מחיצה בחצר משותפת

כרך שביעי סימן יז עמוד שכב

ראשי פרקים

א.   במקום שנהגו שלא לעשות מחיצה

ב.   קנין בחלוקה

עובדות

שנים שקנו דופלקס, ובין שני הבתים יש חצר הרשומה כחצר משותפת, ובקש אחד מהבתים לחלוק ולהעמיד מחיצה וכן לבנות בחצרו, והשני מתנגד בטענה שכך קנו שהחצר תהיה משותפת, וכן שהוא משתמש בחצר חבירו כמעבר, ועל דעת כן השתתפו שלא יהיה שינוי בשותפות, ולכן אין להעמיד מחיצה ואין לבנות בחצר.

פסק הדין

א.     במקום שנהגו שלא לעשות מחיצה

תנן בריש ב"ב: השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר, בונין את הכותל באמצע. וברש"י שם פירש דמיירי שיש להם חצר בשותפות, ובתי שניהם פתוחים לחצר, וחידשה המשנה שכ"א נותן מחלקו מקום למחצית המחיצה. ובגמ' ג,א מבואר דבחצר שיש בה כדי חלוקה, לא צריכים להסכמת שניהם לחלוקה, אלא האחד כופה לחבירו לחלוק, ומתני' בחצר שאין בה כדי חלוקה, דבעינן לרצונם דוקא. עוד מבואר בגמ', דבעינן לקנין לחלוקה, והיינו ששניהם היו שותפים בכל החצר, וכעת בררו חלקם, וכ"א קונה בקנין את חלקו, או בהלך בחלקו ורפק בה פורתא, או ברוחות, שכ"א ברר לו חלק, עיי"ש ברש"י.

והרא"ש שם ה"ו הביא ב דעות אם בחצר שאין בה כדי חלוקה ורצו לחלוק, או ביש בה כדי חלוקה, ונהגו במקום שם שלא לעשות מחיצה, האם יכול לכוף את חבירו לעשות מחיצה. ודעת הרא"ש דמדתני במתני' דוקא בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבים אותו לגדור, אבל בחצר לא תלי במנהג, יכול לכוף אף במקום שנהגו שלא לגדור, וז"ל הרא"ש:

"וי"מ דהוא הדין בחצר במקום שנהגו שלא לגדור, אין מחייבין אותו, דהא חזינא לעיל דנפיש היזקא דראיה בגינה טפי מבחצר. דללישנא דמחיצה גודא דלית ליה היזק ראיה, בחצר בגינה מודה, וא"כ מתני' איירי בעיר חדשה שאין לה מנהג ידוע. וי"מ דבחצר אפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, משום דבחצר נפיש היזקא. וכן משמע, מדלא תני מתניתין מנהג בחצר אלא בגינה. והא דאמר לעיל דהיזק דגינה נפיש, היינו למאן דאית ליה דהיזק ראיה לא שמיה היזק, ומ"מ בגינה שעומדת בקמותיה שליט ביה עינא בישא, אבל למ"ד דאית ליה היזק ראיה שמיה היזק, בחצר דתדירי ביה בתשמיש צנוע וגם משמשים בה בכניסה ויציאה, נפיש היזקא מהיזק גינה, וכן עיקר".

הרי דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק, בחצר נפיש היזק ראיה, ולכן אין מקום לנהוג כמנהג שלא לעשות מחיצה, שאין לנהוג באופן הגורם להיזק כהיזק ראיה. וכן היא דעת הרשב"א (ב"ב ב,א ד"ה איכא), והביא ראיה מב"ב ד,א, דהכל כמנהג המדינה, לאתויי הוצא ודפנא. ובתוס' ב,א סד"ה בגויל, כתב ר"ת: "דדוקא בהוצא ודפנא, אבל פחות מכאן, אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא. ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם, אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה". והראיה מדברי ר"ת הביא גם בתשובה (ח"ב סי' רסח ד"ה עוד יש), וגם הוסיף בטעם מדוע אין לילך אחר המנהג שלא לעשות מחיצה, וז"ל:

"ומ"מ אם נהגו שלא להקפיד כלל, על היזק ראיה שעל הבתים וחצרות, מנהג בטעות הוא ואינו מנהג. שאין מחולה ההקפדה אלא בממונות, שאדם רשאי ליתן את שלו או ליזוק בנכסיו, אבל אינו רשאי לפרוק גדרן של ישראל ושלא לנהוג בצניעות, ובגורם להסתלק שכינה מלישראל הוא. דתנן: לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין. וגרסינן עלה בגמרא: מנא הני מילי, אמר רבי יוחנן דאמר קרא: וישא בלעם את עיניו, וירא את ישראל שוכן לשבטיו. מה ראה, ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה, אמר ראויין אלו שתשרה שכינה ביניהן".

