שומר שכר על בית שהזיק על ידי אחר
נימוקים
לפס"ד
א
בפנינו תביעה של משפחה התובעים כנגד הנתבעת. בכתב התביעה כותבים
התובעים רכשנו דירה שהיתה שייכת לנתבעת ולבעלה. הדירה נרכשה מעו"ד שהיה כונס
נכסים, שמונה ע"י ביה"ד. בזמן רכישת הדירה היו בדירה תריסים וחלונות
כמקובל. אולם כשגמרנו לשלם עבור הדירה ובאנו לקבלה התברר שבדירה חסרים תריסים
חלונות, וכן היה חסר בדירה הויטרינה הגדולה שבסלון. עוד היו חסרים דברים כמפורט
בכתב התביעה. לטענת התובעים הנתבעת שהיתה גרה בדירה, חיבלו בדירה לפני מסירת הדירה
מטעמים שלהם. התובעים תובעים שהנתבעים ישלמו להם את הנזק.
עוד תבעו מהנתבעת. הנתבעת שהתה בדירה מעבר למועד שהיתה חייבת לפנות את
הדירה על פי חוזה המכירה. הם פנו אליה ובקשו שתפנה את הדירה. הנתבעת בקשה מהתובעים
שיתנו לה להיות בדירה תקופה נוספת. התובעים הסכימו אולם בתנאי שיערך ביניהם הסכם,
שאם הנתבעת לא תפנה את הדירה בתאריך שיקבעו, הרי שהיא תשלם להם סכום כסף עבור כל
יום של איחור. נערך בין הצדדים הסכם, בהסכם נאמר שהתובעים מסכימים לאפשר לנתבעת
להשאר בדירה זמן נוסף, אולם בתנאי שאם היא לא תפנה את הדירה במועד החדש לפנוי, הרי
שהיא תשלם לתובעים 50$ דולר לכל יום איחור. הנתבעת חתמה על הסכם זה, בפועל היא
אחרה לפנות את הדירה 13 ימים. לאור דברים אלו מבקשים התובעים לחייב את הנתבעת לשלם
50 דולר לכל יום אחור. בסעיף זה מבקשים התובעים לחייב הנתבעת בסך 650$.
הנתבעת טענה שהיא הוציאה את התריסים ואת הויטרינה מהדירה, אולם דבר זה
נעשה שלוש שנים לפני מכירת הדירה. באותה תקופה היא רצתה להחליף את התריסים
והויטרינה, אולם בפועל הדבר לא התאפשר. לטענתה באותו זמן היא בקשה מבעלה שיעזור לה
להחליף תריסים והוא סרב ועל כן נשארה הדירה ללא תריסים וויטרינה. לשאלת ביה"ד
כיצד גרה בדירה כשהסלון פרוץ בלי תריסים ובלי חלונות, ענתה שהיה לה שם וילון מבד
חזק שחור שסתם את המרפסת. בנוגע לשאר הנזקים היא הכחישה, ובנוגע לדוד החשמל טענה,
שהדוד דלף וע"כ זרקה אותו.
בישיבה שניה של ביה"ד
אמרה הנתבעת שהורידה התריסים לפני המכירה, לפני שנסעה לארה"ב חשבה להחליף
התריסים ולכן הורידה אותם אולם לא הספיקה להכניס תריסים חדשים ובנתים מכר כונס
הנכסים את הדירה.
לאחר עיון בטענות הצדדים, ובמסמכים שבתיק כונס הנכסים שבו ישנם
הפרוטקולים ממכירת הדירה, ולאחר עיון בעדויות שהושמעו בפני ביה"ד, ולאחר
ביקור בבנין שבו נמצאת הדירה המדוברת. ולאחר ביקור במקום מגורי הנתבעת כיום, בבנין
שכור מקום שלשם הובאו התריסים והמתקן המסתיר את הכביסה. נראה ברור שהנתבעת הזיקה
לדירה וכפי שמאשימים אותה התובעים.
