בדין קדימה בגבית חוב

כרך שביעי סימן יד עמוד רעג

ראשי פרקים

א.   דין קדימה במטלטלין

ב.   מכר קרקע לאחר שתבעוהו בבי"ד

ג.    גביה ממשועבדים בזמן הזה

שאלה

ראובן לוה משמעון ולוי בשטר בעדים. משמעון לוה חודש לפני שלוה מלוי. שמעון ולוי תבעו את ראובן לדין תורה שיפרע את החוב, לאחר שבמשך זמן רב לאחר מועד הפרעון לא פרע את חוב. בדיון הראשון הודה ראובן שאכן חייב לשמעון ולוי, וכי מצבו קשה, אך מה שנותר לו זה למכור את הנכס/הקרקע, שבאמצעות תמורתה יוכל לפרוע את החוב. ראובן מכר את הקרקע, והביא את הכסף לבית הדין. התברר שבכסף אין אפשרות לפרוע הן לשמעון והן ללוי אלא רק לאחד מהם (וגם בזה רק חלק מהחוב). השאלה שעלתה לדיון האם יש בכסף שהתקבל ממכירת הקרקע דין קדימה? שאלת אגב שעלתה, האם בזה"ז יש בכלל דין של גביה ממשועבדים מלקוחות (בנדו"ד הוי גביה מיניה ולא מלקוחות), בזה"ז שלכאורה אין בכלל קול לשטר בעדים, ואם אין הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין, לכאורה הרי זו הכרזה שהנכס נקי מכל שעבוד?

תשובה

א.     דין קדימה במטלטלין

השאלה הנ"ל היא על הצד שאין דין קדימה במטלטלין. דנחלקו הראשונים אם הקודם בשטר, קודם לגבות גם במטלטלין דמיניה. הרי"ף בכתובות (נג,א מעמוה"ר) דבע"ח מאוחר שקדם וגבה, מה שגבה לא גבה; "והני מילי במקרקעי, אבל במטלטלי מה שגבה גבה דלית בהון דין קדימה משום דלית להו קלא". וכן פסק הרי"ף כתובות (מה,א מעמוה"ר), וכן פסק הר"ן בכמה מקומות, ובהם בכתובות (מב,ב, מט,ב, נג,א מעמוה"ר), וכן הוא בנימוק"י ב"ב (סג,ב בעמוה"ר). וכן פסק הרא"ש בכתובות ט,יא, וכן דעת הרשב"א בכ"מ כתובות סט,ב, פו,א ועוד, וכ"ד הריטב"א כתובות פו,א וצ,א, וכ"ד הרמב"ן כתובות פו,א. אמנם כל דין זה הוא לענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה, אולם אם לכתחילה כשבי"ד באים להגבותם, אם הוא הדין שאין קדימה לבע"ח מוקדם, לכאורה לא התבאר, אך מאידך לא חילקו בין אם גבה בע"ח מאוחר, או בי"ד באים להגבותם. דהנה המחבר בשו"ע חו"מ קד,א, וז"ל:

"מי שיש עליו בעלי חובות הרבה, כל מי שקדם זמן קנין של שטרו, קודם הוא לגבות, בין קרקע בין מטלטלים, אפילו אם הגיע זמן פרעון של המאוחר קודם, בין מלוה עצמו בין מלקוחות".

וי"ל, דאף דאין קדימה לענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה, מ"מ בית דין מגבים לקודם בשטר אף מטלטלין. וחילוק זה למדו הב"י מדברי הרמב"ן בתש' (מיוחסות סי' סא):

"והוא הדין לבע"ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין, אם עמד הראשון ותפסן לאחר גוביינת המאוחר, בע"ח זה המאוחר שקדם וגבה, מוציא אותם בבית דין, מיד הראשון שתפסן. ודברים אלו ברורים, ואיני רואה בהם שום ספק הלכה למעשה. אלא שאני סבור דאילו באו שניהם בבת אחת לגבות מטלטלין דלוה, נותנין לראשון, ואין לבע"ח מאוחר במקום המוקדם כלום. משום דקי"ל שעבודא דאורייתא. ואפילו במטלטלי אית דינא דקדימה, כל שהם ביד הלוה לא אמרינן שאין להם קדימה, אלא לגבי לקוחות, או שגבאן בע"ח מאוחר, וטעמא משום דלית לה קלא".

