הילך בשיק שחזר

כרך שביעי סימן יב עמוד רנט

ראשי פרקים

א.   בטעם פטור הילך

ב.   משכון אם הוי הילך

ג.    מודה בחוב בשטר

ד.   מודה ונותן לו שטר

עובדות

בדו"ד תבע ראובן את שמעון בסכום מסוים, שהיה מורכב למעשה משתי עסקאות, ושמעון טען שעל העיסקה הראשונה פרע לו, ועל העסקה השניה, המציא שיק של צד ג (לוי) ונתן אותו מיד בפני ביה"ד לראובן. ולכן כאשר טען ראובן שיש להשביע את שמעון בשבועת מודה במקצת, ביה"ד פסק שאין להשביעו. לאחר כמה ימים התברר שהשיק בוטל ע"י לוי. וטוען ראובן שיש להשביע את שמעון בשבועת מודה במקצת.

פסק הדין

א.     בטעם פטור הילך

בב"מ ד,א נחלקו רבי חייא ורב ששת אם הילך חייב או פטור:

דאמר רבי חייא, מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים זוז והילך – חייב, מאי טעמא הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי ... ורב ששת אמר הילך פטור, מאי טעמא, כיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודי בגוייהו, כמאן דנקיט להו מלוה דמי. באינך חמשים, הא לא מודי, הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה.

והראשונים פסקו כרב ששת דהילך פטור. כן פסק הרי"ף בשבועות (יח,א בעמוה"ר), רמב"ם טוען ונטען א,ג, רא"ש ב"מ א,ה, ובשו"ע חו"מ פז,א.

ומה שפסקו הראשונים כרב ששת, אף שהיה ראוי לקבוע הלכה כר' חייא נגד רב ששת, שהרי אין הלכה כבתראי כי אם מאביי ורבא ואילך, ורב ששת היה חבירו של רב נחמן ורב נחמן תלמידו של רב ורב תלמידו של ר' חייא, ואפ"ה פסקו הפוסקים כרב ששת. דסתמא דגמ' ב"מ ק,א הקשתה והא הילך פטור, הרי שסתם גמ' נפסק דהילך פטור. דתנן ב"מ ק,א: היו לו שני עבדים אחד גדול ואחד קטן, וכן שתי שדות אחת גדולה ואחת קטנה, הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע, זכה בגדול. ובגמ' שם הקשתה, אמאי ישבע, מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו, ועוד הילך הוא. הרי שסתמא דגמ' פסקה דהילך פטור. כן כתב בצל"ח ב"מ ק,א.

ובסברת פטור הילך, בתוס' ב"מ ד,ב (ד"ה וש"מ) מבואר שפטור הילך הוא מפני שאין כאן הודאה וכפירה אלא כפירה בכל. וי"ל או שחיוב מודה במקצת בשבועה הוא כשיש גדר של הודאה שהיא אמירה, ולא מעשה של נתינה, דילפינן מאשר יאמר כי הוא זה, ומעשה נתינה אינה הודאה, ואינה מחייבת שבועת מודה במקצת. או י"ל שאם תובע במאה ומודה לו בחמישים, הרי שמכח הודאתו יכול לגבות את החמישים שהודה, וצריך התובע את הודאת הנתבע כדי שיוכל לקבל את מה שהודה הנתבע, ולכן יש כאן תביעה והודאה, וההודאה היא המחייבת בתשלום מה שהודה, והיא המחייבת בשבועה. אבל כאשר אומר הילך חמישים, התובע כבר אינו צריך את הודאת הנתבע, הואיל והחמישים כבר ברשותו, ממילא אין כאן הודאה מחייבת שמכחה יוכל לקבל הממון. במודה במקצת צריך שתהיה כפירה והודאה, כך שההודאה היא המחייבת ומכחה יוכל התובע לגבות אח"כ מה שהודה. ובהילך כבר אין נפק"מ בהודאה למה שנתן, וע"כ אין כאן הודאה. או י"ל דיסוד מודה במקצת הוא הודאה על התביעה, וכאשר אין הודאה, והמעשה גם מסלק את החלק מהתביעה, ממילא מה שהנתבע טוען הוא רק כופר הכל. וראה מש"כ המאירי בחידושיו בסוגיא כתב בבאור דין הילך, וז"ל:

"מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים, ואותם חמשים שיש לך בידי הילך, פטור הוא משבועת מודה מקצת, שאותם חמשים הרי הן כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה, ונמצא שאין הטענה אלא בחמשים שכפר ונמצא שהוא כופר בכל הטענה. ויש מפרשים הטעם, שמכיון שהוא מזמן עכשיו ליתן לו המקצת, אינו מתירא שלא יאריכנו מן השאר, ואין כאן טעם אשתמוטי הוא דמשתמיט".

