שאלה בענין הרחקת נזיקין

ביח"ר שקיים למעלה מיובל שנים והמעסיק כמה מאות פועלים עומד כיום בטבורה של עיר. התושבים הגרים בסמיכות דורשים את סילוק ביהח"ר כיון שהוא מהוה מטרד קבוע. לטענתם ביהח"ר מרעיש ופולט גזים הגורמים ריחות לא נעימים. עתה נביא את טענות הצדדים ונקדים תחילה את טענות בעלי ביהח"ר כיון שע"י כך יתבהר המצב העובדתי. 

בעלי ביהח"ר טוענים כי הם בנו את ביהח"ר לפני יותר מיובל שנים. בזמן שביהח"ר נבנה היתה העיר רחוקה מאד ולא היתה כל סבירות שהעיר תתקרב לאיזור ביהח"ר. עוד טוענים בעלי ביהח"ר כי גם כאשר העיר גדלה והתקרבה קצת לאיזור שבו נמצא ביהח"ר וכבר היתה סבירות שהעיר תתפשט עד לביהח"ר בקשו בעלי ביהח"ר רשיון מהעיריה להגדיל את ביהח"ר. העיריה נענתה לבקשת הבעלים ונתנה את הרשיון. נימוקי העיריה היו האיזור שבו נמצא ביהח"ר הוא איזור תעשייתי וע"כ זכותו של ביהח"ר להתפתח שם. נימוקים נוספים היו לעיריה לתת רשיון זה כי מועצת העיר חפצה אז בפיתוח ביהח"ר כדי ליצור מקומות עבודה לתושבי העיר. לסיכום טוענים בעלי ביהח"ר כי ביהח"ר נבנה בהתר וע"כ אי אפשר לסלקו. בעלי ביהח"ר מדגישים כי העברת ביהח"ר למקום אחר כרוכה בהוצאות גדולות ביותר. וכן יש להתחשב במאות העובדים במקום, העברת ביהח"ר למקום אחר תמנע ממאות עובדים להגיע למקום העבודה החדש. 

טענות אנשי העיר: 

אנשי העיר הגרים ברחובות הסמוכים לביהח"ר קובלים כי ביהח"ר פולט גזים הגורמים לריחות לא נעימים. דבר זה מתרחש כל יום מספר שעות. עוד טוענים התושבים כי ביהח"ר מרעיש מספר שעות ביום ומפריע את מנוחת התושבים. כנגד טענת בעלי ביהח"ר כי ביהח"ר נבנה ברשיון טוענים התושבים הרשיון שניתן בזמנו לביהח"ר להתרחב אין לו תוקף הלכתי מחמת שהעריה נתנה את הרשיון בזמן שהעיר היתה סמוכה לאיזור ביהח"ר, באותו זמן היתה סבירות גדולה שהעיר תתרחב לכיוון ביהח"ר. העריה לא התחשבה בכך ולא שאלה את בעלי המגרשים בסביבה. אילו נשאלו בעלי המגרשים בודאי שלא היו מסכימים כי ביהח"ר יתרחב באיזורם. עוד טוענים השכנים ישנם חלקים בביהח"ר שנבנו ללא רשיון. בבירור טענה זו נתברר כי ביהח"ר בנה פעמיים בלא רשיון בפעם הראשונה בנה כשהעיר היתה סמוכה לאיזור אך הרחבת זו לא היה בה משום יצירת מטרד משום שהעיר היתה רחוקה דיה. בפעם השניה ביהח"ר בנה והתרחב כאשר העיר הגיע לאיזור ביהח"ר. יש לציין שהרחבה זו הוסיפה מטרד לאנשי העיר. לאור טיעונים אילו דורשים התושבים את סילוק ביהח"ר. 

תשובה 

המקרה שלפנינו מורכב למעשה מד' שאלות ואפרטם. 

א.     יש לדון מה דינו של חלק ביהח"ר שנבנה ראשונה כשהאיזור היה רחוק מהעיר ביותר. 

ב.     יש לדון מה דינו של חלק ביהח"ר שנבנה כשהעיר התקרבה קצת אך האיזור היה תעשייתי וביהח"ר קיבל רשיון להרחבתו. 

ג.      יש לדון מה דינו של חלק ביהח"ר שנבנה כשהעיר התקרבה יותר והיה ברור אז שהעיר תתפשט עד ביהח"ר. נציין חלק זה נבנה ללא רשיון אך הרחבה זו לא יצרה מטרד בשעתה. 

ד.     יש לדון מה דינו של חלק ביהח"ר שנבנה כאשר העיר היתה מסביב והרחבה זו גרמה להתרבות ההפרעות. 

תחילה נדון בדין חלק בית החרושת שנבנה בזמן שהאיזור היה שטח תעשייתי טהור ובאותו זמן העיר היתה רחוקה מהמפעל וביהח"ר לא היה מטרד לתושבים כלל. 

ממבט פשוט נראה שביהח"ר זה מהוה מטרד הדומה לקוטרא ובית הכסא המוזכרים בגמ'. הנחה זו מבוססת על שני היזקים שביהח"ר עושה (א) ביהח"ר פולט ריחות שאינם נסבלים ע"י התושבים. ועיין שו"ע סי' קנה' סעי' מא' שאף אם רק מיעוט מן התושבים רגישים גם הוי כקוטרא ובית הכסא. (ב) ביהח"ר מרעיש ביום ובלילה ורעש קבוע חשוב כקוטרא ובית הכסא ועיין גמ' ב"ב דף כג. ושו"ע סי' קנה' סעי' לט' קביעה זו נעשתה על ידי מסברא אך למעשה צריך עדות של מומחים לאמת שאומנם בית החרושת מהוה מטרד כקוטרא ובית הכסא. 

עתה אגש לדון בגוף הענין. 

שאלה זו תלויה בדיני הרחקת נזיקים שנדונה בפרק לא יחפור ובסוגית הרחקת חרדל מדבורים שבריש הפרק. הגמ' דנה שם האם מותר לאדם לחפור בור ברשותו סמוך לחצר חברו והגמ' מביאה בענין זה שתי לשונות והלשון שנפסק להלכה אומר שמותר לאדם לחפור בור סמוך למיצר חברו אם חצר חברו אינה עשויה לבורות ואם חצר חברו עשויה לבורות נחלקו בזה אביי ורבא. דעת אביי שמותר ורבא סובר שאסור וטעמו שאסור לאדם לסמוך דבר למיצר שיכול להזיק את חברו בעתיד. במבט ראשון בגמ' זו נראה שאם ראובן חפר בור ברשותו סמוך למיצר בהתר וכגון שחצר חברו לא היתה עשויה לבורות ואח"כ בא שמעון שכנו ורוצה ג"כ לחפור בור סמוך למיצר אין ראובן חייב להרחיק את בורו משום שחפרו בהתר. ולכאורה אפשר להוכיח מכאן שאם ראובן עשה דבר ברשותו בהתר ואח"כ סמך הניזק עצמו ועתה הדבר שסמך ראובן תחילה מזיקו אין ראובן חייב להרחיק את המזיק היות וסמכו בהתר. אך אין מכאן ראיה גמורה לדבר זה כי אפשר לומר שבשעה ששמעון ירצה לעשות את חצרו חצר בורות יצטרך ראובן לסתום את בורו ולהרחיקו. ועוד אפשר לדחות ולומר כי הסיבה שאין ראובן חייב לסתום את בורו אינו משום שחפר בהתר אלא שבמציאות אין תועלת בסתימת בור ובהרחקתו כי בשעה שנחפר בור הוא מרפה את הקרקע סביבו וסתימת הבור אינה מחזקת את הקרקע כך ששמעון בין כה ובין כה לא יכול לחפור בור ג' טפחים סמוך למיצר. 

ולעצם העניין אם סמך ראובן מזיק למיצר שמעון בהתר ואח"כ בא שמעון לסמוך עצמו ודורש שראובן ירחיק את המזיק יש מחלוקת בראשונים האם ראובן צריך להרחיקו. ויש גם מחלוקת בראשונים להלכה האם מותר לאדם לסמוך מזיק למיצר כל זמן שהניזק אינו שם. ודעת ר"ת שמותר לאדם לסמוך מזיק למיצר אם אין נזק באותה שעה ואם בא הניזק אח"כ אין בעל המזיק חייב לסלק המזיק. 

כדי להבין את דעות הראשונים בעניין צריך ללמוד היטב את כל הסוגיא ע"ש. כאן נכתוב את דעות הראשונים להלכה כפי שיוצא מפירושם את מסקנת הגמרא, ואח"כ נדון בדבריהם במה שנוגע לענייננו להלכה. 

ענף א

דעה א' דעת רש"י והרי"ף 

מסקנת הגמרא לגירסת רש"י והרי"ף "אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו" ופירש רש"י שם שדעת רבא ורבינא שאפי' אם אדם עשה בשדהו מזיק ואח"כ מכר את חצי השדה הסמוך למזיק חייב המוכר לסלק את המזיק כי כך הדין שעל המזיק לסלק את עצמו. ונראה שרש"י סובר שעל המזיק להרחיק את עצמו אפי' אם סמכו למיצר בהתר גמור. ודעת הרי"ף כפי שפירשה הרמב"ן במלחמות שם כדעת רש"י אלא שאת האוקימתא של הגמ' לעיל בלוקח מעמיד הרמב"ן שהיה לאדם משרה וירק בתוך שדהו או חרדל ודבורים ומכר את השדה לשנים לאחד המשרה ולאחר את הירק ועל כך נאמר במסקנת הגמרא שעל המזיק להרחיק את עצמו וכתב הרמב"ן שאפשר שהדין כן גם אם מכר לאחד משרה ושייר הירק לפניו והטעם שאין אדם מוכר זכויות מזיקין. מ"מ נראה ששיטת הרי"ף היא שאפי' אם אדם סמך בהתר אם אח"כ בא הניזק צריך המזיק להרחיק את עצמו. ולקמן נרחיב הדיבור בדעת רש"י והרי"ף. 

