החזר קרקע שנמכרה עקב אי תשלום משכנתא

כרך שביעי סימן יב עמוד רנט

ראשי פרקים

א.   קנין או סילוק

ב.   עשאו אפותיקי

ג.    קנו מידו לא לסלק

ד.    שומא בטעות

עובדות

ראובן לקח חוב משכנתא מהבנק, ועקב אי פרעון החוב, מכר הבנק את הדירה לשמעון. לאחר כשנתיים תובע ראובן את שמעון שיחזיר לו את הדירה בתמורה למחיר ששילם שמעון לבנק, וזאת מדין שומא הדרא. טענת ראובן, שכאשר שמעון ניהל מו"מ עם הבנק, אמר לו ראובן שתוך שנה שנתיים יהיה לו כסף, והבנק ממהר למכור, בניגוד להלכה. שמעון השיב שראובן כשלקח את המשכנתא, חתם על האפשרות שאם לא יפרע תוך זמן מסוים, יוכל הבנק למכור את הנכס המשועבד, והבנק פעל לפי חוזה ההלואה.

והבהרתי שמכירת נכס כתוצאה מחוב משכנתא אינו בגדר של שומא, שיש לדון אם הדרא או לא הדרא. דדין שומא הוא כשלוה, וכשלא שילם, ירדו בי"ד לנכסיו. אולם בחוב משכנתא, מכח החוזה עם הבנק, המכירה הינה חלק מתנאי ההלואה שקיבל על עצמו הלוה, שהנכס ימכר ע"י הבנק. ולכן הגם שלא נעשתה המכירה ע"י בית דין ועוד טענות אחרות, הרי המכירה שנעשתה ע"י הבנק הינה חלק מתנאי ההלואה ואינה מדין שומא, וע"כ לא שייך בה דין שומא הדרא.

גם מחמת שלא הבנק הוא הלוקח, והלוקח ירד ע"ד הבית ולא ע"ד מעות. וטענת ראובן שהדין שאם מכר המלוה את הקרקע, שומא לא הדרא, לא שייכת בנדו"ד, שהבנק לא ירד וגבה הקרקע ומכר לשמעון, אלא ישירות מכר לשמעון. גם טענה זו אינה, כיון שכל הסברא שבמכירה ללוקח שומא לא הדרא, מפני שעל דעת קרקע ירד, ולא כמלוה שירד ע"ד מעות, וסברא זו שייכת גם בכגון נדו"ד, שהרי שמעון לא הלוה לראובן, ולכן כל קניית הדירה היא ע"ד הדירה ולא ע"ד מעות, כבנק, ולכן גם בזה לא שייך ישר וטוב להדר שומא.

פסק הדין

א.    קנין או סילוק

איתא בב"מ לה,א-ב:

אמרי נהרדעי שומא הדר עד תריסר ירחי שתא. ואמר אמימר אנא מנהרדעא אנא וסבירא לי שומא הדר לעולם. והלכתא שומא הדר לעולם, משום שנאמר (דברים ו): ועשית הישר והטוב. פשיטא, שמו ליה לבעל חוב ואזל איהו ושמה לבעל חוב דידיה, אמרינן ליה לא עדיף את מגברא דאתית מיניה (לא עדיפת מבעל חוב ראשון שבאת מכחו, כשם שהוא מחזירה ויטול מעותיו משום ועשית הישר והטוב, אף אתה קבל מעותיך מבעלים הראשונים משום ועשית הישר והטוב  - רש"י). זבנה, אורתא, ויהבה במתנה, ודאי הני מעיקרא אדעתא דארעא נחות, ולאו אדעתא דזוזי נחות (שיהא קרקע שלהם, ולא שיקבלו מעות, דאילו בעל חוב אית ביה משום ועשית הישר והטוב, דאמרינן לא היה לך עליו אלא מעות, והרי הן לך, אבל אלו קרקע קנו) ... אגביה איהו בחובו (לעיל מיהדר גבי שומא, כלומר אם לא שמוה בית דין למלוה על כרחו של לוה וקם ליה מעצמו ולא הטריחו לדין, ואמר לו טול קרקע זה בחובך), פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר הדרה וחד אמר לא הדרה, מאן דאמר לא הדרה סבר האי זביני מעליא היא דהא מדעתא דנפשיה אגביה, ומאן דאמר הדרה סבר לא זביני מעליא הוא, והאי דאגביה מדעתיה ולא אתא לדינא, מחמת כיסופא הוא דאגביה.

ולכאורה כיון שכל דינא דשומא הדרא הוא מדין הישר והטוב, א"כ אין בחזרת השומא משום ביטול גביה, אלא שחכמים קבעו שיש בזה ישר וטוב להחזיר מה שגבה. ונפק"מ שצריכים הבעלים לעשות קנין חדש. שאין זה דומא לשומא בטעות, וכמו דאיתא בגמ' לעיל מינה בההוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה, ובתחילה אמר שאינו יודע, וחייבו רב נחמן והגבה ממנו אפדנא. ולבסוף אשתכח כיפי, דס"ל לרב נחמן הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה, ואף אי לא ס"ל דשומא הדרא, מ"מ הוי שומא בטעות. ובשומא בטעות י"ל שחוזר מעיקרא ואין צריך קנין מחדש. אבל שומא הדרא היא תקנה של ישר וטוב שיחזור לבעלים ולא יתבטל מעיקרא, ונפק"מ כאמור הן לקנין והן לפירות שאכל. ואף שבבר מצרא שהוא ג"כ מדין הישר והטוב, אין הבר מצרא צריך לעשות קנין חדש, שם תקנו שהקונה הוא שליח הבר מצרא, משא"כ בזה. כך נראה לכאורה.