וההסבר הראשון בטעם בהילך, שהילך פוגם בטענת התובע. אין כאן תביעה במאה אלא בחמישים, דכאשר הנתבע מודה ואינו טוען הילך, הרי צריך התובע להודאה כדי לגבות את החמישים, ומילא יש כאן תביעה והודאה, אבל כאשר לא צריך להודאה יותר, גם אין תביעה. ואילו להסבר השני, כל חיוב שבועת מודה במקצת היא כדי למנוע את האשתמוטי קא משתמיט, דבכופר הכל, אינו מעיז, וזה שמודה במקצת, משתמט ומעיז, כמבואר בגמ' ב"מ ג,א-ב, וכאשר אפי' אינו נותן אלא מזומן לתת חלק מהטענה, אינו צריך להשתמט, דודאי על חלק יסכים התובע לדחות הפרעון ואינו צריך להשתמט על השאר, וממילא אין טעם של אשתמוטי לחייבו מודה במקצת. ומבואר במאירי לכאורה שאף לטעם קמא כיון שהוא מזומן לתת אף שלא נותן בפועל, יש כאן טענת הילך, ועיין להלן ובמאירי בקטע שאח"כ מש"כ באינו נותנם אלא מזומן לתת.

ומה שמצאנו דטעם הילך דפטור לרב ששת, מפני שהוא ככופר הכל, כן נמצא בדברי רש"י בגליון, הובא בשטמ"ק ב"מ ד,א: "דהעדאת עדים אפילו פטור מדאורייתא, סברא לחייב מדרבנן משום דאיכא ק"ו, אבל הילך אי פטור מדאורייתא אז הוי ככופר הכל, אז גם מדרבנן פטור". וכן הביא בשטמ"ק בשם מהר"י כץ: "דכאן הילך פטור מטעם דחשבינן ליה ככופר הכל, והויא ליה העזה".

והסברא דלעיל דכל היכא שכבר אינו צריך להודאתו, לא נחשבת הודאה לענין מודה במקצת, מצאנו בדברי קצוה"ח פז,ה, וז"ל:

"ונראה דשיטת הב"י (שם) דהילך לא הוי אלא כשנותנו בב"ד, היינו דפטור משום דמודה במקצת לא הוי אלא היכא דהוא נתחייב על פי הודאתו, וכדכתיב (שמות כב,ח) אשר יאמר כי הוא זה, וכדכתב רש"י פרק האומר (קידושין סה,ב) הודאת בעל דין כמאה עדים כדכתיב כי הוא זה הרי שסמך תורה על מקצת הודאתו ע"ש, אבל אם אינו מודה אלא שנותן לו מתנה בבי"ד בחמשים ודאי אין זה מודה במקצת, ומשו"ה הילך פטור כיון שנותנו בב"ד אינו צריך להודאתו, דהא נותנו לו ואין זה הודאה לחייבו שבועה אלא היכא שצריך להודאה שלו. וזה הוא מכוון בלישנא דש"ס ריש פ"ק דמציעא (ד,א) בטעמא דהילך פטור, דכיון דאמר ליה הילך, הני זוזי דקא מודי בגווייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי עיי"ש, והיינו דכיון דנקט להו מלוה, אינו צריך להודאתו ומשו"ה פטור".

הודאה אינה אמירה. כדי שאמירה או טענה תכלל בגדר הודאה, היא צריכה להיות עם מרכיב מחייב, עם כח משפטי שבאמצעותו ניתן להוציא מהטוען ממון או חיובים אחרים. אבל כאשר הטענה אינה מחייבת ממון, רוקנו ממנה את הכח המשפטי המחייב, כיון שהוא כבר כעת נותן מה שטען, אין זה הודאה המחייבת שבועה. הודאה המחייבת שבועה היא הודאה שבאמצעותה ניתן לחייב מה שטען, שהרי ממודה במקצת ילפינן הודאת בעל דין. אשר יאמר כי הוא זה. ה"כי הוא זה" הוא המחייב, ובהילך אין מה שיחייב. בהילך הוא מעקר את הכח המחייב שיש בטענה. ולפ"ז לכאורה דוקא בנותן לו מיד, שאז אינו צריך להודאתו, אבל אם אומר שיש לו בביתו ומזומן לתת, יתכן ויצטרך את כח ההודאה להוציא החפץ ממנו, דעיקור כח המחייב שבטענה שלא תהיה בבחינת הודאה אלא אמירה סתם, דוקא שכל מה שיש לתובע לטעון כנגד מה שהודה הסתיים, אבל אם עדיין צריך להוציא מהכח אל הפועל מה שהודה, הרי יש כאן הודאה מחייבת, ויהיה טענת מודה במקצת.

שאם היינו אומרים בטעם הילך כמש"כ המאירי בטעם הראשון: "שאותם חמשים הרי הן כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה, ונמצא שאין הטענה אלא בחמשים שכפר ונמצא שהוא כופר בכל הטענה". א"כ לא ההודאה שאין בה כח מחייב, היא המוציאה את הטענה מכלל דין הודאה, אלא ההילך מפריד את תביעת התובע לשנים, מה שכפר ומה שנתן. מה שנתן כבר אינו בכלל התביעה, י"ל שאפי' אינו נותן ממש אלא מזומן לתת, מה שנתן או מזומן לתת מופרד מהתביעה. אולם עדיין י"ל אף למאירי, דמהיכי תיתי יצא מה שהודה מהתביעה ע"י הילך, מאי שנא הודאה ללא הילך להודאה עם הילך, בכל מקרה יש כאן הפרדת התביעה לשני חלקים. ובזה י"ל, דמה שמודה והילך, הרי כבר אינו צריך לתביעה, ולכן נחשב כאינו תובעו יותר, וממילא אין הודאה ואין אלא כפירה. אבל בהודאה ללא הילך, צריך לתביעה כדי לגבות מה שהודה, ולא הסתלק מהתביעה עד אשר יגיע לידו. ולכאורה יש להבין מדוע מהני מה שמזומן בידו ולא נתן בפועל, שיהיה הדבר הילך. ואפשר דלכן המאירי כתב "שמכיון שהוא מזמן עכשיו ליתן לו המקצת ...", רק לטעם היש מפרשים, דלטעם השני כבר אין אשתמוטי גם במזומן, אבל לטעם הראשון, אפשר דס"ל למאירי שדוקא בנותן בפועל ולא במזומן לתת.

