האם דיין יכול לפסוק נגד קים לי לפי שיקול דעתו?
בשבועות מח: נאמר:
"אמר רב חמא השתא דלא איתמר הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כרבי אלעזר עבד".
זאת אומרת שם ההנחיה היתה "דעבד כ... עבד, דעבד כ... עבד" ונשאלת השאלה מה היתה ההנחיה שם? ואם אפשר ללמוד בנין אב משם לכל מחלוקת הפוסקים?
מחלוקת ראבי"ה ותוס'
עיין פירוש ראבי"ה סימן תתקכה שמובא גם במרדכי כתובות רכז על דברי הגמרא הנ"ל וז"ל:
"פירוש בשיקול דעת הדיינים הדבר תלוי" (במרדכי מובא בשם ראבי"ה שזה "פרש"י" מופיע ברש"י אצלינו ואכן בראבי"ה עצמו הפירוש הזה מובא בלי הייחוס לרש"י אלא זה פירוש הראבי"ה עצמו לגמרא הנ"ל).
משמעות הדבר שהדיין יכול לפסוק לפי שיקול דעתו כאחת מדעות אלו ואפילו להוציא!
מיהו עיין תוס' ב"ב סב: ד"ה איתמר שהבין שההנחיה "דעבד..." היא בדיעבד. היינו אם הדיין כבר פסק כר"א להוציא לא מחזירים דינו. אבל לכתחילה אסור לפסוק כר"א בגלל המוציא מחברו עליו הראיה. ותוס' למדו בנין אב מהגמרא הנ"ל "דעבד..." שבכל מקום שיש מחלוקת הפוסקים אם פסקו בדיעבד כאחת מהדעות, הפסיקה תקיפה. אבל לכתחילה פוסקים הממע"ה. וזה דלא כרש"י הנ"ל שכתב שעושים לכתחילה כאיזו דעה לפי שיקול דעת הדיין. ונשאלת השאלה אם לומדים מכאן בנין אב לכל מחלוקת הפוסקים?
ועיין רא"ש סנהדרין ג,ו שכתב שבמחלוקת הפוסקים לא מוציאים מן המוחזק וראיתו ז"ל מב"ב לב: :
"הלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימי ארעא תיקום היכא דקיימי זוזי לוקמו".
וזה כתוס' הנ"ל.
ונשאלת השאלה אם דברי רש"י הנ"ל הם בנין אב לכל מחלוקת הפוסקים או הנחיה מיוחדת למחלוקת בשבועות?
האם אפשר ללמוד בנין אב לכל התורה מההנחיה "דעבד..." הנ"ל?
כבר כתבנו שהתוס' ב"ב סב: למדו מהגמרא הנ"ל בנין אב לכל מחלוקת לפי שיטתם, היינו שאם פסקו הפסיקה קיימת. וגם הש"ך בתקפו כהן פח שגם למד מהגמרא הזו בנין אב לכל התורה לעניינו שמועילה תפיסה במחלוקת הפוסקים לכל הדעות. ויש לעיין מה דעת ראבי"ה בזה?
ראיה מהרא"ש
ואולי יש להביא ראיה מדברי הרא"ש לדעתו של ראבי"ה בזה. שהרי משמעות הרא"ש שבועות ז,יב-יג כראבי"ה שמשמעות המימרא "דעבד..." היא שלכתחילה הב"ד יכול לפסוק לפי שיקול דעתו ומאידך ברור שהרא"ש סובר שאין בזה הנחיה כללית שהרי הרא"ש פוסק שבמחלוקת הפוסקים אסור לעשות לפי שיקול דעת אלא הממע"ה. עיין רא"ש הנ"ל שכתב על הגמרא הנ"ל "דעבד... דעבד...":
"ואע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין בשניהם שוה אלא מדאמר רב נחמן הבו דלא לוסיף עלה... שמעינן דסברי אע"ג דלית הלכתא כרב ושמואל ללמוד מדין זה דבר אחר... מ"מ בדין זה לא רצו לבטל דבריהם ולכתחילה עבדינן כוותייהו וכרבי אלעזר לא עבדינן לכתחילה...''
משמעות דברי הרא"ש שלולא דברי רב נחמן וכו' היינו אומרים שדין שניהם שווה בגלל הפסיקה "דעבד כר"א עבד..." והיינו כרש"י שהיה שיקול דעת בידי הדיינים לעשות כחד מהם. ואם כן ע"כ שאין כאן הנחיה כללית.