וכן נלמד מהגמ' ב"מ טז,ב לענין מוצא שטר הקנאה בשוק, דלא חיישינן לפרעון, דהמשנה מיירי בשטרי חלטאתא  (שטר שכתבו בית דין למוציא שטר על חבירו וחייבוהו לשלם ולא שילם, וירדו לנכסיו ושמו לבעל חוב אחד מהם, ונתנו לו שטר שעל פי בית דין באה לו  - רש"י) ואדרכתא דלאו בני פרעון נינהו. והקשתה הגמ', מדוע אינם בני פרעון, והרי שומא הדרא. אלא אמר רבא, התם היינו טעמא דאמרי איהו הוא דאפסיד אנפשיה, דבעידנא דפרעיה אבעי ליה למקרעיה לשטריה. אי נמי, למכתב שטרא אחרינא עילויה, דמדינא ארעא לא בעיא למיהדר, ומשום ועשית הישר והטוב בעיני ה' הוא דאמור רבנן תהדר, הלכך מרישא הוא דקא זבין, איבעי ליה למכתב שטר זביני. וברש"י שם: דמדינא ארעא לא בעי למיהדר- טעם נותן לדבריו שראוי לכתוב שטר מכירה עליה שקנויה לו לחלוטין, ומדינא לא בעי למיהדר בפדיון, אם לא מדעתו. מרישא דקא זבין – כלומר, אין זה פדיון אלא תחילת קנין כאילו שלו היתה, לפיכך הכותב שטר מכירה עליה - אינו טועה, והיה לו לזה לתבוע שטר מכירה, הואיל ודחהו מלהחזיר לו שטר של בית דין.

מבואר מהגמ' שצריך המחזיר לכתוב שטר קנין, שאין זה פדיון אלא תחילת קנין. וכן מבואר בדברי הריטב"א בסוגיא ב"מ לה,א, דדוקא בשומא בטעות הדרי פירי, משא"כ בשומא שאינה בטעות, וז"ל:

"אמר ר"נ הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה. מטעמא דמפרש לקמן דשומא בטעות הוה, וא"כ דהדרא אפדנא למרה הדרי נמי פירא, מה שאין כן בשומא דעלמא דאיהי גופא הדרא משום ועשית הישר והטוב אבל פירי לא הדרי דא"כ אין כאן הישר והטוב, דזמנין דהוו פירי כשעור החוב או יותר. ותדע דמלוה זכיה גמורה זכה בקרקע הנשום, וכי הדרא למארה צריך הוא למכתב שטר מתנה, כדאיתא בפ"ק (טז,ב)".

וכן מבואר בשטמ"ק בשם רמ"ך, דאם הוציא בה המלוה הוצאות, נוטל כל מה שהוציא. ואפי' הוצאה יתירה על השבח. וכל שכן דלא מהדר ליה פירי, דהשתא הוא דזבין לה מיניה.

אמנם מדברי הרמב"ם (מלוה ולוה כב,טז) משמע לכאורה שאין צריך קנין. הרמב"ם כותב שאם השיגה ידו של לוה או של נטרף או של יורשיהן מעות: "מסלקין אותו מאותה קרקע, שהשומא חוזרת לבעלים לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב". וממש"כ דמסלקין, משמע שהוא סילוק ולא הקנאה. וכן דייק בכס"מ שם, והוא מדברי הנימוק"י ב"מ (ט,ב בעמוה"ר), וכן הביא בש"ך קג,י. ועיין בתומים (אורים קג,כ) דכן משמע גם מרש"י ב"מ טז,ב (ד"ה מרישא), דרק אינו טועה, אבל אין צריך קנין מעיקר הדין. ואף שהקרקע היתה חלוטה למלוה, וחכמים תיקנו דין שומא הדרא מדין הישר והטוב, מ"מ בכח תקנתם הפקיעו השומא והחזירו הקרקע ללוה.

ועל דברי רב נחמן בב"ב קסט,א, דכל שטר שומא דלא כתיב ביה קרעניה לאדרכתא לאו שומא היא, כתב הרשב"ם שם: "וישומו הנכסים כדין שומת בית דין כדמפרש בב"ק, וכפי השומא יקחם בחובו ויכתבו לו ב"ד שטר שומת הנכסים לדעת בכמה קבלם, ומשום דשומא הדרא לעולם כשיהא לו מעות ללוה". ומבואר לכאורה דכאשר שומא הדרא, משלם הלוה למלוה לפי מה ששמו בי"ד בשעת הגביה ולא לפי המחיר כעת. ועיין בקובץ שעורים ב"ב (סי' תרכז) שהקשה, דכיון דהגביה הראשונית למלוה היא זביני מעליא, צריך לתת כפי מה ששווה השדה כעת בשעת הפדיה, לסוברים דצריך קנין בשעת הפדיה. ומ"מ מוכח לכאורה דס"ל לרשב"ם דהוי רק סילוק ולא הקנאה, וכשיטת הרמב"ם הנ"ל.

ונפק"מ אם הוי קנין חדש או סילוק, למש"כ באור שמח (מלוה ולוה כב,טז) אם בע"ח של המלוה גובה מקרקע זו שהוחזרה למלוה. אם הוי כמכר מחדש, בע"ח של מלוה יגבה מהקרקע שהוחזרה ללוה, משא"כ אם הוי סילוק ומעיקרא לא הוי של מלוה, אין בע"ח שלו גובה ממנה. וצדדי ספיקו של האו"ש, מי הוי כקנה שדה ומכרה, דמשתעבדת שדה זו למי שלוה ממנו קודם שסילקוהו בדמים, וכיון שמן הדין שדה זו של המלוה, כיון ששמו לו ב"ד שדה זו, ורק משום הטוב והישר אמרו חכמים שתחזור שומתה, א"כ הרי שדה זו משתעבדת לבע"ח של המלוה. ושומא הדרא הוי כמכירה מחדש. וכתב האו"ש דהדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אם הושבחה ע"י שהתיקרה מאליה, אם נותן לו כשעת הגביה או כיוקרא דהשתא, דלשיטת הפוסקים דאם נתייקרה והושבחה מאליה בעי דליהדר ליה כפי מה ששוה השדה עכשיו בשעת החזרה, נראה דהוי מכר ובעל חובו חוזר וגובה ממנה. אולם לשיטת הרב המגיד דאין לו אלא כשעת גביה, ומדמה להכיר שהשדה אינה שלו, הוי כסילוק ולא מכר, ואין בע"ח של המלוה גובה ממנה. וכן למה שמדייקים מהרמב"ם דהוי סילוק, ואף בקטן מהדרינן אע"ג דקטן לאו בר אקנויי הוא, מסתברא דאין בע"ח חוזר וגובה הימנו, והרי הקרקע כלא היתה קנויה למלוה כל עיקר. וזו נפק"מ נוספת, אם שומא הדרא מקטן שהגבו לו בחובו, דאם הוי סילוק, הדרא גם מקטן, משא"כ אם צריך להקנות, וכמש"כ הש"ך קג,יא. דהריטב"א בסוגיא כתב להדיא דשומא לא הדרא מקטן, עד שיגדיל וידע להקנות: "והיכא דשמו ארעא לקטן לא הדרא עד דגדיל וידע לאקנויי". והוא לשיטתו ששומא הדרא הוא קנין ולא סילוק.

