דין בין שני ערבים
כרך י סימן טז עמוד רסז
לוי לוה בגמ"ח סכום מסוים, וראובן ושמעון ערבו בעבורו להלואה כערבים קבלים. למעשה לוי אינו יכול לפרוע את החוב. הגמ"ח פנה לראובן, שפרע את כל החוב. כעת תובע ראובן את שמעון שיפרע מחצית ממה שפרע עבור לוי, כיון ששניהם ערבים. שמעון טוען שמשפרע ראובן את החוב, בטלה ערבותו, ועליו לתבוע את לוי.
א. מחלוקות הראשונים ממי פורע המלוה
תניא בתוספתא סוף ב"ב: המלוה את חבירו על ידי שני ערבין לא יפרע מאחד מהן. ומבואר שפורע משניהם, כ"א מחצית. והרמב"ם בהל' מלוה ולוה כה, י, פסק שלא כדברי התוספתא, וז"ל:
"שנים שערבו לאחד, כשיבוא המלוה ליפרע מן הערב יפרע מאי זה מהן שירצה. ואם לא היה לאחד כדי החוב, חוזר ותובע השני בשאר החוב".
והראב"ד שם חולק: "אינו מחוור, אלא לפי המנהג ולמדין מן העכו"ם לישראל". ולכאורה דברי הרמב"ם קשין מהתוספתא. ובנימוק"י (ב"מ יט, א מעמוה"ר) כתב שהרמב"ם מפרש דהתוספתא קאי לענין גביה מהלוה תחילה, דהיינו שלא יפרע מאחד מהערבים אלא מהלוה. וכן פירש הרדב"ז (ח"א סי' תקנו), דלא יפרע מהם תחלה אלא מן הלוה עצמו, ואם לא ימצא נכסים ללוה, גובה מהערבים, דסד"א דכיון שלא הלוהו אלא בהסתמך על שני ערבים, לא סמך על הלוה כלל וגובה מהם תחלה, קמ"ל דאינו גובה מהערבים תחלה אלא א"כ התנה שיפרע ממי שירצה. אולם כשאינו גובה מהלוה אלא מהערבים, גובה מאיזה מהם שירצה, שכל אחד מהם נעשה ערב על כל ההלואה, ולכן גובה הכל מאיזה מהערבים שירצה. ובגדו"ת (מד, א, ג) הקשה על פירוש זה, וכתב דדעת הרמב"ם דהתוספתא נדחית מהלכה מכח הגמ' בב"ב קז, א, וכמו שכתב המגיד (מלוה ולוה כה, י.)
דאיתא בב"ב קז, א:
איתמר, אחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, רב אמר בטלה מחלוקת, ושמואל אמר ויתר, ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות.
ולכאורה איך יכל בע"ח ליטול חלקו של אחד מהם, הרי הם היורשים כערבים, והיה צריך ליטול לפי התוספתא כ"א שליש. ומזה מוכח שהמלוה יכול לגבות מערב אחד. כן הוכיח הרב המגיד (מלוה ולוה כה, י) את שיטת הרמב"ם. וכך הוכיח הרשב"א שם בב"ב קז, א, דאיך בא מלוה וטורף חלקו של אחד מהם, והלא הנכסים ערבין וכולן נכנסו תחת הבעלים. והביא שיש מי שפירשה באפותיקי מפורש, ויש מי שפירשה בשנטל זה בינונית, דאמר ליה המלוה, שעבודי גבי דידך הוא. והביא ראיה מב"ק ט, א, באחד נטל קרקע ואחד נטל כספים ובא בעל חוב ונטל את הקרקע, דלא אזיל האי ונטל כלום מבעל כספים, דאמר ליה להכי שקלי כספים. ודחה הראיה, דהתם משום דקאמר ליה להכי שקלי כספים, דאי מגנבי לא משתלמנא ממך, ואתנמי להכי שקלת ארעא דאי מיטרפא לא משתלמת מינאי, אבל כאן לא עלה על הדעת שיטול זה בינונית ושיפרע כל בעלי החוב משלו, דאחיו ג"כ נטל קרקע ואינועומד להפסד אחר יותר ממנו;
"ומסתברא דכל שבא ליטול, נוטל מאיזה מהם שירצה, והוא שיש ביד כל אחד ואחד בינונית שהיא ראויה לו, דנכסים ערבים הם, והמלוה את חבירו על ידי שני ערבים נפרע מאיזה מהם שירצה, ואע"פ שיש בתוספתא מכלתין בסופה (פי"א ה"ח) הפך מזה".
מבואר מהרשב"א כדעת הרמב"ם, דיכול המלוה לגבות הכל מערב אחד, וכדמוכח מזה שהמלוה גבה כל החוב מאחד מהאחים.
וכן כתב הרשב"א בב"מ לד, ב דגובה מאיזה ערב שירצה, דלא כתוספתא, דאינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם, הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, רק כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו. וה"ה לשנים שלוו מאחד, שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו. אולם במלוה לאחד ע"י שני ערבים אינו כן, דכיון שהמלוה אחד, הערבות אינה חלה לחצאין, וממילא כל עצם חיוב הערבות מתיחסת ללוה, שהוא לוה את כל ההלואה, ולכן השעבוד של כל אחד מהערבים הינה על כל ההלואה, ויכול המלוה לגבות את כל השעבוד מאחד מהערבים, שכל אחד מהם השתעבד לכל. משא"כ במציאות של שנים שלוו, כ"א הוא לוה על מחצה וערב על מחצה. וכן נראה מדברי הנימוק"י (ב"ב נא, א מעמוה"ר), שהביא ראיה מהגמ' ב"ב קז, א לדעת הרמב"ם.