ומש"כ בדעת קצוה"ח דכל הודאה הינה מעשה מחייב, וכאשר מעקרים ממנה את המחייב ע"י הילך, אין כאן הודאה, עיין מש"כ בשער המשפט פא,טז, על מש"כ המחבר בסע' כו, דמי שאומר לחבירו שחייב לו מנה, ולא אמר אתם עדי, והילך חמישים, שיכול לטעון טענת משטה על החמישים שלא נתן. והקשה שער המשפט מהרא"ש בתש' שאם הודה, ועל חלק אינו יכול לטעון משטה, על הכל אינו יכול לטעון משטה, וא"כ מדוע כאן יכול לטעון משטה על הנ' שלא נתן. ותירץ, דכיון דעל הנ' אמר לו הילך: "לא מחשב הודאה כלל, דוגמא לדבר כמו דהילך לא הוי הודאה לענין מודה במקצת, דכמאן דנקיט להו המלוה בידיה דמי כדאיתא בריש ב"מ, הכי נמי לענין משטה נמי אמרינן דלאו הודאה הוא כלל ושייך השטאה על נ' האחרים". וצ"ל, דסברת הרא"ש בתש', דכאשר יש הודאה אחת, שעל חלק יכול לטעון משטה וחלק אינו יכול, הרי שמחמת מה שאינו יכול לטעון משטה, לא יכול לטעון גם על החלק האחר, דהכל הודאה אחת. אבל בהילך, אין כאן הודאה אלא שני ענינים: חמישים שהוא מודה ויכול לטעון משטה, וחמישים שאינם בגדר הודאה, ההילך מוציא אותם מכלל הודאה, וממילא מפריד אותם מהחמישים שהם בגדר הודאה, וממילא מה שאינו יכול לטעון משטה בהילך, לא חל על דבר אחר המופרד ממנו. ומה שהילך אינו הודאה, כמש"כ שאין כאן מעשה המחייב, שכאשר הופקע מההודאה הצורך, וממילא היכולת, להוציאה מהכח אל הפועל, אין זה אלא אמירה או טענה אבל לא הודאה. הודאה זו טענה/אמירה עם כח לחייב, וכאשר ניטל ממנה כח זה, ניטל ממנה שם הודאה.

ואחר הדברים האלה, מצאתי בחידושי הגרא"ל מאלין סו"ס פז שכתב לפרש את דין הילך בשני אופנים: או שהוא פטור בהודאה: "דלא חשוב הודאה כיון דאינו מועיל כלום, דהרי נותן לו את החוב. או דהילך מסלק את דין הטענה והתביעה מאלו שנותן לו וחסר לנו טענה". והיינו, שאין לאמירה גדר הודאה אם אין בה מועיל, אם אינה באה לתכלית, יהיה הטעם אשר יהיה. או שההילך מעקר את התביעה לענין החלק של הילך, ומפצל את התביעה לשנים, למה שהודה והילך, ולמה שכפר, וממילא יש כאן רק תביעה על מה שכפר, ובזה כופר הכל.

ועיין בקהילות יעקב (ב"מ סי' ז ד"ה וכתב הבדק הבית) שהקשה על דברי קצוה"ח והוכיח מתוס' ס"פ המניח, שבטענו בחיטים והודה לו בשעורים אין צריך הודאה המחייבת ממון כדי לחייבו, דלר"ג שחייב בטענו בחיטים והודה לו בשעורים, אף שחייב שבועת מודה במקצת, מ"מ פטור מדמי השעורים, עיי"ש. וכתב הסטייפלר זצ"ל לחלק, דבטענו חיטים והודה לו בשעורים באמת חייב בשעורים מכח הודאתו, אלא שאנו רואים את אי טענת התובע בשעורים מחילה על דמי השעורים: "אבל בגוונא שעיקר הודאתו בשעת אמירתו אינה פועלת שום חיוב חדש, שפיר אפשר דאין זה בגדר הודאה לחייבו שבועה אשאר". ומבואר שטעם הילך מפני שאין כאן הודאה המחייבת, שאין בהודאה צורך ותכלית יותר ואין בה הכח המחייב, כיון שכבר שילם ופרע.