עוד נפק"מ מהמחלוקת הנ"ל, נמצא באמרי בינה (גב"ח סי' ז), אם שומא הדרא גם ליורש. דאם זכות היורש היא מכח מורישו, לכאורה אין זכות זו ברת ירושה, דהוי דבר שאין בו ממש וכטובת הנאה, דיש סוברים שאינו יורש. או נאמר שחכמים תקנו תקנה מיוחדת שיש ישר וטוב שיוכל הלוה להוציא הקרקע מהלוה, ותיקנו שיש בזה ישר וטוב שגם יורשיו יוציאו מהמלוה, אבל אינה תקנה מכח המוריש אלא תקנה בפני עצמה. וכתב דהדבר תלוי במחלוקת הנ"ל אם הוי סילוק או הקנאה. דאם הוי סילוק, הרי שזו זכות של הלוה בגוף הקרקע, וגם לא הוי ראוי לענין בכור, ולכן גם היורש יכול לסלקו. משא"כ לשיטות דבעי הקנאה, אין זו זכות בגוף הקרקע, אלא שעבוד של המלוה להחזיר את הקרקע ללוה, וזכות כזו אינה ברת ירושה.

והרמב"ן בב"ב מה,א (ד"ה אבל יש) כתב דאם מכר לחבירו שדה שלא באחריות, ובא בע"ח של המוכר וטרף הקרקע, ואח"כ המוכר נתעשר, שיכול הלוקח לכופו לפדות את הקרקע מבע"ח, ולהחזירה אליו, וז"ל הרמב"ן:

"אבל הייתי יכול לומר שהדין כך הוא, שאם קנה נכסים היום או מחר, שיחזור לוקח על בני חורין שקנה בכדי שיעור אותו חוב, ויתן לבע"ח ויחזיר לו קרקעו, דקיימא לן שומא הדרא לעולם, ואע"פ שכיון שמכר שלא באחריות אין ללוקח עליו כלום, לומר שאם אינו יכול לסלקו לבעל חוב כגון בהני שומות דלא הדרי כדאיתא בפ' המפקיד (לה,א) אינו משלם לו, אבל שומא דהדרא, הדר איהו וכופה למוכר לחזור ולפורעו. ואפשר שלא תקנו שומא דהדרא אלא לבעל קרקע אבל לא ללוקח, ולא מסתבר. ואמרינן נמי בפ' המפקיד שמו מינה דאיתתא ואינסיבא בעל לוקח הוי ולא מהדרינן ליה, משמע דאי אינסיבא ושמו מינה מהדרינן ואע"ג דהוא לוקח, וכן נמי כתב הרב רבי משה הספרדי ז"ל, אלא מיהו הכא אפשר שאין הלוקח שלא באחריות יכול לכופו למוכר לסלקו כיון דכבר נפרע, דלאו בעל דברים דידיה הוא, וזה נראה עיקר, וצ"ע בדברי הגאונים ז"ל".

ולכאורה מדברי הרמב"ן משמע למסקנה דאין הלוקח שלא באחריות יכול לכוף למוכר להדר את השומא מהבע"ח. ועיין באורים סו"ס קג שלמד ברמב"ן שיכול לכופו, והקשה עליו, עיי"ש. ובאמרי בינה (גב"ח סי' ז) כתב דתלוי לכאורה אם שומא הדרא הוי הקנאה או סילוק. דאם הוי הקנאה, אין מקום לחייב את המוכר לחזור ולקנות מהבע"ח, אבל אם הוי סילוק, יש מקום לומר שכופין את המוכר לסלק היזיקו, וכמו בגרמא אף שפטור, דכופין לסלק ההיזק כשבידו, עיי"ש.

גם נפק"מ למש"כ הרמ"א (קג,ט) דאם הוציא הוצאות והשביח, י"א דשומא לא הדרא. דאם הוא קנין, י"ל דאם השביח לא חייבוהו להקנות. אבל אם הוא סילוק, הרי יש ללוה זכות בגוף הקרקע, והמלוה הוא כיורד לשדה שיש לחבירו זכות בה, ולכן אפי' אם השביח, יש ללוה זכות לסלקו. ועיין באולם המשפט קג,ט מש"כ בזה.

ב.    עשאו אפותיקי

ויש לדון אם שומא הדרא כשעשאו אפותיקי, (וכנידון משכנתא בבנק שהיא אפותיקי, ועל הבנק לגבות תחילה מנכס המשועבד). ונראה דאין לחלק, דאף באפותיקי, כל עוד יכול החייב לסלק למלוה בדמים, הרי הגביה בדין שומא והדרא. כן נלמד לכאורה מדברי המאירי בסוגיא (ב"מ לה,א): "שבלוה אפילו עשאה אפותיקי חוזרת הואיל ומתחלה היה יכול לסלקו".