דעה ב' דעת ר"ת 

ר"ת גורס בגמרא "אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו" ומפרש שלמסקנת הגמרא אסור לאדם לסמוך מזיק למיצר דוקא אם בשעה שסומך את המזיק הניזק נמצא שם אבל אם הניזק לא נמצא מותר לסמוך מזיק למיצר. ועוד סובר ר"ת שאם סמך אדם מזיק למיצר ואח"כ בא הניזק וסמך עצמו, אין המזיק צריך להרחיק את עצמו. וטעמו שאין לחייב את המזיק להרחיק את עצמו היות וסמך בהתר. ועיין ברע"א בקונטרס מילי דנזיקין שהוכיח מתוס' בדף כה: שכן דעת ר"ת. דהגמ' שם הביאה את המקרה של פאפי יונאה שהיה עני והיה לו חצר בסמוך לעוצרי שמן. אח"כ העשיר ובנה בחצר אפדנא. והנה עתה שכניו בעוצרם את השמן הרעידו את כותלי האפדנא, ירד פאפי יונאה עם שכניו לדין ותבע שיפסיקו לעצור שמן ולהרעיד כתלי ביתו ופסק רב אשי שהשכנים צריכים להפסיק לעצור שמן שם משום שהרעדת הכתלים הוי גירי דיליה ומודה ר' יוסי בגירי דיליה. והקשו תוס' שם מדוע חייב רב אשי להפסיק את עצירת השמן שם הרי השכנים קדמו ועצרו שמן בזמן שלפאפי יונאה לא היה את האפדנא ולמסקנת הגמ' בסוגית חרדל אדם שסמך בהתר אי אפשר להרחיקו אפי' שעושה מעשה המזיק בגירי דילי. (וע"ש שכתבו התוס' שתירוץ הגמ' שרפת בקר שקדמה לאוצר אין צריך להרחיקה משום שדירה שאני אינו נשאר במסקנת הגמ', דלמסקנת הגמ' אם קדם המזיק אינו צריך להרחיק בכל מקרה.) ותרצו התוס' בשם ר"ת דעצירת השמן לא הוי קביעה תשמישתייהו וע"כ חייבים להרחיק. 

ומוכח מר"ת שאם עשה אדם מזיק שיש לו קביעות גדולה כגון ביח"ר ואח"כ סמך הניזק אין המזיק חייב להרחיק אפי' אם מזיק בגירי דיליה ואף שההזק הוא כעין קוטרא ובית הכסא. דעיין רא"ש ורשב"א שם שכתבו שהרעדת הכתלים הוי כקוטרא ובית הכסא. ועיין עוד בשו"ע סי' קנה' סעי' טו' שפסק שאם אדם הרעיד כתלים והזיק להם חייב לשלם (וכתב הנתיבות שם ס"ק יז' שבדבר זה הכל מודים שחייב לשלם) ובודאי שעשית מעשה המחייבו לשלם הוי כמזיק של קוטרא ובית הכסא. 

ולכאורה שיטת ר"ת היא שיטה מאד תמוהה דאיך אפשר להבין שמותר לאדם לעשות מעשים ברשותו המזיקים את חברו בגירי דיליה המתחדש והוא אינו חייב להפסיק מעשיו משום שסמך בהתר. 

ועיינתי בספר הישר לר"ת סימן תרטז' וראיתי שביאר טעם חדש מדוע מותר לאדם לסמוך מזיק למיצר אם הניזק אינו עתה שם. וכתב דעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ שאלמלי כן לא היה אדם יכול לעשות דבר בתוך שדהו שיש הרבה דברים שיכולים לגרום נזק ותיקן יהושע שמותר לאדם לעשות מזיק ברשותו אם אדם אינו ניזוק באותה שעה. ולפי זה מובנת שיטתו שאדם הסומך מזיק תחילה ברשותו זכה. ומעתה אין לניזק לעשות שימוש בחצרו שחברו יזיקנו. ובאופן זה אמרינן שעל הניזק להרחיק את עצמו. 

דעה ג' דעת הרא"ש 

הרא"ש גרס בגמ' כר"ת ופירש את הגמ' כר"ת אלא שנראה מדבריו שבדבר אחד אינו מסכים לר"ת והוא שבגירי דיליה המתחדש אף אם סמך אדם תחילה מזיק בהתר, אם הניזק סומך עצמו אח"כ צריך המזיק להרחיק את עצמו. ודייקו האחרונים שכן דעת הרא"ש מדבריו בסימן ו' שכתב שם רפת בקר שקדמה לאוצר אין צריך להרחיקה משום שדירה שאני כפי תרוץ הגמ' בדף יח. ואם נאמר שהרא"ש סובר כר"ת הדבר קשה שלדעת ר"ת תירוץ זה אין לו צורך במסקנת הגמ'. עוד הוכיחו שהרא"ש בסימנים א' ב' ג' כתב שמותר לאדם לפתוח חלון לחורבתו של חברו ואם בנה חברו את חורבה צריך בעל החלון לסתום חלונו שלא יזיק את חברו בהיזק ראיה ע"ש. ומוכח שהרא"ש אינו סובר כר"ת דלר"ת אם סמך אדם מזיק ובזמן הסמיכה לא הזיק אינו חייב להרחיק עצמו אח"כ. 

ונראה שהרא"ש מפרש את הגמ' "אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו" דמזיק הבא לסמוך עצמו למיצר ועושה נזק חייב להרחיק. אך אם בשעה שבא המזיק לסמוך הניזק אינו נמצא מותר למזיק לסמוך ואם סמך בהתר אינו צריך להרחיק אח"כ. וכל זה במזיק רגיל אבל במזיק בגירי דיליה המתחדש מותר לאדם לסמוך אם הניזק אינו שם אך אם אח"כ סמך הניזק צריך המזיק להרחיק את עצמו. וטעם דין זה שגירי דיליה המתחדש חשוב הניזק כקדם, דהרי המזיק עושה כל הזמן מעשה חדש והניזק קדם לפעולת המזיק בעתיד, ואסור למזיק לעשות פעולה חדשה הגורמת נזק. 

ונראה שהרא"ש חלק בזה על ר"ת ופירש כן משום שנראה לו שתירוץ דהגמ' ברפת בקר שקדמה לאוצר שאין צריך להרחיקה משום שדירה שאני נשאר גם למסקנת הגמרא. ואמנם כן משמע מהגמ' שם שאמרה דייקא נמי דתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר ופירש רש"י שם דבכולוהו שאר הרחקות דמתני' לא תנא הכי ע"ש. ועוד נראה שהא שהכריח את הרא"ש לפרש כן הוא המקרה של פאפי יונאה שבו חייב רב אשי להרחיק את עוצרי השמן. והיה קשה לרא"ש קושית התוס' שם ותירוץ ר"ת והגהות אשרי שם נראו לו כדוחק וע"כ פירש הרא"ש שדבר שהוא מזיק בגירי דילי המתחדש לא מועיל לו קדימה וכשבא הניזק צריך המזיק להרחיק עצמו. 

(ועיין רע"א קונטרס מילי דנזיקין שפירש אחרת את שיטת הרא"ש ולדעתו דעת הרא"ש שכל מזיק שסמך אדם למיצר אם הניזק אח"כ סמך עצמו צריך המזיק להרחיק היזקו וגם אם המזיק אינו מזיק בגירי דיליה המתחדש. אך עיין בחזו"א בב"ב סימן י' ס"ק ח' ויא' שהביא שתוס' הרא"ש מפרש כפי שכתבתי וע"ע באבי עזרי קונטרס הרחקת נזיקין שהאריך הרבה לדחות דברי רע"א) (ואולם החזו"א לא פירש את הרא"ש לגמרי כפי שפירשתי ודעתו שהרא"ש סובר לגמרי כר"ת ולקמן בענף ה' נאריך בזה) 

דעה ד' דעת הר"י מיגאש. 

הר"י מיגאש גורס בגמ' כר"ת "אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו" ומפרש שעתה הגמ' חוזרת בה וסוברת שמותר לאדם לסמוך מזיק למיצר חברו אם עתה הוא לא מזיק אלא שבשעה שהניזק סומך עצמו צריך המזיק להרחיק את עצמו וזה פירוש דברי רבינא על המזיק להרחיק את עצמו. ויוצא שהר"י מיגאש סובר כהרא"ש אלא שמחמיר יותר שלדעתו גם אם סמך המזיק דבר שהוי גירי דיליה ולא הוי גירי דיליה המתחדש כגון גפת אם הניזק בנה כותל סמוך לגפת צריך בעל הגפת לסלק את הגפת. עוד מתברר מפירושו של הר"י מיגאש שאם סמך אדם מזיק בהתר גמור של לוקח אין המזיק צריך להרחיק את עצמו. (דהרי הגמ' תמהה שאם סמך בהתר גמור של לקוח מדוע על המזיק להרחיק את עצמו ומחמת זה רבינא חזר ותירץ את תירוצו.) 

אך יש לעיין לדעת הר"י מיגאש מה יהיה הדין בגירי דיליה המתחדש אם סמך אדם בהתר גמור האם צריך להרחיק כשבא הניזק ונ"ל להוכיח שאינו צריך להרחיק המזיק דהרי הגמ' הקשתה על רבא מרפת מבקר שקדמה לאוצר שאין צריך להרחיקה ותירצה הגמ' דירה שאני ופירש הר"י מיגאש שהיות ואין דרך לעשות מדירה אוצר הוי כחופר בור סמוך לשדה שאינה עשויה לבורות ע"ש. וא"כ רואים שם שאם סמך אדם בהתר גמור דבר המזיק בגירי דיליה המתחדש אינו צריך להרחיק את עצמו. ( ועיין בקצוה"ח סימן קנה' ס"ק ג' ד' בביאור דברי הר"י מיגאש בזה) 

ענף ב

היוצא מתוך דברי הראשונים שהבאתי שלדעת רש"י והרי"ף רבינו יונה והרשב"א (לקמן אבאר שדעתם כדעת רש"י) וכן לדעת הרא"ש אין מועיל סמיכה בהתר וע"כ במקרה שלנו על ביהח"ר להרחיק את עצמו. אבל לדעת ר"ת והר"י מיגאש ביהח"ר זכה בקדימתו ואי אפשר להרחיקו. 

ועתה מוטל עלינו לברר מה פסק השו"ע בענין זה. והנה בעייננו בענין זה בשו"ע מתברר שהשו"ע השמיט מחלוקת חשובה ועקרונית זו. ובודאי שהדבר צריך תלמוד ואמנם טעמו של השו"ע נמצא בב"י סימן קנה' סעיף מז'. דהטור הביא שם מחלוקת רש"י ור"ת וכתב עליו הב"י שדבריו קשים כי מחלוקתם אינה נוגעת להלכה כי אביי ורבא נחלקו בגמ' אליבא דחכמים הסוברים שאסור לסמוך מזיק המזיק אפי' שלא בגירי דיליה אבל להלכה שאנו פוסקים כר' יוסי הסובר שאין איסור לסמוך מזיק למיצר שאינו מזיק את חברו בגירי דיליה א"כ כל הרחקות שנשנו שם במשניות אסורים רק אם הניזק נמצא כשבאים ליסמוך מזיק אבל אם הניזק לא נמצא מותר למזיק לסמוך עצמו דהרי עתה אינו מזיק וכשיסמוך הניזק לא יזיקנו המזיק בגירי דיליה. והנה למרות מה שכתב הב"י הביא הרמ"א בסימן קנה' סעיף יט' את מחלוקת ר"ח ור"ת כנגד רש"י והרי"ף ונראה מדבריו שדברי הטור הם להלכה למרות מה שהקשה עליו הב"י. ואומנם מצאתי שבדבר זה נחלקו כבר הראשונים שמתוס' דף י"ז: ד"ה מרחיקים משמע כב"י וכ"כ הנ"י אבל הרמב"ן בדף יח. ד"ה הא כתב כדברי הרמ"א ודעתו שגם לר' יוסי אסור לסמוך גפת למיצר אפי' אם אין לחברו כותל שם וז"ל שם ואיכא לפרושא כיון שאפשר שכל הרחקות דמתניתין מודה ר' יוסי דגירי נינהו כדבעינן למיכתב לקמן ואילו איתיה לכותל הוי גירי השתא נמי כגירי דמו דהא ההיא שעתא דבני לכותל הוי גירי וכו' ע"ש. ועיין בקונטרס מילי דנזיקין לרע"א שכתב שמחלוקת הטור והב"י היא מחלוקת הראשונים וכפי שכתבתי. 