וכבר העיר בסמ"ע קד,א, וקד,כו, וכן הוא בגר"א קד,ב, דדברי המחבר כאן, סותרים למש"כ בסע' י: "... וכן בעלי חובות שכל אחד מהם קודם לזמן חבירו שבאו לגבות מטלטלים, שהרי אין בהם דין קדימה ... מחלקים ביניהם". ובגר"א קד,ב כתב להלכה כמש"כ המחבר בס"א, דכיון דמדמין דין מטלטלין דמיניה למקרקעי המשועבדים, כמו שבקרקעות מלקוחות יש דין קדימה, הוא הדין במטלטלין דמיניה. ובסמ"ע הוכיח מכ"מ דלא קיי"ל כרמב"ן בזה, ואין חילוק בין קדם מאוחר וגבה ובית דין שמגבים. ועיין בתומים קד,א מה שכתב בבאור דעת הרמב"ן דמיירי באפותיקי, וכתב דמטלטלי לא משתעבדי מפני שלא סמך דעתו עליהם, אבל אם כתב בשטר שיגבה גם ממטלטלי, אף שלא שעבדם באגב, מוכח שסמך על המטלטלין, ומשתעבדי לענין קדימה מגביה מיניה. וע"ע בקצוה"ח קד,א מה שהביא מתוס' כתובות צ,א ד"ה ש"מ, וכן מהרא"ש ר"פ מי שהיה נשוי, דלכאורה יש קדימה במטלטלי. וכל הדיון והשאלה בנדו"ד היא לפי דעת הסוברים שגם בבאים שניהם לבי"ד, אין דין קדימה.

ב.     מכר קרקע לאחר שתבעוהו בבי"ד

ונראה להביא ראיה לדין זה, מהא דאיתא בב"מ לה,ב: אגביה איהו בחובו, פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר הדרה, וחד אמר לא הדרה. מאן דאמר לא הדרה סבר האי זביני מעליא היא, דהא מדעתא דנפשיה אגביה. ומאן דאמר הדרה, סבר לא זביני מעליא הוא, והאי דאגביה מדעתיה ולא אתא לדינא, מחמת כיסופא הוא דאגביה. וקיי"ל בטור חו"מ סי' קג, וברמ"א קג,ט דאגביה איהו בחובו, שומא לא הדרא. וברש"י שם ביאר המציאות של אגביה איהו בחובו: "אם לא שמוה בית דין למלוה על כרחו של לוה, וקם ליה מעצמו ולא הטריחו לדין, ואמר לו טול קרקע זה בחובך". ומשמע שאם הטריחו לבא לבית דין, אף אם הגבה לו מעצמו, חשיב שומא והדרא. כן דייק הב"י; "נראה מדבריו דכל היכא דאטרחיה להביאו לבית דין, אע"ג דמיד נתרצה ליתן לו קרקע בחובו, שומא מיקרייא והדרא". וכן כתב בסמ"ע קג,כא. אולם הש"ך שם בס"ק טו דייק מדברי רש"י דההטרחה היא לא בעצם הבאתו לבית דין אלא שומא בבית דין בעל כרחו של הלוה, והביא הש"ך ראיה מב"ק קח,א; תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב, כפל למי. אביי אמר לבעל הפקדון, דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא. רבא אמר למי שהפקדון אצלו, כיון דשילם מקני ליה כפילא. והלכה כרבא, וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ר"פ המפקיד, וכן פסק הרמב"ם בסוף הלכות שאלה (ח,ד). ומבואר דלפי רבא אף שהטריחו לבי"ד, כיון דשילם מעצמו, מקניא ליה כפילא, ואין בהטרחה עצמה לבוא לבית דין כדי למנוע מהשומר לזכות בכפל.