ונמצא לשער המשפט קג,ז שהסתפק אם שומא הדרא במטלטלין. ובתחילה רצה להביא ראיה מסוגיא שבח, דבאפותיקי לא מצי לסלקו בזוזי, מהא דאם השביח הלוקח הקרקע, וההלואה פחות משעור ארעא ושבחא, דנותן המלוה למשביח כסף בעבור השבח, ואין הלוקח יכול לסלקו מהשבח, ולמ"ד דאי אית ליה זוזי ללוקח מצי לסלק, הקשתה הגמ' (ב"מ יד,ב), מדוע לא יכול הלוקח לומר למלוה, אי הוי לי זוזי הייתי מסלק מכולה, השתא אתן לך כשעור השבח ואסלק אותך מהשבח. ותירצה הגמ' דמיירי שעשאו אפותיקי. והקשה שער המשפט, דאם נאמר ששומא הדרא באפותיקי מפורש, עדיין יכולים הלקוחות לסלקו מדין הישר והטוב. והביא ראיה דאין לומר דשומא לא הדרא לחצאין, דכאן רוצים להחזיר רק השבח, דאין לו מעות רק כנגד השבח. ומזה הוכיח דשומא לא הדרא באפותיקי, דהוי כאגבה איהו בחובו. וכתב לחלק, דדוקא ביורשים ולקוחות אמרינן כן, דכיון שלא פדאה האב הרי היא כמכורה, והוי כאגבה איהו בחובו, משא"כ בלוה עצמו שומא הדרא אף באפותיקי. והביא שכן כתב בריטב"א (וכמאירי הנ"ל), דכיון שיכל הלוה לסלקו בזוזי, שומא הדרא ולא הוי כמכירה. גם באמרי בינה (גב"ח סי' ז ד"ה עיין) הביא שגם באופתיקי שומא הדרא.

ג.       קנו מידו לא לסלק

בחוזים שעושים הבנקים למשכנתאות עם הלווים יש סעיפים שמשמעותם שהמכירה ללוקח תהיה מוחלטת, והלוה לא יוכל לערער על המכירה ולדרוש מהלוקח שיחזיר לו את הנכס, ולכאורה בחתימת הלוה הוי כקנין שמתחייב שלא לסלק ומוותר על זכותו מדין שומא הדרא. הרמב"ן וברשב"א בסוגיא (ב"מ לה,א בשמו), כתבו וז"ל:

"כתב הרמב"ן ז"ל דמסתברא דאי קנו מיניה דלא לסלקיה לא מסלקינן ליה, שהרי מחל דומיא דדינא דבר מצרא דבעי למקנא מיניה (קח,א), ואי קנו מיניה לית ביה משום דינא דבר מצרא".

וכן הוא ברב המגיד הל' מלוה ולוה כב,טז, וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ קג,ט. וכן מבואר בבעה"ת (שער ג ה,ח): "ומסתברא דגבי שומא, אי קנו מיניה דלא ליסלקיה לעולם, דלא הדרא ליה, שהרי מחל, ושוב אין כופין אותו לעשות הישר והטוב, שהרי נתרצו שניהם בדבר, ודמי לדינא דבר מצרא דמהני ביה קנין, וצריך למיקנא מיניה". (הכונה כמובן שהלוה יקנה בקנין, שהוא המוחל על זכותו). ולכאורה צריך להבין בשוני בין דברי הרמב"ן לבעה"ת. הרמב"ן כתב הטעם רק מפני שמחל הלוה על זכותו. ובעה"ת הוסיף: "ושוב אין כופין אותו לעשות הישר והטוב", ולכאורה מה לי טעם נוסף. ונראה שהיה קשה לבעה"ת, נהי שהלוה מחל על זכותו, מ"מ כיון שהיא תקנת חכמים שתיקנו שכך הוא ישר וטוב, מדוע מהני מחילה נגד תקנת חכמים, ועל זה כתב דלא תיקנו לכופו בכה"ג שמוחל על זכותו, ואם מוחל, אף שיש בכך ישר וטוב, אין בזה ישר וטוב לכופו, ולכן לא תיקנו שלא יועיל מחילה מצד הלוה. גם מדברי הרמב"ן אף דמיירי שקנו מידו, מ"מ בעה"ת טרח להדגיש דבעינן קנין. ואף דלכאורה הוי מחילה ואינה צריכה קנין, כיון שאינה זכות ממונית גרידא אלא תקנת חכמים, בעינן לחיזוק טפי שצריך קנין כדי שלא יוכל לכופו לעשות הישר והטוב, אף שמחל, ודמי למחילה ונקיט שטרא או משכון (עיין חו"מ רמא,ב, ברמ"א ובנו"כ), די"א דבעי קנין, והוא הדין לזכות הבאה בתקנת חכמים.

ובשער המשפט קג,ח הקשה מדוע צריך קנין, דכיון דקיי"ל זבנה או אורתא, שומא לא הדרא, כיון שירד על דעת קרקע ולא על דעת מעות, כמלוה היורד לשומא, א"כ גם בזה אם גילה המלוה דעתו בבית דין שגובה את הקרקע ורוצה דוקא בקרקע ושלא יהדר הלוה את הקרקע אח"כ, הרי גילה דעתו שירד ע"ד קרקע, ושומא לא הדרא, גם אם התנה ללא קנין. ולכן כתב דאה"נ, דשומא הדרא רק כשגבה המלוה קרקע בסתם, כיון שגבה את הקרקע רק מפני שהלוה לא פרע חובו, א"כ יורד על דעת מעות, ומשום הישר והטוב כשיביא לו מעות, יחזיר לו הקרקע. אבל כשהתנה שלא תחזור השומא, הרי גילה דעתו שירד ע"ד קרקע, ולא גרע מתליוהו וזבין, שאין המוכר יכול להביא מעות ולהחזיר הקרקע משום הישר והטוב. ולכן מהני תנאי שלא יחזיר, אף ללא קנין. כך ס"ל לשעהמ"ש מסברא, אך ציין שמסתימת הפוסקים לא משמע כן.