מיהו יש לדחות שכוונת הרא"ש ש"הדין בשניהם שווה" הוא שכך פוסקים בכל מקרה ולא רק בנידון של הגמרא שם, ואין כוונתו ז"ל כראבי"ה שאפשר להכריע בשיקול דעת ככל דעה. ואם כן אין הכרח שלמד "דעבד..." כרש"י ואין ראיה שסובר שההנחיה היא הנחיה רק לנידון שם. וצ"ע.
ראיה מהמרדכי כרש"י
עיין עוד במרדכי הנ"ל כתובות רכז שהביא דברי הראבי"ה:
"אבל ראבי"ה כתב דהמתנה קיימת וכן הסכים רבינו יואל הלוי וכן דנו בקלוניא... אך יש לראות אם מחזיקין האלמנה בעושר גדול אם לאו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לפי הענין שיראו הדיינים צריכים לדון".
ויש לעיין בכוונת הראבי"ה. מקופיא נראה שדבריו בזה הם הם דבריו הנ"ל בפירוש המימרא הנ"ל "בשיקול דעת הדיינים הדבר תלוי" שהמרדכי עצמו הביא שם למעלה היינו שבמחלוקת הפוסקים הב"ד פוסקים לפי שיקול דעתם. ויותר מכך, נאמר כאן "צריכים" היינו שב"ד חייבים לפסוק לפי שיקול דעת ואפילו להוציא.
מיהו יש לעיין באיזה שיקול דעת מדובר כאן? מה לי אם האלמנה מוחזקת בעושר גדול?
וי"ל כוונתו ז"ל שצריכים לפסוק בהגינות שאם האלמנה עשירה, שלא נאפשר לה למכור ונפסוק כדעה שהמכר בטל או דלמא יש לפרש שאם האלמנה עשירה אז מן הסתם גבתה כתובתה ולכן חיישינן לצררי ולא מאפשרים לה למכור.
יש הבדל גדול מאד בין שתי הבנות אלו. לפי ההבנה הראשונה בית הדין יכול להפעיל שיקול דעת רחב מאד מתי להפעיל קים ליה במחלוקת הפוסקים ויכול לשקול עניינים של הגינות ולא רק ענייני הלכה! וזה חידוש גדול. אבל גם לפי ההבנה שחיישינן לצררי בגלל שיש רגלים לדבר, רואים יסוד שבמקום מחלוקת הפוסקים בית הדין מפעיל שיקול דעת והולכים בתר אומדנא.
מיהו יש לדחות שכל זה נאמר רק במחלוקת הנ"ל אם מועילה תפיסה במקרה שדינו אין אדם מוריש שבועה לבניו, ובזה נאמר בגמרא מפורש "דעבד..." ואם נאמר שזו הנחיה מיוחדת אז אי אפשר ללמוד משם למקום אחר. ברם לא נראה מלשון הראבי"ה שמדובר בהנחיה פרטית אלא משמע שזה כלל בכל מחלוקת הפוסקים. ועדיין צ"ע.
פשט אחר של הראבי"ה בהנ"ל בסימן תתקנז (השני)
הראבי"ה כתב שם בפירוש המימרא הנ"ל "דעבד...":
"ובענויתי נ"ל שאם הדיין לפי האמת סברתו נוטה כר' אלעזר להגבות נמי לכתחילה יכול לעשות, ופ' הכי איתא, ....פירוש דעבד כל ימיו כר' אלעזר והנהיג לעשות כן, עבד, יפה נהג ואינו טועה בדבר משנה ולא מהדרינן ליה, וכן אם הנהיג לעשות כרב ושמואל לא הוי טועה בדבר משנה והוי פחות מטעה בשיקול הדעת, דליכא סוגייא כחד מינייהו... ואין להרהר על מה שפירשתי דעביד כמר עבד שכיוצא בזה אני מפרש בפרק תפילת השחר (ברכות כז.) גבי תפילת המנחה... והתם אי אפשר לפרש שיעשה פעמים כר' יהודה ופעמים כרבנן... אלא ה"פ המנהיג לעשות כל ימיו כחד מינייהו כאיזה מהן שהנהיג יפה עשה. ולכתחילה מיירי התם, הכי נמי הכא לכתחילה מיירי".