ודעת התומים קג,יב, דאף דמדברי רש"י משמע כדעת הב"י דאם הטריחו לבי"ד, חשיב כשומא, מ"מ להלכה נראה כדעת הש"ך, דאף אם הטריחו לבוא לבי"ד, מ"מ כיון שהגבהו ללא שומת בי"ד כלל אלא בשטר מכירה כשאר מכירות, לא חשיב שומא כלל ולא הדרא. ורק אם מתחילה נעשה שומא בבית דין, רק לבסוף קודם שטר ההורדה מבי"ד, הורידו הלוה למלוה, הרי זה בכלל שומא והדרא. עוד כתב בתומים לחלק בין נתן הלוה מעצמו לנתן הלוקח, דאם הלוה נתן מעצמו הוי מכירה ולא שומא, אבל לוקח מהלוה, דכל מה שנתן הוא מכח גביית בי"ד, הרי זה כשומא והדרא, אלא שלא מצא חילוק זה במחברים. גם בגדו"ת (שער ג ה,ו) מבואר שהכל תלוי בשומת בי"ד, אף אם הגבהו מעצמו, והקשה על לשון רש"י ודיוק הב"י בדבריו, וע"כ הסיק דהעיקר תלוי בשומא, דכל שאינה נעשית ע"י ב"ד אלא מדעתו של לוה, אע"ג דמעיקרא הביאו לב"ד בתביעת ממונו. והאי לא הטריחו לדין שכתב רש"י, היינו לענין השומא דאגביה איהו גופיה ולא אטרחיה שתהיה הגביה בב"ד ע"פ שומתן. ואף שכתב דכבר הורה זקן, והיינו הב"י, מ"מ הביא ראיה דאף דאטרחיה לבי"ד, לאו טורח מקרי, דעיקר הטורח הוא הגביה. והראיה שהביאו הש"ך, התומים והגדו"ת, מתוס' ב"מ לה,א (ד"ה אטרחיה); "דלא דמי לאטרחיה לשבועה דקני כפילא לרבא כששילם אחרי כן, (ב"ק קח,א), דהתם משלם ברצונו, אבל רב נחמן הוצרך לגבות אפדנו". ומבואר שהכל תלוי בגביה ולא באטרחיה לבוא לבי"ד. ולדעת הש"ך הסכים גם מהרא"ל צינץ במעיני החכמה (לה,ב), דכיון דבסתמא הוי כזביני, הו"ל ללוה לאתנוי שלא תהדר, עיי"ש. וכן מצאתי בנתיבות משפט (על רבינו ירוחם, נתיב ו ח"א) דדוקא אטרחיה לשומת בי"ד.

נמצאנו למדים דדעת הב"י והסמ"ע כל שהטריחו לבוא לבי"ד, אף שפרע מעצמו, חשיב כשומת בי"ד. ולדעתם י"ל דגם בתבעו בע"ח ללוה בבי"ד, והלך הלוה מעצמו ומכר הקרקע והביא מעות לבי"ד, אפשר דחשיב כשומת מקרקעין וכמכרו הבי"ד, וא"כ הו"ל לחלק המעות לפי קדימת השעבוד. ואף דלב"י והסמ"ע יש לחלק, דדוקא לענין שומא הדרא אחשיב כשומת בי"ד, ולא לענין שעבוד הקרקע וכגבית קרקע ע"י הבי"ד, מ"מ נראה דאטרחיה לבי"ד מה הסברא שתהיה השומא הדרא, אלא כשאטרחיה לבי"ד והכריחו למלוה לבוא לבי"ד, הרי הוא הלוה כמוכר בשליחות הבי"ד, וע"כ חשיב כשומת בי"ד. אמנם למש"כ במעיני החכמה דהו"ל לאתנויי, ודוקא שלא רצה להפרד מנחלת אבותיו שומא הדרא, אין ראיה. אבל כאמור רבים הפוסקים החולקים, ולדידהו מוכח לכאורה דאף בתבעו בבי"ד, אם הגבה הלוה מעצמו, לא חשיב שומת בי"ד.