ובאמרי בינה (גב"ח סו"ס ז) כתב לישב דעת הפוסקים דלא כשעהמ"ש, דמתליוהו וזבין אין ראיה, דשם אגב זוזי גמר ומקנה לחלוטין, וכיון שלא נעשה ע"פ בי"ד, לא נתקן בזה הישר והטוב של שומא הדרא. אולם כשבי"ד מגבים למלוה על כרחו של לוה, תקנו חז"ל לעשות ישר וטוב, דשומא הדרא לעולם, ולאו כל כמיניה דמלוה לומר אדעתא דארעא אני יורד ולבטל תקנת חכמים, ולכן סתמו הפוסקים דבעינן קנין מצד הלוה, שמוחל על זכותו. ועיין בערך שי קג,ט דדמי קצת לאסמכתא ולכן בעי קנין.

והן מדברי שעהמ"ש והאמ"ב יש ללמוד, דכל דין שומא הדרא הוא באופן של שומא ע"י בית דין, וכל שלא נעשה ע"י בית דין, אין בזה שומא הדרא. אמנם ק"ק, דהא בהגבה הלוה מעצמו, דקיי"ל דלא הדרא שומא, כיון דלא אטרחיה לבי"ד, למה לי למינקט טעם זה, היה לנו לומר דכיון שלא נעשתה השומא ע"י בי"ד, לא נתקנה שומא הדרא, דכל התקנה היתה על שומת בית דין. ומ"מ כאשר נעשתה הגביה באמצעות ערכאות משפטיות, וכפי שעשה הבנק, לפי טענת ראובן שלא היה כאן בית דין ונעשה ע"פ ערכאות, היא גופה טענה שלא יהיה הדין של שומא הדרא, דכיון שנעשה הכל ע"י באמצעות ערכאות, אפשר שאינו אלא תליוהו וזבין, ובזה ודאי שומא לא הדרא. לכן מעצם טענת ראובן על אי גביית הדירה באמצעות בית דין, יש בזה סתירה לטענה של שומא הדרא.

ומה שטוען שירד שלא ע"פ בית דין, הנה בשו"ע חו"מ קג,ח, ומקורו מדברי הב"י בבדק הבית, שאם ירד מלוה לנכסי לוה בלא רשות בית דין, אינו כלום, וכל הפירות שאכל מנכין לו מחובו, כל זה בירד מעצמו, אבל בהכריחו אותו למכור, לא גרע מתליוהו וזבין. גם י"ל בנדו"ד שחתם בהסכם ההלואה שכך יעשה וכך תהיה המכירה במקרה של אי תשלום ההלואה, הרי שבזה תנאי שבממון קיים, שהרי ההערכאות אינם דנים בזה אלא מפקחים על המכירה, ומהני בזה תנאי.

כמו כן למש"כ הרא"ש בתש', הובא להלכה שם בסע' ז:

"מקום שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל לירד לנכסי הלוה ולמכור בלא שומא והכרזה, אם נהגו שלא לירד ולמכור כי אם בשומא והכרזה, אין לירד ולמכור זולתם".

עיין בקצוה"ח שם בס"ק ד שדייק דהיכא שאין מנהג, יכול לירד בלא רשות בי"ד לגובינא, אך לא למשכון, עיי"ש. ולפ"ז במשכנתאות שאין מנהג לירד ע"פ בי"ד, יכול לירד ע"פ האמור בהסכם, שאדרבא, כך הוא המנהג.

ומ"מ בנדו"ד כאשר יש בחוזה ההלואה לשון שמשמעותה שאינו יכול לסלק את הלוקח, והמכירה לקונה הינה מכירה מוחלטת, והחתימה היא קנין מדין סיטומתא ודינא דמלכותא וכמש"כ כ"פ, לכאורה גם מצד זה הסתלקה טענת ראובן.

וכאמור גם מצד הדין דזבנה או אורתה וכו', כיון שכאן נמכרה הקרקע לאחר ולא למלוה, כיון שירד על דעת הדירה ולא על דעת המעות, דלא כבמלוה, הרי שאין בזה ישר וטוב להדר השומא, ואין נפק"מ אם המלוה קנאה או מצא קונה שיקנה הדירה, סו"ס הקונה ע"ד קרקע נחית. דמהגמ' מוכח דכל הטעם של זבנה או אורתה, מפני שכשיורד ע"ד קרקע, אין זה ישר וטוב להדר השומא, ורק במלוה עצמו שכל ענינו במעות ההלואה וחפץ במעות, הרי זה גם ישר וטוב למלוה שיקבל מעותיו, וגם ללוה שיקבל קרקעו. ואף שבבר מצרא לא מהני אם הלוקח ימכור לאחר, להפקיע מהמצרן זכותו, י"ל דבבר מצרא לא עדיף מגברא שבא מחמתו, שסיבת התקנה שילך הלוקח לחפש קרקע במקום אחר ולא בסמוך למצרן, וזה שייך הן בלוקח והן בלוקח מהלוקח. משא"כ בשומא הדרא שהיא ישר וטוב למלוה וללוה וכמש"כ. וכן מבואר להדיא מדברי הראשונים בסוגיא, השטמ"ק, הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א, כולם בשם הראב"ד, וז"ל:

"ויש מי שאומר דבר מצרא אי זבנה או אורתה או יהבה לאחר במתנה דקנו, ולאו מילתא היא, דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה, דאיהו נמי אדעתא דארעא נחת, ואפ"ה מיחייב לזבונה ולמיהדר ניהליה, ושני נמי לא עדיף מיניה, אבל הכא איהו לאו אדעתא דארעא נחית ואינהו נחתי כדמפורש בגמ'. כך כתב הראב"ד ז"ל".

ולפ"ז בנדו"ד שירד שמעון ע"ד הדירה, אין מקום לטענת שומא הדרא מצד ראובן. ומהטעמים האמורים לעיל אין לקבל את טענת ראובן.

ד.      שומא בטעות

ומענין לענין באותה סוגיא, נשאלתי במי שמסר בגד לניקוי יבש, ולאחר שבעה"ב חפש ולא מצא, שילם לבעל הבגד כמוסכם סכום של כמה מאות שקלים, כשבעל הבגד קנה בכסף שקיבל בגד אחר. ולאחר כחודש נמצא הבגד, וטוען בעל המכבסה להחזר הכסף והחזר הבגד שנמצא בתמורה, ואילו בעל הבגד טוען שכבר השתמש בכסף וקנה בגד חדש.