והנה בעה"ת שער ז ב,ו הביא מהר"י מיגאש, דהילך פוטר משבועה דוקא כשאינו מערים: "אבל אם נראה לדיין שהוא כמערים לדחות השבועה מעליו, חייב שבועת התורה. וכן פסק רבינו חננאל ז"ל". ולכאורה אם כל שבועת מודה במקצת היא רק כשיש טענה עם כח מחייב, ובהילך עקר הכח המחייב ואינו מודה אלא עושה או טוען, א"כ מה לי מערים או אינו מערים, כיון שבסופו של דבר אין כאן הודאה, מהיכי תיתי לחייבו שבועה. ובב"י חו"מ סי' פז הביא ראיה לדברי הר"י מיגאש משבועות מ,ב: דאמר שמואל טענו חטים וקדם והודה לו בשעורים, אם כמערים חייב ואם כמודה פטור. והב"ח הקשה על ראית הב"י, וז"ל:

"ולפע"ד אינה ראיה, דהתם היינו טעמא דאף על גב דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר, מכל מקום מאחר שהערים למהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו לומר וגם כור של שעורים, ואמר הוא תחלה במהירות לא אלא של שעורים, חשבינן לזה כאילו תבעו כבר שניהם, כדכתב רבינו בסימן פח. אבל גבי הילך, אפילו אם תמצא לומר שנתן לו מיד המקצת בפני בית דין כדי ליפטר משבועה, כבר ידעינן שכל אדם מהדר ליפטר משבועה אפילו באמת".

דבטענו בחיטים והודה לו בשעורים, אם מערים וממהר להודות קודם שתבעו התובע גם חיטים וגם שעורים, ומוכח לנו שהוא מפסיקו ויודע שזו תהיה התביעה, ולכן הוא ממהר להקדים ולטעון, אנו רואים את תביעת התובע כמי שהושלמה, דמערים להפסיק דברי התובע, כשהוא ואנו יודעים וניכר שזו היתה מטרתו להשלים התביעה, שאין הנתבע יכול  בערמתו לסתור את מה שתובע התובע ולא הספיק להשלים, דבהקדים והודה החסרון הוא באי תביעת התובע שעורים, ואין ביכולת הנתבע בהודאתו המוקדמת לקבוע את ענין התביעה. אבל בהילך, כיון שהמניעה היא מחמת שאין כאן הודאה, זה כח הנתבע לעקור מהודאתו את כח המחייב ולפטרו משבועה, הדבר תלוי בכח המודה, וא"כ מדוע חייב בשבועה במערים. כך נראה לכאורה לבאר בדברי הב"ח. ותירץ הב"ח:

"ונראה דהטעם הוא, דמאחר שעל כל פנים חייב לישבע היסת אלא דמערים לדחות ממנו שבועה דאורייתא, לא יועיל לו רמאותו ואמרינן ליה אם אתה אומר אמת השבע אפילו שבועה חמורה, ואם שקר אתה טוען, לא מפני זה הורשה לך לישבע שבועה דרבנן ואתה נענש עליה כאילו נשבעת בשקר שבועה דאורייתא, ועל כן אין לך להערים לדחות מעמך השבועה המוטלת עליך דין תורה".

מדברי הב"ח נראה דאה"נ, באמת נשבע שבועה דרבנן, אולם אומרים לו שהוא יענש על השבועת היסת, כאילו נשבע שבועה דאורייתא, דכיון שאין לך להערים לדחות מעליך שבועת התורה, עונש ההיסת יהיה כעונש התורה. אמנם מדברי בעה"ת והשו"ע חו"מ פז,ג נראה שהוא חייב להשבע שבועת התורה, ולכאורה יש להבין וכמש"כ, דאם ההודאה ללא תכלית המחייבת אינה הודאה, מה לי מערים אם לאו, סוף סוף אין כאן הודאה.

ועיין בנתיבות פז,ב שהקשה גם על דברי הר"י מיגאש, דהא כתבו התוס' בב"מ ד,א (ד"ה וש"מ), דכשאומר הילך דהו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז. וא"כ מה בכך שמערים, מ"מ הא הו"ל כופר הכל כיון דאומר הילך והוי העזה, ויהיה נאמן במיגו דכופר הכל. ותירץ הנתיבות: "דמ"מ יש העזה יותר כשכופר הכל ואינו מחזיר כלום, מאם מודה במקצת ומחזיר לו תיכף". ונראה דזה לטעם ב שכתב במאירי, דענין הילך דבכה"ג לא שייך אשתמוטי. ולכן במערים כיון שמעיז יותר, ולא שייך אין אדם מעיז כבכל כופר הכל, שייכת שבועת מודה במקצת.

עוד יש להבין, דבשלמא אינו מודה כלל, אלא מיד כשתובעו מאה אומר הנתבע לתובע, חמישים אני כופר הכל וחמישים האחרים הילך, הרי שאין כאן הודאה כלל, אבל אם מודה ואומר חמישים אני חייב לך והילך, הרי בשעה שאמר חמישים אני חייב לך, הרי הודה הודאה המחייבת, ואיך אח"כ במעשה עוקר ההודאה שכבר נעשתה. אמנם לענין דבר זה ראיתי שחש בכך יד המלך בהל' טוען ונטען א,ג (ד"ה ומלבד זאת): "דעיקר טעמא דרב ששת הוא דכיון דההודאה וגם סילוקה היה שתיהן ברגע אחת, הוי כאילו לא היה כאן הודאה כלל, ותיכף מתחלת התביעה לא היה רק כופר הכל". דהודאה וסילוק ברגע אחד הרי זה סילוק להודאה והוי כופר הכל, ואף שהודה לפני ההילך.