ואלו הוכחות לדבר.
א.
הנתבעת טענה שהסירה התריסים מהחלון של הסלון לפני שלוש שנים כדי
להחליפם בחדשים, ומאז גרה בבית עם וילון, שהגן על הדירה מפני גשם שמש ורוחות, הדברים הללו אינם סבירים כלל וכלל.
ב.
בביקור בבנין התרשמתי שכל התריסים בבנין תקינים. הבנין אינו כ"כ
ישן שמצריך החלפת תריסים. אם היו בעיות בתריסים יכלו לתקנם או להחליף שלבים אבל לא
היה צורך להחליפם.
ג.
אין זה סביר כלל שמשפ' תוכל לגור בדירה בלי תריסים ובלי חלונות משך
שלוש שנים. לא מצאנו דבר כזה בעיר גדולה כמו רחובות וע"כ הוי אומדנא דמוכח
שהאשה משקרת.
ד.
האשה טענה שהורידה התריסים בתקוה שבעלה יעזור לה להחליפם. דבר זה אינו
סביר כלל. האשה נמצאת בסכסוך קשה עם בעלה שנים רבות. בעל שלא שילם לה מזונות, וגם
לא רצה לשלם את חוב המשכנתא לדירה, מבעל זה היא חשבה שיחליף לה את התריסים?!
ה.
מספר עדים שבאו לבדוק את הדירה כדי לקנותה, העידו בביה"ד שאינם
זוכרים שהדירה היתה כל כך משונה שהיו חסרים בה התריסים והוויטרינה בסלון, לדבריהם
אם הדבר היה כך בודאי שהיו מבחינים בדבר.
ו.
כונס הנכסים כתב בפרוטוקול שלו שנכתב בזמן מסירת הדירה. הוא שואל את
הנתבעת למה לקחת התריסים וכו' הנתבעת עונה שהתריסים אינם שייכים לדירה. הכונס
נכסים שואל האם האריחים שעל הריצפה שייכים לדירה. הנתבעת עונה אם היה באפשרותי
הייתי לוקחת אותם.
לאור הדברים לעיל ברור שהדירה היתה תקינה בזמן המכירה, והנזקים נעשו
אחרי המכירה.
א
לעיל הוכחנו שברור שהנתבעת היא זו שגרמה את הנזק לדירה. אולם עדין
צ"ע האם אפשר לחייבה לשלם את הנזק. בהתבוננות בנזקים שנעשו נראה שהנתבעת לא
עשתה הנזקים בעצמה, כנראה שהנתבעת עשתה אותם ע"י בנה. הנזקים המוזכרים בתביעה
הם עקירת התריסים עם המסגרת, עקירת הויטרינה עם המסגרת, וכן עקירת דוד החשמל
והשלכתו, דברים שלא מסתבר שהנתבעת עשתה אותם בעצמה. ומאחר וכן אין לחייב אותה
בנזק, כיון שלא היא היתה המזיקה. אמנם נראה שהיא שלחה את בנה לעשות הנזקים, אך בשל
כך אין לחייבה בנזק שהרי אין שליח לדבר עברה. לאור דברים אלו היינו צריכם לקבוע
מועד לדיון ולחקור הנתבעת ואת בנה מי עשה את הנזק.
אלא שנראה שבמקרה שלנו אנו יכולים לחייב הנתבעת בנזק וכפי שיתבאר.
במקרה שלנו ביה"ד מכר הדירה ע"י כונס נכסים בשליחות הנתבעת. הנתבעת בקשה
שביה"ד ימכור את הדירה. הקונה קנה את הדירה ושילם לכונס נכסים את מלא הסכום
שנקבע בהסכם המכירה. עם חתימת החוזה שהוא הקנין למכירת הדירה, נעשתה הנתבעת לשוכרת
או לשומרת שכר של הדירה והחפצים שנמכרו לקונים. והנה לפי זה אף אם נאמר שהנתבעת לא
עשתה הנזקים בעצמה מ"מ אפשר לחייבה לשלם מדין שומר, שלא שמרה ולא מנעה את
עשית הנזקים.