וכך היא גם דעת מהר"מ, מובא במרדכי ב"ב (סי' תרנב):
"ועוד פסק רבינו מאיר, דאם ארבע או חמשה ערבים, כל אחד ערב עבור הכל. וראיה מדאמרינן לעיל נכסיהון דאיניש אינון ערבין ביה, ואם מתו הני גובה מהני. וכן משמע במיי' פכ"ה דהלכות מלוה".
וכן הביא האגודה (ב"ב סי' רכז): "פסק הרמז"ל אם יש ארבעה וחמשה ערבים, כל אחד ערב עבור הכל". וכן נראה שפסק להלכה התשב"ץ (ח"אסו"ס קעא.) אולם הרמב"ן שם (ב"מ לד, ב), הוכיח לאידך גיסא, ודעתו כמש"כ בתוספתא, דאינו גובה אלא מחצה מכל ערב. והריטב"א (ב"ב קז, א) כתב דיש מהגמ' שם, שגובה בע"ח מאחד מהאחים, סייעתא לדברי הרמב"ם. הריטב"א הקשה, מדוע בע"ח נוטל החוב רק מחלקו של אחד מהם, הרי הוא חוב של אביהם. ותירץ, שהיה לו אפותיקי על חלקו של אחד מהם. או שחלקו לבד היה זיבורית, שדינו של בע"ח ביתומים הוא בזיבורית. או שלא יכלו לקמץ ממקומות מפוזרים:
"ומכאן נראה סיוע להרמב"ם ז"ל שכתב שהמלוה לחברו על ידי שני ערבים גובה מאיזה מהם שירצה הכל, דהא הכא נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ומדין ערבות גובה מאיזה מהם שירצה כיון שכולן שוות".
אך דחה הראיה, די"ל כמו התרוצים דלעיל. ודעת הר"ן (ב"ב קז, א)שלא כדעת הרמב"ם, אלא גובה מחצית מכל ערב וערב, דאינו דומה לבע"ח הגובה מיתומים, דבע"ח הגובה מיתומים, אדעתא דלוה אחד נחת, וכמו שהאב לא יכל להגבותו מקצת כאן ומקצת כאן, לא הורע כוחו כשמת וירשוהו בניו, משא"כ המלוה את חברו על ידי שני ערבים, כיון דאדעתא דתרוייהו נחת, ודאי על דעת כן נשתעבד ושלא יגבה הכל מאחד, אלא א"כ לא ימצא נכסים לשני. ועיין בבעה"ת מד, א, ג, שהביא דעת הרמב"ן שדחה את דעת הרמב"ם : "וראיתי לרב ר' משה ז"ל שכתב בשני ערבים נפרע מאי זה מהן שירצה, ואינה". וכן הוא בר"ן שבועות לז, א, והביא שם ב הדעות:
"ויש מי שאומר, דאע"ג דאמרינן אחראין וערבאין זה לזה, אפילו הכי לא יתבע כל אחד תחלה אלא בחלקו, שכל אחד מהם במחצית הממון בעל חובו במחצית האחר ערב. וכן הדין במלוה את חברו על ידי שני ערבים, שלא יתבע אחד מהם תחלה אלא במחצית הממון. והכי אמרו בתוספתא דב"ב... אבל הר"ם במז"ל כתב בשני ערבים יפרע מאיזה מהן שירצה".
ועיין עוד בר"ן שבועות (יז, א מעמוה"ר) שהביא כמש"כ בחידושיו לשבועות.
וכדעת הראב"ד והרמב"ן מצאנו גם לתלמיד מהר"מ מרוטנבורג, בתש' מיימוניות (משפטים סי' סג): "תשובת רבי על ערבים שנתערבו יחד, והמלוה תובע מקצתן עבור הכל. אף על גב דגר' בירושלמי דשבועות (ריש פ"ה); הדא אמרה שנים שלוו מן האחד אחראים וערבאים זה לזה, ה"מ כשאין לאחד מהן לשלם חלקו, חייבהשני לשלם עבורו, דכי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי. אבל כשיש לכל אחדלשלם חלקו, יש לתבוע לכל אחד חלקו. דע"כ לא פליגי רבנן ור' נתן בפ' הפרה(נג, א) בשור שדחף חברו לבור, אלא היכא דכי ליכא לאישתלומי מהאי אי משתלם מהאי, אבל היכא דמצי לאישתלומי מכל חד וחד, משתלם מכל חד וחד מנתא דיליה. "מבואר שאינו גובה מאחד הכל אלא מכאו"א לפי חלקו בערבות, שאם שנים ערבו, יפרע מחצה מאחד.
וסברת הראב"ד, הרמב"ן ודעימיה שגובה מכ"א מחצה, י"ל ע"פ מש"כ הגרא"ז (מלוה ולוה כה, י) בדעת הראב"ד, דשנים שערבו דינם בשנים שלוו, וכמו שנים שלוו סובר הרמב"ם דאין כל אחד לוה אלא על החצי ועל החצי השני רק ערב, הוא הדין בשנים שערבו כל אחד ערב למלוה רק על החצי אם לא יפרע הלוה, ועל החצי השני הוא ערב אם לא יפרע הערב השני. דסובר הראב"ד דעיקר חיוב ערבות הוא שהוציא המלוה ממונו על פיו, לכן הוי כמו שנתן לערב עצמו. ואף דחיוב הערב הוא משום דהוי כמו שנטל בעצמו, מ"מ לא יתבע הערב תחלה, משום דהכי הוא דינא דערב ועל אופן זה התחייב. וכיון דעיקר חיובו של ערב הוא משום שהוציא המלוה מעות על פיו והוי כמו שלוה בעצמו, ולכן דינם כשנים שלוו שגובה מכ"א מחצית.