ומדברי בעל המאור (על הרי"ף בתחילת ב"מ) נראה דבהילך, המעות מזומנים בידו והוי הילך, עיין בקצוה"ח תב,ב: "דהילך פטור הוא משום דכמאן דנקט להו דמי, ואין זה מודה כלל, דכיון שמזומן לתת לו הו"ל כאילו כבר נתן לו קודם שתבעו". ודברי קצוה"ח (בשם אחיו) הם הסבר לדברי בעה"מ. ועיין בר"ן שבועות יז,ב בעמוה"ר לענין חילוק בין מלוה לפקדון, דבמלוה בעינן מזומנים לתת לתובע, וכן נפסק בשו"ע חו"מ פז,א. ומ"מ מדברי קצוה"ח בשם אחיו התבאר דענין המזומנים לתת לו, כאילו אין כאן הודאה. ועיין רש"י בסוגיא ב"מ ד,א בפירוש הילך: "לא הוצאתים, והן שלך בכל מקום שהם". ויש להאריך בפרוש דברי רש"י. ומ"מ אפשר דהיינו כמזומנים בידו, ועיין בבית אהרן לגר"א וולקין ב"מ ד,א ד"ה דהנה יש.

לפ"ז בהילך בעינן שיהיה מזומן בידו, וממילא חשיב כנתינה לפני התביעה ואין כאן הודאה כלל. ולכן י"ל, דמזומנים לתת מעקר את ההודאה, שהמזומנים לתת קדמה להודאה, וממילא אין כאן הודאה. ולפ"ז אפשר, דמש"כ הר"י מיגאש דאם מערים לא חשיב הילך, דכיון דכל הטעם של הילך דכיון דמזומנים בידו כאילו נתן קודם שתבעו, אם מערים, הרי אם לא היה תובעו לא היה אומר הילך, ורק כשתבעו הערים. דלכאורה למה לא נתן לו קודם התביעה. אלא הנתבע הערים והמתין לראות אם יתבע אותו, ולכן בערמה אין כאן כאילו נתנו לו קודם שתבעו, דאדרבא, המתין לתביעה לראות אם יתבענו, ואם לא יתבע, לא יתן, ולכן הודאתו הוי הודאה. אמנם צ"ע אם כל זה דוקא בהודה ואמר הילך, או גם באמר הילך מיד אחר התביעה.

והנה נראה נפק"מ בין שני ההסברים, באופן שאינו מודה אלא יש העדאת עדים על המקצת, ומחייבינן ליה שבועת מודה במקצת, שלא תהא הודאת פיו גדולה, כדתני רבי חייא ב"מ ג,א, אם אחרי העדאת עדים אומר הילך, אם חייב שבועת מודה במקצת. אם נאמר שכאשר אומר הילך אין כאן הודאה, כיון שעוקר את כח המחייב שבהודאה, זה שייך בדבר שהוא מודה והוא מזומן, אך כח עדים ועדותם אין בכוחו לעקור, רק אם תהיה הודאה שלו, יכול הוא מעיקרא לעשותה בלי כח מחייב. דדוקא בהודאתו, שההילך נהיה חלק ממנה, הרי הוא עוקר מהודאתו את הכח המחייב, אבל בין ההילך להעדאת העדים אין שייכות. אבל אם נאמר שההילך עושה שמה שעשה הילך אינם בכלל התביעה, לכאורה בזה לא שונה העדאת עדים בהודאת פיו, מעשה ההילך מנתק ומפריד את התביעה. (ועיין בית הלוי ח"ג לט,ג, לכאורה משמע דלא כאמור לעיל. אמנם הבית הלוי חקר באופן שונה, אם ליכא הודאה, או מצד שבהילך מעיז, עיי"ש, מ"מ מבואר מדבריו דלצד דבהילך ליכא הודאה, גם בהעדאת עדים מהני הילך לפטרו משבועה. אמנם עיי"ש שההסבר שונה גם בבסיס טעמי הילך).

והנה הרמ"א בחו"מ עה,ד הביא מחלוקת ראשונים, לענין כופר הכל ועדים מעידים אותו על המקצת, דחייב שבועת מודה במקצת, אם העדים מעידים בשטר אם חשיב הילך, וז"ל:

"ויש אומרים דוקא שהעדים מעידים על פה ובלא קנין, אבל אם כתבו שטר, או שיש כאן קנין, אין עדים מחייבין אותו שבועה, דשטר הוי כהילך. ויש מי שחולק".

והדעה הראשונה היא דעת המרדכי שבועות (סי' תשפ), והחולק הוא הר"ן שבועות, הובא בב"י. ועיין בסמ"ע עה,י ש"ך עה,יב שכתב דמיירי בשטר שיש בו שעבוד קרקעות, דאז הוי כהילך. והיינו דאם העדים לא העידו בע"פ אלא עדותם בשטר, כיון דהוי כפירת שעבוד קרקעות, וכל מקום שהם, ברשות המלוה נחשבים, בזה אפי' העדאת עדים הוי הילך, כיון שכל העדות באופן של הילך, אבל אה"נ אם יעידו בע"פ ויאמר הנתבע הילך, בזה אפשר דלכ"ע לא מהני הילך לפטרו משבועה, וצ"ע.