ברם כשאנו באים לחייבה מדין שומר אין הדבר פשוט דידוע שנחלקו הראשונים
האם שומר בשמירה בקרקעות חייב בפשיעה. דעת הרמב"ם והראב"ד (כ"כ
הנמוקי יוסף בפר' הזהב דף ל"ב ע"ב בדפי הרי"ף בד"ה שומר חנם)
שהשומר חייב בפשיעה, דהוי כמזיק בידים. אולם דעת הרי"ף, בעלי התוס'
והרא"ש ועוד ראשונים. ששומר קרקעות פטור אף בפשיעה. והשו"ע בחו"מ
סי' ש"א סעיף א'. פסק וז"ל:
"ג' דינים האמורים בתורה בארבעה שומרים, אינם לא בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות. וכו' שומר חנם אינו נשבע, נושא שכר או שוכר או שואל אינם משלמים, וכו' וכן פטורים אף מפשיעה (רמ"א: והכי קיי"ל). ויש מחייבים בפשיעה. וכו' עכ"ל.
נראה שהשו"ע פסק דלא כהרמב"ם שבדעה הראשונה הביא דעת רוב
הפוסקים החולקים, אולם הש"ך בחו"מ סימן ס"ו סעיף מ' ס"ק
קכ"ו פסק כהרמב"ם.
ברם במקרה שלנו נ"ל לחייב את הנתבעת מטעמים הבאים:
ב.
הרמ"א בסי' ש"א סעיף א' כתב וז"ל:
"הגה: שומר שמסר לשומר בדברים אלו, חייב, דגרע מפשיעה. (הרא"ש כלל ל"ט סימן ב'). ויש חולקין (מהרי"ק שורש ו' ועיין בר' ירוחם נתיב ל' ח"ב)."
וז"ל הדרכי משה:
"כתב הרא"ש אע"ג דדברים אלו פטורים אפי' מפשיעה, אפ"ה בשומר שמסר לשומר חייב, דהוי כהשליך לנהר. וזהו דלא כתשובת מהרי"ק שורש ו' שפוטר בהקדשות שומר שמסר לשומר." עכ"ל.
ברם. הש"ך שם ס"ק ד' כתב על דברי הרמ"א וז"ל:
"ולא ירדתי לסוף דעתו, דהרא"ש בתשובה שם מיירי להדיא שנתנו לשני לגמרי, ולא בתורת שמירה. אבל בשומר שמסר לשומר לא פליג אמהרי"ק." עכ"ל
הנה הש"ך העמיד את דברי הרא"ש בתשובה, שהשומר הראשון עשה
נזק בעצמו לשטר, בזה שנתן את השטר במתנה לשני.
הנתיבות שם ס"ק ב' ביאר שהרא"ש חייב את השומר הראשון לשלם
מסיבה אחרת. דלמעשה השומר הראשון טוען איני יודע אם החזרתי את השטר, דיש לומר
שהשטר עדין נמצא ביד השומר השני. אולם
באופן שהשומר השני שרף את השטר וידוע שאינו נמצא. אין הרא"ש מחייב השומר
הראשון.
אולם העמק שאלה בסוף שאלה כ' דחה את דברי הנתיבות. ברם התומים בסימן
ס"ו ס"ק ע' הביא דברי הרא"ש בתשובה ואת דברי הש"ך והקשה על
הש"ך ואח"כ כתב וז"ל:
"לכן נראה ברור שהיה ידוע שאביו של שמעון היה מאבד השטר ושורפו וכדומה, כנראה מלשון השאלה שם, שהגיע לו היזק מחמת זה. ואם כן כיון שאביו חייב ואביו אינו משלם, ויתמי לא ידעו מזה כלום. הוא הסופר שמסרו חייב לשלם דמאי שנא דהוא אבדו או שלוחו ושומרו וכו'." עכ"ל.
