדולים, עד שיקבל עליו מי שפרע ויאמר לו אח"כ בוא וטול את שלך, ואז אי איתנהו בעין הנך זוזי ממש דיהיב ליה לוקח, פטור. אבל אם הוציאם וייחד אחרים תחתיהם וקבל מי שפרע, י"א שחזרו הלואה וחייב אפילו באונסים, עד שיבאו לרשות לוקח. ויש מי שאומר שאפילו הוציאם, כיון שקבל עליו מי שפרע ונותנם לו, אף על פי שלא רצה הלוקח לקבלם, פטור".

ובקצוה"ח שם ס"ק ה כתב בטעם הפטור כשאומר לבעלים ליטול את שלהם:

"נראה הטעם דגבי פקדון אין הנפקד חייב בהשבה לבעלים, דאינו חייב בהשבה ליד בעלים אלא גזלן, כדכתיב והשיב, וכן לוה, דמלוה להוצאה ניתנה והפרעון מחויב ליתן ליד בעלים, אבל שומרים לא מחייבי בהשבה כלל אלא פקדון כל היכא דאיתיה ביד בעלים הוא, והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו, ומש"ה יכול לומר לו בא וטול את שלך. וכן נראה ממש"כ הנימוק"י (ב"ק ד,ב מעמוה"ר) בהא דתני (יא, א) יביא עדודה לב"ד עיי"ש, דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד, אבל אם מתה באונס אומר לו הרי שלך לפניך עיי"ש. ומכל שכן היכא דפקדון בעינא דאומר לו הרי שלך לפניך ובא וטול את שלך, ועיין מש"כ בסימן פו סק"ד, אבל הלואה דהפרעון אינו דבר שהלוהו, דלהוצאה ניתנה, משו"ה צריך לפרוע ליד בעלים".

ולכאורה נראה דהשבת אבידה לא גרעה מפקדון, ולא דמי לגזלן שגזלן מבית הבעלים וחייבה התורה להשיב לבעלים, דלא דמי והשיב דגזילה להשב תשיבם לאחיך שנאמר בהשבת אבידה, דבהשבת אבידה ריבתה התורה השבות הרבה, כנ"ל בגמ' בב"ק נז,א, וא"כ גם בהשבת אבידה הולכים הבעלים לבית המוצא לקחת את המציאה. וכן דרשו במשנה ב"מ כח,ב על הפסוק (דברים כב,ב): ואם לא קרוב אחיך אליו ולא ידעתו ... והשבתו לו. ראה האיך תשיבנו לו, דדבר שעושה ואוכל, יעשה ויאכל, ושאוכל ואינו עושה - ימכר. וכן ראיתי בפתחי חושן (אבידה פ"ז הערה ב) שלאחר שהודיע לבעלים שהאבידה ברשותו, אינו חייב לטרוח ולהשיבה, ועל בעל האבידה לטרוח ולקבל אבידתו, דלא עדיף מפקדון. לפ"ז מה שהודיע בעל האולם לבעלים, כבר אינו בבחינת שומר אבידה, ולכל הפחות מיד לאחר הזמן שיכלו לבא ולקחת את הארנק, כבר אינו שומר אבידה, דבעצם ההודעה והשמירה עד לזמן שיכולים הבעלים לבא, כבר קיים מצות השבת אבידה.

ב.     דבר שהבעלים לא יכולים לשמור

ועדיין י"ל שהוא שומר מחמת שהבעלים לא יכולים לשמרו. דהנה איתא בב"מ פא,ב: אמר רב הונא, אמר לו הנח לפניך, אינו לא שומר חינם ולא שומר שכר (כיון דאמר ליה לפניך, תיב ונטר לך קאמר ליה - רש"י). איבעיא להו, הנח סתמא, מאי. ת"ש, שמור לי ואמר לו הנח לפני, שומר חינם. הא סתמא, ולא כלום. אדרבה, מדאמר רב הונא הנח לפניך הוא דאינו לא שומר חינם ולא שומר שכר, הא סתמא שומר חינם הוי. אלא מהא ליכא למשמע מינה. לימא כתנאי, אם הכניס ברשות בעל חצר, חייב. רבי אומר, בכולם אינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור. וחילקה הגמרא בין נידון הנח סתמא לדין הכניס ברשות בעל החצר. דעד כאן לא קאמרי רבנן דחייב בהכניס ברשות בעל החצר, דוקא בחצר שהיא מקום שמור, וע"כ כשאמר לו להכניס לחצר כוונתו שהוא - הבעלים - ישמור. משא"כ בשוק שאינו מקום שמור, לא קיבל על עצמו שמירה וכוונתו שהבעלים ישבו וישמרו. וכן לאידך גיסא לרבי, עד כאן לא אמר רבי שהוא פטור אלא בחצר, שנתינת הרשות היתה לעצם הכניסה לחצר, שהרי אינו רשאי להכנס לחצר ללא רשות הבעלים, וע"כ בדבריו "הנח" נתן לו רשות להכנס לחצר אבל לא קבל עליו שמירתו. משא"כ בשוק יש לפרש דבריו "הנח" שקיבל עליו שמירתו, דהרי כדי שישמרו הבעלים עצמם, לכך אינם צריכים רשות מאחר.