ועיין ברדב"ז (ח"א סי' תקנו) שכתב בבאור דעת הרמב"ם, דלא יפרע מהערבים תחלה אלא מהלוה עצמו, ואם לא ימצא נכסים ללוה, גובה מהערבים, דסלקא דעתך דכיון שלא הלוהו אלא ע"י ערבים, לא סמך על הלוה וגובה מהם תחלה, קמ"ל דתחילה גובה מהלוה. אבל הערבים בעצמם גובה מאיזה מהם שירצה, שכלאחד מהם נעשה ערב על הכל, הילכך גובה הכל מאיזה מהם שירצה. ועיין עוד ברדב"ז (ח"ו ב אלפים נב) דבשני ערבים כל הממון מוטל על כל אחד מהם, ולפיכך גובה הכל מכל מי שירצה. וכן מבואר גם בלבוש (ע"ש קלב, ג) בבאור דעת הרמב"ם :
"ואע"ג דגבי שנים שלוו מאחד אמרינן לעיל עז, ג דגובה מכל אחד מחצה, לא דמי, דהתם תחלת ההלואה היא חלוקה לשנים, לכך גובה אותה גם כן מחצה מזה ומחצה מזה, אלא שאם אין לאחד לשלם, השני נעשה ערב לו. אבל הכא המלוה היא אחת לאיש אחד, גם הערבות אינו חל לחצאין, אלא גובה הכל מאיזה מהם שירצה אם ימצא אצלו, ואם לא היה לאחד מהם כדי כל החוב, חוזר ותובע מן השני שאר החוב. "
והאור שמח (מלוה ולוה כה, י) כתב דמסתבר כסברת הרמב"ם והרשב"א:
"סברתו הגיונית, כיון שהם שניהם סיבה, א"כ לכל אחד ראוי ליחס הסיבה בכללה. ודוגמא רחוקה ברשב"א ב"ק (נג, ב ד"ה ואיכא למידק), בשנים שדחפו אחד לבורד חייבין שניהן אף לרבנן, דכל נפש איכא לכל חד, דכל חד הוא הסיבה, ולא דמי לשנים שהכו במקלות".
דאם כ"א הוא הסיבה על הכל, ממילא אפשר לגבות ממנו הכל, גם אם יש עוד אחד כמוהו. והאו"ש הקשה סתירה על דברי המגיד, דבהל' מלוה ולוה יט, ה כתב המגיד, דלוה שהיו לו רק עידית, או רק בינונית, או רק זיבורית, ומכרן לשלשה בני אדם כאחד ובאו לטרוף מהן, אם יכולין לטרוף הכל מן האחד, או שליש מכל אחד ואחד בשקנה כל אחד שליש הנכסים, או לפי חשבון אם קנה האחד חסר או יתר. וכתב המגיד דנראה שגובין לפי חשבון כדין מקבלי מתנות (עיין ברמב"ם זכיה ומתנה י, יג).
והקשה האו"ש, איך כתב המגיד דבע"ח הטורף מהלוקח, אם מכר נכסיו לשני בני אדם גובה לפי חשבון מכל אחד, הלא כל הנכסים מדין ערב, וגובה מאיזה מהן שירצה, והלא המגיד הוכיח שיכול לגבות מכ"א הכל, מבע"ח הטורף מן היורשין, ומאי שנא בין יורשין ללקוחות. וכתב דאפשר דשאני לקוחות דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו (ב"ק ח, ב), ואם היה גובה מהלוה עצמו, היה יכול לדחותו לאיזה קרקע שירצה, והוא הדין לקוחות יכולים לדחותו. רק לכל לוקח יש הזכות לדחותו לחבריה, וא"כ לשניהם יש לכל אחד זכות לדחותו, ולכן גובה לפי חשבון, דעל הנכסים רמי הזכות והשעבוד; "וכל זה דחוק, וצ"ע". וע"ע במש"כ האו"ש בחידושיו לב"ב קז, א, ומה שהקשה שם על הנתיבות קלב, ב. וע"ע בנחלת דוד ב"ק ט, א.
והתומים קלב, ב וקצוה"ח קז, ט, הקשו סתירה בדברי המחבר, דבשו"ע חו"מ קלב, ג פסק כדברי הרמב"ם, ובשו"ע חו"מ קז, ז פסק דאחים שחלקו ובא בע"ח של אביהם לטרוף מקרקעות שירשו, אם ירשו ד שדות וחובו כנגד ב שדות, אינו יכול לומר אקח מאחד שתי שדות, אלא יקח מכל אחד שדה אחת. דלפ"ז גם בערבים שיכול ליטול מכ"א מחצית, כיון שאין מדובר בקרקע אלא במעות, יגבה מכ"א מהערבים מחצית. ובנתיבות קלב, ב כתב לישב דעת המחבר דיכול לגבות מאיזה ערב שירצה, דמה שפסק המחבר בשו"ע חו"מ קז, ז בשני אחין דנוטל מכל אחד החצי, אף שבב"ב קז, א מוכח דיכול לגבות מאחד מהם, דכיון דקיי"ל דאחין שחלקו לקוחותהן, דאין ברירה, דבכל חלק יש לכל אחד החצי, והחצי השני כביכול מכר לחבירו בעד חלקו שהיה לו בחלק חבירו. וכיון דאחין שחלקו הוי בחלקו כאילו יש לו חצי שדה שירש, וחצי שקנה מאחיו, לכן אינו יכול לטרוף ממנו רק חצי השדה שירש, אבל חצי השדה שקנאו מאחיו, אין בע"ח יכול לגבות ממנו, דמצי א"ל הנחתי לך מקום לגבות, דהרי יש עדיין ביד חבירו חצי שדה שירש מאביו, ולכן מחויב הבע"ח לחזור על חבירו בחצי השדה שירש. וכעין דברי הנתיבות כתב הגרי"א בנח"י קז, ד, עיי"ש מה שביאר באריכות. ועיין עוד בדברי משפט קלב, א מש"כ בזה.