לכאורה דברי התומים קשים. מדוע השומר הראשון חייב לשלם כשאמר לשלוחו
לשרוף את השטר, הלא אין שליח לדבר עברה. ועוד הרי אין דין שמירה בשטרות. אלא נראה
שהתומים סובר שאף שאין דין שמירה בשטרות ובקרקעות, זה כאשר נגרם להם נזק שלא
בגרמתו של השומר. אך כאשר השומר גורם להם נזק בפועל, כגון ששלח אדם להזיקם חייב, דשומר. בשטרות וקרקעות נתמעט מדיני שמירה זה כאשר החפץ ניזוק מעצמו, אבל אם השומר
גרם להן נזק חייב לשלם, כיון שלמעשה דין שומר יש לו על דברים אלו. ויתכן שזו גם
כוונת הש"ך בסי' ש"א ס"ק ד' שהעתקתי דבריו לעיל. ולפ"ז אף אם
נאמר שהנתבעת לא עשתה הנזק בידים, אלא עשתה ההיזק, ע"י שלחה את בנה חייבת
לשלם.
ג
ונראה שיש עוד סיבה לחייב את הנתבעת לשלם ההיזק. דהרמ"א
חו"מ סימן צ"ה סעיף א' כתב וז"ל:
"וי"א דתלוש ולסוף חברו בקרקע לאו כקרקע דמי. (טור בשם העטור) ויש חולקים. ולכן שאל בית ונשרף פטור מלשלם. (מדרכי פרק הדינים)." עכ"ל.
ברמ"א משמע שבית הוי ספקא דדינא האם יש לו דין קרקע לגבי דיני
שומרים. אמנם הש"ך האריך שם ופסק שלבית יש דין קרקע. אולם המג"א בסימן תרל"ז
ס"ק ז' חלק על הש"ך, ומשמע ממנו שבית הוי ספיקא דדינא אם יש לו דין
קרקע. וכן סוברים הנו"ב תניינא סימן קמ"ב. והחתם סופר בשו"ת
יו"ד סימן ר"ה.
לעיל כתבנו שלשיטה הסוברת שבית נחשב כתלוש, יש על השוכר חיובי שמירה.
ולכאורה יש לומר שדין זה נכון בשיטת התוס', הסוברים שאם אמר השומר הנח לפני ואני
שומר, שמתחייב בכך בשמירה. אבל לדעות החולקות ששומר אינו מתחייב בשמירה אא"כ
משך, א"כ כאן שהנתבעת לא משכה, לא התחייבה בחיובי שמירה. ומחלוקת זו הובאה
להלכה בחו"מ (סי' רצ"א סעי' ה'). ולכאורה לדברינו כאן דברי הרמ"א
שהבאנו לעיל קשים. דלעיל העתקנו את לשונו שכתב, אדם ששאל בית ונשרף הבית
דלמ"ד שבית נחשב כמחובר פטור השומר על הנזק. ומשמע שלמ"ד שבית נחשב
כתלוש, חייב השומר לשלם, וקשה הרי השומר לא משך. אלא נראה שהדבר אינו קשה כלל,
ששוכר ששכר בית וקנה הבית בקנין לשכירות, נכנס הבית לרשותו גם לחיובי שמירה. ובאופן
זה מיעטה התורה קרקע מדיני שמירה. וכן שכירות קרקע שנקנית בחליפין, אם שכר השוכר
את הבית בקנין חליפין, משעה זו התחייב גם בדיני שומרים. ויתכן שגם שומר חינם או
ש"ש יכולים לעשות קנין חליפין שיכנס החפץ לרשותם ומשעה זו מתחייבים בשמירה.
ומצאתי שכן כתבו הנתיבות (סימן ש"א ס"ק א') והמשובב נתיבות (סימן
צ"ה ס"ק א'). ע"ש.