ואבאר עתה במה נחלקו הראשונים כי נ"ל שמחלוקתם תלויה במחלוקת עקרונית מדוע חייב אדם להרחיק את המזיקים שנמנו במשנה בפרק לא יחפור. דהנה מרש"י דף כב': משמע שכל ההרחקות שנשנו במשנה בפרק לא יחפור כגון מרחיקים את הגפת ואת המלח מכותלו של חברו אינם להלכה. כי משניות אלו חכמים שנו אותם דהם סוברים שמחייבים להרחיק גם מזיקים שאינם מזיקים בגירי דיליה. ולהלכה שאנו פוסקים כר' יוסי מותר לאדם לסמוך מזיקים אילו דאינם מזיקים בגירי דיליה. אך התוס' שם ד"ה לימא תנן הביאו פרוש ר"ח שחולק על רש"י וכתב שר' יוסי מודה בכל הרחקות של המשנה משום שהם מזיקים בגירי דיליה. ולהלכה הסכימו התוס' ורוב הראשונים והאחרונים לדעת ר"ח וכן פסק השו"ע. והנה את דברי ר"ח שהרחקות השנויות במשנה הם מזיקים בגירי דיליה אפשר לפרש בכמה דרכים וכפי שיבואר לקמן. 

ונ"ל שמחלוקת תוס' והרמב"ן דלעיל תלויה במחלוקת ראשונים אחרת שהביאה הטור סימן קנה' סעיפים מט' נ' דהטור שם כתב שדעת בעל העיטור כי בכל ההרחקות שבפרק לא יחפור אם לא הרחיק והזיק על ידי כך לחברו חייב לשלם. והראב"ד חולק וסובר שפטור מלשלם. ונ"ל שמחלוקתם תלויה איזה דין מזיק יש לדברים אילו שדעת בעל העיטור שגפת ומלח הם כגחלת המזיקה ויש לחייב את הסומכם משום ממונו המזיק. והראב"ד סובר שדברים אילו אינם מזיקים בעצמם אלא בצירוף תנאי מזג האויר ועוד גורמים נוצר בהם הבל ומזיקים לכן אינם בגדר ממונו המזיק אלא שאסור לסומכם למיצר חברו משום שהסומכם הוא גורם להזיק. ועל כן יש לדון בהם דיני גרמא שיכולים לחייב להרחיקם אך אם הזיקו פטורים מלשלם. ולהסביר דעת הראב"ד נביא גמ' שמצאנו כיוצא בזה. דהגמ' בדף כו. הביאה דבי בר מריון בריה דרבין כי הוה נפצי כיתנא הוה אזלא רקתא ומזקי אינשי וכו' ופסקו שם הראשונים כמר בר רב אשי שיכולים לחייב את נופצי הפשתן להרחיק אך אם הזיקו פטורים מלשלם דהוי גרמא שהפשתן אינו הולך אלא ע"י הרוח. 

והקשו שם הראשונים במה שונה דין זה מדין אבנו סכינו או משאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שחייב המניחם לשלם מדין אש. ותירץ הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שאבנו וסכינו ומשאו שהניחם בראש גגו הרוח מוליכתן רחוק יותר משום שהניחם בראש גגו אבל המוץ הוא זורקם לארץ והרוח עושה כל הנזק, ולכן הוי רק גרמא דגירי דילי. ונ"ל להוסיף קצת על דברי הרמב"ן ולהסבירם שבאבנו וכו' כשהרוח מפילם הם מזיקים מכוחו של האדם שהגביהם והניחם למעלה, ובנפילתם מזיקים מחמת האדם. אבל במוץ שזורה אדם ברוח אין המוץ מזיק מחמת מעשיו של האדם דהרוח עושה כל הנזק וע"כ הוי רק גרמא דגירי דילי שיכולים לחייבו להרחיק אבל אם הזיק פטור. ונראה שהראב"ד סובר שגפת דומה לזה שהגפת עצמו הוא דבר קר אלא שבמשך הזמן נוצר בו הבל מחמת האויר וע"כ הוי גרמא דגירי דיליה. 

ועתה שהסברנו את המחלוקת בין בעל העיטור לראב"ד נבין מהיא מחלוקתם של התוס' והרמב"ן לעיל שהתוס' סוברים כהראב"ד שהיזק של גפת הוי רק גרמא ועל כן לא שייך לאסור סמיכת גפת למיצר אלא במקום שיש כותל שבשימת הגפת גורם להזיק אבל אם בזמן שסומך את הגפת אין שם כותל אין בסמיכת הגפת אפי' גרמא דגירי דילי ועל כן אי אפשר לחייב את בעל הגפת להרחיק גם אחרי שחברו בנה כותל. אבל הרמב"ן סובר כבעל העיטור שגפת הוי כגחלת וחייב לשלם אם הזיק משום ממונו המזיק. ועל כן אם אדם שם גפת סמוך למיצר ואח"כ חברו בנה כותל חייב בעל הגפת להרחיקו. שאין רשות לאדם להשאיר גחלת סמוך לכותלו של חברו ואם הגפת הזיקה חייב משום ממונו המזיק. 

ולכאורה אפשר לפרוך הסבר זה דהטור שם כתב שדעת הרא"ש כבעל העיטור שהסומך גפת לכותל חברו והזיק חייב לשלם. (ועיין שם בב"ח שביאר מנין לטור דבר זה) ועם זה הרא"ש סובר כתוס' שאם סמך אדם גפת למיצר ואח"כ בנה שכנו כותל על המיצר אין בעל הגפת צריך להרחיקו ועיין לעיל שכתבתי שכן דעת הרא"ש להלכה. ונ"ל שהרא"ש סובר שאדם המניח גפת סמוך לכותלו של חברו חייב לשלם מדינא דגרמי ולא מדין ממונו המזיק. וטעמו של הרא"ש שאין לחייב משום ממונו המזיק שאין הגפת גחלת וכפי שביארתי לעיל דעת הראב"ד אך אין לפוטרו מלשלם משום גרמא דזה הוי גרמי ולא גרמא כיון שברי היזקא ומעשיו גורמים לנזק ודאי. ואמנם מצאתי שהרמב"ן בסוף דינא דגרמי כתב שני טעמים מדוע אפשר לחייב להרחיק גפת מכותל חברו א) משום דהוי כממונו המזיק ב) דהוי היזק של גרמי. ועל פי זה מוסבר הרא"ש דהסומך גפת לכותל חברו והזיק חייב לשלם מדינא דגרמי. אך הסומך גפת למיצר ואח"כ בנה חברו כותל והגפת הזיק לכותל פטור בעל הגפת לשלם דכאן לא עשה מעשה גרמי להזיק. ועוד שגם אינו חייב להרחיקו. והטעם שגפת אינו כגחלת ואינו ממונו המזיק. ועוד שהסומך גפת בשעה שאין כותל סמך דבר שאינו מזיק בגירי דיליה ומותר לסומכו ומעתה אינו צריך לסלקו כי זכה בשימוש זה היות שסמכו בהתר. 

ועתה לאחר שביארנו את דברי הראשונים דלעיל מתבאר כמה קשה היא שיטת ר"ת. שלעיל ביארתי שמדברי התוס' בדף כה: מתברר שדעת ר"ת היא שאם אדם קדם ועשה בחצרו רחיים גדולים וקבועים ואח"כ בנה חברו בית בסמיכות. ועתה בעל הרחיים בעוצרו שמן מרעיד הוא את כותלי ביתו של חברו, ומרעיד הכתלים כ"כ עד שמזיק להם. הדין הוא שאין בעל הרחיים חייב להרחיקם משום שהוא קדם. והדבר תמוה ביותר מדוע אי אפשר לחייב את בעל הרחיים להתרחק כי הרי בעל הרחיים עושה נזק במעשיו והוא אדם המזיק. ועוד קשה מדוע הוא פטור מלשלם אם הזיק. (דעיין נתיבות המשפט סימן קנה' ס"ק יז' שלדעת הכל ברחיים אם חייב להרחיק והזיק חייב לשלם ) ועיין לעיל ענף א' דעה ב' שהבאנו דעת ר"ת ובארנוה שם. 

למסקנה 

דעת רש"י שלהלכה שפוסקים כר' יוסי מותר לסמוך גפת לכותל חברו. ודעת תוס' והנ"י שאם יש כותל אסור לסמוך לו גפת ואם אין כותל מותר לסמוך גפת ואם אח"כ בנה חברו כותל אינו צריך להרחיק הגפת וכן דעת הרא"ש. 

והרמב"ן סובר שאדם שסמך גפת למיצר ואח"כ בנה חברו כותל חייב בעל הגפת להרחיקו ואם לא הרחיקו והזיק לכותל חייב לשלם מדין ממונו המזיק (ולענין האם מותר לסמוך גפת למיצר כל עוד שאין שם כותל לא הכריע הרמב"ן. דבפרושו לגמ' הביא את פרוש רש"י שלדעת חכמים אסור לסמוך (ודע כי דעת הרמב"ן כר"ח. ור' יוסי מודה בגפת דהוי גירי דיליה.) והביא שם גם את פירוש הר"י מיגאש שהזכרתי לעיל בענף א' שמותר לסמוך גפת אלא שאם חברו בונה כותל צריך להרחיק את הגפת. ובמקום אחר כתב שהעיקר עם הר"י מיגאש.) 

ובעל העיטור והרא"ש סוברים שאם סמך אדם גפת לכותל חברו והזיק חייב לשלם. והראב"ד כתב שפטור מלשלם. 

ור"ת סובר שמותר לסמוך כל דבר למיצר אם בשעה שסומכו אינו גורם נזק ואפי' דבר שעשוי להרעיד כותל חברו. ומעתה על הניזק להרחיק את עצמו. ועיין לעיל ענף א' דעה ב' בביאור שיטתו. 