ובאבי עזרי (מלוה ולוה כה, י, מהדר"ד) כתב לחלק בין שני ערבים, שכ"א אמר למלוה שהוא ערב לפלוני הלוה על סכום ההלואה שלוה, לבין אם שניהם אמרו; אנחנו ערבים לפלוני הלוה על הלואה שלוה ממך. והרמב"ם לא פירש, ומדסתם נראה דבכל ענין גובה מאיזה שירצה. אך אין ראיה מאחים שחלקו ובא בע"ח וטרף אחד מהם, למקרה ששני הערבים אמרו אנחנו ערבים, דבזה י"ל דגובה משניהם כאחד כלאחד מחצית, משא"כ באחים שירשו, כיון דנכסי דבר אינש אינהון ערבים, א"כ כלקרקע וקרקע הינה ערב באופן עצמאי, ויכול לגבות מאחד מהם. אמנם כתב לבאר בדעת הרמב"ם, דחיוב הערב אינו מחמת ההלואה שנטל הלוה, אלא חיוב מכח התחייבות הערב, והוא חיוב עצמאי שאינו מחמת ההלואה:
"ונראה דעיקר הטעם מה שבשנים שערבו גובה מאיזה שירצה, ואינו יכול לומר הרי יש לך ממי לגבות... משום דחיובו של הערב אין זה שמחויב לפרוע החוב של הלוה ולפוטרו מהחיוב, אלא שחיוב הערב הוא חיוב עצמותו שהוא חייב עצמו בכו"כ כפי השעור שזה לוה, ובהאי הנאה שמוציא ממון על פיו וסמך עליו, מתחייב הוא. וכשגובה מן הערב לא נפטר הלוה מעיקר חיובו, אלא מתנאי החיוב של הערב, שאין המלוה גובה פעמיים, ואם גבה מן הערב, אינו יכול שוב לגבות מן הלוה... אבל אין מה שגובה מן הערב, תשלומין על חיובו של הלוה... וע"כ לא שייך לומר בזה דאין לגבות מערב זה מכיון שיש לגבות מהערב השני, מאחר שאין תשלומין של הערב תשלומין על חיוב של הלוה, אלא שהוא מתנאי החיוב שאין לגבות משניהם. וע"כ אין ערב אחד יכול לדחותו לשני... ומאחר ששניהם חייבים בחיוב הגוף, כשבא לגבות מאחד מהם, אינו יכול לדחותו אל השני, אף שע"י מה שיפרע השני יפטר החוב, מ"מ מאחר ששניהם מחיובים הם, אין כאן דין דחיה".
ועיי"ש שהביא ראיות לזה. וממילא י"ל דבכל ענין, אף אם נהיו ערבים כאחד, כל אחד הוא חיוב עצמאי בפני עצמו והתחייבות בפני עצמו, וע"כ ס"ל לרמב"ם דבכל ענין יכול לגבות הכל ממי שירצה.
והטור (חו"מ סי' קלב) הביא ב דעות:
"כתב הרמב"ם שנים שערבו לאחד... והראב"ד השיג עליו וכתב אינו מחוור כלל שיפרע מאיזה מהם שירצה... כתבו הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלוה אחד מהם, יכול המלוה לתבוע כל הממון מהערב השני שלא פטר אותו, לפי שהממון כולו נתקיים על כל אחד ואחד מהם, ולאותו שפטר פטור ולאותו שלא פטר לא פטור, נשאר עליו ועל הלוה החוב עד זמן פרעונו, וזה נוטה לדברי הרמב"ם ז"ל שיכול לגבות כל הממון מאיזה מהם שירצה".
ולכאורה מסיפא דברי הטור שהביא את דברי הגאונים, וכתב דדבריהם כסברת הרמב"ם, משמע דס"ל כוותייהו וגובה ממי שירצה. וכן נראה שהבין מהרשד"ם (חחו"מ סי' פט), דכיון שהטור הביא סברת הגאונים, לבסוף נראה שכך דעתו וכך היה ראוי לפסוק. אך למעשה לא מלאו ליבו להוציא ממון נגד סברת הראב"ד והרמב"ן. ועיין בדרישה (חו"מ קלב, ה) שהסתפק בזה אם ס"ל הטור כרמב"ם, אולם למסקנת דבריו כתב; "יותר נראה לי דסבירא ליה לרבינו גם כאן כהרמב"ם, וכמ"ש בפרישה". וכן כתב הש"ך קלב, ה דדעת טור כדעת הרמב"ם, מזה שבסי' עז הביא שכן דעת הרא"ש כרמב"ם, וכוונת דבריו לדברי הרא"ש בתש' עג, יג, עיי"ש בתש' הרא"ש, וז"ל: "וכן ראיתי רבותי דנין, שגובה מאחד מהם כל החוב, אפי' יש נכסים לשני."
