טבעת שנקנתה ע"י אם החתן

כרך י סימן ג עמוד לז

בכלה שהלכה עם חמותה לבחור טבעת נישואין, והאם קנתה את הטבעת ושילמה עליה, ולאחר מכן נתנה את הטבעת לחתן ללא אומר ודברים, והחתן קידש בטבעת, ונשאלתי אם מה שנתנה לו ללא דיבור וללא אמירה שנותנת לו ומקנה לו בתורת מתנה, הרי היא שלו, ואם כבר היתה שלו בשעת קניה, כיון שברור שקנתה לשמו (ולא נצרכנו לשאלה של כסף האם, בהיות האם נו"נ בתוך הבית בסכומים אלה, וגם יש לה ממון משלה.)

א. כלים שקנה לשמן

תנן במשנה ערכין כד,א: אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך עצמו, אין לו בכסות אשתו (שאינו שלו – רש"י) ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן (לשם אשתו ובניו) ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן (רבותא קמ"ל, דאע"ג דעדיין לא נעלום, הרי הן בחזקתן משעת לקיחה). ואיתא בב"ק קב,ב:

תנו רבנן, שהנותן מעות לשלוחו ליקח לו חטין ולקח מהם שעורין, שעורין ולקח מהם חטין, תניא חדא, אם פחתו פחתו לו, ואם הותירו הותירו לו, ותני חדא, אם פחתו פחתו לו, ואם הותירו הותירו לאמצע. אמר רבי יוחנן לא קשיא, הא ר"מ והא רבי יהודה, הא ר"מ דאמר שינוי קונה, והא רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה. ולפ"ז יוצא דאליבא דרבי יהודה קנה המשלח. ובהמשך הגמ': מחכו עלה במערבא לר' יוחנן אליבא דר' יהודה, וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל מעות (למוכר החטין שלצורך בעל המעותהן שיקנה לו דקתני הותירו לאמצע, בשלמא לר' אלעזר אליבא דר"מ דאמר בכל דהוניחא ליה, לאו משנה הוא ושליחותיה דבעל הבית קעביד וקני בעל מעות מחצית השכר, אלא לר' יוחנן דאמר משנה הוא ולא הוי שליחות ומיהו שינוי לא קני, קשיא דממאן קבעי למקני, הא לא קננהו בעל מעות מעולם). מתקיף לה רב שמואל ברססרטי, אי הכי אפילו חטין וחטין נמי לא. אמר רבי אבהו שאני חטין וחטין דשליחותיה קא עביד, וכי בעל הבית דמי. תדע, דתנן אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחן לשמן, ואמאי, לימא הכא נמי מי הודיעו לצבע שיקנה צבעו לאשה, אלא לאו משום דאמרינן דשליחותיה קא עביד וכיד אשתו דמי, הכא נמי שליחותיה קא עביד וכיד בעה"ב דמי. א"ר אבא, לא, כל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו. מתקיף לה רבי זירא ... אלא אמר רבי אבא, כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא.

ולכאורה יש להבין, אם מה שקנה לשמן של אשתו ובניו, אם אמר בפירוש שקונה לאשתו ובניו, או דמיירי שחשב לשמן, ובמחשבה סגי. ומצאנו בזה מחלוקת בין קצוה"ח לנתיבות. בסי' רסט, בענין מגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו, נחלקו הסמ"ע והש"ך אם צריך אמירה מפורשת בשעת ההגבהה שמגביה לחבירו, או דיינו במחשבה. הסמ"ע רסט,א כתב, דבשעה שהגביה את המציאה מעל גבי קרקע אמר שמגביה מציאה זו כדי לזכות בה לשמעון. ובש"ך רסט,א כתב, דאפי' לא אמר כלום, אם מודה שהיתה כוונתו שיזכה שמעון, זכה שמעון, ושכן משמע מדברי הפוסקים. ובקצוה"ח רסט,א הצדיק דברי הסמ"ע, דדברים שבלב אינם דברים, וכן הקדש לא מהני בלב, ולכן זכיה לחבירו מצריכה דיבור ולא מועילה במחשבה לבד. אלא שהקשה מבגדים וצבע שצבע לשמן של אשתו ובניו, דמשמע שהיה רק במחשבה:"ואפשר דהתם מיירי נמי שאמר מתחלה לפני עדים שקונה לשמן, אלא שלא הודיע לצבע. וכן נראה מוכרח, דאי לא תימא הכי, היכי נאמן לאפקועי כח הקדש במה שאומר שקנה וצבע לשמן, ואכתי צ"ע". ובנתיבות רסט,א, הצדיק דברי הש"ך, לפי מש"כ הרשב"א (קדושין נ,א), דדוקא כשהדברים שבלב סותרים לדברים שבפה לא הויין דברים שבלב דברים, אבל דברים שבלב סתמן הויין דברים, כמו בתרומה דמהני מחשבה (גיטין לא,א); "ומש"כ ראיה מבגדים שצבע לשמן, אין ראיה, דשם יש הוכחה שנצבע לשמן שבגדיהן הן". מבואר בנתיבות דבבגדים אין צריך שיוציא בפיו, כשיש הוכחה ברורה שקנה לשמן, כיון שבגדים שקונה לאשתו ובניו אינם מתאימים עבורו, לכן מעשיו מוכיחים שקנה עבורם ולא עבורו. ולפי דברי הנתיבות, גם בטבעת נישואין, כיון שהאמא קונה עם הכלה, והכלה משודכת לבנה, יש הוכחה שקונה לבנה שיקדש בטבעת את הכלה, דזה מוכח מעצם החפץ הנקנה, וע"כ אין צריך שתאמר בפה שקונה עבור בנה.

ולכאורה גם מדברי הרשב"א (ב"ק קב,ב) מבואר שלא אמר בפני המוכר או בפני עדים שקונה לשמן, אלא רק התכוין לשמן: "וההיא דאין לו בכסות אשתו ובניו, דאצטריך ר' אבא לאוקמיה בטעמא דכל המקדיש נעשה כמי שהקנה כסות אשתו ובניו, ההיא לא לקחן הבעל בפירוש מיד המוכר לשמן, דאלו כן, לא אמרינן מי הודיעו, שהרי הודיעו הבעל, כיון שלוקח מן המוכר בפירוש לשמן, ולשמן דקתני בכונת לשמן קאמר כלומר לצרכן, וכיון שכן אם קנה בשם חבירו, מנלן דלא קנה חבירו ושהוא לא לקח בדוקא לו כיון שקנה בשמו". ואף שלכאורה אין מבואר להדיא ברשב"א שלא אמר בפני עדים שלוקח לשם אשתו ובניו, מ"מ מזה שכתב הרשב"א שהיתה כאן כוונה ולא כתב שאמר בפני עדים, משמע שהיתה רק כוונה. ואף שהרשב"א מיירי לענין מי הודיע למוכר שיקנה חיטיו לבעל המעות, מ"מ לא היה לו לומר רק שהיתה כוונה, אלא אמר במפורש לעדים ושלא בפני המוכר, ולשמן אינה רק כוונה.

ומזה לכאורה נראה דהרשב"א ס"ל שלא אמר לעדים שקונה לאשתו ובניו.

וביתר ביאור התבאר ממה שכתב הרשב"א שדין זה הוא מעיקר דיני קנינים, מכח אומדנא שהקנה לאשתו ובניו, ולא מכח תקנת חכמים שעשו כמי שהקנה לאשתו ובניו. הרשב"א מדייק בדברי ר' אבא, דכל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה כסות אשתו ובניו מעיקרא, דלכאורה ממה שאמר ר' אבא נעשה כמי שהקנה, ולא אמר כל המקדיש נכסיו מקנה כסות אשתו ובניו, משמע שהוא תקנת חכמים, דלב ב"ד מתנה על זה. וכתב לדחות, דאם משום תקנת חכמים מיוחדת במקדיש נכסיו ולא בשאר ענינים, איך הביאו מזה ראיה (כתובות נד,א) דאלמנה אין שמין מה שעליה מדתנן המקדיש נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו, דיש לדחות, דבמקדיש יש תקנת חכמים משא"כ באלמנה:

"אלא מהתם שמעינן דדינא קתני, משום דאנן סהדי דדעתיה לאקנויי להו כלים שלקח להן, ואף על פי שלא הקנה להן בפירוש, ומשום דאמדינן ליה לדעתיה אמרו נעשה כמי שהקנה. וכמוהו בריש פרק המפקיד, נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני, פרתי קנויה לך סמוך לגנבתה, ואחרים יש בגמ."

מבואר ברשב"א שמכח אומדנא אמרינן שהקנה לאשתו ובניו, ולא שתקנו חכמים לענין הקדש. ודן הרשב"א אם קנה לעצמו ובשעת הקדש מקנה להם, או שכבר בשעת הקניה מקנה להם. וצריך לבאר לכאורה, דאם בשעת הקניה, צ"ל דיש אומדנא מכח החפץ עצמו, דהבגדים מוכיחים שקנה לשמן. אולם אם נאמר שבשעת ההקדש מקנה מה שכבר קנה לעצמו, י"ל דאמדינן לדעתיה דבשעה שמקדיש רוצה להחריג את כסות זו, ולכן מקנה, לא מחמת מהות החפץ אלא ממעשה ההקדש. ובתחילה כתב הרשב"א דמדברי ר' אבא משמע שלא הקנה להן בשעת הקניה דנימא דשליחותייהו קא עביד לזכות להן מיד המוכר, אלא לאחר שקנאן הקנה אותן להן, מדקאמר כל המקדיש, ואיך קנו ומי זכה להן. ותירץ, דכל שדעתו קרובה להן הרבה, גמר בדעתו בהקנאה וזכייה לקנות ואפילו להפקיע מידי הקדש דאורייתא. ובתרוץ אחר תירץ:

"עוד נ"ל, דהכא לאו משום הקנאה, אלא משום דס"ל דאין אדם נותן דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו ובניו, ודכותה בנדרים פרק השותפין במשנת היה לו מרחץ ובית הבד מושכרין ביד אחרים, וזה נ"ל עיקר".

דר' אבא כוונתו, דבשעת ההקדש אין דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו ובניו.

ובתחילה היה נראה לפרש, שלא מדובר בהקנאה שמקנה כעת, אלא מלכתחילה הקנה להם. וצ"ל לכאורה, לפי סברת הנתיבות, דהאומדנא דלקח לצורך אשתו ובניו, הינה מחמת מהות החפץ, ולכן אין צריך שיאמר בפירוש ויגלה לדעתו בפירוש, אלא עצם הקניה של דבר שמוכח ממהותו שהוא לצורך אשתו ובניו, בזה סגי שיקנה עבורם. אלא שא"כ, מה הראיה מהשותפין. וע"כ צ"ל דהרשב"א מתכוין שאין כאן הקנאה אלא הוא הבעלים, אבל קנה לשמן שיוכלו להשתמש בגדר של שכירות ושאלה, ומ"מ הוא שלהם, וזו הראיה מנדרים, דאין דעתו על מה שהשכיר לאחרים, אא"כ יש לו בהם תפיסת יד (נדרים מו,א). ולפ"ז כוונת הרשב"א דלא היתה כאן הקנאה כלל, אלא דמ"מ אין דעתו להקדיש מה שביד אחרים. ואף שהרשב"א כתב דתרוץ זה עיקר, בתש' חת"ס (חאעה"ז ח"א סי' קטו) כתב שהרשב"א הסתפק בשני התירוצים, דנפק"מ בין התרוצים, אם הבעל הוא הבעלים על הבגדים, יכול למשכן את הבגדים, ואם האשה הינה הבעלים, אינו יכול למשכנם. והרשב"א הסתפק בדין זה אם יכול למשכנם:

"ומפני שהרשב"א מסופק בשני תירוצים אלו, ע"כ כתב רשב"א בתשובה דמייתי ב"י סו"ס עג, וב"ש נ,יב, דלא ברירא כולי האי שלא יהא הבעל יכול למשכן בגדי אשתו, מפני שלשיטתו אזל דמסופק בשני תירוצים הנ"ל".