והשואל הביא ראיה מסוגיא הנ"ל (ב"מ לה,א):

ההוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה, אמר ליה הב לי כיפי, אמר ליה לא ידענא היכא אותבינהו. אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה כל לא ידענא פשיעותא היא, זיל שלים. לא שילם. אזל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה. לסוף אישתכח כיפי ואיקור. אמר רב נחמן הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה ... למימרא דסבר רב נחמן דשומא הדר. שאני התם דשומא בטעות הוה, דקא הוה כיפי מעיקרא (שהרי בתחילת השומא היו הנזמים בידו, ולא היה יודע, דאילו היה יודע שכן, לא שמו לו הטרקלין, אבל שומא שבית דין שמין על שאין לו מעות והוא חייב לו, הרי הוא כמכר גמור, ואינה חוזרת – רש"י).

והנה שומר שלא מוצא את החפץ שהופקד אצלו, לכאורה חייב לשלם מיד ואינו יכול לבקש מהבעלים שימתינו עד שימצא את החפץ. כן מבואר בדברי הרמב"ם שאלה ופקדון ד,ז:

"המפקיד אצל חבירו בין כלים בין מעות ואמר לו תן לי פקדוני, ואמר לו השומר איני יודע אנה הנחתי פקדון זה, או באי זה מקום קברתי הכספים, המתן לי עד שאבקש ואמצא ואחזיר לך, הרי זה פושע וחייב לשלם מיד".

ומבואר שהחיוב לשלם מיד. וכן כתב המרדכי ב"מ (סי' רמח):

"כל לא ידענא פשיעותא הוא. פסק בספר המצות דחייב לשלם מיד, ואין לדחותו ולומר המתן עד שאבקש ואחזיר לך".

ומקורו מדברי הסמ"ג (עשין פח דף קע,ד), הובא גם בב"י חו"מ רצא,ז ובב"ח שם ח, דחייב לשלם מיד ואינו יכול לדחותו, וכדמוכח בסוגיא שרב נחמן חייבו לשלם מיד ולא להמתין עד שימצא.

ולכאורה יש להקשות, דכיון שהחיוב לשלם הוא חיוב מידי, ולא יכול לבקש שימתינו לו עד שימצא, א"כ החיוב באותו זמן היה כדין ולא בטעות, ומדוע הוי שומא בטעות. וראיתי בשער המשפט צב,יב שלמד מכאן דשומא בטעות, אף אם בשעת השומא היה כדין, שהרי לא ידע הנפקד היכן הכיפי, מ"מ כיון שהתברר אח"כ שהיו כיפי, כיון דבשעת גוביינא דבית דין היה בטעות, יש לראות את הבי"ד כמי שטעו בדין מחמת חוסר הידיעה (שעהמ"ש מיירי שם לענין חשוד, ודוק מיניה). ולפ"ז הגם שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ובאותה שעה היתה השומא כדין, כיון שבמציאות היו הכיפי בבית הנפקד, הוי שומא בטעות. ולכאורה לא מובן, דאף אם היו בביתו וברשותו, כיון שלא ידע היכן הם, הרי כך הוא הדין לגבות מהשומר דמי כיפי, ומה שמצא אח"כ, פנים חדשות באו לכאן. וביותר קשה למש"כ הנימוק"י (ב"מ יט,א מעמוה"ר) דבין נמצא הדבר ברשותו ובין נאבד, כיון שמצאה ומחזירה בעין, הוי שומא בטעות, אע"פ שלא נראה כן מפרש"י והר"ח. ולכאורה כשנאבד יש יותר סברא לומר שלא היתה כאן שומא בטעות כלל, שהרי כלל לא היו ברשותו, ומציאת הכיפי ואפשרות החזרה, התחדשה רק אח"כ.

ומצאתי למהרש"ג (ח"ב סי' רלג) שהקשה כנ"ל, דכיון שהגביה היתה כדין לא היתה כאן שומא בטעות. והנה הסמ"ע קג,כט דייק בשינוי הלשון בין מש"כ הטור למש"כ המחבר בשו"ע. המחבר בשו"ע (קג, יא) כתב:

"היתה השומא בטעות, כגון שומר חנם שפשע וחייבוהו לשלם ושמו קרקע שלו, ואחר כך נמצא שהפקדון היה ברשותו או שנאבד ומצאו, לא הוי שומא".

והטור לא הזכיר אלא שנמצא הפקדון ברשותו, ולא הזכיר שאבד ומצאו, ודייק הסמ"ע: "משמע דס"ל דוקא בכה"ג דהוה שומא בטעות, ולא בנאבד ומצאוהו אח"כ. וכן היא דעת רש"י (ב"מ לה,א ד"ה דשומא בטעות) ור"ח, וכמ"ש הנמוק"י שם בשמם". ומש"כ בדעת רש"י, כוונתו לרש"י ד"ה דשומא: "דסבור היה שאבדו הנזמים, והרי לא אבדו". ומשמע דוקא כשלא אבדו, אבל אם לא היה טועה בדעתו ואכן אבדו, לא הדרא השומא. וכן למד הרב המגיד בדעת הרמב"ם שאלה ופקדון ח,ג. ובמהרש"ג רוצה ללמוד מדברי הסמ"ע דדוקא בשיקר השומר הוה שומא בטעות, אך לא כשהיה בטעות. וכתב מהרש"ג דדבריו אינם עולים בשיטת הש"ס. אך מדברי הסמ"ע נראה רק שחילק לטור אם נאבדו ולא היו ברשותו, לבין נמצאו ברשותו, אף שלא ידע היכן הם, ולא מחמת ששיקר.