וע"כ מן הסתם י"ל דמה שמכר הקרקע מעצמו והביא המעות לבי"ד, חשיב כמעות ולא כקרקע, ואין בהם קדימה לפוסקים הנ"ל. ולענין הלכה הדבר נתון במחלוקת הפוסקים אם יש דין קדימה במטלטלין, כשהמטלטלין בבי"ד ועליהם להגבות למלוים וכנ"ל. והואיל ואין בזה מוחזק, נראה לפשר.

ג.       גביה ממשועבדים בזמן הזה

ואגב השאלה הנ"ל, עורר אותי ת"ח אחד, האם בזמן הזה שייך בכלל הדין של גביה ממשועבדים בשטר בעדים, ובשלמא מיניה יש שעבוד והקודם יזכה, אבל מלקוחות לכאורה לא יגבו המלוים כלל אפי' בשטר בעדים, דכל הגביה ממשעבדי היא מחמת הקול שיוצא, והאידנא אין קול בשטר בהלואה בעדים, וכשאדם קונה קרקע הוא בודק אצל רשם המקרקעין האם יש הערת אזהרה (כפי שנוהגים מלוים על סכומים גבוהים, או בנטילת משכנתאות וכד'), וכאשר אין הערת אזהרה ולא עשה הלוה הערת אזהרה, הרי כביכול ויתר על זכותו. והאידנא שכל העסקאות נבדקות ברישום או אי רשום הערת אזהרה, והמציאות המוכחת היא שעדים לא מפקי קלא בזמה"ז, א"כ כל שלא נרשמה הערת אזהרה ושעבוד על הנכס, אין כאן דין משועבדים שיגבה מלקוחות [דאם שייך בזה"ז גביה ממשועבדים, יוכל המלוה המוקדם לגבות מהקונה, אם הנכס היה משועבד לחוב, ועיין בשו"ע חו"מ קד,ט].

ולכאורה הדבר תלוי אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, דאם שעבודא דאורייתא וחכמים תקנו משום תקנת לקוחות שלא יגבה ממלוה ע"פ דלית ליה קלא, משום פסידא דלקוחות, כדאיתא בב"ב קעה,ב, א"כ גם בזה"ז שאין קול, אם שעבודא דאורייתא, חכמים לא הוציאו מהכלל אלא מלוה ע"פ. ואם שעבודא דרבנן, ודבר תורה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין, ותקנו במלוה בשטר שיגבה ממשעבדי כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, י"ל דוקא אם במציאות יש קול והלקוחות הפסידו לעצמם שלא בררו, אבל במקום שבמציאות אין קול, אוקמה אדין תורה. אך יש להקשות, דאפשר דאף אם שעבודא דאורייתא, הוציאו חכמים מהכלל כל דבר שאין לו קול, ובזמנם היה זה מלוה בשטר, והאידנא שגם במלוה בשטר אין קול, לא שייכת הסברא דאיתא שם בגמ' דלקוחות הפסידו אנפשייהו, ולכן לא הוציאו מלוה בשטר מדין השעבוד, דמה שלא בררו לבדוק אחר הקול, הם הפסידו לעצמם, אבל האידנא שלא שייכת הסברא דאינהו הפסידו אנפשייהו, שלא יכלו לברר, שהרי אין קול, וכל שאין הסברא של אינהו דאפסידו אנפשייהו, תקנו חכמים משום תקנת הלקוחות שלא יגבו ממשעבדי.