לאור האמור לעיל במקרה שלנו יש ספיקא דדינא האם לנתבעת היה דין שומר
החייב בנזקי הבית. וע"כ צריכים אנו לברר מי חשוב מוחזק בכספים המופקדים אצל
כונס הנכסים.
במקרה שלנו הקונים עמדו בתנאי החוזה, הם הפקידו את מלא מחיר הדירה אצל
כונס הנכסים כאמור בחוזה המכירה. בזמן תשלום הסכומים האחרונים ידעו הקונים ממעשי
הנזק ורצו להפחית את סכומי הנזק מהמחיר. אולם כונס הנכסים אמר להם שמאחר ויש
מחלוקת בין הצדדים האם המוכרים חייבים לשאת בנזק. על כן הקונים צריכים להקפיד את מלא
מחיר הדירה אצל כונס הנכסים. וביה"ד יפסוק האם המוכרת חייבת לשלם עבור הנזק.
לפי זה הסכום שהופקד בשווי הנזק הופקד בתנאי, שאם הם חייבים לשלם את הכסף הם
משלמים אותו עבור הקניה, אולם אם הם פטורים הם נותנים הכסף כפקדון ביד כונס הנכסים
עד שביה"ד יחליט להחזיר להם הכסף. לפי זה נראה שכסף זה הוא בחזקת הקונים כיון
שעל ספק הם לא הקנו הכסף לכונס הנכסים. וכונס הנכסים מחזיק בכסף עבורם.
לכאורה יש לומר שהכסף הוא בחזקת המוכרת, כיון שכאמור לעיל יש ספק האם
היא חייבת לשלם עבור הנזקים, וא"כ המוכרת יכלה לטעון שכל זמן שהקונים לא
ישלמו את מלא מחיר הדירה, הם לא קיימו את הסכם המכירה, והדירה לא עברה לרשותם.
ולפ"ז אם הקונים לא היו משלמים הסכומים האחרונים לא היו מקיימים הסכם המכירה.
ועל כן כשהפקידו את הכסף הם הפקידו סכומים אלו לזכותה של המוכרת והיא המוחזקת
בכסף.
אולם נ"ל שהקונים הם המוחזקים כיון שבעצם החתימה של החוזה הם קנו
הבית בקנין סיטומתא, או שיש לומר שהם קנו הבית בקנין כסף, בכסף ששלמו בתחילת
התשלום עבור הבית. וע"כ הם המוחזקים בבית שהקנין נעשה כדין ויש ספק האם הם לא
עמדו בתנאי החוזה. וע"כ הכונס נכסים מחזיק הכסף עבור הקונים. וביה"ד יכול
להורות לכונס הנכסים להחזיר המעות לקונים עבור הנזק.
ועיין בענין זה נתיבות סי' קצ"א ס"ק ג', ובספר משפט שלום שם
סעיף ד'. ובנתיבות סי' כ"ה כללי תפיסה אות כ"ב. ובספר יד דוד ח"ב
דף ק"ן ע"ב ס"ק קי"ח. ונראה שבמקרה שלנו שהקונים קיימו התנאי,
וכונס הנכסים מחזיק במעות, ויש ספק עבור מי הוא מחזיק, הוי ספיקא דדינא עבור מי
הוא מחזיק במעות.
ולפי זה נראה שאם ביה"ד מחליט לתת כסף זה לקונים, ביה"ד לא
מוציא את הכסף ממוחזק. ומאחר וברור לביה"ד שהמוכרת עשתה שלא כדין וחייבת לשלם
בדיני שמים. (שדינה אינו פחות מהשוכר עדי שקר להעיד שנאמר עליו בב"ק דף
נ"ו ע"א שפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וע"ע גמ' קידושין דף
מ"ג ע"א אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו.) ביה"ד יכול להורות
לתת כסף זה לקונים.