ענף ג

א.     לעיל בענף א' הבאנו את המחלוקת בין רש"י ור"ת להלכה האם מותר לסמוך מזיק למיצר כל עוד אין נזק לחברו. ובענף ב' נתברר שהשו"ע השמיט מחלוקת זו ולא הכריע בה משום שלדעתו אין נ"מ להלכה ביניהם. ועתה נבאר כי גם לדעת השו"ע יש נ"מ להלכה במחלוקת זו וזה בגירי דיליה המתחדש ונביא שבדבר זה כן הכריע השו"ע להלכה. 

ב.     עוד נבאר בענף זה כי ממחלוקת רש"י ור"ת בפרוש הגמ' נוצרת מחלוקת נלוית שהיא נ"מ גדולה להלכה וכפי שיבואר. 

לעיל הזכרתי דברי רבא בגמ' ריש פרק לא יחפור שאסור לאדם לחפור בור סמוך למיצר חברו שמא בעתיד ירצה חברו לחפור בור בסמוך והבור הראשון יפרענו. והקשתה הגמ' עליו שבמשנה שנינו מרחיקין את הגפת מכותל חברו משמע שאם אין כותל מותר לסמוך גפת למיצר וקשה על רבא שלדעתו אסור לאדם לסמוך דבר למיצר שעלול להזיק לשכנו בעתיד. ותרצה הגמ' שאומנם אסור לסמוך גפת למיצר גם כשאין כותל והמשנה רצתה רק להשמיענו שגפת מזיק לכותל. והקשו התוס' ד"ה מרחיקין וז"ל ותימא מאי קושיא הכא ודאי מותר לסמוך כשאין כותל שאין מזיק כלום וכשיחפוץ זה לעשות כותל יסיר את הגפת. ונראה שהתוס' הבינו שבבור לא שייך דבר זה כי כשהראשון חופר בור הוא מרפה את הקרקע סביב וגם אם אח"כ יסתום את הבור לא יוכלו לחפור בור בסמוך אא"כ ירחיקו ו' טפחים, וע"כ בבור אין עצה זו. וקושיה זו שהקשו התוס' הקשו גם ר' יונה והרמב"ן. ונעמוד עתה על תירוצי הראשונים התוס' שם תרצו שבכל אילו יש טורח בסילוקן ולכן מעתה יוכל לעכב עליו כי יש לחוש שמא לא ימהר לסלקן כשירצה לעשות כותל. והרמב"ן כתב שיכול למונעו משום שאינו רוצה להתעצם עמו בדין כשירצה לבנות כותל. ור' יונה כתב לתרץ דחייש שמא יחזיק בסמיכת דברים אילו שלש שנים ויטען חזקה. (ויש להסתפק בדעת הרמב"ן אם אדם סמך גפת למיצר חברו ולאחר זמן טען בעל הגפת יש לי חזקה בגפת משום שמחלת לי או מכרת לי הזכות לשים הגפת סמוך למיצר האם חזקתו חזקה. דיש לומר שחברו יכול לטעון לא מחיתי בך משום שהגפת לא הפריע לי ולא חששתי להתעצם איתך בדין בזמן שארצה לבנות כותל ואומנם הרמב"ן הסתפק בדבר ונראה שהכריע שלא הוי חזקה וכ"כ שו"ע סימן קנד' סעיף טז' בשמו.) 

ועתה עלינו לברר האם טעמים אילו שאמרו הראשונים מדוע אסור לסמוך גפת למיצר נשארים גם במסקנה ויש נ"מ גדולות בענין זה כפי שאבאר. והנה לפרוש רש"י מסקנת הגמ' שאסור לאדם לסמוך גפת למיצר חברו ולדעתו טעמים אילו נשארו להלכה. אך לפרוש ר"ת שגרס אלא אמר רבינא על המזיק להרחיק את עצמו מסקנת הגמ' שמותר לאדם לסמוך גפת למיצר חברו אין ראיה שטעמים אילו נשארו להלכה. וכן לפרוש הר"י מיגאש עיין לעיל ענף א' ודאי שהטעמים הללו אינם להלכה. 

והנה ר' יונה גרס ופירש את הגמ' כרש"י ולדעתו נשאר במסקנה הטעם שהבאתי בשמו לעיל מדוע אסור לסמוך גפת למיצר. ולדרכו זו כתב שיש ללמוד מגמ' זו שאדם שיש לו חורבה סמוך לביתו של חברו יכול למנוע את בעל הבית מלפתוח חלון לחורבתו. והטעם שיכול בעל החורבה לטעון אמת שבפתיחת חלונך לחורבה אינך מזיקני בהיזק ראיה עתה. אבל חוששני שכאשר אבנה את החורבה ואבקשך לסתום החלון תטען נגדי יש לי חזקה ג' שנים בחלון זה כי מחלת או מכרת לי זכות זו. 

והרא"ש שם גרס כר"ת ופירש מסקנת הגמ' כר"ת והביא דברי רבינו יונה וכתב עליהם וז"ל ואין דבריו נראים לי דאם איתא דמותר לסמוך גפת כשאין שם כותל סמוך למיצר לא יוכל לטעון חזקה לעולם כיון דאין מזיק לו עתה ואין יכול למחות דכל מקום שאין יכול למחות אין חזקה וכו' ע"ש ועל פי זה כתב הרא"ש שמותר לפתוח חלון לחורבתו של חברו וכשיבנה בעל החורבה חייב בעל החלון לסותמו. (ונראה מהרא"ש שלמסקנת הגמ' אין אדם יכול למנוע סמיכת דבר שיכול להזיק לו בעתיד משום הטענה שאיני רוצה להתעצם עמך בדין בעתיד. וכן נראה מהרא"ש בפרק קמא שכתב בסימן ה' וי"מ ששנים ששותפים בחצר ומנהג המדינה לבנות כותל גזית ביניהם וטען אחד אכנוס בתוך שלי ואבנה מהוצא ודפנא חברו מעכב עליו לפי שאומר לו אינה מחיצה של קיימא ואצטרך לצעוק עליך תמיד כשתיפול המחיצה לסלק מעלי היזק ראייתך. וכתב הרא"ש שאין נראה פירוש זה שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזק מחברו שיעשה דבר לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ וכו' ע"ש.) ולכאורה דברי הרא"ש קשים דהרי הרא"ש פירש את הגמ' כר"ת ולר"ת אדם שסמך מזיק בהתר אין צריך אח"כ להרחיקו אף אם אח"כ סמך הניזק וכ"כ התוס' בשמו בדף כ"ה: וכתבו האחרונים שדעת הרא"ש בגפת לגמרי כר"ת שמותר לסומכו ואם בנה חברו כותל סמוך למיצר אין בעל הגפת צריך להרחיקו אבל בדבר שהוא מזיק בגירי דיליה המתחדש כגון היזק ראיה מותר לסומכו אם אינו מזיק עתה אך כשחברו סמך ועתה יש לו היזק על המזיק להרחיק את עצמו. (ועיין עוד לקמן בענף ה' שנבאר שם את דעת הרא"ש ושכן העיקר בפירוש דבריו). 

ועתה נתברר לנו כי המחלוקת בין הרא"ש לרבינו יונה אם מותר לאדם לפתוח חלון לחורבת חברו תלויה במחלוקת רש"י ור"ת בפרוש הסוגיא שרבינו יונה מפרש כרש"י והרא"ש גרס כר"ת ופירש כדבריו. (וכפי שפירשתי שהמחלוקות תלויות זה בזה כן פירש בשו"ת פני יהושע (הראשון) ח"א סימן ח' וכ"כ הטור סימן קנה' סעיפים נג' נד' וכ"כ הנ"י דף י. בדפי הרי"ף. אך הנתיבות סימן קנה' ס"ק יג' כתב שהמחלוקות אינם תלויות זה בזה וכן רצה לומר החזו"א בבא בתרא סימן י' ס"ק ו' אך העיקר נ"ל שהמחלוקות תלויות זה בזה כי כן הוא מפורש בר' יונה וברשב"א שגורסים כרש"י ומפרשים כמותו את הגמ' והנתיבות לא היה לפניו פירושיהם לגמ') (ונ"ל שגם החזו"א לא ראה דבריהם) 

ועתה נוכל לברר מה דעת השו"ע להלכה במחלוקת רש"י ור"ת. דהשו"ע בסימן קנה' סעיף יד' פסק להלכה כרבינו יונה וכתב שם שכן הסכימו הרשב"א והריב"ש (וכפי שכתבתי זו גם דעת הרי"ף) ובדעה שניה הביא דעת הרמב"ן שבעל חורבה יכול למנוע את פתיחת החלון לחורבתו אך אם לא מנע אין לבעל החלון חזקה ועיין לעיל שביארתי שהרמב"ן גרס ופירש הגמ' כרש"י. 

ונתברר לנו שהשו"ע פוסק כרש"י וכהרי"ף (וראיתי שמו"ר מרן ראש הישיבה שליט"א בספרו האבי עזרי בקונטרס בדיני הרחקת נזיקין האריך שם באותיות ט' יג' לבאר שהשו"ע פסק כהר"י מיגאש ועיין בענף א' בביאור שיטתו אך לפי מה שכתבתי נתבאר שאין השו"ע פוסק כמותו שלדעת הר"י מיגאש מותר לסמוך מזיק למיצר ורק כשסמך הניזק צריך המזיק להרחיק וכאן נתברר לנו שאין רשות לסמוך מזיק למיצר אע"פ שהניזק אינו ומה שכתב שם שהרשב"א גורס כר"ת הדבר קשה ולפנינו הרשב"א גורס כרש"י ומה שכתב שם אות י' בדברי הרמב"ן הדבר דחוק והדיוק קלוש וכבר כתבתי שהטור כתב שר' יונה סובר כרש"י. והרשב"א בתשובות הביא דברי רבינו יונה רבו והסכים לדבריו) 

ענף ד

על פי המבואר עד כאן נראה שלדעות רש"י והרא"ש על ביהח"ר להרחיק את עצמו. לדעת רש"י משום שאין מועיל כלל סמך בהתר. ולדעת הרא"ש משום שהמקרה שלפנינו הוא גירי דיליה המתחדש ובזה אין מועיל סמך בהתר. ובענף ג' בארנו שהשו"ע פסק להלכה כדעת רש"י. ולקמן נבאר מה פסק הרמ"א בעניין זה. והנה כל מה שכתבתי בשיטת רש"י כן נראה לכאורה מפרושו אך בעיון חוזר נתברר לי שאין הדבר כן. בכדי לעמוד על שיטת רש"י אציע מקצת מסוגית הגמ' עם פירוש רש"י ועל ידי כך תתבהר שיטתו בדיני הרחקת נזיקין. 