ב.    משכון אם הוי הילך

ולכאורה נפק"מ בין הטעמים אם מודה הנתבע, ונותן משכון, אם משכון הוי הילך. אם נאמר שמעקר כח ההודאה, הרי שבמשכון עדיין צריך להודאתו כדי לגבות, שהרי גם במשכון יש דיני גביה לאחר ברור החוב, ונצרך התובע להודאת הנתבע, עיין שו"ע חו"מ עג,יב ולהלן, שהרי כדי לגבות מהמשכון, צריך בי"ד לדון על החוב, ולפסוק אם ואיך לגבות מהמשכון, וא"כ זו הודאה עם כח מחייב. משא"כ אם נאמר שההילך מפריד את מה שהודה מהתביעה, וכאילו לא תבעו ואינם בכלל הטענה, הרי שיש כאן כבר שתי תביעות שונות, האחת על ההלואה, והשניה דיני משכון וגבייה ממנו, שהם שתי תביעות, וממילא אפשר שזו כבר תביעה אחרת.

והנימוק"י בריש ב"מ (ב,א בעמוה"ר) הביא דעת הר"י מיגאש דאם הודה הנתבע ונתן לו משכון בהודאתו, לא חשיב הילך, וז"ל:

"כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל דלא מיקרי הילך והביא ראיה מדאמר פ"ק דקדושין (ח,א) אמר רבא אמר ר"נ התקדשי לי במנה והניח לה משכון עליו, אינה מקודשת, מנה אין כאן משכון אין כאן, ואמרינן נמי התם בני ר' חייא זבין ההיא אמתא בפריטי, אותיבו נסכא עילויה, אתו לקמיה דר' אמי, אמר להו פריטי אין כאן נסכא אין כאן, אף כאן מנה אין כאן משכון אין כאן [ואחרים חולקים עליו ודוחים פי' זו]".

ועיי"ש בנימוק"י שהר"ן פירש שהחסרון הוא בעצם קנין המלוה את המשכון, שאינה נקנה במשיכה. ודברי הר"ן הובאו בשבועות יח,א בעמוה"ר, עיי"ש. ומשמע דאילולי חסרון זה של המעשה קנין, מצד עצמו אם היה קונה משכון, לא היתה בעיה של הילך, דהחסרון של משכון לענין הילך הוא בלמעשה ולא בלומדות. לא נתן לו כלום. ועין באבני נזר בתש' חחו"מ מט,יא, ובדבר אברהם ח"א לט,ז, מש"כ בבאור דברי הר"ן.

אמנם מדברי הרשב"א בתש' ח"ב סי' עה נראה דמשכון אינו הילך, לא מחמת שלמעשה לא נתן, אף שנתן, לא הוי הילך, וז"ל:

"ולענין דין הילך, ששאלת, האומר בא עמי לבית ואתן לך, או שנותן לו חפצים שוים כמה שהוא מודה לו, או משכון שוה, אם זה כהילך, או צריך שיהיה מזומן בידו המעות ליתן לו מיד. תשובה: נראין הדברים שמסירת משכון אין זה הילך. שאין המשכון מה שהוא מודה לו ומה שהוא חייב לו ליתן. ואפילו מסירת חפצים לפרעון אינו כהילך. שאע"פ שאם אין לו מעות יכול ליתן לו שום בחפצים, דממרי רשותך פארי התפרע. מכל מקום, עדיין אינו פרעון, לפי שצריכין שומא. אבל באומר הא לך בביתי המעות בא וטול, או המתן ואביא, בזה נחלקו גדולי המורים".

וכן מבואר בדברי הריטב"א בסוגיא ב"מ ד,א: "ומשכון לא חשיב הילך דהא מחוסר שומא וגוביינא, אלא אם כן דמיו קצובין ונותנו לו מיד בפרעון גמור, וידעינן דלית ליה זוזי לאידך, דכל היכא דאית ליה זוזי בעין, לית ליה למיפרעיה בשומת מטלטלין". וכן מבואר בתש' הריב"ש סי' שצו, עיי"ש שהביא מלש' הרא"ה דלא מקרי הילך, אלא מה שהוא פרעון גמור. אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה, לא הוי הילך: "ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון, ושיפרע ממנו חובו בלא רשות בית דין ואדם בעולם, הוי הילך". ומבואר מהראשונים הנ"ל דהחסרון במשכון הוא מחמת שצריך עדיין לפעולת הגביה, אף שאפשר שקנה המשכון, מ"מ כדי שהמשכון יהיה חלוט לו או שיגבה ממנו או מתמורתו, בעינן לשומא וגבית בי"ד. וצ"ל, דכל דבעינן לשומא וגביית בי"ד, צריך עדיין להודאתו, וע"כ הוי הודאתו הודאה וחייב בשבועה, דטעם הילך פטור משבועה מפני שאין כאן הודאה עם כח מחייב, אבל כשיש כאן הודאה שיש עמה תכלית, הוי הודאה וחייב שבועת מודה במקצת.