והמחבר בשו"ע חו"מ עז, ג הביא את דעת הרמב"ם, וציין שבסי' קלב (סע' ג) הביא חולקים בזה. ועיין בש"ך קלב, ה שכתב דדעת המחבר כרמב"ם, מדהביא דבריו בתחילה. וכ"כ התומים קלב, ב, מדהביא המחבר דעת הרמב"ם בראשונה, ודעת החולקים בשם יש חולקין, משמע דס"ל כדעת הרמב"ם. וכן נראה מדברי קצוה"ח קז, ט שכן דעת המחבר כרמב"ם, ושכן סתמו רוב הפוסקים. ובקצוה"ח עז, ג כתב לחלק אם הערבות הינה שלא בשעת מתן מעות, וכחה מחמת הקנין והשעבוד שקבל על עצמו בקנין, הרי כ"א שעבד עצמו על הכל, משא"כ בשעת מתן מעות שהכל מחמת ההיא הנאה דמהימן ליה, א"כ אינו נאמן לו אלא על המחצה, כיון שנאמן עם עוד אחד, ואינו משועבד אלא על מחצה, וערב על המחצה השניה, וז"ל קצוה"ח:
"דהיכא שנעשו ערבים שלא בשעת מתן מעות ובקנין, וא"כ לא חל שעבודם אלא נגד המלוה מצד ערבות ובטחון, וגובה מאיזה מהם שירצה, לפי שאין שעבוד לחצאין וכמ"ש הרשב"א (ב"מ לד, ב ד"ה אבל) ומוהרי"ק (שורש קפב). אבל היכא שנעשו ערבים בשעת מתן מעות, דאין השעבוד אלא שנתן על פיו, וכיון שהיו שנים, הוציא מעותיו על ידי שניהם וצריך לשלם זה מחצה וזה מחצה, ואינו גובה מן האחד אלא אם אין לשני.
"דאם הערבות מחמת הקנין, הרי שניהם השתעבדו על הכל, משא"כ אם הערבות הינה מחמת ההנאה.
ב. בקבלנות של שנים
והרמב"ם כתב דינו בין בערב ובין בקבלן, דאם בערב סתם יכול לגבות ממי שירצה, קל וחומר דבקבלן יכול לגבות הכל מערב קבלן אחד. ובדעת הראב"ד נראה דמה שחלק על הרמב"ם הוא בערב סתם, אולם בקבלן, כמו שיכול לגבות מהערב ללא כל קשר לתביעה מהלוה, ואין קבלן יכול לומר לך ותגבה קודם מהערב, אינו יכול לשלחו לגבות מערב קבלן אחר, דערב קבלן שני אינו עדיף על הלוה, וכשם שאינו יכול לשלוח את המלוה לגבות מהלוה, אינו יכול לדחותו לערב קבלן אחר שיפרע חלק. דערב סתם דוחהו ללוה, ורק באין ללוה יש עליו חיוב, וס"ל לראב"ד שאינו חייב בכל אלא במחצה. אולם ערב קבלן, מהותו שנכנס מלכתחילה תחת הלוה, וכל ענינו שלא יטרח המלוה מגביות מהלוה או מאחרים, ואף שסמך על שנים, ודאי לא היתה כוונתו שילך ויגבה מעוד ערב מחצה, אלא מלכתחילה היא ערבות על הכל. ונראה דאף למש"כ הגרא"ז (עיין לעיל), דעיקר חיוב ערבות הוא שהוציא המלוה ממונו על פיו, לכן הוי כמו שנתן לערב עצמו. ואף דחיוב הערב הוא משום דהוי כמו שנטל בעצמו, מ"מ לא יתבע הערב תחלה, משום דהכי הוא דינא דערב ועל אופן זה התחייב. וכיון דעיקר חיובו של ערב הוא משום שהוציא המלוה מעות על פיו והוי כמו שלוה בעצמו, ולכן דינם כשנים שלוו שגובה מכ"א מחצית. נראה דכל זה בערב סתם, אולם בערב קבלן שיכול לתובעו מיד, מהות השתעבדותו שלא יצטרך לטרוח אצל הלוה, ולא גרע זה מהטרחה לבוא ולגבות מחצה אצל הערב האחר, ולכן נראה דאף לראב"ד יוכל בקבלן לגבות הכל מאחד.
אחר הדברים האלה, ראיתי שהגר"א בבאורו לחו"מ עז, יח, כתב היפך הסברא הנ"ל. הגר"א מבאר דהרמב"ם יסביר התוספתא דמיירי בקבלנים, וקבלנים דומים ללווים עצמם, שכ"א לוה במחצה וערב במחצה, וגובה לכתחילה מכ"א מחצה, ורק אם אין לו גובה מהערב:
"וסברא ראשונה צ"ל דמוקמי לתוספתא בערבות קבלנים, דהוו כמושנים שלוו, שהן בעצמן נשתעבדו".
וזה הפך מהסברא שכתבתי לעיל. דלדבריו אף לרמב"ם בקבלן לא יוכל הכל מאחד אלא מכ"א מחצה. וצ"ע, שהיה לרמב"ם לפרש ולפרט. (ומה שהראב"ד לא פרט, מפני שהתיחס לדברי הרמב"ם ). אמנם אפשר דהגר"א כתב כן בדרך אפשרות לישב התוספתא אליבא דהרמב"ם, ואח"כ גם דחה הסברא בבאור התוספתא.
ומ"מ נראה דהאידנא, לפחות באר"י, גם הראב"ד יודה שיכול לגבות ממי שירצה. דדעת הראב"ד דאזלינן בזה אחר המנהג ולמדים מהעכו"ם (עיין לעיל). ולפ"ז הואיל ולפי החוק יכול לגבות הכל מאחד, גם לראב"ד יוכל לגבות הכל מאחד. כך נאמר בסע' 13 לחוק הערבות (התשכ"ז –7691): "שנים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד. ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת. והכל כשאין כונה אחרת משתמעת מן הערבויות". ולפ"ז גם לשיטת הראב"ד יוכל לגבות מאחד מהם, אף בערב סתם.