לעיל הזכרתי דברי רבא האומר שאסור לאדם לחפור בור סמוך למיצר חברו כי שמא גם חברו ירצה לחפור בור שם. והבינה הגמ' שכן דעתו בכל דיני הרחקת נזיקין. והקשתה הגמ' עליו מהמשנה מרחיקין את האילן מהבור עשרים וחמשה אמה טעמא דאיכא בור הא ליכא בור סמיך וכו' אי הכי אימא סיפא ואם אילן קדם לבור לא יקוץ ואי דלא סמיך הכי משכחת לה. ותרצה הגמ' כדרב פפא בלוקח הכי נמי בלוקח ופירש רש"י בלוקח אם נטע אילן בתוך שדהו ואח"כ מכר חצי שדהו לאיש אחר ובא הלוקח וחפר בור אין זה צריך לקוץ האילן שנטעו ברשות. ועוד הקשתה הגמ' על רבא דתנן מרחיקין את החדל מהדבורים וכו' ואי דלא סמיך הכי משכחת לה ותרצה הגמ' אמר רב פפא בלוקח וכו' ע"ש עד סוף הסוגיא. וגם כאן פירש רש"י בלוקח אחר שעשה זה משרה בתוך שדהו או זרע חרדל מכר מחצה שדהו לאחר והלוקח זרע שם ירק או העמיד דבורים. והנה לפירוש רש"י צריך המוכר להרחיק המשרה או החרדל (ולבאילן אין המוכר צריך להרחיק ועל כך נאמרו תירוצים עיין בתוס' וברמב"ן שם) ועיין תוס' דף יח. ד"ה הכא נמי בלוקח שריב"ם הקשה על פירוש רש"י דא"כ הוי ליה למימר במוכר דהרי האילן או המשרה או החרדל נשארים אצל המוכר. ולכן דחה הריב"ם פירוש רש"י ופירש שמדובר שהמוכר מכר את חצי השדה שבתוכו האילן או המשרה או החרדל ואח"כ סמך המוכר בור או ירק או דבורים בחצי השדה ששייר. והנה פירוש רש"י אומנם דחוק דקשה מדוע פירש את הגמ' להפך מפשטות משמעות לשון הגמ'. ונ"ל שרש"י בכוונה שינה דסובר שבמקרה של הריב"ם שהלוקח קנה שדה ובתוכה מזיק אין הלוקח חייב להרחיק את המזיק שקנה עם השדה. והטעם שמוכר בעין יפה מוכר והקונה יכול לטעון קניתי השדה עם החרדל או המשרה ולא התנאת שאצטרך להרחיק. אבל במקרה ההפוך סובר רש"י שאם המוכר השאיר אצלו את חצי השדה שיש בה החרדל או המשרה לא זכה המוכר בהם דאדם שמכר חצי שדה הסמוכה לשלו אינו משאיר בידו זכויות מזיקים. 

מלבד פירושי רש"י וריב"ם בעניין זה יש פירוש נוסף והוא פירוש הרמב"ן במלחמות ורבינו יונה והרשב"א בחידושיהם. והם פירשו את הגמ' בלוקח שמדובר שאדם עשה משרה וירק בתוך שדהו או עשה חרדל ודבורים בתוך שדהו ומכר את השדה לשנים לאחד החלק עם החרדל ולשני הדבורים או לאחד המשרה ולשני את הירק ועל כך נאמר במשנה מרחיקין את המשרה מן הירק והחרדל מהדבורים. ופירש רבינו יונה שהטעם שבעל הירק יכול לדרוש את סילוק המשרה וכן בעל הדבורים יכול לדרוש סלוק החרדל כי כשאדם מוכר שדהו לשנים אינו מוכר זכויות מזיקים ולכן יש להם לנהוג כשכנים הבאים לסמוך עתה מחדש שאחד יכול למחות בחברו שלא יסמוך מזיק. וכתבו ר' יונה והרשב"א שאותו דין יהיה אם מכר בעל השדה מחצית שדהו ושייר לפניו את השאר. על המזיק להרחיק את עצמו והטעם שהיות ובשעת המכירה היה מזיק וניזק אין אדם מוכר או משייר זכויות מזיקים. 

והנה רש"י מאן גם בפירוש זה והדבר צריך תלמוד שלפירוש זה מתפרשת הגמ' בפשטות ואין צריך לדחוק כפי שדחק רש"י בפירושו. ועל כן נ"ל שרש"י מאן בפרוש זה משום שהוא חולק על הדינים המתחדשים מפירוש זה. ודעת רש"י שבאופנים אילו אחד לא יוכל לכוף את חברו להרחיק והטעם שהמזיק טוען לניזק קנינו שנינו יחד מהמוכר והמוכר מכר לכל אחד בעין יפה ועל כן קניתי את השדה ואת תשמישיה ואין אני חייב להרחיק. ולפי דרך זו ברש"י מתברר שכאשר המזיק סמך בהתר גמור רש"י מודה שאין המזיק חייב להרחיק את עצמו. ולכאורה אפשר לומר שהסיבה במקרים דלעיל שאין קונה המזיק חייב להרחיקו אינו משום שסמך בהתר אלא מאחר ואמרינן מוכר בעין יפה מוכר הרי שקנה השדה עם תשמישיה. ואף שאין מכאן ראיה גמורה נוכיח עתה שדעת רש"י היא שהסומך בהתר גמור אינו חייב להרחיק. דהגמ' בפרק א' דף ז: הביאה מימרא של שמואל אחים שחלקו ואחד נטל בית והאחר חצר אין להם חלונות זה על זה ופירש שם רש"י שאם ירצה אחד יוכל להאפיל על חלון חברו. וע"ש ברמב"ן וברשב"א שפירשו ברש"י שהאח שנטל את החצר אינו יכול לדרוש שאחיו שנטל את הבית יסתום החלון שלא יזיקנו בהזק ראיה. ודיוקם מרש"י הוא שאם אומנם סובר שאחד יכול לדרוש את סתימת החלון מדוע לא פירש רש"י בגמ' אין להם חלונות זה על זה שבעל החצר יכול לדרוש את סתימת החלון שלא יזיקנו בהזק ראיה. 

והנה שיטת רש"י בענין זה צריכה ביאור מדוע אומנם אין בעל החצר יכול לכוף את אחיו לסתום החלון הפונה אליו שלא יזקנו בהיזק ראיה. ועל כרחך צריך לומר שכאן בזמן שחלקו ולא התנו ביניהם שיסתום החלון הוי כסמך בהתר ושוב אי אפשר לדרוש את סתימת החלון. ואין לומר שכוונת רש"י שהיות ובשעת החלוקה לא דרש זה שנטל החצר את סתימת החלון הוי כאילו התנו שלאחיו יהיה חלון במקום זה דא"כ מדוע יכול להאפיל עליו אלא ודאי טעמו של רש"י שאי אפשר לדרוש את סתימת החלון משום שסמך בהתר אך זכות לחלון אין לו שם. 

ונסכם דעת רש"י 

א.     אדם שהיה לו מזיק בשדהו ומכר חצי השדה הפנוי ואח"כ סמך הקונה דבר ועתה הקונה ניזוק צריך המוכר לסלק את המזיק. 

ב.     אך אם מכר את חצי השדה שבתוכו המזיק אין המוכר יכול לדרוש סילוק המזיק. 

ג.      היה לאדם בשדהו שני דברים שהאחד מזיק והשני ניזק ומכר השדה לשניים כאחד לאחד את המזיק ולשני את הניזק אין הניזק יכול לדרוש את סילוק המזיק. 

ומצאתי שהב"י בסימן קנד' סעי' כג' (וע"ע שם מחודש יט') הביא רבינו ירוחם שסובר כן ונ"ל שרבינו ירוחם למד דבר זה מרש"י וכפי שביארתי. 

והנה במחלוקת בין רש"י לרבינו יונה פסק השו"ע בסימן קנד' סעיף כז' כח' כרש"י ונתברר לנו שהשו"ע פסק כרש"י לכל אורך הדרך ויוצא מתוך דברי השו"ע שאם סמך אדם בהתר גמור אין אפשרות לסלקו ואפי' אם מזיק בגירי דיליה המתחדש שהרי היזק ראיה הוי גירי דיליה המתחדש. וכל זה לדעת השו"ע אבל לפסק הרמ"א שם בסעיף כח' שהביא דברי רבינו יונה לכאורה נראה דלא מועיל סמך בהתר. 

אך אין הדבר כן דרבינו יונה עצמו כתב בסוגית חרדל דכל הדין שאין מועיל סמך בהתר הוא דוקא במוכר לשנים, וכגון שדבר המזיק ודבר הניזק סמוכים זה לזה בזמן המכירה. דאמרינן אין אדם מוכר זכויות מזיקים וצריך להתיחס אליהם כאילו באו עתה לסמוך דהדין הוא שעל המזיק להרחיק את עצמו. אבל אם בזמן שלקחו לקח אחד קרקע שבו דבר שעשוי להזיק וחברו לקח קרקע בסמיכות ולא היה בה דבר הניזוק זה שקנה את הקרקע עם הדבר שעשוי להזיק זכה בשימושו ולא יצטרך להרחיק בעתיד אפי' שיזיק היות וסמך בהתר. ועל פי זה פסק שהמוכר בית לאחד וחורבה לאחר וחלונות הבית פונים לחורבה זכה בעל הבית בחלונותיו ולא יצטרך לסותמם אפי' כשחברו יבנה החורבה וכתב שם שהטעם הוא שסמך בהתר ע"ש. 

ונוצרה לנו עתה מחלוקת מן הקצה אל הקצה בין רש"י לרבינו יונה שלדעת רש"י אדם שהיה לו חרדל בחצי שדהו ומכר את חצי השדה הסמוכה לחרדל והעמיד הקונה דבורים צריך המוכר להרחיק החרדל. ודעת רבינו יונה שאין המוכר צריך להרחיק החרדל משום שסמך בהתר. ואם היה לאדם בשדה חרדל ודבורים ומכר החרדל לאחד והדבורים לאחר או שמכר חצי שדהו ושייר חציה דעת רש"י שאין בעל החרדל צריך להרחיק משום שבעל הדבורים לא התנה בשעת המכירה. 

ודעת רבינו יונה שעל המזיק להרחיק את עצמו. ובררנו שהשו"ע פסק בכל כרש"י והרמ"א הזכיר גם דעת רבינו יונה. (והרמ"א בסימן קנה' הזכיר גם דעת ר"ת או הרא"ש במחלוקת עם רש"י האם מותר לסמוך דבר למיצר שעשוי להזיק בעתיד.) 

ענף ה

עד כאן ביררנו שלדעות רש"י רבינו יונה הרשב"א ר"ת והר"י מיגאש אדם שסמך מזיק למיצר בהתר גמור ואח"כ סמך הניזק את עצמו אין המזיק חייב להרחיק את עצמו. 