וכן כתב ברמ"ה (אות לט), דבחצר לא מהני מנהג לפטור, ומחייבים אותו לבנות אפי' נהגו שלא לבנות, דאיסורא נמי איכא, והביא ראיה מדרשת רבי יוחנן (הנ"ל). וכן היא דעת הריטב"א (ב"ב ד,א ד"ה אלא אמר רבא), הנימוק"י (ריש ב"ב), והמאירי, וכן נראה דעת הב"י חו"מ סי' קנז, ושכן דעת הרבינו ירוחם. והדעה החולקת היא דעת רבינו יונה בריש ב"ב, דבמקום שנהגו שלא לבנות, אינו יכול לחייבו לבנות מחיצה, וכדקיי"ל בגינה במקום שנהגו שלא לגדור (ועיין נימוק"י ריש ב"ב, ומה שהביא בשם רבינו יונה, י"ל דקאי על הסיפא לענין מקום שאין מנהג, דלא סגי בהוצא ודפנא, ועיין בב"י חו"מ קנז).

והרמ"א חו"מ קנז,א פסק כדעת הראשונים הנ"ל, דאף אם יש מנהג בעיר שלא לבנות כותל, אין הולכין אחריו, וכופין לעשותו. ואף אם אחד השותפים טוען שהשני מחל לו, לא מהני אא"כ יש עדים על המחילה. ועיין בסמ"ע שם דהטעם דלא מהני מנהג, מפני שברי היזקא. וכן לא מהני טענת חזקה, דבמקום שכ"א הוא גם מזיק וגם ניזק, יכול לטעון שלא חשש למחול כיון שידע שהמזיק גם ניזק ויסכים לסלק הנזק שמזיק גם אותו. (ומ"מ מהני מחילה ללא קנין, ולא דמי לקוטרא ובית הכיסא שהוא היזק גדול שא"א לסבלו. ועיין נתיבות א דיכול לחזור בו כל עוד לא קנו על המחילה).

והחזו"א בתחילת ב"ב (א,ב ד"ה כתב) הקשה, דהא בגינה במקום שלא נהגו לא כפינן ליה, מפני שמן הסתם הקונה והמשתתף, על דעת המנהג קונה ומשתתף, והשתתף וקנה ע"ד שלא לבנות כותל, וא"כ גם בחצר הדין נותן שלא יכפוהו לבנות כותל, דעל מנת כן קנו, וכפי שאם התנה להדיא שלא לבנות מהני התנאי, הוא הדין בסתמא שע"ד כן השתתפו. ותירץ החזו"א: "ונראה דחכמים חשבוהו למנהג גרוע, ואין סתמא מוכרע שדעתו למחול זכותו, והלכך מעמידין אותו על הדין". רק הקשה באין בה כדי חלוקה ונתרצו לחלוק, במקום שהמנהג לא לבנות, אם יכול לטעון שהתרצה לחלוק אך לא לבנות, שסמך על המנהג. והביא מהטור דמבואר דאף בכה"ג כפינן ליה לבנות, והטעם: "דכל מנהג גרוע מרופה בלבות בני אדם, ובני אדם יודעים דלפעמים המנהג גרוע וההלכה עיקר, ודעת המשתתפים לסמוך על ההלכה". וכן שם בחזו"א ה,ד, דהא דהולכים אחר מנהג, או מפני שזה נכנס לחצר על דעת מנהג, ונשתעבד להתחייב בכל דבר ששותף כופהו. או מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בי"ד: "ונראה דמנהג גרוע, אין הולכין אחריו, אף אם הסכימו עליו כל הציבור, דאדם זוכה בדבר שהוא זכות לו, אבל אינו זוכה בדבר שהוא חובה לו".  ועיי"ש דדוקא ביודעים הקהל שמה שמתקנים הוא נגד דין תורה, ואע"פ כן מתקנים לצורך שעה, אבל אם הנהיגו ולא ידעו שדין תורה אינו כן, הרי הם כטועים בשקול הדעת וחוזרים בכל עת.