ובערב קבלן בכל ענין, וכמש"כ לעיל.
ג. אם יכול לתבוע מחצית מערב השני
והשאלה בנדו"ד שפרע ראובן הערב את כל החוב של לוי, אם יכול לתבוע משמעון שיפרע מחצית מהחוב שפרע, דלכאורה אם קיי"ל כשיטת הרמב"ם שיכול לתבוע את כל החוב מאחד מאחר שהשתעבד לכל החוב, אין לכאורה על שמעון כלחיוב לשלם לראובן, שאינו פורע חובו אלא חוב של לוי.
המבי"ט (ח"א סי' רכ) כתב דלשיטת הרמב"ם אין הערב האחד שפרע ממנו המלוה, יכול לתבוע את הערב השני, שיפרע לו מחצית, ודייק כן ממש"כ הרמב"ם (מלוה ולוה כה, י), דאם לא היה לערב אחד כדי כל החוב, חוזר ותובע מהערב השני, דיש ללמוד מדברי הרמב"ם דהמלוה יכול לתבוע מהערב השני, אולם הערב הראשון שנפרעו ממנו אינו יכול לתבוע מהשני, ולכן השיג עליו הראב"ד וכתב דאינו מחוור;
"ואם זה הערב יכול לחזור על הערב הב', מה לי שיגבה ממנו הכל, הוא ילך ויגבה מחברו, ואם אין לערב הב' נכסים לגבות ממנו, פשיטא דיפרע הכל מזה אפילו לדע' הראב"ד ז"ל".
ומזה למד המבי"ט דלדעת הרמב"ם שיכול ליפרע מאי זה מהן שירצה, הערב שנפרע ממנו המלוה, אינו יכול לתבוע את הערב השני, דכיון ששניהם נעשו ערבים ללוה, והואיל והלוה לא פרע, ונפרע ערב אחד, אינו יכול לתבוע הערב השני, דהערב נעשה ערב רק ביחס להלואה ולא לערבות, ומשנפרעה ההלואה, נמחל שעבודה. ושכן הבין הטור את דברי הרמב"ם, עיי"ש ממה שהביא הטור דברי הגאונים בב'ערבים, ופטר המלוה את אחד הערבים, שיכול לתבוע כל החוב מהערב השני, שהערבות היא ביחס למלוה, וביכולתו לפטור מי שערב בעבורו, ונשאר החוב על הלוה והערב שלא מחל לו המלוה. וכתב הטור שדעת הגאונים נוטה לדעת הרמב"ם. ולפ"ז י"ל דלהרמב"ם אין האחד שפרע יכול לתבוע את השני, כמו במחל לערב אחד, שנשאר החוב על הלוה ועל הערב השני, וכמו שאם מחל המלוה לאחד אינו יכול לתבוע השני ששילם את האחד שמחל לו, כך גם שנמחל החוב מחמת הפרעון, לא יוכל לתבוע מהשני שלא פרע. עוד הוסיף המבי"ט, דנראה דמש"כ הטור, שאם ערב אחד פרע כל החוב למלוה, וברר זה בעדים או בהתקבלתי, שחוזר ותובע מחברו את חלקו כדין ערב שתובע את הלוה, הטור כתב כן לשיטת הרמב"ן, שאם יכול ליפרע משניהם, לא יפרע מאחד מהם הכל אלא מחצה מכל אחד, משא"כ לשיטת הרמב"ם שיכול ליפרע ממי שירצה, אינו יכול לחזור ולתבוע מהערב השני, דמעיקרא אדעתא דהכי נעשה ערב והתחייב שיפרע המלוה ממי שירצה הכל. וחזר הדין בתש' המבי"ט (ח"בסי' כב):
"... כשנפרע מא' מהם, אינו יכול לחזור זה לתבוע מחברו חלקו, שלא פרע בעדו שום דבר, ומעיקרא אדעתא דהכי נעשה ערב שיפרע הכל אם ירצה המלוה, ואינו יכול לחזור על הערב השני כדאמרינן, משום דלא ערב אלא ללוה ולא לערב השני. ואפי' יהיה ערב לשני ג"כ, הוי כעמד ברשות עצמו ונעשה ערב ללוה שאינו חייב לשלם לו, כמו שהבי' הרב ז"ל פ"ט, וכ"ש שני ערבים ללוה א' שלא נעשו ערבים אלא ללוה ולא זה לזה, שאינו חייב
לשלם... ".
דכיון שהערבות מתיחסת למלוה ולא בין הערבים עצמם האחד לשני, אין לאחד חיוב כלפי חבירו.
ובמחבר בשו"ע חו"מ קלב, ד פסק:
"פרע אחד מהם כל החוב למלוה, ובירר זה בעדים או בהתקבלתי, שכתב לו שפרעו הכל, אע"פ שלא אמר לו ערבני ואשלם, חוזר ותובע מחבירו חלקו".
אמנם המבי"ט העמיד דברי הטור, שהם כדברי המחבר, דהוא לשיטת הרמב"ן, אך צ"ע דר"פ כתבו דדעת המחבר כדעת הרמב"ם, וא"כ ס"ל למחבר בדעת הרמב"ם שיכול להפרע מהערב השני חלקו. ועיין שם בסמ"ע קלב, ו, דאף שבערב דעלמא שפרע חוב הלוה סבירא ליה להרמב"ם (מלוה ולוה כו, ו) דאינו חוזר על הלוה עד שיאמר לו הלוה מתחילה ערבני ושלם בעבורי, בערב שפרע הכל, אין צריך לומר ערבני ושלם, דכיון דיכול המלוה להפרע מאיזה שירצה, הו"ל כאמר לו ערבני.