וברי"ף (ב"מ נ,ב בעמוה"ר) פסק דבהנח לפניך, אפי' שומר חינם אינו. והנח סתמא, כיון דלא איפשיטא, עבדינן קולא ופטור. וכן פסק הרא"ש (ב"מ פ"ו סהי"ז). וכן הביא השיטה מקובצת (ב"מ פא,ב ד"ה אימא) מהרשב"א, דכיון דלא איפשיטא, המוציא מחבירו עליו הראיה, וכן פסק במרדכי (ב"מ סי' שעז), וכן הרמב"ם בהל' שכירות ב,ח פסק שהוא פטור, וכן דעת המחבר בשו"ע חו"מ רצא,ב.

והרמב"ם הנ"ל לא חילק בין אם אמר לו "הנח" במקום משתמר, לבין אם אמר לו במקום שאינו משתמר כגון ברחוב. דבמשנה שהביאה הגמ' במחלוקת רבי ות"ק בקדר שהכניס קדירותיו לחצר בעה"ב ושברן שורו של בעה"ב, דעת רבי דאינו חייב בעה"ב עד שיקבל עליו לשמור, וכך פסק הרמב"ם להלכה בהל' נזקי ממון ג,יג, (ואף הראב"ד שם בהשגות פסק כרבי, עיי"ש. ועיין בתוס' ב"ק מח,ב בד"ה ושמואל, וברא"ש ב"ק פ"ה ה"ג). ובעיין דלא איפשיטא בהנח סתם, ס"ל לגמרא (בסוגיא דידן) אליבא דרבי דדוקא בחצירו שצריך לקבל ממנו רשות להניח בחצירו, אמרינן דנתן לו רשות להניח בחצירו אבל לא קיבל שמירתו עליו, משא"כ בשוקא. א"כ אליבא דרבי במקום שאינו צריך רשות, קיבל עליו שמירתו. ואם ס"ל לרמב"ם דבעיא לא איפשיטא אף דקיי"ל כרבי בדין קדר, א"כ אף אליבא דרבי בשוק ובכל מקום שאינו צריך את רשותו, חייב בשמירתו.

ואפשר דהרמב"ם פליג על הני ראשונים דלעיל וס"ל דכיון דקיי"ל כרבי, אינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור, ובלאו הכי אינו חייב, וע"כ גם בהנח סתם פטור. והגמרא רק דחתה שאין להביא ראיה מדברי רבי, אבל להלכה אין לחלק וקיי"ל כרבי, ובין בשוק ובין בחצירו פטור. וכך נראה לכאורה מלשון הרמב"ם הנ"ל, שכתב וז"ל:

"האומר לחבירו שמור לי זה ואמר לו הנח לפני, הרי זה שומר חינם. אמר לו הנח לפניך או הנח סתם או שאמר לו הרי הבית לפניך, אינו לא שומר חינם ולא שומר שכר ואינו חייב שבועה כלל ..."

חזינן מהרמב"ם שכלל דין הנח לפניך עם דין הנח סתם. ואי ס"ל שהבעיא לא איפשיטא בהנח סתם, היה לו לכתוב דבהנח לפניך פטור, והוא הדין בהנח סתם שאין להוציא מידו. אלא דס"ל לרמב"ם ששני הדינים שוים, ובעיא דגמרא בהנח סתם, איפשיטא מדברי רבי.