והדברים מתבארים לכאורה מדברי הסמ"ע פז,ט: "דכיון דהמשכון לא ישאר בידו אלא היום או מחר יפדנו, הו"ל כהודאה דעלמא דג"כ היום או מחר ישלם לו". נראה בכוונת הסמ"ע דכיון שיפדנו הו"ל כהודאה דעלמא, דכיון שאינו לגביה אלא למשכון, הרי נצרך התובע להודאת הנתבע כדי לממש זכותו במשכון, וא"כ הוי כמו מודה דעלמא שלא נתן משכון, שגם הוא נזקק להודאת הנתבע כדי לגבות חובו, ויש כח משפטי בהודאת הנתבע שנתן משכון, שהרי נזקק התובע להודאה, והוי כהודאה בעלמא וחייב בשבועת מודה במקצת. ועיי"ש בש"ך עה,ד שהביא דברי הראשונים הנ"ל, דאם נתן לו רשות למכרו ללא בי"ד, דמיקרי הילך. והטעם י"ל, דכיון שכבר אינו צריך יותר להודאת הנתבע, הוי הודאה בלא תכלית, ולא חשיב הודאה לחייב שבועה. ועיין עוד בקצוה"ח פז,ג במש"כ בדברי הראשונים הנ"ל, דאף בנותן לו רשות למכרו שלא בבי"ד, תלוי אם יכול לפרעו בע"כ במטלטלין, ויכול המלוה לומר תמתין עד שיהיה לך מעות.

ג.       מודה בחוב בשטר

ואיתא בגמ' ב"מ ד,ב:

מיתבי, סלעים דינרין, מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש, רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע, רבי עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור. קתני מיהת רבי שמעון בן אלעזר אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע, טעמא דאמר שלש הא שתים פטור, והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא, ושמע מינה הילך פטור.

ורש"י שם בד"ה טעמא, פירש בחילוק בין מודה שתים, שפטור משבועת מודה במקצת, למודה בשלש, שחייב בשבועת מודה במקצת: "דכיון דכל הודאתו בשטר כתובה, דשטר נמי שתים משמע, וכל משמעות השטר הילך הוא, שהרי הקרקעות משועבדים על כך, אבל כי אמר שלש סלעים, שלישי מלוה על פה הוא, דלאו בשטר כתובה, ואין הקרקעות משועבדים, ולאו הילך הוא". מבואר ברש"י שטעם פטור מודה בשטר שהוא הילך, דכל מה שמודה בשטר, כיון שיש קרקעות המשועבדים לשטר, הוי הילך, והרי זה כנותן לו הקרקע, דכיון שהיא משועבדת לו, כשמודה על הכתוב, הרי הוא כנותן, ואף שאינו נותן ממש. ועיין תומים פח,יט, דכיון דנשתעבדו נכסיו הו"ל הילך. ולכאורה מבואר דאף שהתובע אינו עושה קנין, ולא עדיף ממשכון לשיטת הר"י מיגאש והסבר הר"ן הנ"ל, ולפ"ז יש להבין דברי הרמ"א חו"מ פז סו"ס א, דמשכון הוי הילך, "דהא אפי' שטר חשיב הילך". ועיי"ש בנו"כ. וי"ל, דאם שטר שאינו נותן לו כלום והוי רק שעבוד, חשיב כגבוי והוי הילך, כל שכן משכון שנותן לו בפועל משכון.

ושיטת הרמב"ם דאין נשבעין שבועת מודה במקצת כשמודה בשטר, מטעם דאין נשבעין אם מודה על דבר שאינו יכול לכפור, וז"ל הרמב"ם טוען ונטען ד,ד:

"אין מודה במקצת חייב שבועה, עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו, כיצד, מי שטען חבירו ואמר מאה דינרין יש לי אצלך, חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר, אין לך בידי אלא חמשים שבשטר, אין זה מודה במקצת, שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם, לפיכך נשבע היסת על החמשים".

מבואר טעם הרמב"ם שאינו נשבע, מפני שאינו יכול לכפור. ונפק"מ לענין שטר שאין בו שעבוד קרקעות, כמו שטר בחתימת ידו בנאמנות, שאם הודה בו, לרש"י לא הוי הילך, ולרמב"ם הוי הילך, עיין ברמב"ן בסוגיא ב"מ ד,ב, הובא גם בריטב"א וברשב"א בסוגיא, וע"ע בנו"כ על הרמב"ם, ובתומים פח,יט. ונראה בבאור דעת הרמב"ם, דהילך משמעותו שנותן לו, בדרך כזו או אחרת, אבל כשאינו נותן לו, לא הוי הילך כפשוטו וכמשמעותו. אולם כל טעם הילך הוא מפני שהודה באופן שההודאה אין בה ממש ואין בה כל כח תכליתי, דאין בה צורך יותר ואינה אלא כסתם אמירה וכמש"כ לעיל, וא"כ ס"ל דהוא הדין והוא הטעם במודה בדבר שאינו יכול לכפור בו, כמו מודה בשטר, דאין בהודאה כל תוספת תועלת ואינה אלא כאמירה סתם שאין בה כח ותכלית, דכל הודאה שאינה צריכה, הרי היא למעשה כמו הודאה והילך, שבשניהם אינה בגדר הודאה. ודין זה נובע מדין הילך, אף שאינו הילך. והדברים עולים מדברי קצוה"ח פז,ה, עיי"ש. ורש"י ס"ל דמהגמ' משמע שבשטר הוי הילך ולא מדין הילך, וע"כ צריך להיות הילך ממש, שנותן לו, וע"כ ס"ל דבשעבוד קרקעות הוי כגבוי והילך ממש.