גם לעצם הקול היוצא מהשטר, היה מקום לומר שלא שייך קול באופן של שטרי חובות דידן. דהנה הרשב"ם בב"ב מא,ב בטעם ששטר יש לו קול: "שמתאספין לכותבו ולחותמו והכל שומעין". ולפ"ז במקום שאין מתאספין לחתמו והכל שומעין, וכפי הנהוג בשטרי חוב בזה"ז, דאף אם יש עדים, אין זה מתאספין לחתמו. דבתורת חיים ב"ב קעה,א הקשה, דהרי גם במלוה ע"פ בעדים, יש ג"כ עדים, ומדוע דוקא עדים בשטר יש קול, דהא ודאי דעדים החתומים על השטר מוציאים הקול ולא גוף השטר, וא"כ מאי לי מלוה בשטר מה לי מלוה ע"פ בעדים. ותירץ, דכל המלוה ע"י עדים לא מביא יותר משני עדים, ושנים לא מוציאים קול אלא שלשה, דכל מילתא דמתאמרא באפי תלתא, לית ביה משום לישנא בישא, אבל מלתא דאתאמרא באפי תרי, אית ביה משום לישנא בישא, לכן אם אין אלא שנים, צריכים להזהר שלא להוציא קול משום לישנא בישא, אבל המלוה בשטר מסתמא הולך עם העדים אל הסופר לכתוב השטר, וכיון דהוי מלתא דנאמרה באפי תלתא, לית ביה משום לישנא בישא ולא חיישינן ומפקי לקלא. ואף דמלוה ע"פ אפילו בכמה עדים אינו גובה מן הלקוחות, הני מילי כיון דסתם מלוה על פה הוי בשני עדים וסתם מלוה בשטר הוי בשלשה, דהיינו שני עדים וסופר, לא פלוג רבנן, וכמו שלא פלוג במלוה בשטר דגובה מלקוחות אפילו היכא דקים לן דלא הוו ידעי לקוחות ממלוה הקדום להן, כגון שלוה מעות כאן ואחר כך הלך למדינה אחרת ומכר שם נכסיו. או באופן שהעדים והסופר מעידים שלא גילו דבר זה מעולם, אפילו הכי מלוה גובה מן הלקוחות דלא פלוג רבנן. וע"ע בחוות יאיר בתש' סי' עח בענין זה שלא פלוג, ואפי' הלוה בפני עשרה ע"פ, וגם הכריזו בבתי כנסיות וכו', לא איבד לוקח זכותו, דלא פלוג חכמים. ולכאורה עדיין צ"ע אם מלוה בשטר לא תעשה בשלשה, וכמו השטרות בזה"ז שלא נעשות בשלשה, וכ"א כותב לעצמו או מדפיס במדפסת, ורק באים העדים, מעיקרא לא נתקנה תקנת חכמים. וכן באופן שלא מוציאים קול כמעט תמיד, ודבר נדיר שיוציאו עדים קול, לכאורה צ"ע אם שייך בזה לא פלוג.

ואף שלכאורה כן נראה מסברא, לא רציתי לסמוך בדבר כה עקרוני על סברת עצמי, עד שמצאתי שהגאון  רי"י שמעלקיש זצ"ל בתש' בית יצחק (חחו"מ סו"ס כז) דן בשאלה זו, מה שלא ראינו נוהגים לגבות מלקוחות, וז"ל:

"הנה כפי הדין וההלכה מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים וגובין מלקוחות, א"כ כשאחד מכר ביתו אח"כ, גובין בע"ח מהלוקח, ולא ראיתי נוהגין כן, ואיך יוכל ישראל דצאית דינא לקנות בית, ואח"כ יתבעו אותו בע"ח לדין תורה. נראה לענ"ד דעכשיו שמחוקי הממשלה נעשה טאבעלע, בכלל התקנה דחוב שלא נכתב בטאבעלע אינו בכלל שעבוד נכסים, ורק כשנכתב בטאבעלע גובה מהבית, וכל חוב שלא נרשם בטאבעלע אינו חוב לגבות ממשועבדים. ע"כ הקונה בית אין לבע"ח עליו כלום אף ע"פ דין תורה, דבזה דינא דמלכותא דינא. ועיין בתומים כו,א לענין וועקסעל, דכיון שנתקן לטובת המו"מ במדינה, אמרינן בזה דינא דמלכותא דינא, ויש לבי"ד של ישראל לפסוק בזה כחוקי המדינה".