אמנם נראה דבנדו"ד כל עוד לא אמר לבעלים שאם לא יבוא לקחת שאינו שומרו עוד, כיון שהארנק אינו במקום שהבעלים יכולים לשמור, וכמו בהנח במקום שאין הבעלים יכולים לשמור, אמדינן לדעתם שכוונתו לקבל עליו שמירה מפשיעה, הוא הדין בזה, אף שכבר אינו שומר אבידה, מ"מ מפשיעה לא הסתלק, וחייב בפשיעה. וע"ע בהג"א ב"ק פ"ה ה"ג, וז"ל:

"דוקא בחצר אינו חייב עד שיקבל עליו שמירה, אבל אם הכניס ענינו לבית בעה"ב ברשות, סתמא דמילתא קביל עליה בעה"ב נטירותא, ואפילו רבי מודה. ואם אמר לו בעה"ב הא ביתא קמך, אפילו שומר חינם לא הוי ואפילו פשע בשמירה פטור, דהאי לישנא גרע מרשות סתמא".

מבואר דכל דברי רבי הם רק בחצר, שבה אפשר לפרש שישבו הבעלים וישמרו, שלא איכפת לו שישבו בחצירו. משא"כ בבית דלא שייך שישבו הבעלים בביתו, ואם אמר לו הנח סתמא בבית, מסתמא דעתו לקבל עליו השמירה. ודעת הג"א הביאה להלכה הש"ך רצא,ח. ועיין בנתיבות רצא,ח שבו ראיתי את הסברא הנ"ל בחילוק שבין בית לחצר. והוסיף הנתיבות דבהא ביתך קמך, כיון דבית הוא מקום משתמר, י"ל שלא היתה כוונתו שיהיה הוא שומר אלא שיהיה משומר מכח הבית, משא"כ בנידון תש' הרא"ש שהוא מקום שאינו משתמר וגם הולך משם, סתם משמע לשון שמירה. ועיין בפתחי תשובה (רצא,ב) שהביא מתש' זכרון יוסף, דאף אי נימא דגם בבית בהנח סתם פטור, כל זה כשיכול לחשוב שהבעלים ישארו במקום, אבל כאשר המבקש מודיע מפורשות לבעלים שהוא הולך מכאן וישוב בעוד זמן, ודאי שקיבל עליו שמירתו, דכיון שיודע שהבעלים אינם כאן, דמי למש"כ הרא"ש בתש' בדין מנעלים.

ובמחנה אפרים (שומרים סי' ד) הביא ירושלמי דדוקא בחצר קאמר רבי, משום דשייך לומר תיב ונטור לך, משא"כ בבית דלא שייך לומר כן, כוונתו שישמור עבורו. ומדברי הרמב"ם (הנ"ל) משמע שלא חילק בין בית לחצר, וכן נראה דעת הר"ן בפ"ק דפסחים. גם מדברי הרא"ש בתש' צד,ד מבואר שבעית הגמרא היתה בהנח סתם "בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר". א"כ גם בבית לא אמרינן שקיבל עליו שמירתו. ועיי"ש במחנה אפרים עוד ראיות שהביא דאליבא דרבי אין לחלק בין חצר לבית, ובכל ענין לא אמרינן שקיבל עליו שמירתו בהנח סתם, מכח בעיא דלא איפשיטא ועבדינן לקולא, ודלא כירושלמי. ועיין מש"כ הגרא"ז באבן האזל (נזקי ממון ג,טו ד"ה והנה ולהלן) באריכות בדין זה. ומ"מ נראה דאף לרמב"ם נראה בנדו"ד דחייב בפשיעה. דהנה הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ב,ח, כתב וז"ל:

"שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן, וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים או אינה. לפיכך אם מתה אינו משלם, ואם תפסו הבעלים, אין מוציאין מידם. פשע בה השומר, הרי זה משלם".