אמנם בנדו"ד י"ל שאין בעל החנות יכול לתבוע מבעל הבגד החזר מדין שומא בטעות, דכל דין שומא בטעות הוא כשבי"ד טעו והגבו בטעות, וכדמוכח לעיל, וכדאיתא בגמ' ב"מ לה,ב: אגביה איהו בחובו, פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר הדרה, וחד אמר לא הדרה. מאן דאמר לא הדרה סבר האי זביני מעליא היא, דהא מדעתא דנפשיה אגביה. ומאן דאמר הדרה, סבר לא זביני מעליא הוא, והאי דאגביה מדעתיה ולא אתא לדינא, מחמת כיסופא הוא דאגביה. וקיי"ל בטור חו"מ סי' קג, וברמ"א קג,ט דאגביה איהו בחובו, שומא לא הדרא. וברש"י שם ביאר המציאות של אגביה איהו בחובו: "אם לא שמוה בית דין למלוה על כרחו של לוה, וקם ליה מעצמו ולא הטריחו לדין, ואמר לו טול קרקע זה בחובך". ומשמע שאם הטריחו לבא לבית דין, אף אם הגבה לו מעצמו, חשיב שומא והדרא. כן דייק הב"י: "נראה מדבריו דכל היכא דאטרחיה להביאו לבית דין, אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו, שומא מיקרייא והדרא". וכן כתב בסמ"ע קג,כא. אולם הש"ך שם בס"ק טו דייק מדברי רש"י דההטרחה היא לא בעצם הבאתו לבית דין אלא שומא בבית דין בעל כרחו של הלוה, והביא הש"ך ראיה מב"ק קח,א: תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב, כפל למי. אביי אמר לבעל הפקדון, דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא. רבא אמר למי שהפקדון אצלו, כיון דשילם מקני ליה כפילא. והלכה כרבא, וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ר"פ המפקיד, וכן פסק הרמב"ם בסוף הלכות שאלה (ח,ד). ומבואר דלפי רבא אף שהטריחו לבי"ד, כיון דשילם מעצמו, מקניא ליה כפילא, ואין בהטרחה עצמה לבוא לבית דין כדי למנוע מהשומר לזכות בכפל. ועיין מש"כ כאן בסי' יד/ב. ומ"מ בנדו"ד שלכ"ע לא הטריחו לבוא לבי"ד והגבהו מעצמו, לא חשיב שומא, ואף שטעה מעצמו, אין בזה שומא דהדרא.

גם יש לעיין דבנדו"ד הוי שומא במטלטלין, במה שהגבה לו כשלא מצא הבגד, היינו סכום הכסף, בניגוד לעובדא דרב נחמן, שהאפדנא היה השומא בטעות. והנה המאירי בסוגיא, כתב וז"ל:

"יש אומרים מכח סוגיא זו שאף שומת מטלטלין חוזרת, ומ"מ לפי מה שפירשנו אין ראיה על זה מכאן, אלא שהדברים נראין כן. ומ"מ פירשו בה דוקא במטלטלין שאין כיוצא בהם נמכר בשוק".

דהסוגיא מיירי בשומת אפדנא, שהיא שומת מקרקעין, ומ"מ ס"ל למאירי דדוקא מטלטלין מיוחדים שאין כיוצא בהם בשוק, דוקא בהם שומא הדרא. ובריטב"א בסוגיא כתב דשומת מטלטלין, אין בהם ישר וטוב להחזיר. וצ"ע אם פליג לענין מטלטלין שאין כיוצא בהם בשוק. (ועיין בתומים קג,ט ובערוה"ש קג,יב מש"כ בזה). ועצם הדין אם שומא הדרא במטלטלין אליבא דרב נחמן, תלוי בבאור הראשונים הנ"ל בסוגיא אם מה שמקשים למימרא דס"ל לרב נחמן שומא הדרא, אם הקושיא על הכיפי, דאייקר כיפי, או על האפדנא, עיי"ש.

וכן דעת הרמב"ן, דשומא לא הדרי אלא במקרקעי, וכל דלא דאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא כלל. וכן למד הרב המגיד בדברי הרמב"ם מלוה ולוה כב,טז, וכן דעת הרא"ש ב"מ ג,ד, וכן פסק הרמ"א חו"מ קג,ט, ועיי"ש בסמ"ע ס"ק יג דהטוב הוא הלפנים משורת הדין שיחזור זה לקרקעו. ודוקא קרקעות שקרויים נחלה ועומדות לדורות, משא"כ מטלטלים.

ועיין בתומים קג,ט שכתב דלא שייך שומא הדרא במטלטלין שיש כיוצא בהם לקנות בשוק, וכל מי שבידו מעות יכול לקנותם, מה ישר וטוב שייך בזה שיתקנו חכמים להחזיר לבעלים, משא"כ קרקעות דלא שכיחי, ואדם רוצה בשלו דוקא. וכתב דדברי הגמ' למימרא דס"ל לרב נחמן שומא הדרא, היה על האפדנא ולא על הכיפי, ולכן אין לדייק דס"ל לרב נחמן דשומת מטלטלין הדרא. וע"ע בחתם סופר בתש' (חחו"מ סי' יא) בטעם הדין:

"ובכל זה ראו חז"ל, דיותר טוב וישר הוא שיהי' שומא הדרא. אפי' אחר שהחזיק זה הלוקח בו כמה וכמה שנים, יבואו בעלים הראשונים ויסלקוהו בזוזי ויוציאהו ממנו. מפני שראו חז"ל כי בקושי גדול אדם מניח קרקע ביד אחר, ומכ"ש בית דירתו, ולבו של אדם דוה עליו. והיה זה אכזריות גדול אם יחזיק הנושה הזה בקרקעו של זה אשר באה לידו שלא ברצון המוכר כי אם מחמת דוחקו, והבי"ד החליטו לו. וזה הוא בכלל ועשית הישר והטוב".

ועיין בשער המשפט ו נפק"מ אם מטעם דקרקע לא שכיחי או נחלת אבותיו, אם הורידו לשומת קרקע לזמן לפירות, דמ"מ לא שכיחי כמטלטלין, והדרא השומא, משא"כ מטעם נחלת אבותיו, כיון שסו"ס תחזור ללוה, לא יהדרו השומא לזמן.