ד
נוסף על האמור לעיל, מה שדנו שהוי שמירה בקרקעות, זה על החפצים כל זמן שהיו מחוברים לקרקע. אבל ברגע שעקרו אותם
מהבית ודאי שקבלו דין מטלטלין והנתבעת שהיתה שומרת שכר עליהם נעשתה עתה שומרת שכר
במטלטלין. וע"כ כל נזק שנגרם להם מרגע זה ואילך היא חייבת לשלם. ובמיוחד לגבי
התריסים ומתקן הכביסה שנמצאו אצלה, ומשמשים אותה במרפסת שהיא גרה כיום. שבדיעבד
הודתה שהתריסים שנלקחו מהדירה נמצאים במרפסת הדירה שהיא שוכרת ובדעתה היתה לגוזלן,
בדאי שקנתה אותם בקניני גזלה וחייבת לשלם עבורם. ולדרך זו יש מקצת נזק שהיה בקרקע
דהיינו עקירת המשקופים, שאי אפשר לחייבה לשלם.
מ"מ ניתן לחייב את הנתבעת בסכום המלא שביה"ד פסק, כיון שיש
מקום לחייב את הנתבעת בסכום המלא של הקנס שקיבלה על עצמה כאשר התחייבה לפנות את
הדירה בזמן. דיש לומר שהסכום שהתחייבה אינו אסמכתא. דאם לא היתה מתחייבת לא היו
מאפשרים לה להשאר בדירה, בתקופת הארכה. ועוד יש לומר דלא הוי אסמכתא שמנהג השוק
להתחייב כן במכירות דירות. וקנין שנעשה בסיטומתא במקום שנהגו להתחייב קנסות לא הוי
אסמכתא. (כ"כ הפ"ת בסי' ר"א בשם החתם סופר) ועוד שהדרך להתחייב כן
משום שמוכר שלא מפנה בזמן הוא גורם נזק
לקונה ולפעמים יש נזק גדול בממון, ובנוסף על כך יש עגמת נפש, וע"כ התחייבות
לא הוי אסמכתא. וע"כ יש מקום לחייב את הנתבעת בסכום המלא של הקנס ומה שלא
חייבנו את הנתבעת בסכום המלא יחשב כפשרה לגבי הדברים שבספק.
ה
לכאורה היה מקום לחייב את הנתבעת בתשלומי הנזק מטעם נוסף. דהנה מנהג המדינה שקרקע ודירות נקנים אך ורק
ע"י רשום בטאבו. והרגילות היא לכתוב בכל הסכמי המכירה שהמוכר מתחייב להעביר
הדירה בטאבו ואין הרגילות לכתוב בהסכמים שהמוכר מוכר את המקרקעין. ועיין בפד"ר ח"ו מעמוד שט"ו שיש הסוברים שבכל ההסכמים הללו הדירה או
המקרקעין אינם נקנים בכסף אלא ברישום בטאבו, ועד הרישום בטאבו יש רק התחייבות של
המוכר למכור ולהעביר בטאבו. ולפ"ז במקרה שלנו הנתבעת התחייבה למכור את הדירה
כפי שהיתה בזמן המכירה, ולפ"ז כל דבר שהיה חסר בדירה בזמן שהרוכשים קיבלו את
הדירה, צריך להפחיתם מהמחיר שהקונים התחייבו לשלם. כיון שאת הדברים הללו הנתבעת לא
העבירה להם.