מבואר מדברי הרמב"ם דגם בספק חייב בפשיעה. ועיין ברב המגיד שם שכתב בדעת הרמב"ם שהפושע דינו כמזיק, וכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפוטרו, חייב לשלם. לפ"ז מדוע בדין הנח סתם, שהוא איבעיא דלא איפשיטא, לא כתב הרמב"ם שהוא חייב בפשיעה, ודומיא דשאלה בבעלים בשותפין. אמנם למש"כ דלרמב"ם ס"ל דבעיא איפשיטא, בניגוד לראשונים הנ"ל, וס"ל דפטור ואין לחלק בין חצר לשוקא בדעת רבי, וגמרא דחויא קא מדחא, וכדמוכח מהא דכלל הרמב"ם הנח סתמא עם הנח לפניך בחדא מחתא, א"כ י"ל דכיון דנפשטה הבעיה ולא הוי ספיקא, פטור מהפשיעה. אך נלענ"ד לחלק גם אם נאמר דהרמב"ם ס"ל דאיבעיא לא נפשטה. דזה ברור דחיוב פשיעה כמזיק שייך רק בשומרים ולא באיניש דעלמא שאינו שומר, שאינו חייב אלא באופן שהוא מזיק בידיים או בגרמי. והנה בדין שאלה בבעלים בשותפין, יש לפנינו שואל ודאי, והשאלה היא על הפטור - שאלה בבעלים, אם הפטור של בעליו עימו הינו גם בשותפין ונשאל אחד מהם או ששאלו ונשאל לאחד מהם. כלומר הספק הוא בפטור. וע"כ ס"ל לרמב"ם דכיון שאין כאן פטור ודאי ויש לפנינו חיוב ודאי מכח היותו שואל, אין לפוטרו מפשיעה דדינו כמזיק. משא"כ באיבעיא של הנח סתם הספק הוא אם הוא בכלל שומר, וא"כ הוי ספק בעצם החיוב, ומספק אין לחייבו. ולא דמי לנידון הרמב"ם (שכירות ב,ג) בחיוב פושע ששמר שטרות וקרקעות, דשם הוי שומר אלא שהתורה פטרתו, וס"ל לרמב"ם דפטור התורה אינו על הפשיעה. לאחר כתבי זה ראיתי שזכיתי לכוין לדברי השואל ומשיב (קמא, ח"ג סי' קמה בד"ה ובזה), וכן תירץ בישועות יעקב (חאו"ח סו"ס שו), עיי"ש. ובנדו"ד ודאי שהיה שומר, ובהודעתו הסתלק מדין שומר אבידה, אך לא הסתלק מחיוב שמירה של שומר חינם, כיון שהבעלים לא כאן ולא הסתלק בפירוש מכל השמירה, וע"כ דמי לספק בפטור, וחייב בפשיעה. ועיין עוד בדברי חיים (שומרים סי' ב), דאם הניח החפץ בבית חבירו וחבירו רואה, אף שלא גילה דעתו שנתן לו לשמור, מ"מ אם נטל אח"כ בעה"ב בידו את החפץ והניחו ברשותו, הוי מעשה הנטילה והנחתו במקום משומר כגילוי דעת שמקבל עליו השמירה. וכתב שמצא כן בתש' לחם רב, עיי"ש. לפ"ז אפשר דהוא הדין בנדו"ד שהיה קודם שומר אבידה והודיע לבעלים ולא אמר להם איני שומרו עוד, ושמו במקום מוצנע, הוי גילוי דעת שלא מסתלק לגמרי משמירה.

ג.       שומר אבידה שמסר לשומר

בנדו"ד יש לדון אם בכלל בעל האולם הינו שומר אבידה, הואיל ומי שנהיה שומר על האבידה הוא המוצא האלמוני שמסר לבעל האולם. דאין לומר שבעל האולם זכה מכח חצירו, כיון שהאולם בזמן החתונה אינו חצר משתמרת, ודוקא חצר משתמרת זוכה לו כמבואר ב"מ יא,א ושו"ע חו"מ רסח,ג, וכדין מציאה בחנות של חנוני מהתיבה ולחוץ (ב"מ כו,ב ושו"ע רס,ה), וע"כ הארנק של המוצא. וכיון שזכה המוצא, אסור היה לו לתת את הארנק לאחר לשמירה, וחלה עליו חובת השמירה, כדקיי"ל בשומר שמסר לשומר, עיין ב"מ לו,א-ב ובשו"ע רצא,כו. אמנם לכאורה כל הטעם ששומר שמסר לשומר חייב, דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה, היאך לא נאמן, וטעם זה שייך לכאורה רק במי שממנה שומר, אבל כשהתורה עשתה אותו לשומר, לכאורה לא שייך טעם זה. ומצאתי לגר"ש קלוגר, חכמת שלמה חו"מ רצא,כו, שהסתפק בזה, וז"ל:

"וכן אני מסופק בשומר אבידה דיש לו דין שומר ולא נעשה מן המפקיד לשומר, אם זה מסרו לאחר, אם יש לו דין של שומר שמסר לשומר או לא, כיון דעיקר הטעם בזה מכח את מהימנת לי בשבועה, היאך לא מהימן לי בשבועה, ובזה הרי גם לראשון  לא מסר לו מדעתו, רק התורה עשתו לשומר, ומה לי זה או זה ... והנה בכל הני דינים נ"ל כיון דעיקר חיובם דהוי מחויב שבועה ואינו יכול להשבע משלם, א"כ הכי נמי בכל הני דינים כיון שאינו ידוע לנפקד שהדבר ברור בלב המפקיד שנאבד, כיון שאין ידוע זה בעדים, וגם אינו ידוע אם היה מאמין לשני או לא ... מיהו אם המפקיד בעצמו מאמין בלבו, נראה דגזל הוא בידו אם טוען איני מאמינך, ולכך נראה דצריך לקבלת חרם ..."