ומבואר להדיא דבזמן הזה שיש רישום בטאבו, ובעל חוב הרוצה לגבות מלקוחות חייב לרשום הערת אזהרה בטאבו, אין בע"ח שלא רשם הערת אזהרה, יכול לגבות מלקוחות. ואף שאין ראיה לדבר, זכר לדבר, מהרא"ש בתש', הובא בטור חו"מ ר"ס סא ובשו"ע שם ס"א, דמהני תקנה שלא יועיל שום שטר אלא מכתיבת סופר העיר, עיי"ש. והוא הטעם בנדון דידן דהוי כתקנה שלא יועיל השטר לגבות ממשעבדי אא"כ כתבו הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין.

עוד נראה לפמש"כ מהר"ש ענגיל (ח"ח סי' כז) בענין מה שנשאל והתבאר בח"ה סי' לח, באחד שהיה לו בית מחותנו, והיה בטאבו רשום מחצית על שמו מחצית על שם אשתו, ומתה אשתו, ומכר הבן את חלק האם לאיש זר בממון רב, והאב תובע את הלוקח בטענה שכבר שילם לבן בעד חלקו מאמו, והבן הבטיח להעביר המחצית שע"ש האם בטאבו ע"ש האב. והבן טוען שהסבא התנה בשעה שנתן הבית, שאם תמות האם יהיה חלקה לבנים ולא לאב. ובח"ה סי' לח פסק שיחזיר האב לקונה המעות משום תקנת השוק. ובח"ח סי' כז הביא מה שהקשו עליו מדברי הסמ"ע שעא,א דבקרקע אין תקנת השוק: "אבל בגזילת קרקע לא קנה ביאוש ושינוי רשות, דהקרקע לעולם בחזקת בעליה עומדת, וגם לית בה משום תקנת השוק להחזיר לו דמיו, דתקנת השוק היא כדי שלא ימנע אדם מלקנות דבר בשוק מיראה שמא הוא גנוב או גזול ואין לעמוד עליו, משא"כ בקרקע דבקל יודע של מי היתה הקרקע". וכתב ע"ז מהר"ש ענגיל, דכל זה בזמן שלא היה רישום מסודר כדוגמת הטאבו, בזה כתב הסמ"ע דלא שייך בקרקע תקנת השוק, דבקל יוכל הקונה לחקור מי הבעלים. אולם בזמן שיש רישום בטאבו, שחקירת הקונה היא בטאבו: "אם אין חוב על הבית, א"כ מה שייך לומר בזה קלא אית ליה, מה היה לו לחקור יותר אם כתבו הטאבעלע על שם המוכר". ועיי"ש דאף שהטאבו היה רשום ע"ש הלוקח, יש ע"ז שם גזל הואיל והבעל יורש, אם חמיו לא התנה באופן המועיל, ובדבר לא שכיח לא עשו תקנת השוק, עיי"ש. ומ"מ מבואר ממהר"ש ענגיל דבזמן הזה אין טעם שהיה ללוקח לברר ולחקור, דכל עיקר החקירה היא בטאבו ולא בדרך אחרת, וכשלא נרשמה הערת אזהרה בטאבו, לא יגבה ממשעבדי.

אך כל זה לענין גביה מלקוחות, אבל מיניה לענין קדימה, יש שעבוד גם בזמן הזה, דדוקא לענין גביה מלקוחות יש טעם להפקיע זכות המלוה, דאין להפסיד הלקוחות, שלא יכלו לברר יותר, ומה שהמלוה לא רשם הערת אזהרה, הוא הפסיד על עצמו, אבל בגביה מהלוה עצמו לא שייך טעם זה.

לאור האמור לעיל:

א. מה שהמלוה מכר מעצמו הקרקע, אם יש לקודם בשטר קדימה, הדבר נתון למחלוקת הפוסקים אם יש קדימה בכה"ג במטלטלין כשבי"ד צריך להגבות, והואיל ואין מוחזק, יש לפשר.

ב.  בזמן הזה שיש רישום בטאבו על שעבודים, מלוה בשטר בעדים לא יגבה מלקוחות, כשלא נרשמה הערת אזהרה על החוב בטאבו.