אך העומד מולנו הוא דעת הרא"ש שהיא כעין פשרה בין דעת רש"י לדעת ר"ת ומפרושו משמע שבגירי דיליה המתחדש לא מועיל סמך בהתר. ועיין בשו"ת פני יהושע (קדמון) סימן ח' שנוטה לפסוק הלכה כמותו. 

ועיין לעיל ענף א' דעה ג' בדעת הרא"ש ונזכירה בקצרה. הרא"ש פוסק כר"ת שאת כל המזיקים המוזכרים במשנה מותר לאדם לסמוך אם הניזק לא נמצא. וכן אם סמך אדם מזיק ואח"כ בא הניזק אין המזיק חייב להרחיקו. אך חולק על ר"ת בדבר המזיק בגירי דיליה המתחדש. שדעת הרא"ש שמותר לאדם לסמוך תחילה את המזיק למיצר אך כאשר הניזק סומך עצמו חייב המזיק להרחיקו. 

(ועיין רע"א בקונטרס מילי דנזיקים שלא פירש את הרא"ש כפי שפרשתי ולדעתו הרא"ש סובר שאת כל המזיקים מותר לסמוך למיצר אלא שאם סמך הניזק חייב המזיק להרחיק ולמעשה הרא"ש סובר כהר"י מיגאש. אך החזו"א על מסכת ב"ב סימן י' ס"ק ח' ויא' ובאבי עזרי קונטרס הרחקת נזיקין אותיות טו' טז' וכו' הרבו להקשות על דבריו והחזו"א הביא תוס' רא"ש משיטה מקובצת האומר שמותר לסמוך גפת למיצר ואם אח"כ בנה חברו כותל אינו צריך להרחיק הגפת. וע"כ כתב החזו"א שהרא"ש סובר לגמרי כר"ת. אולם לעיל כתבתי שאין דעת הרא"ש בכל כר"ת שבגירי דיליה המתחדש חולק וסובר שאם אח"כ סמך הניזק על המזיק להרחיק את עצמו. וכפי שפרשתי כן פירשו בשו"ת פני יהושע (קדמון) והאבי עזרי שם אות ח' וראיותיהם לפרוש זה הם ג'. 

א.     הרא"ש סובר שמותר לפתוח חלון לחורבה אך כשחברו בונה את החורבה צריך לסתום החלון. 

ב.     הרא"ש הביא תרוץ הגמ' דירה שאני בענין רפת שקדמה לאוצר. 

ג.     הרא"ש לא כתב את הסברו של ר"ת ברחיים המרעידים את הקרקע שצריך לסלק הרחיים משום דלא קביעה תשמישתייהו כמו שכתב ר"ת. ועיין תוס' דף כה: ורא"ש סימן כו' ובענף א' בארתי ראיות אלו. 

אולם החזו"א שם ס"ק ו' כתב שאין להביא ראיה מדין פתיחת חלון לחורבה, שדעת הרא"ש בגירי דיליה המתחדש שחייב להרחיק. משום ששם יש טעם מיוחד מדוע לא זכה בסמיכת המזיק תחילה וע"כ חייב להרחיק. והטעם שמשתמש באויר ואור של חברו וע"כ לא מועילה סמיכה בהתר. 

ועל פי זה כתב שם ס"ק יג' שאם נכנס בתוך שלו ד' אמות ופתח חלון לעבר חורבתו של חברו ואח"כ בנה חברו את החורבה אינו חייב לסתום החלון משום שקדם וסמך בהתר. ופרוש זה שכתב החזו"א ברא"ש נ"ל דחוק מטעמים הבאים א) עיין נתיבות המשפט בסימן קנד' ס"ק יח' שכתב שאם אדם נכנס בתוך שלו ד' אמות ופתח חלון לחורבה, כשבונה חברו החורבה חייב לסתום את החלון ואינו מועיל מה שפתח בהתר. ועוד שפשטות דברי הרא"ש מורים שמדבר בחלון שאין בו טענות חזקה של אור ואויר והטענה נגד חלון זה הוא רק היזק ראיה וכנראה שמדובר שכנס בתוך שלו ד' אמות ופתח חלון לחורבת חברו ועל כך אמר הרא"ש שאם בנה חברו החורבה חייב לסתום החלון שלא יזיקנו בהיזק ראיה. אבל בחלון שמשתמש באור ואויר של חברו יכול בעל החורבה לכפות לסותמו שלא יחזיק בחלון ויאסור עליו לבנות כותל סמוך לחלון. ועיין רע"א קונטרס מילי דנזיקין שעמד על דבר זה. ב) הטור בסימן קנד' סעיפים נג' נד' והנ"י בדף י' בדפי הרי"ף כתבו שמחלוקת הרא"ש ורבינו יונה תלויה במחלוקת רש"י ור"ת שר' יונה סובר כרש"י והרא"ש כר"ת. ואילו לחזו"א לא נחלקו בדבר זה. וע"כ תפסתי העיקר בדברי הרא"ש כמו שכתבתי לעיל.) 

ונראה כי טעם הרא"ש שחילק בין סומך מזיק רגיל לסומך דבר המזיק בגירי דיליה המתחדש כי הסומך מזיק רגיל בהתר בעצם סמיכותו נגמר המעשה ואח"כ אם הניזק סומך הוא בא למזיק. אבל בגירי דיליה המתחדש כל יום עושה המזיק מעשה חדש הגורם נזק והוי כסומך מזיק כל יום מחדש וע"כ לא מועיל מה שסמך בהתר תחילה. והנה לפי פירוש זה בדעת הרא"ש במקרה שלפנינו אין מועיל לביהח"ר מה שסמכו בהתר משום שהם מזיקים בגירי דיליה המתחדש. 

אולם למרות זה נ"ל שגם הרא"ש מודה במקרה שלנו שאינם חייבים להרחיק משום שסמכו בהתר וכפי שנבאר. דהנה החזו"א כתב שהרא"ש סובר לגמרי כר"ת וכפי שהזכרתי דבריו בסוגרים לעיל. ועיין בחזו"א שהוכיח דבריו מתשובת הרא"ש סוף כלל צח' (ועיין בטור סימן קנד' סעי' כב' שהביא תשובה זו) והרא"ש שם נשאל בחצר ובית שהיו זה מול זה והיה בית מפריד ביניהם ולא יכלו לראות מחלונות הבית לחצר. אח"כ נפל הבית שביניהם ונסתלקה המחיצה ועתה אפשר לראות מהבית לחצר. ותבע בעל החצר את בעל הבית שיסתום חלונותיו הפונים לחצרו ויסלק היזק הראיה. ופסק הרא"ש שבעל החצר צודק בתביעתו ובעל הבית חייב לסתום חלונותיו וביאר דגם לר"ת הסובר שאם סמך אדם מזיק בהתר שוב אינו חייב הרחיקו כאן אין הדבר כן. דר"ת אמר דבריו רק כשהניזק בא וסמך עצמו אצל המזיק דאמרינן זכה המזיק משום שסמך בהתר. אבל כאן שהניזק עומד במקומו ולא הקריב עצמו אל המזיק על המזיק להרחיק את עצמו. ומתשובה זו הוכיח החזו"א שדעת הרא"ש היא לגמרי כר"ת וגם בגירי דיליה המתחדש אם סמך בהתר אינו צריך להרחיק. דאל"כ מדוע צריך היה הרא"ש לטעם מחודש יכל לומר פשוט שבגירי דיליה המתחדש אין מועיל מה שסמך בהתר תחילה. 

ול"נ שדעת הרא"ש היא כפי שכתבתי תחילה וכפי שהוכחתי. וכוונת הרא"ש כאן לדבר חדש ודעת הרא"ש שיש שני סוגי סמך בהתר 

א.     אדם הפותח חלון לחורבתו של חברו סומך הוא בהתר אבל לא בהתר גמור שהרי סוף החורבה להבנות ובמקרה זה סובר הרא"ש שבגירי דיליה המתחדש לא מועיל סמך בהתר. 

ב.     אך אדם הסומך דבר שעלול להזיק אך במקום זה אין סבירות כלל שיגיע נזק בעתיד הוי סומך בהתר גמור ובזה מודה הרא"ש שזכה בסמיכתו. ואם אח"כ בא הניזק וסמך עצמו אין המזיק צריך להרחיק. 

ועפ"ז נבין את דברי הרא"ש בתשובה שהרא"ש דן בטענת בעל הבית שאינו חייב לסתום חלונותיו הפונים לחצר חברו כיון שסמך בהתר גמור שהרי הבית שהיה ביניהם לא עמד ליפול ובאופן זה אפי' גירי דיליה המתחדש אינו צריך להרחיק את המזיק. ועל כך ענה הרא"ש שכאן אין מועיל מה שסמך בהתר גמור והטעם שסמיכה בהתר גמור מועילה רק אם הניזק הקריב עצמו אח"כ למזיק אבל במקום שהניזק היה שם כל הזמן לא מועילה הסמיכה בהתר. ועיין בקצוה"ח סימן קנד' ס"ק ו' שדן בענין זה והביא שיש מחלוקת ראשונים בדבר זה. 

ונ"ל להוכיח דבר מחודש זה שהרא"ש מודה בגירי דיליה המתחדש שאם סמך בהתר גמור זכה ולא יצטרך להרחיק. דאיתא במשנה דף כד: מרחיקין את הגורן קבוע מן העיר חמישים אמה וכו' ופסק הרמ"א בסימן קנה' סעי' כב' שאם הגורן קדם לעיר מסלקו ובני העיר נותנים דמיו. וטעם דין זה כי הכלל בידנו שמזיק שקדם לעיר בהתר מסלקים את המזיק ובני העיר משלמים דמיו. והנה אם נאמר שלדעת הרא"ש גירי דיליה המתחדש חשוב כסמך באיסור מדוע צריך לשלם עבור הגורן הרי גורן הוא גירי דילה המתחדש שהרי כל פעם כשזורה הגורן מעיף מוץ ומזיק לבריות. אלא על כרחך צריך לומר שגורן שקדם לעיר הוי כסמך בהתר גמור וזכה בשימושו ובלי דין עיר לא יכלו כלל לסלקו אלא שבעיר יש תקנה שמסלקים ומשלמים דמים. 