והגר"י אברמסקי זצ"ל בחזון יחזקאל (ב"ב א,ה) כתב לחקור אם היזק ראיה הוא היזק בפועל, שכל רגע ורגע מזיק לו בראייתו, או שהיזק ראיה הוא היזק מניעתי, שמונע ממנו להשתמש בחצר. וכתב לבאר שב' הדעות אי מהני מנהג שלא יעשו כותל, תלוי בב' הצדדים הנ"ל. דאם היזק ראיה הוא היזק מניעתי, א"כ במקום שנהגו שלא לעשות כותל, הרי נהגו שיכול אחד השותפים למנוע מחבירו לעשות בחצר תשמיש צנוע, והרי זה כתקנו שלא יעשה בחצירו דברי הצנע. ודעת הראשונים דקיי"ל כוותייהו, שהיזק ראיה הוא היזק בפועל, מאחר והשותף לא ימנע לעשות דברי הצנע בחצרו, וזה עומד ורואהו ומזיקו בראייתו בכל שעה ושעה. ולא מהני מנהג העיר לפוטרו מהרחקת נזיקין שמזיקו תדיר בגירי דיליה בהיזק ראיה. משא"כ בגינה שיש נמנעים לעשות בה דברי הצנע, מהני מנהג שלא לגדור, שההיזק הוא מניעתי. ועיי"ש מה שהביא מהראשונים שהיזק ראיה כל שעתא ושעתא מיתזיק ליה, והוי כקוטרא ובית הכסא (עיין נימוק"י ריש ב"ב). ובקה"י (ב"ב סי' ה) כתב דמה דמהני מנהג בגינה ולא בחצר, לא מפני שזה איסור זוטא, אלא דבבכל היזק ראיה יש נזק לגופו, מה שמצטער במניעת תשמיש וכן מה שמסתכל עליו אם השתמש. וכן נזק לממונו, שאינו יכול להשתמש כפי שרצה, והאיסור של המזיק שמסתכל בחצר חבירו. וס"ל דלא מהני מנהג אלא לנזק ממונו כמו בגינה, אבל בחצר שיש גם צער הגוף, לא מהני מנהג.

ולפ"ז גם בנדו"ד אף שהשתתפו, ואף לטענת השכן הנתבע שאין רצונו בחלוקה, שמלכתחילה קנה עם חצר משותפת גדולה, מ"מ אף אם יש כזה מנהג מכח החוק (דבר שצ"ע לכשעצמו, ולענ"ד אינו, דאין מניעה מהחוק לחלוק בהסכמה, ופוק חזי מה עמיה דבר), כיון שלא התנו בהדיא שלא יחלקו ולא קנו לא לחלוק ולהעמיד מחיצה, הרי יכול כ"א לכוף את חבירו לחלוק ולבנות, ומעמידים על הדין. ועיי"ש בחזו"א אות יב לענין סוג הכותל, שאין להעמיס לבנות כותל בהוצאה מרובה, אלא סגי בכותל ממוצע שימנע היזק ראיה, רק לא כותל מחומרים זולים שיצטרך תיקונים כל העת, והדבר מסור לחכמים לקבוע לפי ראות עיניהם.