ועיין מש"כ הגרא"ז (מלוה ולוה א,ה) בבאור תרוץ ב של הרשב"א. גם בדברי מלכיאל (ח"ד סי' עט) הקשה, דלכאורה פירוש הב' של הרשב"א, הוא תירוץ קמא של ר' אבא, שהגמ' דחתה. וכתב לישב, דמיירי שהקנה לה, אך רק לזמן שהיא תחתיו, ואף שהקנה לה לזמן, אין מקדיש בגדים אלה:

"וכן צ"ל בדעת הרשב"א בב"ק (קב,ב), שכתב דלהכי אמרינן שקונה בגדיה, לפי שבשעה שמקדיש אינו נותן דעתו על מה שכבר לקח לצורך אשתו, עיי"ש. והוא תמוה לכאורה, דהא הש"ס שם מדחה לסברת שאין דעתו. אבל לפמ"ש א"ש, שהכוונה דאף שלא הקנה לה רק לזמן שהיא תחתיו, בכ"ז אין חל ההקדש ע"ז, ולזה הביא שם ראיה מהא דנדרים גבי מרחץ ובית הבד המושכרים ביד אחרים, דקשה דשם הם מושכרים, משא"כ הכא אין לאשתו זכות בזה מעיקר הדין. אבל הכוונה במש"ל, דגם לה הקנה לזמן שהיא תחתיו."

וענין זה, אם הקנה בשעת קניה קנה עבורם, או רק כשמקדיש אין דעתו עליהם ומזכה להם, מצאנו ברשב"א בתש' (ח"ב סי' רפו). בתחילה כתב הרשב"א דמנין לנו שאין הבעל יכול למכור ולמשכן כסות אשתו ובניו שלא מדעתם, דמה ששנינו: אחד המקדיש את נכסיו ואחד המעריך עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו וכו', מטעם דר' אבא דכל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו, משא"כ במקדיש בפירוש אפשר שקדשו. דרק במקדיש סתם י"ל דקודם שיקדיש מזכה אותם להם. שאם כלים שנשתמשו בהן קנואים להם לגמרי, למה הוצרכה המשנה לומר שאינן מוקדשין ושאינן בכלל הקדשו:

"אלא שעדיין הדבר צריך הכרע. לפי שבפרק נערה שנתפתתה משמע דלית להו טעמא דרבי אבא, אלא משום דקנויין הן לחלוטין לאשה ולבנים, ואפילו צבע שצבע לשמן משום דאמרינן דשליחותא דידהו קא עביד לזכותלהן מיד הצבע ...".

וזה ספיקו של הרשב"א גם בחידושיו, אם מלכתחילה קנה עבורם, ושליחותם עשה הבעל, או שמזכה להם כשמקדיש, ונפק"מ אם יכול להקדיש מפורש כסות אשתו ובניו, וכן אם יכול למשכנם.

אולם מדברי הרמב"ם נראה דזוכה בשעת קניה עבור אשתו ובניו, מזה שלא הביא טעמו של רבי אבא שכל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו. דז"ל הרמב"ם (ערכין ג,יד):

"חייבי ערכין ודמים ... ומוכרין כל הנמצא להם מן הקרקע ומן המטלטלין מכסות וכלי תשמיש הבית ועבדים ובהמה ונפרעין מן הכל. ואין מוכרין לא כסות אשתו ולא כסות בניו ולא בגדים שצבען לשמן ולא סנדלים חדשים שלקחן לשמן, וכן המקדיש כל נכסיו לא הקדיש את אלו".

ולכאורה אי ס"ל כטעמא דרבי אבא, היה לו לרמב"ם לפרש, דאין דעתו על כסות אשתו ובניו. ומדלא פירש, נראה דס"ל דליתא לבני מערבא, אלא קנה עבור אשתו ובניו בשעת הקניה (וראיה זו ראיתי בדברי חיים, מכירה א, ד"ה ובזה.)

ובשו"ע אהע"ז צ,טו, פסק וז"ל:

"מטלטלין שנתן לה משלו, דינם שוה לנכסי צ"ב, שאינו רשאי למוכרן לכתחלה, והוא הדין למטלטלין שקנה לה, אפילו לא באו לידה, ואפילו אין לו במה להתפרנס. ואין חלוק בין בגדי שבת וי"ט לבגדי חול, אבל כלי זהב ובדולח יכול למוכרם, אם הוצרך להתפרנס מהם. ואם קרובים נתנו לה, בין תכשיטין בין בגדים, יכול הבעל למוכרם לפרנס עצמו".

ונחלקו הח"מ והב"ש בפירוש דברי המחבר. הח"מ צ,נ כתב דמטלטלין שקנה לה הבעל, הרי הם שלה, ואינו יכול למכרם, ואם מכרם המכר בטל, דכשם שמקדיש את נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו, ואם ההקדש אינו חל ודאי דאין המכר חל, דאין יכול למכור דבר שאינו שלו. והב"ש (צ,נב) הביא תש' הרשב"א (הנ"ל), והביא דמהרי"ק (שורש י) סובר דהרשב"א לא החליט אם יכול למשכן, והב"י (אעה"ז סי' צ) הביא תשובת מ"כ דאינו יכול למשכן, ושכן כתב המרדכי ס"פ האומנין. והש"ך (חו"מ עב,כו) כתב בפשיטות לשיטת הרשב"א דיכול למשכן, ולא הזכיר דברי מהרי"ק ושאר פוסקים הנ"ל. והוסיף הב"ש, דכל זה לענין אם יכול לכתחלה למכור או למשכן, אמנם בדיעבד אם כבר מכר, משמע מדברי המחבר דהמכר קיים. והביא דברי הח"מ שהמכר בטל, וכתב לדחות דבריו :

"מיהו למעשה צ"ע בדיעבד אם המכירה קיים, כיון דיש לפרש דברי המחבר כפירוש הח"מ, ובתשובת מ"כ שהביא הב"י מבואר דמכירה בטלה אף בדיעבד."

וכנ"ל דמתש' הרשב"א עולה שהסתפק בדין זה אם מהני המכירה והמשכון של מה שקנה לשמן.

אמנם מדברי המרדכי (ב"ק סי'  יא)  נראה  שאין  כאן  אומדנא שקונה  לשמן,  אלא שצריך לקנות בפועל לשמן, אלא שנאמן לטעון כן ובשבועה. וז"ל המרדכי:

"... אבל בפ"ק דב"ק גבי האחין שחלקו מה שעליהן שמין מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין, שם הביא באלפסי הירושלמי דוקא בגדי חול, אבל בגדי שבת ורגל שמין, וטעמא רבה איכא, דיש לחלק, כיון דאפילו בשלהם שמין ואינם מותרין זה כנגד זה, כ"ש דגבי בניהם ובנותיהם הוה לן למימר הכי, אלא דלא ניחא להו דליבזו בניהם ובנותיהם הקטנים בב"ד, אבל בגדי שבת ורגל יכולין להעריך ואין צריכין לבא לב"ד, אבל בגדים שאדם קונה לאשתו, אין חילוק, דהנותן מתנה לאשתו קנתה, והיכא דליכא עדים שקנאן לשמן ושיהא שלהן וקא טעין לקחתן לשמן, נאמן ובשבועה".

ודברי המרדכי הם מתש' מהר"מ, לענין בגדי שבת ורגל שתיקן לה הבעל, דנעשה כמי שהקנה לה מעיקרא ואין בע"ח גובה מהם. ולכאורה מדוע נאמן רק בשבועה, הרי אומדנא דמוכח שבגדים אלו לא קנה לעצמו אלא לצורך אשה. ואולי י"ל, דכיון דחייב הבעל בכסותה, אך אינו חייב ליתן לה הכסות ויכולה להתכסות משלו, נאמן שקנה לשמה באופן שיהיה שלה לגמרי ולא רק לשימושה.

והנה החזו"א (ב"ק כא,ה) הביא פירוש דברי הרשב"א הנ"ל, דאף שאין כאן קנין, מ"מ גמירות דעת חשיב כקנין, והכי קיי"ל דגמירות דעת עושה קנין, והביא לזה מספר ראיות (וכבר הארכתי בזה במשפטיך ליעקב ח"ח סי' ד, עיי"ש), והביא החזו"א שכן כתב הנו"ב (קמא, חחו"מ סי' כח), דהא דאמרו בקדושין ט,ב ובכתובות קב,א, דהן הן הדברים הנקנין באמירה, הוא קנין דרבנן משום גמירות דעת, ומשמע דעת הנו"ב, דכל מקום שאמרו חכמים דקנה משום דגמר בדעתו, הוא קנין דרבנן מתקנת חכמים, אמנם בעמדו וקדשו הוי דאורייתא, משום הנאת חיתון: "מיהו אין לנו בזה אלא מה שנאמר בגמ', בין בקנין הנאה בין בקנין של גמירות דעת, שאין אנו בקיאין בהכרעת דברים אלו". ומ"מ מבואר שפירש דברי הרשב"א, דאף שלא היה קנין שמקנה לאשתו, כיון שגמר בדעתו להקנותה, קנתה ואין הקדש הבעל חל על בגדיה.

ובהפלאה (קו"א צ,לג) כתב בבאור דברי הרשב"א, שמי שקנה כסות לאשתו ובניו, אין זו הקנאה גמורה אלא הקנאה על תנאי, שאם ירצה לחזור בו, יוכל לחזור בו, דכן דקדק הרשב"א לשון הגמ'; נעשה כמי שהקנה, דמשמע שאינו קנין גמור, מדלא תנן המקדיש כסות אשתו ובניו לא עשה ולא כלום, אלא ודאי שאינו קנין גמור אלא על תנאי, שאם ירצה יוכל יחזור בו, ואם לא חזר בו, תהיה מתנה קיימת. ולכן כשהקדיש בפירוש כסות אשתו, חזר בו והמתנה קיימת, משא"כ מקדיש סתם, מסתמא אין דעתו לחזור ונעשה כמי שהקנה להם מעיקרא. ולפ"ז אינו גדר של שכירות אלא קנין גמור על תנאי שלא יחזור בו.

[ובפירוש המימרא של צבע שצבע לשמן, מצאנו מחלוקת  באחרונים. הסמ"ע צז,ס ביאר, דאפי' אם קנה הבגדים לעצמו, ואח"כ נמלך לצבוע את הבגד לשם אשתו ובניו, זכו אשתו ובניו בשינוי, ואין בע"ח גובה מהם:

"אפילו לא קנו לשמן, אלא ארגן או קנאן לעצמו ואח"כ נמלך ליחדם לאשתו וצבען לשמן, זכו בהן בהשינוי ואין גובין מהן."

ובקצוה"ח צז,יד חלק עליו, דשינוי אינו קונה אלא בגנב וגזלן, וכן הוכיח מלשון הטור (חו"מ סי' צז), דמיירי בבגדים שעשה להם הבעל, ואי מיירי בבגד של הבעל שצבע לשמן, היה לטור להשמיענו:

"א"כ שינוי זה ודאי היה לו לבעל הטורים להשמיענו, אלא ודאי דלא קנה כלל בשינוי, וכמש"כ דשינוי לא שייך אלא בגנב וגזלן, ואי נימא אין שבח סמנין ע"ג צמר, אפילו גנב וגזלן לא קנהבשינוי צבע וכמבואר פרק הגוזל, ועיין בשו"ע (חו"מ שס,ו). וגם בלשון רש"י והרמב"ם (פ"א ממלוה ה"ה) שכתבו בגדים צבועין שצבען לשמן, יראה דבגדים צבועין קרויין צבע, ומכי ציוה לאומן שיעשה בגדים צבועין לשמן זכתה בהם".