ובאשר כל אלה הם הטעמים לשומא הדרא, ומודה רב נחמן דשומא בטעות הדרא, מה שייך ענין שומא הדרא במי ששילם מכח הדין על חפץ שלא נמצא, ואח"כ מצא ומבקש כספו בחזרה, דבר זה אינו בכלל שומא הדרא. ואם בי"ד היו מגבים קרקע מבעל החנות, היה שייך לדין זה, אבל במה ששילם, גם אם היה משלם מכח חיוב בי"ד, הרי בי"ד פסקו כדין, ולהדר השומא לא שייך בזה, דאין זה שייך כלל לתקנת חכמים של שומא הדרא שהיא מפני  עגמת נפש, נחלת אבותיו וכו', שכתבו האחרונים.

ולפ"ז יש לישב קושיא קמייתא, מדוע הוי שומא בטעות והדרא, הרי הבית דין פסקו כדין שהואיל ולא מצא הכיפי, חייב מיד לשלם. וי"ל דאין הכי נמי שפסקם אינו מוטעה, אבל לענין שומא הדרא ותקנת חכמים מהטעמים הנ"ל, גם אם לא היה בזה גדר של טעות כמו פשרה או מחילה בטעות, מ"מ קצת טעם יש לחלק, דאף אם שומא בעלמא לא הדרא, במקום דדמי קצת לטעות, יש יותר מקום לתקנת חכמים. ולכן לא היתה כוונת רב נחמן שרב נחמן הגבה האפדנא בטעות, אלא שיש בזה מעין טעות, וטעם יותר לתקנת חכמים לענין שומא הדרא. ונפק"מ שבנדו"ד שאינו בכלל התקנה וכנ"ל, גם אינו בגדר טעות שיחזיר המעות ויחזיר לו הבגד, דמה ששילם כשלא מצא, כדין שילם, והוי רק כטעות לענין שומא, ואינו ענין לנדו"ד, דפשוט שכבר המעות לא נמצאים, ואף אם היו נמצאים, לא שייך בזה שומא הדרא לכ"ע, רק טענה של דין בטעות, ודין בטעות לא היה כאן.

[ובהו"א רציתי להביא ראיה דאף אם שומא הדרא במטלטלין כאשר השומא היתה בטעות, היינו דוקא כשהמטלטלין בעין, וכגון אם הכסף ששילם היה בעין, שהוא השומא והוא הדרא, אבל כשאינו בעין, לא אמרינן שומא הדרא שישלם לו כסף אחר, וללמוד דבר זה מהאור שמח שאלה ופקדון ח,ג. האור שמח מתיחס לדברי הרמב"ם שם, וז"ל הרמב"ם:

"כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו, כיצד הפקיד ארבע סאין אצל חבירו והרי הן שוין סלע ונגנבו או אבדו ואמר הריני משלם סלע ואיני נשבע ואח"כ נמצאו והרי הן שוין ארבע סלעים הרי הן של שומר ואינו משלם אלא סלע, בד"א בשלא הטריחן לבעלים בדין, אבל אם הודה שפשע וחייבוהו ב"ד ליתן ולא נתן ברצונו עד שכפוהו ב"ד על כרחו ונטלו ממנו ואח"כ הוכר הגנב או נמצא הפקדון, יחזיר לבעלים כמות שהוא, ומחזירין לשומר הדמים שלקחו ממנו, ואם כלים או קרקע גבו בי"ד ממנו בשומא, מחזיר לשומר כליו או שדהו".

וכתב האור שמח, נראה דדייק הרמב"ם דאע"ג דבכל שומא דהדרא אינו רק במקרקעי, אבל במטלטלין דשמו מיניה דלוה לא הדרא, אולם בשומא בטעות, דנמצא הגנב והדרא החפץ לבעלים, גם במטלטלין שומא הדרא, ולכן מהדר הכלי הנגבה ליד השומר. אבל בלא נמצא בעין אצל הגנב, ושלם הגנב ממון, אז לא הדר הכלי, והוי ככל שומא דעלמא, דליכא במטלטלין דין חזרה, רק במקרקעי. ואין נידון האור שמח דומה לנדו"ד, שהרי בנדו"ד נמצא הבגד בעין, ומי יימר שלדעתו לא חוזר, אא"כ נאמר כמש"כ לעיל.]

והנה נידון הסוגיא נלמד ממנו דמחילה בטעות לא הוי מחילה. כן כתבו התוס' ב"מ סו,ב (ד"ה התם) להקשות על שיטת רש"י דלרב נחמן מחילה בטעות הויא מחילה בר מהלואה משום דמיחזי כרבית, דבכל דוכתין משמע דמחילה בטעות לא הויא מחילה, והביאו ראיה מסוגייתנו דשומא בטעות הדרא, מבואר דס"ל לרב נחמן שמחילה בטעות לא הוי מחילה. וכן כתבו התוס' בב"ב מא,א (ד"ה אמר). ולכאורה גם בנדו"ד הוי נתינה של בעל החנות בטעות, אף שאינו שייך לשומא הדרא. ומ"מ מהטעמים דלעיל נראה שאין להוציא מבעל הבגד: א. כיון שנתן מעצמו, לא הדרא שומא. ב. תשלום ממון לא דומה לשומא הדרא. ג. כיון שמה שצריך להיות מוחזר אינו בעין. ד. דעת הפוסקים ששומא לא הדרא במטלטלין גם בטעות. ואף שמנגד י"ל דהוי שומא בטעות, וכמו מחילה בטעות לא מהני הוא הדין בזה, מ"מ מחמת הנ"ל י"ל דלא מצאנו שהדרא בכה"ג, ובכל אופן מחמת הספק אין להוציא מבעל הבגד.

לאור האמור,

יש לדחות תביעת ראובן, ואין על שמעון כל חיוב להחזיר את הדירה שקנה. ובענין החזר התשלום בגין הבגד שאבד ונמצא – אין להוציא מיד בעל הבגד את התשלום שקיבל מבעל החנות.