ובסמ"ע עז, יא, לא הביא דעת המבי"ט, וכתב בסתם שלא כדעתו, דלא הטריחו רבותינו למלוה לגבות מכל אחד החצי, אלא יגבה כולו ממי שירצה, וזה שפרע יחזור ויגבה החצי מהשני. ונראה דסברת הסמ"ע, דאין כאן שעבוד על כל ההלואה, אלא החיוב של כל ערב לשלם הוא על חלקו, וגם חייבוהו מכח הערבות לשלם גם אתחלק חבירו הערב, כדי לא להטריח את המלוה לגבות מכל ערב וערב חלקו, וע"כ פרע חובות של חבירו ברשות ומכח תקנת חכמים, שאף שהחיוב הוא בעיקר על חלקו, ורק אם אין לשני, צריך לשלם הכל, קבעו חכמים שישלם הכל מלכתחילה ויתבע חבירו, כדי לא להטריח המלוה.
והש"ך קלב, ה כתב דאין דברי המבי"ט נראים, דאדרבה, איפכא מסתברא, כשחברו מחויב גם לשלם כל החוב, יוכל לחזור ולגבות מחבירו חלקו, משא"כ כשלא היה מחויב הערב השני לשלם הכל, הוי כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו. וכן כתב בעה"ת מד, ב, דכיון שהמלוה יכול לתבוע הכל מאחד מהערבים, על דעת כן נכנסו שיהיו בשיתוף בפסידתן ובכל פרעון, ויכול לתבוע המחצה ממנו. ושכן כתב הסמ"ע (עיין לעיל), וכן היא דעת הטור והמחבר שכתבו בסתם דחוזר ותובע מחברו חלקו, והטור ס"ל כדעת הרמב"ם. וכך היא דעת התומים קלב, ג, שיכול לגבות החצי מחבירו, דהמגיד למד דין הרמב"ם מאחים שחלקו (ב"ב קז, א), דיש רשות למלוה לתבוע כל הפרעון מאח אחד. ושם הדין שאם פרע, דחוזר וגובה חלק שפרע יותר משאר אחים, כמבואר בגמרא. ואפי' לדעת הנימוק"י (נא, א מעמוה"ר) דאמרינן אדעתא דהכי חלקו, שיוכל המלוה לתבוע מאיזה מהם שירצה, ולכך דעתם לשלם לחבירו החצי, אף בב' ערבים הדין כן, דביד המלוה לתבוע מאיזה מהם שירצה. גם בכנה"ג (חו"מ הגה"ט סי' קלב, ד) כתב דלא כמבי"ט, דלמבי"ט לקתה מידת הדין, שיוכל המלוה לגרום הפסד לאיזה ערב שירצה, עיי"ש. ועיין עוד בתש' פרח מטה אהרן (ח"ב סי' קכב) מש"כ בזה.
אמנם קצוה"ח עז, ז כתב כדברי המבי"ט, רק כתב לחלק לשיטות ששנים שערבו הם כשנים שלוו, ונעשו זל"ז כערב קבלן :
"אמנם לי נראה העיקר כדברי המבי"ט, והוא דודאי בשנים שלוו, אע"ג דהיה יכול לגבות מכל אחד מהם כולו, מ"מ הריהוא כלוה בכולו וכמלוה במחציתו השני לשני, וגם כיון דנעשו ערבים קבלנים זה לזה לדעת הרא"ש והטור דס"ל כדעת הרמב"ם, א"כ ודאי צריך לפרוע מה שפרע בעדו על ידי ערבות. וכן בשני ערבים דגובה מאיזה מהם שירצה, היינו נמי משום דהוי ערבים קבלנים זה לזה, וכמו בשנים שלוו לשיטת הטור... וא"כ ודאי כמו בשנים שלוו, כיון דכל אחד נעשה לחבירו ערב קבלן, אם פרע ודאי חוזר וגובה מחבירו חלקו, א"כ בשנים שנתערבו נמי דנעשו ערבים קבלנים זה לזה, דאם פרע אחד חוזר וגובה מחבירו חלקו".