ומה שהקשה קצוה"ח על הסמ"ע דשינוי אינו קונה אלא בגנב וגזלן, נראה דהסמ"ע לא בא לומר שע"י השינוי קנתה הבגד, אלא שהצבע שעל הבגד הוא שלה, אם יש שבח סממנים ע"ג הצמר, ולכן לא יכול למכור הבגד או למשכנו, וצ"ע].

ומ"מ לענין נדו"ד, שהאם קנתה עבור הבן, לכאורה לדרך אחת ברשב"א קנה הבן קנין גמור, ואף לדרכים אחרות, הרי זה קנין גמור על מנת שלא תחזור בה, או שהקנתה לו בדרך שכירות. ובפשטות שבכה"ג שיודעת שהבן צריך לקדש ולתת הטבעת לכלה, י"ל דמן הסתם קנתה עבורו, כשליחות דידיה דבן, ואף שלא נתנה מעות, עיין גם להלן.

ב. מי הודיעו למוכר שיקנה לבן

כבר כתבתי בענין מחלוקת רבי יוחנן ובני מערבא (עיין ח"ח סי' יט), ואביא חלק מהדברים בקצירת האומר. ובפשטות נראה דמחלוקת רבי יוחנן ובני מערבא, מה תפקידו של המוכר בקנין החפץ, אם המוכר מתכוין להסתלק מבעלותו ולהקנות למי שיקנה, ואין לו במעשה הקנין אלא הסתלקות ומתן רשות לקונה לקנות, וממילא מי שקובע מי יזכה בחפץ הוא הקונה, שהוא מתכוין לזכות לעצמו או לבעל המעות. וזו דעת רבי יוחנן. ובני מערבא ס"ל דהמוכר הוא חלק מפעולת הקנין של הקונה, ואין הקונה יכול לקנות אלא למי שהקנה לו המוכר עבורו. הקונה מבצע את פעולת הקנין, לפי מה שנתן לו המוכר לבצע, דהמוכר הוא חלק מפעולת הקנין של הקונה, ולא כרבי יוחנן שהקונה הוא עצמאי לאחר הסתלקות המוכר.

ונראה שנחלקו בזה הראשונים. הרא"ש שם בב"ק ט,יח, כתב וז"ל:

"וליתא לחוכא דבני מערבא, דאע"ג דשני השליח, מ"מ אין מתכוין לקנות ודעתו לזכות לצורך בעל המעות. ואע"פ שבעל החטים מזכה לשליח החטין, ידו כיד בעל המעות שהוא מתכוין לזכות, ולא בעינן שידע בעל החטין שהוא זוכה לבעל המעות". מדברי הרא"ש מבואר שאין למוכר חלק במעשה הקנין של הקונה. מעשה הקנין הוא פעולה עצמאית של הקונה, והוא זוכה למי שרוצה, בין אם לשליח, שידו כידו, או לכ"א אחר. המוכר פעולתו היא בעצם ההקנאה והסתלקותו מהבעלות, אך למעשה הקנין של הקונה, לא נצרך הקונה שהמוכר יזכה לו עבורו או עבור מי שקונה. וע"כ ס"ל לרא"ש דליתא לבני מערבא הסוברים מי הודיעו לבעל החיטים וכו', שאין זה חלק מפעולת המכירה של המוכר.

ומש"כ הרא"ש בתחילת דבריו: "מ"מ אין מתכוין לקנות ודעתו לזכות לצורך בעל המעות", הכונה  שהשליח דעתו לקנות לצורך בעל המעות. ובהמשך כתב:

"ואע"פ שבעל החטים מזכה לשליח החטין, ידו כיד בעל המעות שהוא מתכוין לזכות, ולא בעינן שידע בעל החטין שהוא זוכה לבעל המעות", שהמוכר אינו מזכה בדוקא לבעל המעות, אלא מזכה לשליח בסתם, בין אם הוא בעל המעות אם לאו, וכן מהמשך, דלא בעינן שידע בעל החיטין שהוא זוכה לבעל המעות. אלא שבקצוה"ח קפג,ג מבואר שלמד אחרת בדברי הרא"ש, כמו שיבואר להלן. ובקפג,ד כתב קצוה"ח הסבר בדעת הרא"ש, (עיין להלן), שכל הקנין תלוי בדעת השליח הקונה. (ועיין בשואל ומשיב, תנינא ח"א סי' סח) דמשמע דלדעת הרא"ש הכל תלוי בדעת השליח הקונה, ולא איכפת לן כלל בדעת המוכר, עיי"ש בד"ה והנה ראיתי. אולם אם התכוין השליח לקנות לעצמו, מבואר בשו"מ שצריך להודיע למוכר, ולכאורה זה כבאור קצוה"חקפג,ד, עיי"ש מה שנו"נ בזה.)

והקשה הרא"ש על מש"כ דליתא לבני מערבא, מהמשך הגמ', דר' אבא תירץ את המשנה בערכין, שאין למקדיש בכסות אשתו ובניו אליבא דבני מערבא, דאי לאו דכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו, היינו אומרים דאף כסות אשתו ובניו בכלל, דמי הודיעו לצבע שיקנה צבע לאשה. ותירץ הרא"ש, דשאני התם דכיון שהצבע מזכה לבעל האשה, אפי' אם ירצה הבעל לזכות לאשתו בגד הצבוע, מהל' זכיה אינו יכול לזכות בשלו לאחר, אם לא יזכה לו ע"י אחר. וכיון שלא זיכה ע"י אחר, איך זכו אשתו ובניו. וע"ז תירץ דאה"נ דלא זכו אשתו ובניו, ומה שלא נכלל בהקדש, ע"ז תירץ רבי אבא דכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו, אבל הכא השליח זוכה לבעל המעות.

וכן מבואר מדברי הרא"ש שהביא השטמ"ק בשמו בסוגיא, על קושית הגמ' אי הכי חיטים וחיטים נמי, והגמ' תירצה דבחיטים וחיטים הוא שליח של בעל המעות וידו כידו. וכתב הרא"ש, דבקושיא סברה הגמ' דבכל שעה דעת המוכר להקנות המקח לכל מי שהמעות שלו, וע"כ הקשתה איך יכול לזכות בשליח לקנות חיטים וקנה חיטים. וכתב הרא"ש: "תדע, דאין הטעם משום דדעתו לקנות לכל מי שהמעות שלו, דתנן אחד המקדיש וכו', הכא מי הודיע לצבע שיקנה צבעו לאשה. אי אמרת בשלמא דקנתה מטעם דהוי שלו, הוה ניחא אע"ג דלא עבידתיה שליח, זכין לאדם שלא בפניו, אלא אי אמרת דעתו לקנות לכל אותם שהמעות שלו, הרי המעות של הבעל הן, אם כן קנה הוא הצבע, אמאי אינו קדוש". הרי שהכל תלוי בדעת הקונה.

אולם שם בשטמ"ק הביא מתוס' הרא"ש, בהמשך הסוגיא על מה שקונה מי שהעלה השטר בשם ריש גלותא, דלבני מערבא מקנה המוכר לריש גלותא, וז"ל:

"בשלמא אי אמרת שדעת המוכר להקנות המקח לבעל המעות לכל מי שיהיה, הכא נמי בשמפרש שלוקח לצורך ריש גלותא, אפילו הכי דעת המוכר להקנות לבעל המעות אפילו אינו ריש גלותא, אבל לבני מערבא דאמרי וכי מי הודיעו וכו', וסבירא להו דבלא ידיעת המוכר לא קנה בעל המעות, והכא סבר המוכר להקנות לריש גלותא והוא אינו קונה, האיך יקנה הלוקח".

מבואר מהרא"ש שרבי יוחנן דעת המוכר תמיד להקנות לבעל המעות, ולכן קונה בעל המעות, אף אם הקונה פירש שקונה לריש גלותא, דתמיד דעתו לבעל המעות, ולבני מערבא דעת המוכר למי שלפניו או למי שאומרים לו שהוא הקונה. ולאמור לעיל היה לרא"ש לפרש דלרבי יוחנן, אף אם המוכר דעתו אינה על בעל המעות, לא איכפת לן בדעתו, כיון שהוא לא פועל את הקנין, ורק דעת עושה הקנין היא הנותנת והקובעת. ומדפירש הרא"ש דלרבי יוחנן דעתו על בעל המעות, מוכח לכאורה שצריכים אנו לכונת המוכר למעשה הקנין.

והרשב"א שם בסוגיא  כתב  בתחילה לכאורה כהסבר הנ"ל  ברא"ש,  וז"ל: "ומיהו למסקנא הא איפרקא קושיא דבני מערבא, דטעמא משום דדעתו של שליח לזכות לבעל המעות, כדקני ליה בחטים וחטים". הרי שהכל תלוי בדעת הקונה, ואין צריך דעת המקנה להקנות לקונה זה. אולם בהמשך הסוגיא לענין מעלה שטר בשם ריש גלותא, הקשתה הגמ' דמשמע שמי שקנה את הקרקע, אף שהעלה בשם רישגלותא, הוא הקונה בעל המעות, ואיך קנה לבני מערבא. והקשה הרשב"א, דיש להקשותגם אליבא דרבי' יוחנן דלא בעי שיודיעו, הרי כאן הודיעו במפורש הפוך, הודיע לקונה שקונה בשם ריש גלותא, והעלה השטר על שמו, גם אם אין צורך בכוונת המוכר, סוף סוף יש כאן כונה הפוכה, דוקא לריש גלותא, ואיך קנה בעל המעות. ותירץ הרשב"א:

"וי"ל דלר' יוחנן ל"ש הכי ול"ש הכי, לעולם דעת המוכר למכור למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות לקנות לו, שהרי כל שהלוקח לוקח סתם, הרי הוא אצל המוכר כלוקח בפי' לעצמו, ואפ"ה לדעת ר' יוחנן הוי לבעל המעות, וכיון שכן, מה בין לוקח בשמו והמעות לאחר, ובין לוקח בשם ריש גלותא והמעות שלו, לעולם דעת המוכר למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות, אבל לבני מערבא דבעו שיודיעו לבעל חטים היאך קנה זה. ופרקינן כגון דאודעיה לדידיה."

(ועיין גם בתוס' רבינו פרץ בסוגיא, דלחולקים על בני מערבא, דעת המוכר להקנות לבעל המעות: "אין דעתו להקנות אלא לבעל המעות ולא לשליח שנותן לו המעות, דאע"ג דאינו יודע שהוא שליח, מ"מ דעתו סתמא להקנות לבעל המעות". וכן כתב גם המחנה אפרים שלוחין סי' יז.)

ולכאורה למש"כ לעיל, יכל הרשב"א  לתרץ, שדעת המוכר לא חשובה כלל, יכול לחשוב מה שיחשוב, פעולתו היא הסתלקות מהבעלות ומתן אפשרות לקונה שיקנה עבור מי שירצה, וכמבואר לעיל, ולכן גם אם יש לו כונה הפוכה, אינה מעלה ומורדת, וכונתו היא ככונת אדם אחר, אא"כ אמר במפורש שמקנה ומזכה עבור פלוני, דהוי כתנאי במכירה או המתנה, אבל כשלא אמר כן, לעצם פעולת ההקנאה אינה מעלה או מורידה. אולם הרשב"א תירץ באופן אחר, דלמוכר יש כונה ובעינן לכונתו לעצם הקנין, אלא דלעולם דעת המוכר למכור למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות לקנות לו. ולפ"ז יצא שמחלוקת רבי יוחנן ובני מערבא, דאכן בעינן דעת מוכר להקנות לקונה, אלא דבני מערבא ס"ל דמן הסתם דעתו למי שעומד לפניו, אלא אם הוא שלוחו, הרי ידו כיד המשלח, וכביכול לפני המוכר עומד המשלח, וכששינה בשליחותו ואינו כבר שליח, בעל המעות לא לפני המוכר, וממילא אינו קונה. ורבי יוחנן ס"ל דמן הסתם דעתו לבעל המעות או למי שדעת בעל המעות לקנות לו, ואין זה משנה למוכר בדעתו מי עומד לפניו, דעתו תמיד על בעל המעות.