[במאמר מוסגר בענין מה שנשאלתי, במי שרוצה לבנות ולהרחיק מחלון חבירו ד אמות, כאשר לפי החוק עליו להרחיק מרחק גדול יותר. ונראה דכל הגרים בעיר השתתפו (ובנדון שאלה זו, השתתפות במבוי, וברחוב וברשות הרבים) על דעת שההרחקות יהיו ע"פ החוק, שכך הוא הנוהג במקום (ולא משנה אם החוק השתנה, או שקנו בזמנים שהיה החוק שונה, דכיון שכ"א יודע שיש בעיר חוקי בניה, על דעת החוק, אשר יהיה, השתתפו). וחוק ההרחקה אינו נגד דין תורה ואינו מנהג גרוע, דלא כמו המנהג שלא לעשות מחיצה, דמנהג שלא לעשות מחיצה הוא מנהג גרוע שמזיק לחבירו כנ"ל, אבל בדין תורה מה שנאמר במשנה ב"ב כב,א ובשו"ע חו"מ קנד,כא, שסגי בהרחקת ד אמות, אין איסור להרחיק יותר, אלא כיון שאין מנהג במקום, סגי בהרחקה של ד אמות, אבל במקום שיש מנהג שכך הוא החוק, השתתפו על דעת כן, ואין לקרב מעבר לקבוע בחוק, שכך הוא המנהג, ואינו מנהג גרוע כמנהג אי עשיית מחיצה.

וראיתי במשכן שלום לגרש"מ סגל שליט"א, ט,א ובמילואים ד,ד, דסתם חלון שבבנין משותף שנפתח ונבנה ע"י הקבלן, האויר הסמוך לו בשטח המשותף משועבד לצורך החלון. וכן בשכונות חדשות הנבנות בתכנון כללי, ומיעדים שטחים פנויים בין הבנינים לצורך חלונות, אף האויר של השטחים הסמוכים שיועדו לצורך זה, משועבדים לבעלי החלונות, כי על דעת כן נבנו ונמכרו. אך כל זה בבנין שהחלונות תוכננו באופן זה, ולצרכם יועדו המרחבים הפנויים, אולם באופן שאחד פתח חלון בצורה לא מקובלת ולא מתוכננת, וכן חלונות של מחסנים שאין רגילים ליעדם עבור אויר, אין האויר שלפניהם משועבד.

עוד ראיתי שם במילואים פרק ד,ד (אות יח) שבזמנינו שנשתנה לגמרי צורת הבנין והחלונות, ורגילים ליעד אויר פנוי טובא ליד חלונות הבתים, יש חזקה ליותר מד' אמות, ויש לדמותו לאכסדרה שאורה רב. ושם באות יט, ששעור ההרחקה צריך להקבע לפי אופן צורת הבתים. וכאמור, בכל אופן כאשר ע"פ החוק חייב להרחיק מרחק מסוים, אינו יכול לקרב עד לד' אמות בטענה שכך הדין ע"פ ההלכה, דכיון שהשתתפו וכך הוא המנהג, ע"ד המנהג השתתפו, וכ"א יודע שהבניה בארץ מוגבלת לחוקי בניה והמסתעף, וע"ד כן השתתפו, ואינו מנהג גרוע כנ"ל.]

ב.     קנין בחלוקה

ולכאורה כיון ששותף אחד מסרב לחלוק ולהקנות חלקו לשני, איך יוכל הרוצה לחלוק שיהיה החלק שלו לחלוטין לעשות בו שירצה. וראיתי לגרא"ז באבן האזל שכנים ב,י שהוכיח מדברי הרמב"ם שאין צריך קנין להקנות לכ"א חלקו, אלא הרי הם כמו אחים שאין צריך הקנאה, דעל דעת כן השתתפו, שכשיגיע זמן החלוקה, יחלקו בדיני חלוקה ואין צריך הקנאה. ומזה הטעם כ"א הולך בעצמו ומחזיק, ואין צריך לאמירת מקנה של לך חזק וקני, עיי"ש. ולפ"ז גם אם אין השותף מקנה, כיון שהחולק מחזיק בחלקו, מדיני חלוקת השותפים זכה בחלקו שיהיה שלו. וכן מצאתי אח"כ לגרא"ו בקובץ שעורים ב"ב סי' יט מהא דסגי בגורל לחלוקת השותפים: "כיון דהא דמהני גורל ילפינן מחלוקת ארץ ישראל, אין ללמוד מהתם אלא לדבר שיש בו כדי חלוקה לשניהם, דמתחילה ההשתתפות היה עומד לחלוק, וכשחולקין אח"כ אין זה קנין חדש אלא חלוקת שותפות, ובזה מהני גורל לברר חלק כל אחד. אבל בדבר שאין בו כדי לשניהם ולא היה עומד לחלוק מתחלה, כשחולקין אח"כ לא מקרי חלוקה אלא היא מכירה חדשה שכל אחד מוכר חלקו לחבירו ולא מהני גורל". ומבואר דכל היכא שעומד לחלוקה, על דעת כן השתתפו ואין צורך בקנין אלא בברור החלקים. וכן מבואר בחדושי הגר"ש רוזבסקי זצ"ל, ב"ב סי' ה, דחלוקת השותפים אינה מענין מכירה והקנאה אלא הוי דין חלוקה, עיי"ש. וע"ע בשו"ע חו"מ קנז,ב, בסמ"ע ו ובש"ך ד.