ברם אם נכונה ההנחה זו צ"ע האם כל ההתחייבות תופסת. שהקצה"ח
(סי' ר"ג ס"ק ב וסי' ר"ו ס"ק א') כתב שהתחייבות מועילה רק על
סחורה שמצויה בשוק לקנות אולם אם אדם מתחייב לתת חפץ מסוים, או מתחייב למכור קרקע
מסוימת אין ההתחייבות מועילה. אמנם הנתיבות (סי' ס' ס"ק ו' ובסי' ר"ג
ס"ק ו') חלק על הקצוה"ח וכתב שהתחייבות מועילה גם על חפץ מסוים. הנה
צ"ע מה שורש מחלוקתם. ונ"ל ששורש מחלוקתם מתבאר מתוך דבריהם שבסי'
ר"ג. שהקצה"ח שם ס"ק ב' כתב שאדם אינו יכול להתחייב לחברו קרקע
מסוימת והוסיף וכתב שאם ההתחייבות היתה תופסת, אם אדם התחייב לתת לחברו קרקע,
ואח"כ נתן הקרקע לאחר, יכל הזוכה בהתחייבות לטרוף את הקרקע מהמקבל כיון
שהקרקע משועבדת להתחייבות שהתחייבו לו. אולם הנתיבות שם כתב שאם אדם התחייב לחברו
קרקע מסוימת ואח"כ נתנה לאחר, הדין שהקרקע קנויה לשני. ועתה אין המתחייב יכול
יותר לקיים את התחייבותו. [ולפ"ז גם אם המתחייב מת אין יורשיו חייבים לקיים
את התחייבותו]. והנתיבות הסתפק שם האם ההתחייבות לתת יוצרת שעבוד נכסים לקיים את
התחייבותו. ע"ש בדבריו.
ונראה שהקצה"ח סובר שמכירה ונתינה מועילים בדבר מסוים. והתחייבות
היא דוקא בדבר שאינו מסוים. ומהותה של התחייבות היא שעבוד הגוף כעין מלוה, וכשם
שאדם יכול להיות חייב לחברו מעות כן הוא יכול להיות חייב לחברו חיטים, ושאר סחורה
שמצויה למכור בשוק. והנתיבות סובר כהקצה"ח אלא שסובר שאדם המתחייב קרקע
לחברו, ההתחייבות תופסת כהתחייבות קבלן לעשות פעולה עבור חברו, שהוא חייב לקיים
התחייבותו. ולפי הסבר זה מובן הנתיבות שכתב שאם התחייב לתת קרקע ואח"כ נתן
הקרקע לאחר, ששוב אין המתחייב יכול לקיים התחייבותו. והנתיבות מסתפק האם התחייבות
בקנין למכור ולתת כוללת בתוכה גם שעבוד נכסים, שאם לא יקיים התחייבותו יוכלו למכור
נכסיו כדי לקיים הבטחתו. (וכעין שכתב הרא"ש פר' האומנים סי' י' שאדם המשכיר
חמור לחברו ללכת לעיר פלונית, מן הסתם משעבד נכסיו לקיים התחייבותו.) והנה
המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"א כתב כהקצה"ח והמהר"א ששון סי'
קל"ג כתב כהנתיבות. ועיין אמרי בינה חו"מ סי' נ"א שהאריך ודן מה
סוברים הראשונים והאחרונים במחלוקת זו.
והנה לפי הקצה"ח מובן מה שכתבו הראשונים שקנין אתן הוי קנין
דברים וכן פסק השו"ע סי' רמ"ה. אבל לשיטת הנתיבות קשה מדוע לא נפרש
שהעושה קנין אתן התחייב לתת, וההתחייבות מועילה. ולדברי הנתיבות צ"ל שיש
חילוק אם אדם עושה קנין בלשון אתן, או שמקבל בקנין בלשון אני מתחייב.