ועוד נראה לי להביא ראיה ליסוד זה דהגמ' דף יח. הביאה את המשנה לא יפתח אדם חנות נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חברו ולא רפת בקר. ודיקא הגמ' שאסור לסמוך דברים אילו דוקא בזמן שיש לחברו אוצר אבל אם אין אוצר מותר לסמוך. וכן משמע מלשון המשנה שאם סמך תחילה אינו חייב להרחיק גם אחרי שחברו עשה אוצר למעלה. והסבירה הגמ' הטעם שמותר לעשות דברים אילו אם אין שם אוצר משום שדירה שאני. ופירש רש"י חנות ורפת בקר דירתן של אדם הם ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן. ולכאורה תרוץ הגמ' מישב רק מדוע מותר לעשות דברים אילו כשאין שם אוצר אך אין בתרוץ זה להסביר מדוע אם סמך דברים אילו ואח"כ עשה חברו אוצר שאינו חייב להרחיקם. כי הרי רפת בקר וחנות של נחתונין הוי גירי דיליה המתחדש דעושה כל יום נזק חדש ולפי שיטת הרא"ש קשה מדוע זכה כשקדם. אלא ודאי תרוץ הגמ' דירה שאני מתרץ גם קושיא זו והטעם שהיות ודברים אילו הם עיקר דירתו של אדם התירו חכמים לסומכם ומאחר והתירו חכמים לסומכם והוי כסמך בהתר גמור והסומך בהתר גמור זכה גם בגיריה דיליה המתחדש. 

אולם העומד מולי הם דברי הרא"ש בפרק א' סי' כ' שכתב אחים שחלקו ולקח אחד חצר והשני בית יכול בעל החצר לדרוש סתימת החלון. ולדברינו קשה הרי החלון נסמך בהתר גמור. ונ"ל שאין הדבר קשה דהרא"ש שם מדבר בחלון שאין לבעליו זכויות עליו שהרי בעל החצר רשאי לבנות כותל סמוך לחלון ולהאפיל עליו ומדובר שם שסתימת החלון לא יאפיל האור לגמרי בבית. והיות שאין לבעל הבית זכויות בחלון יכול בעל החצר לדרוש את סתימת החלון דלא חשיב סמך בהתר. ועוד אפשר לומר כי אחים שחלקו אין בעל החלון חשוב כסמך בהתר גמור אלא חשוב כבא לסמוך עתה. ועיין לעיל ענף ד' בפרוש הרמב"ן ורבינו יונה לתרוץ הגמ' בלוקח שסוברים שבאופן זה לא חשיב סמך בהתר. 

היוצא שלכל הדעות רש"י ר"ת הר"י מיגאש רבינו יונה הרשב"א והרא"ש מועיל סמך בהתר גמור ואפילו במזיק של גירי דיליה המתחדש. וע"כ חלק ביהח"ר שנבנה כשהעיר היתה רחוקה והמקום היה איזור תעשיה זכה ביהח"ר בקדימתו ולא יוכלו להרחיקו. ונראה עוד שאף אם החליפו את המכונות במשך הזמן גם חשוב כסמך בהתר דרבינו יונה כתב שאם סמך בהתר חרדל לדבורים יוכל גם להבא לזרוע שם חרדל שכבר זכה בשימוש זה. 

הארכתי עד כאן לבאר שמה שאדם סומך בהתר גמור אי אפשר לסלקו אפילו דבר המזיק בגירי דיליה המתחדש אולם נ"ל כי במקרה שלנו יש עוד סברא גדולה שאי אפשר לסלק את ביהח"ר דהרי ביהח"ר נבנה כשכל השטח שם היה ריק והיה רחוק ממקום ישוב ונראה שבעלי המגרשים בסביבה שמחו כאשר נבנה ביהח"ר כי בנית ביהח"ר יצרה שם איזור תעשיה ובזמנו נתיקרו המגרשים שם בגלל בנית בית החרושת וע"כ סמיכה זו היא יותר מסמיכה בהתר גמור דהוי כנתנו רשות. ועיין נתיבות המשפט סי' קנה' ס"ק כ' שרשות מועיל אפי' לקוטרא ובית הכסא. ומקרה זה דומה גם לאדם שזכה בקרקע במקום הפקר ועשה שם קוטרא ובית הכסא שזכה בשימושו ואם אח"כ זכו אחרים בקרקעות בסביבה אינם יכולים לדרוש הרחקת המזקים. ועיין רמ"א סימן קנה' סעיף לו'. 

ענף ו

עד עתה דנתי בשאלה א' שכתבתי בפתיחת התשובה ועתה נדון בשאלות ב' וג' שבפתיחה. ע"ש ששאלות אילו דנות בשני חלקים של ביהח"ר שנבנו כשהעיר התקרבה לאיזור אלא שבנית שני חלקים אילו לא היוו מטרד בזמן בניתם. אולם ציינתי לעיל שבזמן בנית שני חלקים אילו היה ברור שהעיר תתפשט עד ביהח"ר. ונ"ל שיש לחלק בין שאלה ב' לשאלה ג' כי החלק שנדון בשאלה ב' נבנה בהתר העיריה ודהוי כנעשה בהתר גמור כי נראה שיש לעיריה רשות להתיר דבר זה. כי דבר זה צורך העיר הוא שיהיה פרנסה לתושבים. ויש להם רשות להקצות קרקעות שיהיו תמיד שטח תעשייתי. אך החלק הנדון בשאלה ג' שנבנה ללא רשיון יש לדון בו לדעת רש"י והרי"ף ר' יונה והרשב"א דין של סמך באיסור. ולדעת ר"ת דין חלק זה כסמך בהתר שאי אפשר להרחיקו. ולדעת הרא"ש הוי סמך בהתר אלא מאחר והוי גירי דיליה המתחדש צריך להרחיק המזיק. וכתב בשו"ת פני יהושע שאי אפשר לומר קים לי כר"ת שרוב הראשונים חולקים עליו אלא דכתב שרצוי להתפשר על כך משום דעתו של ר"ת. 

אלא שיש לדון על חלק זה שלא יצטרכו להרחיקו כיון שבעלי המגרשים לא מחו כאשר חלק זה נבנה ועל כן יכולים בעלי בית החרושת לטעון שמחלו להם על שימוש זה ויש להם חזקת תשמישים. 

הנה שאלה זו לכאורה תלויה במחלוקת הראשונים כי דעת רש"י ותוס' והרא"ש ועוד ראשונים שחזקת תשמישים צריכה טענה וג' שנים ולשיטה זו ודאי שאין לביהח"ר חזקה דהרי אינם טוענים שקנו זכות זו להפריע לסביבה. אולם לראשונים החולקים וסוברים שחזקת תשמישים אינה צריכה טענת קניה וג' שנים ומספיק לדעתם מחילה דהיינו שהשכנים ראו את ההזק ולא מחו לשיטתם יש לביהח"ר חזקה להזקים אלו. 

אולם אפשר לומר שכאן לכל השיטות אין להם חזקה כי ידוע הכלל שקוטרא ובית הכסא אין להם חזקה. אלא שכלל זה אינו פשוט שתופס במקרה שלנו. שבכלל זה נאמר כאשר אדם עושה מזיק של קוטרא ובית הכסא המזיק את חברו משעת עשיה. דיש חזקה שאין אדם מוחל על היזקים אלו דאמרינן ודאי לא מחל. אבל אם סמכו היזקים אילו כאשר הניזק לא היה שם יש להסתפק דשמא הניזק מחל משום שלא חשב לסמוך עצמו ומימלא דברים אילו לא היו מזיקים לו. ואומנם מצאתי שהרשב"א כתב שקוטרא ובית הכסא שעשאם לפני שהניזק היה שם יש להם חזקה והסביר שאדם עשוי למכור זכויות אילו שהרי יכול שלא לסמוך את עצמו. אך מרשב"א זה אין ראיה שהרי הוא סובר שחזקת נזיקין היא ג' שנים וטענה ואנו דנים עתה לשאר השיטות. 

ולכאורה אפשר להביא ראיה מרבינו יונה שיש חזקה שכתב בדף יח. שאדם יכול למנוע את חברו לפתוח חלון לחורבתו אע"פ שאינו מזיק עכשיו שטוען שמא תחזיק עלי ועיין בענף ג' שביארתי שיטתו. אולם גם מדבריו אין ראיה שגם הוא סובר שחזקת תשמישים היא ג' שנים וטענה. 

ועיין לעיל בענף ג' שביארתי כי דעת הרא"ש והרמב"ן שאין חזקה לדבר שלא הזיק בזמן עשיתו וטעם הרא"ש שאין חזקה לתשמיש זה משום שלא יכל למנוע את חברו לעשות מזיק כל זמן שאין היזק. והרמב"ן סובר שאדם יכול למנוע סמיכת דבר שעשוי להזיק בעתיד ואעפ"כ אם לא מנע אין למזיק חזקה כי הניזק יכול לטעון לא חששתי להתעצם עמך בדין כשיבוא לי נזק. ועיין שו"ע סי' קנ"ד סעי' ט"ז שהביא גם דעתו. 

אולם יש להסתפק לדעת השו"ע שפסק כר' יונה שאדם יכול למנוע את חברו לסמוך מזיק אפי' כשהניזק לא נמצא שם ואם לא מנע יכול המזיק לטעון חזקה. וסובר להלכה כדעת הרמב"ם שחזקת תשמישים ונזיקים הוי לאלתר ובלא טענה האם לקוטרא ובית הכסא יש חזקה אם בשעה שסמכם לא היה נזק. 

ונ"ל להביא ראיה מגמ' דלא הוי חזקה שהרי במקרה של פאפי יונאה שהזכרנו לעיל שכניו סמכו את הרחיים בזמן שפאפי יונאה היה עני ואז לא היה לו היזק כלל ורק אח"כ העשיר ובנה האפדנא. וכשתבע את שכניו לדין פסק רב אשי שחייבים להרחיק. ולא חשש רב אשי שיש לשכניו חזקה ובכל אופן לא דנו בעניין זה. אלא ודאי שלקוטרא ובית הכסא אין להם חזקה אפי' שסמכם לפני שהיה היזק. ועיין ברמ"א סי' קנה' סעי' לו' ובסמ"ע ובביאור הגר"א שם ובזה יובנו דברי הרמ"א (וע"ש בנתיבות ביאורים ס"ק יט' מה שביאר בדעת הרמ"א ולפי מה שביארתי לעיל בענף ה' פסק הרמ"א כדעת הרא"ש ולא כדעת ר"ת ע"ש ודוק.) 

אולם יש לדון בעניננו שיצטרכו השכנים לשלם עבור סילוק ביהח"ר ומטעם חדש. ששנינו במתניתין דף כה:

מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה ובחרוב חמישים אמה וכו' אם הבור קדמה יקוץ ונותן דמים ואם אילן קדם לא יקוץ.