עוד י"ל בנדו"ד, דאף שהחצר רשומה אצל רשם המקרקעין בחצר משותפת, כיון שכ"א מכיר חלקו ומשתמש רק בחלקו, ואף אם עובר ומשתמש בחצר כמעבר, משתמש בזה בתורת דרך בחצר חבירו, אך כ"א מכיר את חלקו ומשתמש בפועל בשימושי חצר רק בחלקו. דבזה מבואר בראשונים דאף בחצר שאין בה כדי חלוקה, אם כ"א מכיר חלקו, חולק בלא דעת חבירו, ובין ביש בה כדי חלוקה ובין אין בה, אין צריך להחזיק בחלקו, שהוא מוחזק ועומד. ואף דבנדו"ד כ"א עובר בחלק חבירו כמעבר, אין זה בתורת שימוש אלא בתורת דרך, כיון שהאפשרות קיימת ואין מחיצה ואין חבירו מקפיד. דזכות הדרך אינה מחמת השותפות אלא מחמת אי הקפדת השותף (עיין ברמ"ה ב"ב סי' קלו ד"ה אלא מיהו הנ"מ מארבע). וז"ל הרי"ף (ב"ב ז,א מעמוה"ר):

"והני מילי בשאין אחד מהן מכיר את חלקו, שכל אחד ואחד מהן יש לו רשות להשתמש בכולה, אבל אם כל אחד מהן מכיר את חלקו ואינו יכול להשתמש בחלקו של חבירו – חולקין, ואע"פ שאין שם שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה. ממאי מדאמרי' בריש פירקא [ג,א] ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו, אפי' לא רצו נמי פלגי. א"ר יוחנן, משנתנו בשאין בה דין חלוקה. ואי לית בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי, ליהדרו בהו. ופריק, שקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר כגון שהלך זה בעצמו והחזיק וזה בעצמו והחזיק. ש"מ דמתני' דקתני רצו, בשאין כל א' מהם מכיר את חלקו, הילכך כיון דקנו מידם ברוחות, אי נמי אחזיק כל חד מיניהו במנתיה, איסתליק ליה רשות ממנתא דחבריה ופלגי, ולא מצי לעכובי אהדדי, ואע"ג דלית בה דין חלוקה, דהא ליכא לכל חד מינייהו רשותא במנתא דחבריה".

וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם ריש הל' שכנים, דכל דין השותפין דמתני' כשאין כ"א מכיר את חלקו "אלא יד כולן משתמשת בכל המקום", אבל אם היה כ"א מכיר את חלקו, אף שאין בה דין חלוקה, כ"א כופה את חבירו להבדיל. וכן מפורש בדברי הרא"ש (ב"ב א,לז) דמילתא דפשיטא היא, ועיין בפ"ח דהיינו שאין צריך לראית הרא"ש. ומדברי הרי"ף הנ"ל מבואר דאף לענין הקנין, אין צריך קנין ברוחות או שכ"א יחזיק בחלקו. ומש"כ הרא"ש דמילתא דפשיטא שבמכיר כ"א חלקו יכולים לחלוק בכל גוונא, עיין בהעמק שאלה לנצי"ב פר' מסעי קלט,ד דהרא"ש הבין שמתחילת השותפות כ"א הכיר חלקו, ופירשו ביניהם שלא ישתמש אחד בחלק חבירו, והרי"ף מיירי בלא התנו אלא כך התנהלו, שכ"א משתמש בחלקו הצמוד לביתו, ולכן הביא ראיה לדבריו.

לאמור לעיל,

רשאי השותף המבקש להעמיד את המחיצה ולבנות בחלקו.