ובתש' הרשב"א (ח"ב סי' שסט) נשאל בשולח יד בעיסקא, ועקב שליחות היד טוען שכיון שהתחייב באונסין, כל הריוחים מהעיסקא שלו. ונותן העיסקא טוען שלא אמרו בשליחות יד אלא לחובתו, להגדיל את אחריותו, אך לא שיהיה חוטא נשכר. ובתו"ד דן שם במחלוקת רבי יוחנן ובני מערבא;

"ושמעינן מהא תרתי. חדא, דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו, לא זכה בעל המעות, דבכי האי, ודאי אמרינן מי הודיעו לבעל חטים. ושמעינן מינה נמי, דכל היכא דמתכוין לזכות לבעל הבית, זכה בעל הבית בריוח, ואע"פ ששינה מתחלה בדבר שבעל המעות מקפיד, כחטים ושעורים לאכילה, או אפילו לסחורה ...".

ולכאורה למש"כ הרשב"א בסוגיא, דדעת המוכר לזכות לבעל המעות, אם דעתו נצרכת וכנ"ל, מה מהני מה שיתכוין הקונה לזכות לעצמו, הרי המוכר התכוין לבעל המעות, ומה כתב הרשב"א;"דבכי האי, ודאי אמרינן מי הודיעו לבעל חטים", הרי תמיד דעתו לבעל המעות, דמן הסתם כך דעתו, ואיך קנה הקונה לעצמו. ומזה ומהמשך דברי הרשב"א בתש' נראה, דאין בכוונת המוכר חלק מפעולת קנין הקונה. ומש"כ הרשב"א;"דבכי האי, ודאי אמרינן מי הודיעו לבעל חטים," דלכאורה דל מהכא בעל החיטים, הקונה לא התכוין לזכות לבעל המעות, י"ל בדוחק, דבכהי הא גם רבי יוחנן מודה לבני מערבא.

ובקצוה"ח קפג,ג למד מדברי התוס' בסוגיא (ד"ה שאני) דלרבי יוחנן מיירי הסוגיא בהודיעו למוכר שהוא שליח של בעל המעות, ולבני מערבא, אף אם היה מודיעו מהני שיקנה בעל המעות, הסוגיא מיירי סתמא אף בלא הודיעו. ובקצוה"ח שם כתב דדעת הפוסקים אינו כן, ולא קיי"ל כבני מערבא, ואין צריך הקונה להודיע למוכר עבור מי מקנה. ומ"מ לדברי התוס' גם המקנה חלק מפעולת הקנין של הקונה, ודעתו להקנות לקונה היא חלק ממעשה הקנין של הקונה, לא רק הסתלקות מהבעלות אלא הקנאה לקונה.

וקצוה"ח למד מדברי הרא"ש הנ"ל (ב"ק ט,יח) דדעת המוכר להקנות לבעל המעות, ולכן אם השליח קונה במעותיו שלו (ולא במעות המשלח), גם לרבי יוחנן לא קנה המשלח;

"דאפי' לדידן דליתיה לבני מערבא, היינו דוקא היכא שהמשלח נותן מעותיו ויד השליח כיד בעה"ב, אבל היכא דליכא מעות אלא שהשליח קנאו במעותיו ודעתו לזכות לו, ודאי בעינן הודעה למוכר, ומשום הכי גבי צבע אין האשה קונה, כיון דלא נתנה מעות וליכא הודעה לצבע. וזה הוא שיטת רבינו ירוחם, דאם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו לא קנה חבירו אלא א"כ הודיעו למוכר. ועיין בסק"ב. ולפי"ז ניחא, דבני מערבא סברי דצריך הודעה ואפילו בקנאו במעות משלחו. "

ומה שהביא קצוה"ח מרבינו ירוחם, הוא מדבריו במישרים כח,א (הובא גם בש"ך קפג,ב), וז"ל:

"ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו, לא קנה חבירו, אפילו אמר בפני עדים לצורך חבירי אני קונה במעותי, אא"כ הודיעו למוכר קמא".

ובב"י (חו"מ קפג,ד) הקשה על רבינו ירוחם מדברי הרא"ש הנ"ל, דמבואר ברא"ש שהשליח קונה למשלח וידו כיד המשלח, וא"כ מה לי במעותיו או במעות משלח, אף שיש לחלק. ונראה דמהרא"ש משמע כאמור שהכל תלוי בדעת הקונה, ולא בעינן כלל דעת מקנה למי מתכוין להקנות. אלא שהש"ך קפג,ב כתב דמהרא"ש משמע כרבינו ירוחם (וכאמור, כן כתב קצוה"ח). והש"ך הקשה מהמשך דברי הגמ', מקונה קרקע בשם ריש גלותא, איך קנה הריש גלותא, הרי גם לחולקים על בני מערבא בעינן שיהיה לפחות בעל המעות. ותירץ, דכיון שהודיע לעדים שקונה בשם ריש גלותא, העדים עומדים בשם ריש גלותא.

ג. בגדי שבת ושאר כלים

בתש' הגאונים (הוצאת הרכבי, סי' קז) בענין המשנה של המקדיש נכסיו וכו', כתב וז"ל:

"והטעם לזה הוא, כי משעה שנתנן להם קנו [אשתו ובניו] אותן ויצאו מרשותו. ולפיכך אין ההקדש חל עליהן, וכן לא יוכל בעל חוב לגבות מהן כלום. אבל אבנים טובות וזהב, משום שההלכה לא זכרה אותן, לא נוכל להכניסן בכלל בגדים בלא ראיה. וכל שכן שהזהב ואבנים הטובות יקשט אדם בהן את אשתו וילדיו וישתמש בהן בעצמו בזמן הצורך, מפני שהן לא יבלו ויפסדו כמו הבגדים".

מבואר מתש' הגאונים דאבנים טובות ומרגליות, לא זכרה אותם המשנה, ומזה הטעם גם אי אפשר להכלילן בכלל בגדי אשתו שאין להקדש ולבע"ח בהם. וכתב לחלק בין בגדים ואבנים טובות, דבגדים של אשתו ובניו אין דרך (ובדר"כ גם אפשרות) להשתמש בהם, וממילא אין כוונתו אלא לצרכן, וזה מוכח בתחילת הקניה. משא"כ אבנים טובות ומרגליות, אף שאין דרכו של איש להתנאות בהן, כיון שיש דרך להשתמש בהן לצורכו אם יחפוץ בכך, כגון למכרן, שאינן כבגדים, ואינן מתכלות ובלות כבגדים וסנדלים, לכן הרגילות להשתמש בהן לצרכן אם יצטרך, ואין בתחילת קנייתן ראיה שקנה רק לצורך אשתו.

ובעה"ת א,א,ו הביא מהר"י ברצלוני, שאם קנה האב לבניו ספרים, הרי הם בכלל מה ששנינו אין לו בכסות אשתו ובניו ולא במה שלקחן לשמן. ובעה"ת חלקעליו, דמסתברא דכסות דתנן תנן, ספרים דלא תנן - לא תנן. וי"ל כסברת הגאונים הנ"ל, דכיון דיש רגילות ודרך להשתמש בהם כשצריך, ממילא לא זכו באופן מוחלט, דבספרים אין הוכחה בעצם הקניה שקנה לשמן, ואין בזה את האומדנא שיש בבגדי אשתו ובניו, דסו"ס ספרים ראויים גם לו, ואם לא הקנה במפורש, אין בזה אומדנא וכנ"ל. וכן כתב שם בס"ק שאח"ז לענין תכשיטים, שדינם כבגדי שבת ולא כבגדי חול (עיין להלן מחלוקת הראשונים בזה), ואינם בכלל האמור במשנה:

"ואין צריך לומר אם היה לאשה תכשיטי כסף וזהב שמוכרין אותן ופורעין החוב למלוה מהן, שאין אלו עושה אותן לתכשיטין בלבד אלא עושה אותן לאחריות הזמן מפני שאינו בלה וכלה, והילכך נדון אותם כשאר נכסיו ומגבין אותן לבעל חובו".

ועדיפי לכאורה מבגדי שבת, דבגדי שבת עשויים יותר להתבלות.

ואפשר דמר אמר חדא ולא פליגי, דיש לחלק בין סוגי הבגדים של שבת, דככל שעשוי יותר להתבלות, מוכח יותר שקנה לצרכה בלבד, ואין להקדש ולבע"ח בהם, משא"כ בגדים של שבת שאין בהם שימוש רב ולא עשויים להתבלות, שיכול להשתמש בהם לצורכו, והכל לפי הענין. ומ"מ תכשיטים של זהב וכסף ודאי עשויים להשתמש בהם אח"כ לצרכו, וכמש"כ בעה"ת שעושה אותן לאחריות הזמן מפני שאינו בלה וכלה. וכן כתב בגדו"ת (שם ס"ק ו), דספרים אינן כמלבוש החול, אותם מן הסתם הקנה אותם באופן מוחלט לאשתו ובניו שישתמשו בהם על שיבלו לגמרי. משא"כ ספרים שקנה לבניו, אין דעתו להקנותם לחלוטין לבניו אלא קנאם להם כדי שילמדו בהם, והפירות שלהם ושלו, אם יצטרך, והגוף שלו למכרם ככל חפצו, ולפיכך הם משועבדים לבע"ח. והיינו שאין בספרים אומדנא כמו בבגדי חול, וכן בתכשיטים אין אומדנא, דאף שתכשיטים הם בכלל כלי האשה המיוחדים לאשה ולא לאיש, מ"מ הם יכולים לשמש גם כנכסים למכירה בבא העת, וע"כ אין בהם אומדנא כבבגדי חול וסנדלים. ועיי"ש גם בגדו"ת בס"ק שאח"ז. וכן נמצא בנימוק"י (ב"מסט,ב מעמוה"ר.)

וכן פסק הרמב"ם בהל' מלוה ולוה א,ה, וז"ל:

"אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לוה ולא מבגדים צבועים שצבען לשמן אע"פ שעדיין לא לבשו אותן, ולא מסנדלים חדשים שלקחן לשמן, אלא הרי אלו שלהן. בד"א בכלי החול, אבל בגדי שבת והמועד גובה אותן בעל חוב, ואין צריך לומר אם היו בהן טבעות וכלי זהב או כסף, שהכל לבעל חובו".

והרב המגיד שם הקשה, דלא מצא בשום מקום חילוק זה, ואף והמשנה של ערכין לא חילקה בין בגדי חול לשבת. וכתב דיצא לרמב"ם חילוק זה, מהא דאיתא בב"ק יא,ב; האחין שחלקו, מה שעליהם שמין ומהשעל נשיהם בניהם ובנותיהן, אין שמין. ואמרו בירושלמי, דשל רגל ושבת שמין. ודעת הרמב"ם שדין הערכין ובע"ח מטעם אחד, שאינו עולה בדעת הבעלים להקנות להם בגדים אלו, שלא יוכל למכרן. וכתב המגיד דמצא חולקים, דיש לחלק בין דין האחים לדין בע"ח, דדוקא באחין אין מקנים אלא בגדי חול, שלא יפשיטום ערומים, טעם שאינו שייך בבגדי שבת וחג, אבל בעל לאשתו מקנה בין של חול בין שלשבת. עוד הקשה המגיד, מדוע הרמב"ם לא כתב חילוק בין בגדי חול לשבת בפ"ג מערכין, ונשאר בצ"ע. (ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל, מלוה ולוה א,ה על דברי הרמב"ם והמגיד.)