מבואר שהסתפק בזה החכמש"ל, ומ"מ ס"ל דהו"ל מתוך שאינו יכול להשבע משלם, כיון שלא ברור שהבעלים מאמינים לשומר השני, וצריך לקבלת חרם של הבעלים שאינם מאמינים. ועדיין נראה דספוקי מספקא ליה. אמנם בשו"ע הרב ראיתי שהכריע להדיא דבכה"ג לא שייכת הסברא, ויכול לתת לאחר לשמור, וז"ל:

" ואם רוצה ליסע לעיר אחרת ואינו רוצה להוליך עמו הפקדון משום אחריות או טורח הדרך, ימסרנו לבית דין והם ימסרוהו לנאמן אצלם. (וכל זה בפקדון, אבל באבדה בכל ענין רשאי למסרה למי שנאמן אצלו לשמרה, שהרי לא נעשה שומר עליה אלא ממצות המקום, ובכל המצות שלוחו של אדם כמותו) ".

מבואר להדיא שיכול שומר אבידה למסרה לאחר. ות"ח אחד העיר עיני מפירוש האבן עזרא על הפסוק (דברים כב,א): לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים והתעלמת מהם השב תשיבם לאחיך, פירש האבן עזרא: "אם היית שב, או בצווי שתפקדנו ביד נאמן".  כאן גם לא ידוע מי הוא הראשון, ובודאי בכה"ג שאינו יודע מי הוא, ודאי ניחא לבעל האבידה שתהיה אבידתו לכהפ"ח במקום מסודר כמו אולם השמחות, שרגיל בטיפול כגון דא. ע"כ חיוב השומר חל על מנהל האולם.

ומיד שמסר את הארנק לאחת העובדות, נפטר מנהל האולם וחייבת העובדת, כשהודיעה שהארנק הוא אבידה. כן מבואר בגמ' ב"מ מב,א-ב: ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה, אשלמינהו לאימיה ואותבינהו בקרטליתא ואיגנוב. אמר רבא היכי נדיינו דייני להאי דינא, נימא ליה לדידיה זיל שלים, אמר כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. נימא לה לאימיה זילי שלימי, אמרה - לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו. נימא ליה אמאי לא אמרת לה, אמר כל שכן דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו וכו'. ומכח גמרא זו, פסק הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון ד,ט (וכן הוא בשו"ע חו"מ רצא,כד):

" מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרין, שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור, שכל המפקיד, על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד".

וברב המגיד שם כתב דראית הרמב"ם ממה שאמרו שם בגמ' הנ"ל שפטרו את האם מפני שלא הודיעה הבן שהם פקדון, הא אם הודיעה, היו מחייבין אותה והוא היה פטור (ועיי"ש מה שנחלקו הראשונים באין לבן הבית לשלם, אם חייב בעה"ב, עיין ברא"ש הכ"ג ובראשונים בסוגיא, ובשו"ע רצא,כד ברמ"א ובנו"כ, ואכמ"ל דאין נפק"מ לנדו"ד). ומ"מ בנדו"ד החיוב הוא על העובדת, כיון שדרך מנהל למסור כגון אלו לעובדות אצלו.

אמנם גם את העובדת יש לפטור, דמבואר בגמ' ב"מ מב,א דחיוב השומר לשמור לפי דרך השומרים, ודרך השומרים הוא בהתאם לדרך הפקדון. ובנדו"ד לשים ארנק עם סכום כסף סביר (כמה מאות שקלים כנדו"ד, ואפילו כמה אלפי שקלים בודדים) בתא סגור במשרד, זה הדרך כיום. ומה שנפסק בגמ' שם ובשו"ע חו"מ רצא,טו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, כבר כתב הסמ"ע כד מר"ת והב"י דדוקא בזמנם שהיו להם בתים רעועים, אבל האידנא אין צריך שמירה בקרקע, וחזר הדין שהכל לפי הענין, וכמש"כ הרמ"א שם בסוף סע' יג. ע"כ נראה דבנדו"ד נהגה כראוי, ואין לחייבה. ושבועת השומרים לא משביעים בכל מקרה בשומר אבידה, מפני תיקון העולם, כמבואר במשנה גיטין מח,ב ובגמ' נא,א ובשו"ע סו"ס רסז.

לאמור לעיל,

אין לחייב את מנהל האולם או את העובדת.