נחזור לעניננו התחייבות בחוזה בימינו למכור דירה, לדעת הקצה"ח
אינה תופסת, ולדעת הנתיבות תוספת. [עם המגבלות דלעיל דהיינו שאם המוכר מכר לאחר
אין הוא חייב לקיים את התחייבותו, וכן אין הוא יכול לקיים ההתחייבות. (ואם אין
למוכר להחזיר המעות יצא הקונה קרח מכאן ומכאן). וכן אם המוכר מת יורשיו אינם
צריכים לקיים ההתחיבות]. ברם דעת הנתיבות צ"ע, כיון שלדעתו ההתחייבות מועילה
כהתחייבות קבלן לעשות פעולה, וא"כ קשה מדוע המתחייב לא יוכל לחזור בו, דהרבה
ראשונים חלקו על ר"ת וסוברים שאדם אינו יכול להתחייב בקנין לעשות פעולה,
באופן שלא יוכל לחזור בו. ועיין בסי' י' (במאמר אנא אפלח ואזון ענף ג') שכתבתי
שדינו של ר"ת הוי ספיקא דדינא ואי אפשר לכוף עקב שיטת ר"ת.
והנה היה מקום לומר שההתחייבויות בחוזים שבימינו תופסים מדין
סיטומתא וסיטומתא במקום שנהגו מועילה גם
בדבר שקנין אינו מועיל וכ"כ החתם סופר בענין מקנה דבר שלא בא לעולם (עיין
פ"ת חו"מ סי' ר"א) אולם גם דבר זה אין לו קיום, כיון שהרבה פוסקים
חולקים וסוברים שסיטומתא מועילה רק בדבר שקנין מועיל בו, ובדבר שקנין אינו מועיל
בו גם סיטומתא אינה מועלת בו. (עיין פסקי דין רבניים חלק ו' עמוד שט"ו שהביאו
שם מחלוקת בדבר ודעת רבינו יחיאל (המובא בהגהות מרדכי שבת סי' תע"ב),
רדב"ז (ח"א סימן רע"ח), קצות החושן ונתיבות (סימן ר"א),
הסוברים דקנין סיטומתא לא אלים מקנין גמור ובדבר שקנין גמור לא מועיל, גם סיטומתא
לא מועילה. ולפ"ז כל קנית המקרקעין שנעשים בחוזים בימינו נפלו בבירא.
על כן נראה
העיקר שהחוזים בימינו מועילים מדין מכר וזה משום שהכוונה של הצדדים היא למכור ולא
רק להתחייב לקיים את המכירה. ולפ"ז החתימה מועילה למה שהם מתכוונים מדין
סיטומתא. ובסיטומתא כתבו המפרשים שגם אם כתבו לשונות שאינם מועילים הקנין חל
שהולכים אחרי הכוונה והמנהג בקנין. ועוד שהחזו"א (חו"מ ליקוטים סי'
ט"ז) כתב שאם נתנו כסף הוי קנין מעות, וכן פסק המנחת יצחק ח"ו סי'
ק"ע. [ואבאר יותר מדוע חל קנין כסף שהיות והמוכר רוצה למכור והקונה רוצה
לקנות, והם גם סבורים שהם עושים קנין על כך, על כן אף אם נאמר שהחתימה על החוזה
אינה קנין מכירה, מ"מ בזה שהקונה נותן מעות עבור הבית שהוא קונה, הוא קונה את
הבית בקנין כסף. ואף שעיקר כוונתם לעשות את הקנין בחתימת החוזה מ"מ היות
וכוונתם לעשות קנין, על כן אם חתימת החוזה אינה קנין, קונה הקונה את הבית במעות
שנותן, והוי כמקדש אשה בשטר ונמצא שהשטר פסול דאמרינן שאם השטר שוה פרוטה דהאשה
מקודשת מדין קנין כסף, וטעם הדבר כפי שכתבתי לעיל דהיות והם רוצים לעשות קנין
כוונתם שהקנין יחול במעשיהם באופן שהוא יכול לחול]. ועל כן נקטתי לעיל בדרך שכתבתי
לעיל שיש להתיחס לכל מכירות דירות בחוזה, שהוי קנין מכירה [בשעת מתן המעות
הראשונות, ובמיוחד כיום שיש בהרבה מקרים עכובים בהעברת הדירה בטאבו לתקופה ארוכה,
כאשר העכובים אינם תלויים במוכר או בקונה]
נחום גורטלר דיין