ובמשנה זו נתקשו הראשונים מדוע אילן שנטעוהו באיסור צריך לשלם דמים כשמסלקים אותו ובמה נשתנה דין אילן משאר מזיקים שאם סמכם באיסור מסלקים אותם בלא דמים. והתוס' בדף יח: ד"ה ואי כתבו שטעם אילן שסמכוהו באיסור שקוצצים ונותנים דמיו הוא שאילן עשוי לעמוד ימים רבים ויש הפסד מרובה בקציצתו ע"כ תקנו חכמים שיתנו דמיו. ונראה שתקנו דבר זה רק בדבר שבזמן הסמיכה לא היה מזיק והנזק בא לאחר זמן. והרמב"ן במלחמות בסוגית חרדל תירץ שישוב העולם באילנות לפיכך הקלו בו חכמים שלא יקוץ בלא דמים. ולכאורה בביח"ר יש גם טעמים אילו ועוד שהוא מהוה מקום פרנסה למשפחות רבות. אולם לתרוצים שאמרו ר' יונה (על המשנה) והריטב"א בשם הרא"ה (בדף יח:) במקרה שלנו צריכים לסלק בלא דמים. שר' יונה כתב וז"ל ונראה בעיני דחומרא הוא שהחמירו רבנן להרחיק האילן לכתחילה אע"פ שאין שם גירי דיליה ולא גרמא דגירי אבל בדיעבד לא חייבוהו לקוץ אלא בדמים וכו'. והריטב"א כתב שמצד הדין אינו צריך לקוץ אלא השרשים שהאילן עצמו אינו מזיקו אלא כדי שלא יבואו כל היום להתעצם בדין עשו תקנה שיקוץ האילן עצמו וכיון שמשום הבור עשו חששו להפסד מרובה של בעל האילן ותקנו שנותן דמים. 

ונראה שדין חלק זה הוי ספיקא דדינא ורצוי להתפשר בממון על סילוק חלק זה כי לדעת רוב הראשונים צריך לסלק חלק זה משום שנסמך באיסור. אלא שיש להסתפק לדעתם האם צריך לשלם דמים. ומצטרף לטובת ביהח"ר דעת ר"ת שאי אפשר לסלקם כלל ועוד שהחזו"א סובר שהרא"ש סובר כר"ת. וכבר כתבתי לעיל בשם הפני יהושע שרצוי להתפשר משום דעתו שלר"ת. 

ועוד יש להסתפק כי שמא לכל הדעות יש להחשיב בנית אגף זה כסמך באיסור שמאחר והמנהג לבנות רק ברשיון והם בנו ללא רשיון ובאותו זמן אם היו מבקשים רשיון ספק גדול אם היו מקבלים הוי סמך באיסור לכל הדעות וגם לשיטת ר"ת והרא"ש. אך מאחר ודבר זה עניין מחודש ראוי להתפשר על חלק זה וכפי שכתבתי. וע"ע לקמן ענף ז' בעניין הדין של חלק זה. 

ודע שכל מה שכתבנו בענף זה הוא בהנחה שביח"ר זה הוא מטרד כעין קוטרא ובית הכסא. אך אם אין מטרד זה חמור כ"כ ודאי שביהח"ר זכה בקדימתו שסמך בשעה שלא היה ניזק דהוי כחנות של נחתומין וצבעין וכרפת בקר שקדמו לאוצר שאינם חייבים להרחיק. (ובקהילות יעקב סימן יד' ראיתי שהסתפק האם חנות של נחתומין וצבעין הוי היזק של קוטרא ובית הכסא וכן נטה שם. וא"כ לדעתו לכל השיטות אי אפשר לסלק את ביהח"ר. אך הפשטות אינה כן דהגמ' נקטה היזק שאין לו חזקה קוטרא ובית הכסא דבר שלא מוזכר במשנה ומדוע לא נקטה הגמ' אין חזקה לחנות נחתומין אלא ודאי שבהם יש חזקה שאינם היזקים דומים. ועוד שהרא"ש פסק שבחנות של נחתומין מועיל קדימה משום שדירה שאני ואילו בריחים פסק שלא מועיל קדימה וצריך להרחיק ובודאי שהחילוק לדעתו ביניהם הוא שחנות של נחתומין אינו היזק של קוטרא וע"כ מועיל לו קדימה מה שא"כ ריחים וסברא של דירה שאני לא אמרינן בהזק של קוטרא ובית הכסא. ומה שפסק הרא"ש בחלון לחורבה שלא מועיל סמיכה בהתר אע"פ דלא הוי היזק של קוטרא נראה משום שתשמישו אינו חשוב כ"כ שכנראה מדובר שיש לו חלון אחר לאור או שיכול לפתוח חלון אחר למעלה מד' אמות שאין ממנו היזק ראיה. ועל כן לא אמרינן בזה סברא של דירה שאני שיועיל סמיכה בהתר.) 

ובמה שנוגע לשאלה ד' בפתיחת התשובה והוא על חלק של ביהח"ר שבנו אחרי שהעיר היתה סביב והרחבה זו גרמה להגברת ההפרעות ודאי דהוי סמך באיסור ולכל הדעות חייבים להרחיק עצמם ובלא כל תשלום. 

ענף ז

ברור עניני עיר 

עד הנה דיברנו בדיני הרחקות נזיקים של שכנים אך המקרה שלנו אינו מדבר בכך אלא בדין הרחקת נזיקין מעיר ובזה יש דינים שונים וכבר רמזתי להם לעיל אלא שבכל מה שדנתי עד הנה יש נ"מ גם בעיר וכפי שנבאר. בעיר יש תקנת חז"ל שמרחיקים המזיקים מן העיר וכך שנינו במשנה דף כה. מרחיקים את הנבלות ואת הבורסקי וכו' מן העיר חמשים אמה ועוד בדף כד:

תנן מרחיקין את האילן מן העיר עשרים וחמש אמה ובחרוב ושקמה חמישים אמה וכו' ואם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים ואם אילן קדם קוצץ ונותן דמים ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים. 

והנה על פי דין זה ודאי שביהח"ר צריך לעקור ממקומו ולעבור למקום אחר אלא שמה שהוקם בהתר צריכים בני העיר לשלם את שוי ביהח"ר שצריך לעקור ממקומו. ואת מה שהקימו באיסור חייבים להרחיק וללא תשלום. 

אולם הא יש לדון האם חייב ביהח"ר לעקור ממקומו לפני שישלמו לו או אח"כ. ודבר זה מבואר בגמ' דף כד: דאתמר שם

אם האילן קדם קוצץ ונותן דמים ולימא להו הבו לי ברישא דמי והדר איקוץ אמר רב כהנא קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא.

ופירש רש"י

אם באתה להמתין עד מתן מעות יעמוד לאורך ימים בני העיר סומכים זה על זה ובעל האילן רוצה בכך לפיכך יקוץ ואחרי זה יגבה מעותיו מהם בב"ד.

אולם נ"ל שכל זה נאמר במקום שיש ב"ד קבוע ובני העיר צייתי דינא דיש אפשרות לבעל האילן לכופם לשלם אלא שיש טרחה בדבר. אבל במקום שאם יסלק תחילה לא יוכל לגבות את המגיע לו על פי דין משום שאין ב"ד קבוע שיכול לכוף את בני העיר או משום שאינם צייתי דינא או משום שאין טובי העיר שאפשר לתובעם שישלמו או שיכופו את בני העיר שישלמו באופן זה לא אמרינן שיקוץ תחילה. אלא בני העיר צריכים תחילה להעמיד ערבויות וביטחונות שאם יתחייבו בדין ישלמו כל אשר ביה"ד יפסוק עליהם. 

ויש עוד הבדל להלכה בין דין הרחקת נזיקין משכנים לדין הרחקת נזיקין מעיר. שבהרחקת מזיק משכנים במקום שיש ספק אם חייב המזיק להרחיק את עצמו אי אפשר לכוף את סילוק המזיק משום שבעליו מוחזק בו. וכן אם יש ספק אם חייבים לשלם עבור סלוק המזיק יד בעל המזיק על העליונה. אך בעיר אין הדין כן אלא יד בני העיר על העליונה בכל מקרה. שכך תקנו חכמים דאיתא במשנה ספק אם אילן קדם או העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים והסבירה הגמ' הטעם דתחילה אמרינן ליה קוץ ואח"כ אמרינן ליה אייתי ראיה ושקול. ועפ"ז את חלק של ביהח"ר שהזכרתי לעיל בענף ו' שיש ספק בדין הרחקת נזיקין משכנים אם יכולים להרחיקו וכן שם שיש ספק האם השכנים חייבים לשלם. בעיר אין ספק על המזיק להרחיק את עצמו וללא כל תשלום. ושמא יש לחלק בין המקרה של המשנה למקרה שלנו דבמשנה יש ספק במציאות מי קדם וע"כ אמרינן ליה אייתי ראיה. אך במקרה שלנו דהוי ספיקא דדינא אם נראה לב"ד לעשות פשרה משום שנסתפק להם הדין לא אמרינן אייתי ראיה. ולעומת זה יתכן לומר שמה פסק הפני יהושע לעשות פשרה משום דעתו של ר"ת זה משום שהיו צריכים להוציא ממוחזק. אך כאן שבעלי ביהח"ר חייבים לסלק תחילה בני העיר חשובים למוחזקים ואי אפשר להוציא מהם ממון משום ספק בדין וצ"ע. 

שוב עיינתי בעניין זה ומצאתי שמוכח בט"ז חו"מ סי' קג' סעי' ט' שגם בספקא דדינא אמרינן כלל זה ע"ש. וע"כ מצד הדין אי אפשר לחייב את אנשי העיר לשלם עבור חלק זה אלא דאם נראה לדיינים שבני העיר נהנו הרבה מביהח"ר שסיפק הרבה מקומות עבודה לבני העיר יכולים לעשות פשרה כי בענף ו' נתבאר שהדין נוטה קצת לטובת ביהח"ר. 

ולמסקנה 

א.     בעלי ביהח"ר חייבים לסלק את ביהח"ר מהעיר וזאת לאחר שלביה"ד יהיו ערבויות שאנשי העיר ישלמו מה שיחוייבו בדין. 

ב.     אנשי העיר חייבים לשלם עבור חלק ביהח"ר שנבנה כשהעיר היתה רחוקה ביותר וכן חייבים לשלם עבור החלק שנבנה ברשיון. 

ג.    חלק של ביהח"ר שנבנה ללא רשיון ובאותו זמן העיר היתה עדין רחוקה ובזמן הבניה היה ידוע שהעיר תתקרב עד איזור זה. אם ההפרעה של ביהח"ר אינה כקוטרא ובית הכסא חייבים אנשי העיר לשלם עבור חלק זה. אך אם ההפרעה היא כקוטרא ובית הכסא מצד הדין אנשי העיר פטורים מלשלם. אך הדיינים רשאים לפשר משום שביח"ר זה היה מקור פרנסה לאנשי העיר. 

ד.     חלק של ביהח"ר שנבנה כשהעיר היתה שם נבנה באיסור על הבעלים להרחיק חלק זה ללא תשלום.