ועיין במל"מ מש"כ שם. ועיין בתש' מהר"מ מרוטנבורג (קרימונה פד, וכ"ה בדפוס

לבוב שנט), כדעת הרמב"ם, דבכסות שבת ורגל לא אמרינן דמסתמא נעשה כמי שהקנה להם בכסות אשתו ובניו מעיקרא, אא"כ ידוע להם שקנה להם מעיקרא (עיין במרדכי כתובות סי' קעב, דרכ"מ חו"מ צז,ז, ומש"כ ביש"ש כתובות ד,נא, וסמ"ע צז,סב). ועיין גם בתש' מהר"ח או"ז (סי' קיט), שבתחילה כתב מדעת עצמו לחלק בין בגדי חול לבגדי שבת, שכן מוכח בירושלמי דלא חשיב כהקנה מעיקרא, ולכן בע"ח גובה מהם. אולם הביא מתש' אביו (האור זרוע) דאין לחלק בין בגדי חול לבגדי שבת ותכשיטים, עיי"ש.

וכדעת הרמב"ם נמצא בתש' הרי"ף (סי' רנח), שדן אם יכול למכור תכשיטי אשתו כדי לפרוע לבע"ח. וכתב מהירושלמי לחלק בין בגדי חול לבגדי שבת:

"הילכך כל מה שהיה מן הבגדים המעולין, וכ"ש כלי זהב ובדולח, יש לו למכור אותם. אבל אם היתה מבני טובים וממשפחה מיוחסת, יש לה לעכב עליו, כמו שאמרו עולה עמו ואינה יורדת עמו".

ומש"כ הרי"ף דאם היתה ממשפחה מיוחסת וכו', היינו שאם התכשיטים הם בדין עולה עימו וכו', הרי שזה מכלל חיוב כסותה, וממילא אין הוא יכול למכור אלא מה שנתן לה מעבר בתורת מתנה, דע"ז מהני אומדנא שלא הקנה לה אלא על דעת שיוכל למכור, משא"כ אם התכשיטים הם בכלל חיוב כסות. ומ"מ מהרי"ף עולה לחלק בין בגדי חול לשבת.

ובריב"ש (סי' קנח) כתב כדעת הרמב"ם המחלק בין בגדי חול לשבת, לפי שלא זכו

בהן האשה והבנים, שאין האב מזכה אותן להם. ומבואר שאינו מטעם הבושה להביאם לבי"ד, כבאחים, אלא שאין הבעל מקנה להם בגדי חול ושבת, והביא דהחולקים סוברים דמזכה להם. וכתב, דאף החולקים על הרמב"ם, מודים בתכשיטי כסף וזהב שלא הקנה להם, וסמך על דברי הרי"ף בתש'. ועיין עוד מש"כ הריב"ש בסי' שא.

ומה שהזכיר הריב"ש שאף החולקים מודים בתכשיטים, נראה שיצא לו כן ממש"כ הרי"ף בתש' (סי' רט). דלכאורה יש סתירה בין התש', דבסי' רנח הנ"ל, מבואר דבגדי שבת ורגל חלוקים מבגדי חול, וכל שכן תכשיטי זהב. אולם בסי' רט לא חילק בין בגדי חול לבגדי שבת, אלא בין בגדים לתכשיטים, ולכן כתב הריב"ש דאף החולקים על הרמב"ם, מודים בתכשיטים שאינם קנויים לה לחלוטין, דמתש' הרי"ף בסי' רט, אף שלא חלק בין בגדי חול לשבת, כתב דתכשיטים אינם בכלל. ומזה יש ללמוד לחולקים על הרמב"ם, וז"ל הרי"ף בתש':

"ומה שיש לו אצל אשתו, מבגדים דוקא אין לבע"ח לגבות מהם ... והטעם בדבר, לפי שמשעה שנתן להם, קנו אותם ויצאו מרשותו, לפיכך אין ההקדש חל עליהן, וכן אין לבע"ח לגבות מהן. אבל כלי זהב ובדולח לא הזכירה אותם ההלכה, לפיכך אין לנו לדמותו לבגדים בלא ראיה, וכל שכן שכלי זהב ובדולח אדם קונה על דעת שתתקשט אשתו בהם,ואם הוצרך יתפרנס מהם, משא"כ בבגדים שהן כלים ונפסדים ואין דעתו עליהן. הילכך בע"ח גובה מכלי זהב ובדולח, אלא א"כ התנו עליו בשעת הקדושין שיכניסם לה, אין לבע"ח לגבות מהן".

ומבואר דתכשיטים אינו מקנה להם אלא נותן להם שתתקשט בהם, ואם יצטרך להם, ימכור או לפרוע חובותיו. וכתש' זו נקט גם הרדב"ז (ח"א סי' רפא), וכתב דהתש' בסי' רנח, אינה מדברי הרי"ף, עיי"ש. וכן נקט מהרי"ק (שורש י.)

ובשו"ע חו"מ צז,כו הביא כדעת הרמב"ם, וברמ"א כתב דיש חולקים. ובסמ"ע שם(ס"ק סב) כתב לחלק בין בגדי שבת לתכשיטים, וכנ"ל, דאף החולקים בבגדישבת, מודים דתכשיטים לא הקנה להן, דאף שבדרכ"מ (ס"ק ז) משמע דפסק כהמרדכי כתובות קעב דאפילו מתכשיטין אין גובין, מ"מ נראה דכאן בשו"ע הכריע כהריב"ש המחלק בין בגדי שבת לתכשיטין (ועיין בצפנת פענח ע"ז ד,יא דפאה נכרית בכלל תכשיט ולא בכלל בגד.)

ד. כשלא קנה מכסף המשלח

ובשו"ע חו"מ קצ,ג נפסק דמהני קנין קרקע מדין ערב: "האומר  לחבירו תן מנה לפלוני וקנה לך קרקע שלי, כיון שנתן קנה". ובטור כתב דצריך שיאמר אח"כ, שדך קנויה לי במה שנתתי לפלוני. והב"י כתב דלא כטור, דרק בקדושין צריך לומר כן, שלא יהיה כנתן הוא ואמרה היא, משא"כ במקח וממכר. ושם בשו"ע קצ,ד, פסק דמהני קנין קרקע מדין עבד כנעני: "י"א שהוא הדין לאומר לחבירו, הילך מנה ויהיה שדך מכור לפלוני, כיון שקבל זה ממנו, נקנה השדה לאותו פלוני". וברמ"א הוסיף, דדוקא שהקונה חפץ בזה, כגון שעשאו שליח או שאמר למוכר: שדך קנויה לי במה שנתן לך פלוני. ומקורו מדברי הטור שם. ובקצוה"ח קצ,ב הקשה על דברי הטור, למה נצרכו לאמירה זו, הא קיי"ל זכין לאדם שלא בפניו. וכיון שנותן המעות נתן למוכר כדי שיזכה לאחר, זכה האחר, ורק בקדושין צריך לאמירה, דאפשר דאינה זכות עבורו לזכות באשה זו;

"אבל כאן דזכות גמור הוא וזכין לאדם שלא בפניו, א"כ למה לי אמירה אח"כ, וכדאמרינן בפרק הגוזל (ב"ק קב,ב) במקדיש נכסיו דאין לו להקדש בבגדי אשתו ולא בצבע שצבע לשמן, ומשום דזכה הבעל בשעת משיכתו לאשתו, ואף על גב דלא ידעה כלום ולא אמרה מידי".

ולכן השמיט המחבר דין זה דבעינן לאמירתה, דאף אם נותן כספו דרך הלואה שיחזור ויקח את כספו, עדיין המקח הינו זכות עבור הקונה, וזכין לו שלא בפניו. ושיטת הרמ"א, דכיון שלא נתן הכסף בדרך מתנה עבור הקונה אלא על דעת שיחזיר לו כספו, אין זו זכות, דאפשר שלא ניחא ליה במקח כזה שצריך לשלם, ולכן צריך אח"כ לאמירת הקונה. משא"כ אם נתן כספו דרך מתנה שיקנה אותו פלוני, נראה דמודה הרמ"א שאין צריך לאמירת הקונה, דהו"ל כדין צבע שצבען לשמן. ומבואר דבכל ענין שמקבל מתנה הו"ל זכות, ואין צריך אח"כ לאמירת הקונה. ואף למה שחלק הנתיבות (קצ,ג) על קצוה"ח בבאור דברי הרמ"א, מ"מ באופן שנותן להם במתנה, וכמו בצבע שצבע לשמן, ודאי זכות היא לו ואין צריך לאמירה של הקונה.

וכאמור בנדו"ד לשיטות הראשונים הנ"ל, נראה שקנה הבן, כשקנתה האם עבורו. הן לשיטות הסוברים דליתא לבני מערבא, וזוכה השליח למי שרוצה לזכות בעבורו,

ואף לשיטת הרשב"א לתרוץ השני, י"ל דזוכה בתורת שכירות, או שהקנתה לו בקנין גמור ע"מ שלא יחזור בו. אמנם למש"כ הרבינו ירוחם (מישרים כח,א), נראה דכל זה שקונה במעות המשלח, אבל אם השליח קונה במעותיו, לא זכה המשלח או מי שזוכים בעבורו, אא"כ הודיעו למוכר, וז"ל הרבינו ירוחם: "ואם הקנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו, לא קנה חבירו אפילו אמר בפני עדים לצורך חבירי אני קונה במעותי, אלא אם כן הודיעו למוכר קמא". והב"י (חו"מ סי' קפג) הקשה על רבינו ירוחם,דכיון דליתא לבני מערבא, הרי השליח מתכוין לקנות למשלח, וכמו שכתב הרא"ש (ב"ק ט,יח), שאף ששינה השליח ממה שאמר המשלח, מ"מ אינו מתכוין לקנות לעצמו ודעתו לזכות למשלח, וידו כיד בעל המעות שהוא מתכוין לזכות לו, ואין צריך המוכר לדעת שהשליח קונה למשלח. ואף שרבינו ירוחם מחלק בין אם קונה במעות המשלח או לא, מ"מ לא מצא הב"י חילוק זה בסוגיא שם. ועיין גם בדרכ"מ שם ס"ק א.ובש"ך קפג,ב הצדיק דברי רבינו ירוחם, אך הקשה מלוקח שדה בשם ריש גלותא,שהקשתה הגמ' נימא פליגי אבני מערבא, ולכאורה גם לחולקים על בני מערבא, כיוןשלא נתן הריש גלותא כסף לקונה, איך קנה לריש גלותא. ותירץ הש"ך, דכיון שאמרהלוקח לעדים לכתוב השטר בשם ריש גלותא, א"כ העדים עומדים במקום הרישגלותא, ונשאר בצ"ע.

ולכאורה היה נראה לבאר, דדעת הב"י ודעימיה שאפי' לא קנה במעות המשלח, נקנה למשלח, ס"ל דלחולקים על בני מערבא אין צריך כלל דעת מוכר, והכלתלוי בדעת הקונה למי מתכוין לקנות, דבזה נחלקו בני מערבא, דבני מערבא ס"לדתלוי גם בדעת מוכר, והחולקים ס"ל דהכל תלוי בדעת הקונה. ולכן אליבא דרבייוחנן החולק על בני מערבא, אין הבדל אם קונה בכסף המשלח או לא, דדעת המוכראינה נפק"מ לקנין. ורבינו ירוחם ס"ל דאף לחולקים על בני מערבא, צריכים לכוונת המוכר, אלא שאינו צריך לדעת מי הוא, וסגי שיתכוין להקנות לבעל המעות. ולכן כשקונה השליח במעות המשלח, נחלקו בזה בני מערבא ורבי יוחנן אליבא דר"י, דבני מערבא ס"ל שצריך המוכר לדעת מי בעל המעות כדי להקנות לבעל המעות. ורבי יוחנן ס"ל דמספיק שמתכוין לבעל המעות. וע"ז הקשה הש"ך משטר שעלה בשםריש גלותא, ותירץ דהעדים עומדים במקום הריש גלותא. ואפשר דכוונתו, דאם העדים כתבו בשטר בשם ריש גלותא, אף אם קנה השליח, הקנה למשלח, ועדיו בחתומיו זכין לו, עיין בשו"ע חו"מ לט,יג ובנו"כ שם.