הנה שיש ביד הדיין להנהיג כדעה אחת בין שתי דעות לכתחילה אם כך פוסק תמיד.
אמנם נשאלת השאלה שוב אם זו הנחיה מיוחדת לנידון של אין אדם מוריש שבועה לבניו או שזה בנין אב לכל המחלוקות?
מן הדיון של ראבי"ה אם זה נקרא טעה בשיקול הדעת או לא משמע שזו אינה הנחיה מיוחדת לשם אלא דין כללי ולכן דן בו בגדרי הלכה רגילים.
פסיקת השו"ע
מיהו כאמור הרא"ש והתוס' לא כתבו כראבי"ה וכך נפסק בשו"ע חו"מ כה,ב והגר"א שם יד ציין בין היתר לתוס' הנ"ל וכתב על זה אחרי שהביא הרבה דוגמאות של הממע"ה "וכיוצא באלו רבו מלמנות".
ועיין בגר"א שם טו שציין לגמרא הנ"ל "דעבד..." כמקור למש"כ שם:
"אלא אם הוא חכם ויודע להכריע הרשות בידו".
רואים פשט רביעי בגמרא הנ"ל שב"ד יכול להכריע הדין לפי ראיות ואולי הבין כך פשט ראבי"ה הנ"ל שאפשר לעשות לפי שיקול הדעת היינו להכריע הספק בראיות. מיהו הראבי"ה לא פירש כך כנ"ל אלא תלה הדבר אם האלמנה עשירה או לא. ולכן הבין שמדובר בשיקול דעת ולא בראיות ותוס' כאמור הבינו שמדובר בדיעבד.
מיהו י"ל שכוונת הרא"ש והשו"ע שאסור לפסוק לפי רצונו כחד מינייהו כמו בשודא דדיינא אבל אפשר להכריע לפי "שיקול דעת" ושיקוליים עניניים. וגם י"ל שכוונתם ז"ל שאי אפשר לפסוק כך באופן חד פעמי אבל מותר לדיין להנהיג כך תמיד. מיהו לא כל כך נראה כך שהרי הרא"ש רק התיר להוציא על ידי ראיות מכריעות. משמע ששיקול הדעת אינו מספיק להכריע. מיהו י"ל שצריכים ראיות כאשר אין שיקול דעת לדיינים בנידון ואפשר לומר שצריכים ראיות כאשר אינו רוצה להנהיג כך מטעמים עניניים אלא על פי הכרעת ההלכה. וצ"ע.
האם בית הדין יכול להנהיג לפסוק כרמב"ן בגרמי ולא לאפשר טענת "קים ליה כתוס'"?
כל הנ"ל חשוב בגלל שהיה נראה לי שבתי הדין צריכים להחליט לפסוק כשיטת הרמב"ן בגרמי ולא לאפשר לומר קים ליה כתוס' שמצמצמים בהרבה את גדרי גרמי משיטת הרמב"ן. ולפי דברי הראבי"ה הנ"ל נראה שאכן בית דין יכול להנהיג הנהגה כזו מעיקר הדין בלי להזדקק כלל לכתב בוררות שמתיר להם לפסוק כך.
אפשר להכריע כדעה אחת אם יש עוד צד להכריע כך
גם אם נומר שאי אפשר להכריע בשיקול דעת ודלא כרש"י הנ"ל, עיין שו"ת הרא"ש פה,א בשם מהר"ם שאפשר להכריע אם יש עוד צד להכריע כך. הרא"ש פסק שם שגובים כתובה לאלמנה שנישאת מיתמי בהסתמך על שיטת ר"ש מיינביל בתוס' ב"ב קנח. שתירץ שאם מת פתאום לא חיישינן לצררי:
"וכן היה דן רבנא מאיר ז"ל והיה נותן סעד לדבריו לסמוך על אותו תירוץ יותר משני תירוצים אחרים שתירץ ר"י, כי האידנא כתובות נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי..."
זאת אומרת שבמקום מחלוקת הפוסקים אפשר לפסוק כחד להוציא ממון אם יש סעד בסברא שדעה זו צודקת. ודברים אלו נאמרו גם לשיטת הרא"ש שלא מוציאים במחלוקת הפוסקים! ולא לפי הראבי"ה הנ"ל.