ובזה אתי שפיר מה שהקשה מהר"מ שי"ף (ב"מ ד,ב ד"ה גמ' טעמא) לטעם שאינו יכול לכפור, א"כ מה הראיה שהילך פטור, דלמא הילך חייב, ובסלעים דינרים כיון שאינו יכול לכפור, ע"כ פטור ולא מטעם הילך. ולמש"כ י"ל, דכל מה שאינו יכול לכפור דפטור משבועת מודה במקצת, מפני שהודאה שאין בה תכלית שנצרך לה התובע, אינה הודאה, וזה הטעם בהילך, וזה הטעם בדבר שאינו יכול לכפור בו. ועיין נימוק"י ב"מ (ב,ב מעמוה"ר סד"ה תנו).

ד.    מודה ונותן לו שטר

ולכאורה נדו"ד שנותן לו שיק, אם חשיב הילך או לא, תלוי במחלוקת אם כשנותן לו משכון בהודאתו, חשיב הילך. דהנה הטור חו"מ סי' פז, כתב וז"ל:

"וכתב ה"ר יוסף אבן מיגאש, אפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו, לא חשיב הילך. אבל בעל העיטור כתב דמשכון חשיב שפיר הילך, דהא אפילו שטר חשיב הילך, והכי מסתברא".

והרמ"א חו"מ פז,א הביא על דברי המחבר שאין משכון חשיב הילך, די"א דמשכון חשיב הילך, דהא אפי' שטר חשיב הילך. ועיי"ש בסמ"ע ס"ק י שכתב בבאור דברי הטור והרמ"א, דמשמעות דבריהם דשטר פשוט הוא דיש לו דין הילך וליכא מאן דפליג עליה. וראיה מהסוגיא ב"מ סלעים דינרים וכו': "ומיניה יש ללמוד דהוא הדין אם תבעו בעל פה במנה וזה הודה לו בחמישים, ומסר לו מיד שטר באחריות נכסים ליתן לו נ', דג"כ דין הילך יש לו, ומשום הכי סתמו הטור ומור"ם וכתבו דאפילו שטר הוי הילך, דמשמע שנותן עתה שטר בשעת הודאה, דומיא דנתן לו משכון דמיירי מיניה". והחולקים וסוברים דמשכון לא הוי הילך, מחלקים בין שטר שהיה בידו מכבר וסמך עליו, דזה מוכח בגמ' דהוי הילך, לנותן לו כעת משכון או שטר, שלא סמך עליו בתחילה.

ולכאורה הראיה שהביא הוא משטר ממש ולא משטר מכת"י, אולם כיון דמדמה למשכון, צ"ל דשיק לא גרע ממשכון, ואף שלענין שיק י"ל למ"ד דהילך חייב, דאינו דומה כלל לשטר עליו דברה הגמ' שיש בו שעבוד קרקעות, מ"מ ודאי דלא גרע ממשכון.

ולפ"ז בנדו"ד באנו למחלוקת אם משכון הוי הילך או לא, וכל מקום שיש מחלוקת אם חייב שבועה, פסק הרא"ש כתובות ט,כח, לענין מחלוקת חכמים ור"ש במושיב את אשתו כחנונית או כאפוטרופסית, אם יכול להשביעה בטענת שמא, אם יכול להשביעה בטענת שמא כל זמן שאינה תובעת כתובתה, ופסק הרא"ש דאין להשביעה: "ונראה דבריהם וראיותיהם. וגם כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן בה עובדא לחייבה שבועה". וכן פסק הטור אהע"ז סו"ס צז. וכן פסק הש"ך חו"מ פז,י, וז"ל:

"והוא פשוט וכן הוא בפוסקים בכמה דוכתי. ועיין בתשובת מהרי"ט (ח"א סי' קנא) באריכות דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי חייב שבועה, פטור, דמצי למימר קים לי כמאן דפוטר, וכן הוא בתשובת מהריב"ל (ח"ב סי' מו) ומהרשד"ם (סי' מה וסי' קנט), עיי"ש".

וכן הוא בנתיבות פז,ד, דכשיש מחלוקת הפוסקים אי חייביה רחמנא שבועה, בענין כזה ודאי דפטור משבועה, כיון שיש ספק בגוף השבועה אי חייביה רחמנא שבועה כלל. ולפ"ז בנדו"ד אין לחייבו שבועה מהתורה. ולכאורה יש לברר אם השיק בוטל עוד קודם שהודה בבי"ד או אח"כ. דאם השיק בוטל קודם שטען בבי"ד, הרי שלא נתן לו שטר אלא ניר לצור ע"פ צלוחיתו, שאינו שוה דבר (עיין שו"ע חו"מ קכו,י). אמנם עדיין צ"ע, דעדיין יכול לגבות בשיק זה באמצעות ההוצל"פ, כיון שהוא צד שלישי והשיק הוסב לפקודתו, הרי זה בבחינת שטר, רק אינו יכול לגבות באמצעות הבנק, וא"כ לא גרע לכאורה ממשכון.

ומ"מ חייב שבועת היסת, וכמו שפסק הרמב"ם טו"נ ד,ד, ובשו"ע חו"מ פז,א. ולמעשה בזמן הזה שמפשרים על השבועה, עיין מש"כ בח"ב כה/י, ובח"ד לב/ה, ולא ברור המנהג אם הפשרה משתנה בין חיוב שבועה מהתורה או היסת, וגם למש"כ שם הדבר תלוי בשיקול הדעת של הדיין.

לאמור לעיל,

אין לחייב את הנתבע בשבועת מודה במקצת, ומ"מ חייב היסת, ובכל מקרה יש לפשר במקום שבועה.