אמנם היה מקום לכאורה לומר, דלחולקים על בני מערבא, דעת המוכר להקנות למי שמתכוין השליח. אולם כאשר השליח גם שינה משליחותו וגם לא קנה במעות המשלח, חסר לנו באומדן שאכן קנה למשלח, ולכן לא מהני מה שיאמר אח"כ שקנה למשלח. אך כל זה במקום ששינה משליחותו, כמו בחיטין ושעורין וכנדון הסוגיא בב"ק שם, אולם כאשר לא שינה משליחותו אלא בקש לקנות עבור ריש גלותא, אין נפק"מ באיזה כסף קנה, ובודאי אם העלה השטר בשם ריש גלותא, קנה הריש גלותא, דיש לנו כאן ראיה שקנה עבור הריש גלותא, ודעת מוכר לא בעינן, לחולקים עלבני מערבא. ונפק"מ מכל זה לנדו"ד, דודאי לב"י והדרכ"מ, אף שקנתה האם אתה טבעת בכספה, קנה הבן, שעבורו קנתה. ואף לרבינו ירוחם אפשר, דכיון שלא שינתה ממה שאמר לה, קנה הבן.

ה. מה שנתנה האם לבנה את הטבעת בשתיקה

אקדים בשאלה שנשאלתי בעבר. נוהגים לתת מתנות לשמחות, ובדר"כ מציינים שזו מתנה. כאשר פלוני הביא מתנה, ספר לבר מצוה, בגד לברית, כלי לחתונה, ולא כתב שזו מתנה לבעל השמחה, אלא כתב; מזל טוב, מאחל פלוני. לכאורה אין כאן אמירה שהוא נותן מתנה, ומאיזה זכות יכול בעל השמחה להשתמש במה שהביא הנ"ל. ובפשטות נראה לומר דמהני מדין אומדנא, דמעשיו מוכיחים שמתכוין לשם מתנה, ולכן אף שתיקה יכולה להתפרש כמעשה של נתינה.

והשבתי ממש"כ הריא"ז, הובא בש"ג (קדושין כב,ב מעמוה"ר):

"נראה בעיני בבעה"ב המזמין אורחים לשלחנו, ולקח אחד מהם חתיכה וקידש בה את האשה –מקודשת, שאין בעה"ב מקפיד עליהן אם יעשו כל חפציהן במזונותיהם כמב"ה (כמצות בעל הבית)".

ולכאורה לא בעה"ב מקנה לאורח, ולא האורח עושה קנין לקנות מבעה"ב. לקח מהמנה שהניחו לפניו וקדש אשה, אמרינן שמה שלקח הוא שלו. וכן הביא להלכה ברמ"א אהע"ז כח,יז. והנה אדם שאוכל אצל אחרים, אף שהאוכל אינו שלו ולא זכה בו, מ"מ אוכל את של אחרים בהיתר, אבל כשלוקח המנה ומקדש אשה, הרי בטרם יקדש אשה צריך שהמנה שמקדש בה תהיה שלו, ואיך נהיה שלו ללא קנין, מבלי שבעה"ב הקנה לו, ואף הוא לא נזכר שעשה קנין אלא שלקח וקידש.

והנו"כ הקשו על דין הריא"ז, מחולין צד,א: ואין האורחין רשאין ליתן ממה שלפניהם לבנו ולבתו של בעה"ב, אא"כ נטלו רשות מבעה"ב. עיין בט"ז אהע"ז כח, לד שהקשה, דכל שכן שאינו יכול לקדש בזה אשה. ולכן הסיק דאין כאן קדושי ודאי אלא קדושי ספק. ובב"ש כח,מו כתב לחלק, דדוקא לבנו לא יתן, אבל יכול לקדש אשה. ולכאורה מהטעם המבואר בגמ' שם משום כיסופא, י"ל שהוא טעם מיוחד באורח ובעה"ב, אולם באופנים שברור לנו שאין הוא מקפיד, ואדרבא מעונין ליתן, הרי הוא שלו לענין קדושי אשה.

אלא שעל סברא זו יש להקשות מדברי הרמב"ם (אישות ה,ח):

"הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ... ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו, כגון תמרה או אגוז, הרי זו מקודשת מספק".

ולכאורה מדוע אינה מקודשת ודאי. ונראה לחלק בין אורח לנכנס שלא מדעת בעה"ב, דבאורח יש אומדנא דניחא ליה לבעה"ב שיקח את המנה לעצמו, שהרי נתנו לפניו לאכלו, וכמו שיכול לאכלו משל בעה"ב, אין לבעה"ב נפק"מ אם יזכה בהם לעצמו ויתן לאחר. משא"כ בנכנס לבית בעה"ב שלא ברשות, דהוי רק גזל בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, וברור שלא היתה כאן ניחותא לבעה"ב שיקנה הנכנס שלא ברשות, אלא שבדיעבד כיון שאינו מקפיד, אפשר שאין הנכנס עובר על גזל, אבל אין כאן אומדנא שמוכן שיקנה לעצמו.

אמנם במל"מ שם כתב לבאר, דמיירי בתמרה או אגוז שאינם שוים פרוטה, וס"ל לרמב"ם שהיא מקודשת מספק, שמא שוה פרוטה במדי. אך ציין שהטור והנו"כעל השו"ע ביארו דמחשש ספק גזל נגעו בה, וע"כ ביטל דעתו מדעתם. והטור שהביא דברי רמב"ם אלו בסי' כח ולא בסי' לא, מוכח שמספק גזל חשש הרמב"ם להבנת הטור, ולא מחשש שמא שוה פרוטה במדי, הנידון בסי' לא. ומ"מ לפירוש המל"מ (וכן נמצא בדברי התשב"ץ ח"א סי' כג, ובמחנ"א גזילה א, ועיין עוד במש"כ הגר"י אייבשיץ, בני אהובה, אישות ה,ח, ובמקנה קו"א כח,יז ד"ה ואם, ובתש' חת"ס חאהע"ז ח,א סי' פה ד"ה והנה אעתיק), ודאי שאין לדין הרמב"ם שייכות לאורח שקידש, ולא פליג על הריא"ז. אך גם אם נפרש כמש"כ הנו"כ דמחשש גזל ס"ל לרמב"ם שהיא מקודשת מספק, יש לחלק בין אורח לנכנס לבית בעה"ב שלא ברשות, דבאו רחיש אומדנא שחפץ שהאורח יקח לעצמו, וממילא לא איכפת לו אם יזכה בהם או יאכל משלו, משא"כ בנכנס לבית בעה"ב שלא ברשות, דאף דעל החפצא אינו מקפיד, מי אמר דניחא ליה שהנכנס שלא ברשות יזכה לעצמו. וכך נמצא בדברי הב"ח (אהע"ז כח,טו), דאף שאין בעה"ב מקפיד על התמרה;"דשמא לא ניחא ליה להאי בעה"ב דשקיל שלא מדעתו". ובט"ז כח,לג כתב דהספק אם מוחל על התמרה, דאף שסתם בני אדם אינם מקפידים, מי יימר שבעה"ב זה מחל על התמרה. גם הב"ש כח, מהכתב דהספק שמא מ"מ מקפיד, אף שסתם אינם מקפידים. ומזה שהט"ז בס"ק לדלא הקשה מדברי הרמב"ם, ולא הקשה על הרמ"א מדוע כתב דין הריא"ז באורח בסתם ולא בשם י"א, משמע שאין מחלוקת בזה, דהם שני ענינים, בעה"ב שסתמן אינם מקפידים על תמרה, ודין אורח, שהקשה מחולין צד,א, דאין דעתו של בעה"ב שיתן לאחרים, ומ"מ כאמור כל זה מטעם כיסופא, ובמקום דלא שייך כיסופא, לכאורה אין בעה"ב מקפיד על האורח, ותהיה מקודשת ודאי.

ובנו"ב (קמא חאהע"ז סי' נט) הקשה על דברי הרמב"ם, איך זכה הנכנס לבית בעה"ב בתמרה, שנאמר שהיא ספק מקודשת, לכאורה ודאי אינה מקודשת:

"גוף דין זה שהמציא הרמב"ם לחדש, שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ספק קדושין, חידוש הוא, ולא זכיתי לבוא על מקורו מאין המציא חידוש זה, וכל נושאי כליו לא הראו לנו את מוצאו, ואלמלי לא נאמר בדברי הרמב"ם שאחריו אין להרהר, הנה הדבר תמוה מאוד, ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד, מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש, במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא".

ולכן כתב להעמיד דברי הרמב"ם שלקחה תמרה בפני בעה"ב ובעה"ב ראוהו לוקח התמרה, וכיון שאגוז או תמרה הם דברים שאין מקפידים עליהם, מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה, וזכה בו מדעת בעה"ב. ועדיין יש להבין איך זכה בו, הרי לא הקנה לו. וצ"ל דאם לקחו בפניו ולא אמר לו דבר, הוי כאמירת לך משוך וקני, וכמש"כ הרמב"ם בהל' מכירה ב,ו, ובשו"ע חו"מ קצז,ג:

"... והוא שימשוך בפני הבעלים, ואם משך שלא בפני בעלים, צריך שיאמר לו קודםשימשוך, לך משוך וקני."

ובתש' אחרת (תנינא, חאהע"ז סי' עז) כתב הנו"ב לבאר דלמעשה הנכנס לבית בעה"ב לא זכה בתמרה, רק כיון שבעה"ב התיאש מהתמרה, זכתה האשה מדין יאוש ושינוי רשות, דכיון שמתיאש מרצונו, בהיתרא אתי לידיה: "ואמנם אחר שנגמר מלאכת דפוס חיבורי הנ"ל, אמרתי ללמד זכות על דברי רבינו הגדול הרמב"ם, דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו, אף דאין בו משום גזל, מ"מ לאיכול לזכות בו שיהיה שלו, אבל אף שהוא אינו זוכה בו, מ"מ אם קידש בו אשה, האשה זוכה בו, דכיון שאין בעה"ב מקפיד, לא גרע מיאוש, והאשה קונה ביאוש ושינוי רשות, אף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת, מהני בזה ע"פ מה שכתב הש"ך שנח,א, דדוקא ביאוש דאבידה, דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתייאש מרצונו רק בע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידיה, ולכך לא מהני יאוש שלא מדעת, אבל בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצון טוב, מהני אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידיה". ולפ"ז אין אפשרות לזכות בחפץ שלא מדעת הבעלים, ואף אם אין הבעלים מקפידים, ויכול אחר לאכלו ואין בו משום גזל, מ"מ אינו שלו.

ובאמרי בינה (נדרים סי' כב) הביא מקור לדברי הרמב"ם מהגמ' ב"ק קיט,א:

ת"ר לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל אבל לא יינות ושמנים וסלתות ... גבאי צדקה לוקחין מהן דבר מועט אבל לא דבר מרובה.

והיינו, מפני שאין בעלה מקפיד על דבר מועט. ומה לי נתנה האשה לגבאי צדקה, ומה לי נטל אחר בדבר שאינו מקפיד כלפיו, דכיון שאין בעה"ב מקפיד, רשאי לטול ולזכות בו. ואף אם אח"כ יאמרו הבעלים בפירוש שמקפידים, מ"מ כיון שכבר זכה בו, הרי הוא של הזוכה, אם יודעים בבירור שאין בעה"ב מקפיד. והגרי"א (נחל יצחק סי' ו) כתב להביא ראיה דדברי הרמב"ם דהוי ספק מקודשת באין בעה"ב מקפיד, הוא מתורת הפקר, וכדעת הנו"ב, מפסחים ו,ב, דתניא סופי תאנים כו' סופי ענבים כו', בזמן שאין בעל הבית מקפיד עליהן, מותרין משום גזל ופטורות משום מעשר, משום דהפקר פטור מהמעשר כפירוש רש"י שם, ומזה הוכיח הגרי"א דדבר שאין הבעל הבית מקפיד עליו, יש עליו דין הפקר. ועיי"ש מה שנו"נ בזה, ומ"מ מסקנת דבריו כדעת הנו"ב, דמתורת הפקר יש לדון בזכית הנכנס לבית בעה"ב ונטל תמרה או אגוז.

ובאבנמ"ל כח,מט הקשה לסוברים דמה שזוכה הנכנס לבית בעה"ב הוא מתורת הפקר, דא"כ יצטרך אח"כ בעה"ב לחזור ולזכות בתמרה, אם איש לא לקחה, דאם נאמר שהפקירה, איך יכול אח"כ בעה"ב להשתמש בתמרה, מבלי שיחזור ויזכה בה. לכן כתב דמה שזוכה בדבר שאינו מקפיד הוא בתורת מתנה:

"דדבר שאינו מקפיד מתורת מתנה הוא, דאינו מקפיד, וחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו, וכה"ג דהוי מתורת מתנה לא בעינן לכל אדם, וכדתנן פ' לולב וערבה (סוכה מב,ב) ומלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה כו', למחרת משכימין כו' עיי"ש, והתם ודאי נגד אינו יהודי מקפיד על לולבו ואינו נותן לו במתנה, אלא כיון דהוא בתורת מתנה אינו צריך לכל אדם. ודוקא בהפקר דתיכף יוצא מרשותו אינו אלא כשמיטה שהוא הפקר לכל, אבל מתנה אינו יוצא מרשות נותן עד דמטי לרשות מקבל, וכשם שיוכל ליתן לאדם אחד, כן יכול ליתן לכמה בני אדם, ומי שיזכה בו הוא שלו".

מבואר באבנמ"ל דזכות הלוקח בדבר שבע"ה באינו מקפיד, הוא בתורת מתנה ולא הפקר, ואף שאינו מתכוין לאדם מסוים, הוי מתנה לכל מי שיזכה במה שאינו מקפיד. ועיין בנח"י הנ"ל, דדעתו דלא מתורת מתנה אתינן עלה אלא מדין הפקר.

ומ"מ מכל האמור עולה דכל מה דהוי ספק קדושין, דשמא הבעלים מקפידים, אולם אם היינו יודעים בתורת ודאי שלא אכפת לבע"ב זה שיזכה בו כל אדם הנכנס לרשותו ואף בלא רשות, לא היתה מניעה לקדש בו אשה, לכל מר כדאית ליה, מדין מתנה או מדין הפקר או מדין יאוש ושינוי רשות. ולפ"ז גם אין סתירה לדין אורח, דבאורח ודאי לנו שאינו מקפיד נגד האורח, שהרי נתן לו לאכול את המנה, ולכן מהני קדושיו במנה. ואף שבדין אורח, מצאנו באחרונים שכתבו דהוי ספק קדושין מכח דברי הרמב"ם הנ"ל, היינו דס"ל להני אחרונים דגם באורח אפשר דבעה"ב מקפיד שלא יתן לאחרים, אף שנתן לאורח לאכול. עיין תש' מהרי"ט (ח"א סי' קנ), דהוי ספק קדושין מחמת שאין לו רשות ליטול ולתת לאחרים, אף שיכול ליטול לעצמו (עיי"ש בסד"ה ועוד אמרינן). גם רבים מהאחרונים כתבו דבאורח הוי קדושי ודאי, דיש לחלק בין נכנס לבית בעה"ב שלא ברשות, לאורח שנכנס ברשות ויכול ליטול לעצמו ברשות. כן כתב מהרח"ש (תורת חיים ח"ד סי' יג):

"ואע"ג שכתב הרמב"ם בפ"ה מאישות (ה"ח) וז"ל, ואם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון אגוז או תמרה הרי זו מקודשת מספק, ע"כ, התם שאני שנכנס לבית חבירו שלא ברשות, מה שאין כן הכא שנכנס ברשותו וזימנו אצלו".

גם במקנה (קו"א כח,יז) כתב לישב קושיות האחרונים על הריא"ז, ועיין גם בעצי ארזים (כח,נז) ובטיב קדושין (כח,נב) שכתבו כדעת ריא"ז. ולפ"ז מובן דמה שנוטל הטבעת ברשות האם לקדש אשה, אף שהאם לא הקנתה לו בקנין, הרי הוא שלו והאשה מקודשת.

ובענין זה כתבתי באריכות בח"ט סי' יד, ואביא מקצת מהדברים שהתבארו שם, ועיי"ש שמשלים לדברים הנ"ל. דהנה באמרי בינה (חאו"ח בסופו, השמטות לדיני אתרוג, ס"ק יד) הביא ראיה לדעת הנו"ב שהוא מטעם הפקר ולא מתנה, מב"ב נז,א דבהעמדה כדי לא קפדי אינשי, ושם הוי כהפקר לבני החצר, דאי משום מתנה, היה אסור למודר הנאה. האמרי בינה הביא המג"א תרנח,ג, כשלא היה הבעל בביתו, ונתנה אשתו את הלולב לאחד מאוהביו או קרוביו במתנה. דאם נתנה במתנה י"ל דלא יצא, דשמא ניחא ליה לבעל למכרו לאותו יום. אולם אם מכרה, נראה דמותר לה למכור, דזכין לאדם שלא בפניו. ואם הבעל אדם חשוב הוא וזילא בי' מילתא למכור האתרוג, שרי גם לתת מתנה, דאמדינן דעתו דניחא ליה. והא"ר כ' דאין הבעל מקפיד בזה,מכל שכן כשהיא האשה נו"נ בתוך הבית. והביא האמ"ב מאחיו, הרב הגדול מו"ה יהושע פאלק אויערבאך נ"י הרב בק"ק קלעטשאווי, דדין זה תלוי במחלוקת תוס' וריטב"א ב"מ (כב,א) ביאוש שלא מדעת, דתוס' סוברים דלאביי דלא הוי יאוש, אין ליקח שלא מדעת חבירו דבר שידענו אם היה יודע הי' ניחא ליה. והריטב"א מחלק בין אבידה לנוטל חפץ שאינו מקפיד, דדוקא באבידה דלא ידע כלל היכן היא, ואם היה יודע היכן אבידתו לא היה מתיאש, בזה לא הוי יאוש, משא"כ בדבר דניחא ליה, ואם היה יודע היה מתרצה, בזה לכ"ע בהיתר אתי לידו דמסתמא אינו מקפיד. והביא דברי הש"ך, הנו"ב והאבנמ"ל, והביא הראיה הנ"ל לדברי הנו"ב, כנ"ל. וכתב דהעיקר לחלק, דאף אם נאמר דשלא מדעת אינו רשאי ליקח בדבר שאינו מקפידלגבי אחד ומקפיד על אחרים, מ"מ אשתו ששולטת בביתו בודאי הרשה לה לתת מן ממונו כפי הנאות ורשאי לקבל ממנה, משא"כ שלא מדעת בעלים. ולפ"ז באתרוג, אף דשלא מדעת חבירו אינו רשאי ליקח, כמבואר ברא"ש ורמ"א (סי' תרמט) דלא הוי לכם, מ"מ אשתו או בן ביתו שאינו מקפיד אם עושה דבר בממונו, אנן סהדי דניחא ליה. ומזה י"ל אף לנדו"ד, דודאי ניחא לאמא אם בנה, שעבורו קנתה את הטבעת, לקח את הטבעת וקדש אשה.

ובעצם דברי הרמב"ם דהוי ספק קדושין בדבר שאין בעה"ב מקפיד, נמצא למחנה אפרים (גזילה סי' ב) לבאר שאין דין זה של לוקח בדבר שאין בעה"ב מקפיד, שייך ליאוש שלא מדעת, דע"כ לא אמרו יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אלא גבי אבידה שאינו מתייאש אלא משום שאינו יודע היכן היא, ואלו היה יודע שהאבידה אצל מוצאה, לא היה מתיאש, משא"כ בנוטל דבר שאין בעה"ב מקפיד, דכיון שידוע שיתרצה בעה"ב כשידע, דמן הסתם אינו מקפיד, כבר כעת בהתירא אתא לידיה. וכתב להוכיח מהרישא של דברי הרמב"ם בהל' הנ"ל; הנכנס לבית חברו ולקח לו כלי או אוכל וקדש בו את האשה ובא בע"ה, אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה, אינה מקודשת, שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו. דמשמעות דברי הרמב"ם שאם היינו יודעים דלאו משום כיסופא קאמר אלא גמר בכל לבו, היתה מקודשת, דכיון דהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה;

"אלא ודאי יראה דס"ל להרמב"ם והטור, דכל היכא דגילה דעתו השתא, מהני כל דליכא למיחש לכיסופא, ויאוש שאני משום דמה שמתייאש אח"כ אינו מרצונו, דאלו הוה ידע לא הוה מתייאש, אבל מידי שאין בעה"ב מקפיד עליו, כיון דלכי ידע ניחא ליה, השתא נמי בהיתרא בא לידיה."

עוד הביא המחנ"א ראיה מדברי התוס' קדושין מ,ב (ד"ה וי"א), לענין האוכל בשוק פסול לעדות, שפי' משם ר"ח דאיירי בחוטף משל אחרים ואוכל, והקשו התוס, 'אם כן תיפוק ליה משום גזלן, ותירצו דאיירי במידי שאין בעה"ב מקפיד עליו. מבואר שכל דבר שאין דרכו להקפיד עליו, לא מיקרי גזל. ואף למש"כ התוס' ב"מ כב,א (הנ"ל), לא אמרו אלא במידי דדרכו של בעה"ב להקפיד אצל אחרים, שבזה אמרו דאע"ג דלגבי אלו יתרצה, מ"מ אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, משא"כ בדבר שאין דרכם להקפיד אצל כל אדם, בכי הא לא מיקרי גזל. ומ"מ מדברי המחנ"א מבואר דס"ל כש"ך שנח,א הנ"ל, שחילק בין יאוש שלא מדעת באבידה, ללוקח דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, וביאר בדרך זו דברי הרמב"ם. ועיין בשער המלך (גרושין א,א בסופו) שכתב לבאר בדברי הרמב"ם דאם לא היה חשש כיסופא, היתה מקודשת מכאן ולהבא ולא למפרע, כדעת הריטב"א, עיי"ש.

עוד הבאתי שם בח"ט סי' יד, בענין מש"כ התוס' (ב"מ כב,א ד"ה מר זוטרא), דאם אדם נותן לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו אלא של חבירו, אפי' יודע שחבירו יתרצה, דעת הש"ך שנח,א, שאם ידוע שיתרצו הבעלים, אינו דומה ליאוש שלא מדעת:

"ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר, ויאוש שלא מדעת שאני, שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא, ובעל כרחו הוא מתייאש, א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידיה". דבשעה שבאה האבידה ליד המוצא, עדיין לא התיאש, ואם היה יודע שהאבידה אצל המוצא, לא היה מתיאש. משא"כ באריס, כיון שידוע שיתרצה, כבר כעת בהיתרא אתי לידיה, דכיון דמן הסתם אינו מקפיד, כבר כעת חשיב כמסכים מרצונו הטוב לתת לאורחים. ואף דהגמ' שם מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת, יש לחלק, דלענין תרומה וטומאה לא מספיק במה שאנו אומדים דעתו אלא צריך ידיעה ממש, עיי"ש. ועיין בנחל"ד בסוגיא, דדברי הש"ך עולים כדברי הריטב"א, ותלוי במחלוקת הראשונים בסוגיא, עיין מה שכתבתי שם בח"ט יד/א.

ובבאור דברי הש"ך, עיין בברכת שמואל (ב"מ סי' כב, וכן סי' כג,ג), דכאשר ברורה דעתו שרוצה לתת לחבירו, הרי זה בבחינת יאוש מדעת, דכבר כעת אנו יודעים את דעתו, ולא צריכים לגילוי דעתו של לאחר מכן. ואינו דומה לאבידה, דשם מתיאש בהכרח, וע"כ אין זה אומדן בדעתו כעת אלא ע"י דעתו בריצויו שלאחר מכן, ובזה ס"ל לאביי שאין זה דין דעת.

ובקצוה"ח שנח,א, הקשה על הראשונים בסוגיא ב"מ שם, מהגמ' בכתובות מח,א: שנשתטה בי"ד יורדין לנכסיו, וזנין ומפרנסין אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר. אמר ליה רבינא לרב אשי, מאי שנא מהא דתניא, מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות, בי"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אשתו, אבל לא בניו ובנותיו ודבראחר. אמר ליה, ולא שאני לך בין יוצא מדעת ליוצא שלא מדעת. ופירש רש"י שם, דנשתטה, דשלא לדעת יצא מן העולם, מסתמא ניחא ליה שיזונו בניו ובנותיו משלו. והקשה קצוה"ח, לשיטת התוס' ודעימיה, כיון דאפילו כשידוע לנו שבודאי יתרצה הו"ל יאוש שלא מדעת, איך זנים בניו ובנותיו כשהשטתה, הרי אין כאן ידיעה. וכתב קצוה"ח, דאפשר דכיון דגבי בניו ובנותיו אפילו ביותר משש, יש מצוה לזונם, ניחותא דמצוה שאני, דאע"ג דהשתא לא ידע – מהני, וכמ"ש הב"י ביו"ד סי' שלא. אולם הקשה, דתכשיט אינו מצוה, ובגמ' איתא דדבר אחר היינו תכשיט, ומשום דניחא ליה דלא תינוול. וכן כתב בספרו אבנמ"ל עא,ה בסופו, וכתב לישב למ"ד תכשיט, דאף שבשטמ"ק כתובות מח,א כתבו, דכיון דאין לו דעת להתאות לה, לכך אין האשה מתקשטת משלו, כ"ז למ"ד דבר אחר מזוני, אבל למ"ד דבר אחר היינו תכשיט, ע"כ ס"ל דכיון שהיא אשתו, אינו רוצה שתינוול אפי' בנשתטה, וכיון דשייך תכשיט בנשתטה, יש לה תכשיט מדינא וכמו בשאר נשים.

ודברי הב"י (יור"ד סי' שלא), שהקשה שם על הרמב"ם שפסק בהל' תרומות ד,ג, בתורם שלא ברשות, אם בא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות, אם היו שםיפות ממה שתרם, תרומתו תרומה, ואם לאו, אין תרומתו תרומה, ואם ליקט בעה"ב והוסיף, בין כך ובין כך תרומתו תרומה. והקשה הב"י, דכיון דקי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, לא מהני כלך אצל יפות אלא בדשויה שליח. וכתב הב"י, דהרמב"ם סמך עצמו על סוגיא דקידושין נב,ב, בסרסיא דקדיש בפרוזמא דשיכרא, ואתא בעל הבית ואמר אמאי לא אייתת מהאי חריפא, אמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא גבי תרומה, ומשמע דאפילו בכה"ג שליקט שלא ברשות, כי אתא בעה"ב ואמר כלך אצל יפות וגלי אדעתיה דניחא ליה, אע"ג דמעיקרא לא ידע מהני. ומוכח דאף לאביי דקיי"ל כוותיה, מהני כלך אצל יפות לענין תרומה. והטעם דמצוה שאני, ומהני אפילו לא ידע מעיקרא, ומשום דמסתמא ניחא ליה מעיקרא. וכן כתב הט"ז (יור"ד שלא,טו), דהרמב"ם ס"ל דכיון דרבא ומר זוטרא אומרים דוקא בתרומה מהני כלך אצל יפות דהוה מצוה וניחא ליה אבל לא בשאר דוכתי, י"ל כיון דמצוה היא, כיון דהשתא ניחא ליה, ודאי כן היא דעתו גם מעיקרא, שכל הרוצה לתרום משלומן היפות יבא ויתרום, וכביכול אמר בפירוש מתחלה שעשאו שליח, דכיון דמצוה היא, ודאי ניחא ליה כבר כעת וחשיב כעשאו שליח.

ובקצוה"ח רסב,א, הביא ב ראיות לחלק בין ניחותא דמצוה לשאר דברים. מעירובין עא,א, במה שנחלקו בית שמאי ובית הלל בביטול רשות משחשיכה, וסברי בית הלל דמהני, דהו"ל כאומר כלך אצל יפות. ופירש רש"י שם (ד"ה כלך), דכי היכי דאמרינן בכלך אצל יפות, מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, בביטול רשות נמי דמעיקרא ניחא ליה, אלא דשכח ולא ידע. ומבואר דכלך אצל יפות מהני אפילו בדלא שויה שליח, משום ניחותא דמצוה שאני. עוד הוכיח בקצוה"ח, ממה שפסקו הרמ"א או"ח תרמט,ה, ובט"ז או"ח תרלז,ד, דמותר ליטול אתרוג של חבירו או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו, משום דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה, ואע"ג דהשתא לא ידעו הבעלים. והרי לשיטת התוס' ב"מ כב,א (הנ"ל), אם נותן אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו, אף שיודע בחבירו שיתרצה אילו יודע, אפ"ה אסור לאוכלו, כיון דהשתא מיהא לא ידע, כיון דקי"ל כאביי, וא"כ איך יכול להשתמש בסוכת חבירו ובאתרוג חבירו. וי"ל משום ניחותא דמצוה לא בעינן ידיעה.

ובקצוה"ח שם הביא תש' שכתב, בענין אחד ששכח מחמת אונס לבטל חמצו בערב פסח קודם שש, ואחר שש נזכר וביטל חמצו. והשיב דמותר בהנאה אחר פסח, דכיון דהעלו האחרונים להתיר כל שביטל אפילו בלא מכירה, כיון דעכשיו כבר נהגו כ"ע בנוסח כל חמירא, לא חיישינן להערמה שבודאי יעשה כסדר הזה. אלא דבנדון שם גם ביטול לא היה לו בזמנו. והוכיח מהגמ' בערובין עא,א (הנ"ל), דאמרינן מסתמא ניחא ליה מעיקרא אלא ששכח ולא ידע, א"כ הוא הדין בזה שנזכר אחר שש וביטל, אמרינן מעיקרא ניחא ליה אלא ששכח ולא ידע. והקשה קצוה"ח מפסחים ז,א, דמבואר דאחר זמן איסורו לא יכול לבטל. ותירץ, דסוגיא זו בפסחים וכן הסוגיא בב"מ (בעובדא דאריסא דמרי בר איסק), נדחו מפני הסוגיא בעירובין עא,א:

"וא"כ הא דאחר זמן איסורא לא מצי מבטל ליה, היינו בידע מעיקרא ולא ביטל, אבל שכחו לא ידע הו"ל כמו הך דעירובין דביטל משחשיכה. אמנם חלילה להקל בזה, כיון דמדברי הפוסקים באו"ח (תלד,ב) לא משמע הכין, אלא שכתבתיו לסניף שהיה שם עוד הרבה צדדי היתר",

עיי"ש בקצוה"ח מה שהאריך בדין ניחותא דמצוה. ובנתיבות רסב,ד, כתב לחלוק על קצוה"ח, וז"ל:

"וישתקע הדבר ולא יאמר, וח"ו לומר כך, דבלא"ה ידעינן דלא ניחא ליה בחמץ, דהא איסורא לא ניחא ליה דליקניה, ובלא"ה אינו ברשותו כלל, דאיסור הנאה הוא, רק דרחמנא אוקמיה בע"כ ברשותיה כדאמרינן (פסחים ו,ב), שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, א"כ מה בכך דידעינן דמעיקרא לא ניחא ליה, כיון דרחמנא אוקמיה בע"כ ברשותו, כל זמן שלא ביטל בפה או בלב."

והעונג יו"ט  (סי'  קיא)  כתב  לבאר  במש"כ  הש"ך,  דכל  דלבסוף  ניחא  ליה,  מהני למפרע, ואבידה שאני, שגם אח"כ אינו מתיאש אלא לפי שאינו יודע, היינו דוקא כשלא בעינן לעשות ע"י הניחותא של הבעלים כל פעולה חדשה אלא רק הסרת עיכוב של הבעלים, אבל לא פעולה חיובית, בזה מהני לש"ך הניחותא למפרע. ולכן בתרומה דע"י הניחותא דאח"כ דדמי כאילו ידע הבעה"ב ועשאו שליח, וכן בהכשר דדמי כאילו ידע זה ורצה שיבואו המים על הפירות, כיון שצריך ידיעה ממש, בזהלא מהני הניחותא דאח"כ. אולם לאכול פירות של חבירו, צריך רק שלא יקפידו הבעלים, דעיקר גזל בקפידא תליא רחמנא, וכשאינו מקפיד לא מיקרי גזל אף שאינו מקנה לו. ומטעם זה אם קטן נתן לאחד לאכול משלו, רשאי לאכול, אף דקטן לאיכול להקנות לאחרים, כיון שהרשות לאכול תלויה באם מקפיד או לא, וכיון שנתן לו הקטן, כבר אינו מקפיד, ואין בזה גזל, גם אם אינו מקנה. וביאוש של אבידה צריך שיתיאש בשעת המציאה, והיאוש הוא פעולה חיובית ולא סילוק הקפדה, שהרי למעשה גם עכשיו לא ניחא ליה שיקח המוצא, והכל נעשה מחמת כורח ובעל כרחו, דעיקר היאוש הוא מחמת שאינו יודע היכן הוא, ואילו ידע שהוא אצל המוצא לא היה מתייאש ולא היה מתרצה שיטלה המוצא. וא"כ אין כאן רצון שנאמר דגם מעיקרא מתרצה. וזוכה המוצא מכח גזירת הכתוב וחידוש התורה, שהאבידה יוצאת מרשות בעלים ע"י יאוש דבעל כרחו. ובזה בא אביי וס"ל דלא מהני אם הידיעה והיאוש היו לאחר שיצא הדבר מרשותו. ואין לומר שמה שהתיאש כשנודע לו, יחול למפרע משעה שיצא מרשותו. ואע"ג דמותר ליקח ולאכול הפירות מטעם ניחותא, מ"מ אם הפירות הם טבל, אסור לתרום ממנו בלי רשות חבירו, דכיון דאין לו קנין בפירות רק שמותר לאכול, אולם לתרום אינו יכול אא"כ נעשה שלוחו של בעה"ב ממש, וזה לא נעשה שלוחו וגם קנין אין לו בפירות אלו. ואף אם ירצה לקנות לא מהני, אף שאין הבעלים מקפידים עליו, דלא מהני ניחותא דלמפרע לחול ע"י זה קנינו למפרע, כיון דלעת עתה לא ידעו הבעלים שהוא רוצה לקנות ולתרום.

מהאמור לעיל מבואר, דאף שלכתחילה ודאי ראוי היה שהאם תקנה הטבעת לבנה, מ"מ אף שלא הקנתה, מקודשת האשה קדושי ודאי.