אך כתב דכל זה לשיטת הרא"ש והטור דשנים שערבו, דגובה מכל אחד מהם הכל, דנעשו ערבים קבלנים זה לזה, וכשנעשו ערבים קבלנים בעד חבירו, גובה מהערב השני מה שפרע. אבל אנן דקי"ל (שו"ע חו"מ עז, א) בשנים שלוו לא הוי ערבים קבלנים זה לזה אלא ערב סתם, ואפ"ה בשנים שערבו גובה מאיזה מהם שירצה, ע"כ אינו משום דכל אחד נעשה ערב קבלן לחבירו, אלא מטעם שכתבו הרשב"א (ב"מ לד, ב ד"ה אבל) ומוהרי"ק (שורש קפ"ב, הובאו בש"ך עז, ד), דשני ערבים נעשו כל אחד ערב למלוה בעד הלוה על כל ההלואה, דהוי כמו משכון ובטחון ואין שעבוד לחצאין, ולכן גובה מאיזה מהם שירצה. וכיון שבעצם הערבות של השנים לא נעשו ערבים אהדדי, שלא נעשה אחד ערב לחבירו, אלא כל אחד נעשה ערב למלוה על כל ההלואה שנטל הלוה, לכן אם פרע אחד, אין לו על השני כלום, דמה שפרע הוא מחמת השתעבדותו למלוה, ואין לו שייכות עם הערב השני. עוד הוסיף בקצוה"ח, דמוכח כדברי המבי"ט מדברי רב יהודאי גאון שהובא ברא"ש ב"ק א, ו, בענין שני לקוחות שלקחו שתי שדות כאחת, ובא בעל חובו גבה אחת מהן, דאין ללוקח שגבו ממנו תביעה על הלוקח השני. מבואר דאע"ג דהיה יכול לגבות גם מהלוקח השני אם היה רוצה, כשגבה מזה הלוקח אין לו על האחר כלום, דכיון דאלו השנים אין להם שום עסק אהדדי, אלא כל שדה ושדה בפני עצמו נתערב ונשתעבד למלוה וגבה מלוקח אחד, נתן מה שהתחייב מכח השעבוד שיש על הקרקע, והוא הדין בשני ערבים שכ"א משועבד נשתעבד בפני עצמו, וכשגבה מאחד אין לו לשני כלום. ולשיטת קצוה"ח מבואר דמה שפסק המחבר שיכול הערב לגבות מחבירו, אף שבסי' עז, א פסק דשנים שלוו הוי ערבים ולא קבלנים, דמה שפסק בסי' קלב, ד הוא לשיטת הרמב"ם, דשנים שערבו מדין ערב קבלן הוא ונעשה כלאחד ערב קבלן בעד ערב חבירו, וכמש"כ קצוה"ח לבאר דעת הטור, דלא הסבר המבי"ט שהוא לשיטת הרמב"ן. ועיין באולם המשפט עז, ג (וכן סי' קלב, על הש"ך ה), שהסכים לדברי קצוה"ח.
ובנתיבות קלב, ג כתב להקשות על קצוה"ח, ממה שהביא ראיה מרב יהודאי גאון בשני לקוחות שגבה בע"ח מאחד מהם, דיש לחלק אם השנים נהיו ערבים כאחד, או שכ"א ערב בפני עצמו;
"דשנים שערבו דמי ממש לשנים שלוו, דמה לי אם אמרו שנים תן לנו מעות ונהיה חייבים לך, או שאמרו תן לפלוני ונהיה חייבים לך, דתן לפלוני הוי ממש כאומר תן לי, דהא באשה, אם אמרה תן לפלוני ואתקדש לך, מקודשת (קדושין ז, א), דהוי כקיבלה בעצמה, והכא נמי דכוותיה. וכן אפילו אם שלא בשעת מתן מעות ערבו שנים ביחד, ואמרו אנחנו מתחייבים לך בקנין סודר אם לאיתן זה, הוי ערבים זה לזה, דמה לי שנים שלוו ביחד שהן ערבים זה לזה כמבואר בסי' עז, א, או שחייבו עצמם ביחד. אבל אם כל אחד נעשה ערב בפני עצמו, ודאי אין לערב אחד על חבירו כלום ".
ומבואר דלדעת הנתיבות, אם שנים ערבו יחד, כ"א ערב גם לחבירו, משא"כ אם שנים ערבו כ"א לחוד, שאינו יכול לגבות מחבירו מהשפרע בחלקו, דכ"א הוא ערב בפני עצמו, ואינם ערבים זל"ז.
הרדב"ז (ח"ו סי' ב אלפים נב) נשאל בשני ערבים ;"דקיי"ל נעשו ערבים זה לזה," אם דינם כערבים קבלנים או ערבים דעלמא, נפק"מ לשלשה ערבים ופרע אחד מהם כל החוב, אם יכול לחזור ולגבות שני שליש מהחוב מאחד מהערבים, או צריך לגבות שליש מכל ערב. ומעצם השאלה מוכח דס"ל לרדב"ז כפשטות דברי הטור והמחבר, ולא כמבי"ט. והשיב הרדב"ז, דלשיטת הרמב"ם גם הערבים נעשו קבלנים זה לזה, ולדעת הרמב"ן והרשב"א, לא נעשו קבלנים זה לזה אלא כערבים דעלמא שגובה מכל אחד חלקו:
"... בשנים שערבו שסברת הרמב"ם מבוארת, כוותיה פסקינן דאתריה דמר הוא, וכן הדין בערבים, דדין הערב עם הערב כדין המלוה עם הערב. ואפילו לפי מה שכתב הרמב"ן ז"ל בשנים שלוו בשטר אחד שלא נעשו ערבנים קבלנים, אם פרע אחד מהם הכל חוזר וגובה מן האחד חלקו, ולא דמי לפורע שטר חוב של חבירו, דכיון שלוו בשטר אחד נעשו שלוחין זה לזה".
ומבואר שהמחלוקת הינה רק בשלשה ערבים, אם יכול לגבות כדין קבלנים, אבל הן לרמב"ם והן לרמב"ן, גובה מהערב השני חלקו, וזה דלא כדעת המבי"ט.
והנה בנדו"ד י"ל שיוכל לגבות מחצית מהחוב מהערב השני, דלשיטת הרמב"ן והראב"ד ודעימיה, פשיטא שהשעבוד הוא רק בחלקו, ומה שפרע מחצית השניה, הוא מדין ערב על הערב, ויכול לגבות ממנו חלקו. ואף לשיטת הרמב"ם שנעשו ערבים קבלנים זל"ז, ובפרט בנדו"ד ששניהם חתומים בשטר אחד, הרי הם שותפים בערבות, ובזה רבו הפוסקים שיוכל לתבוע ערב חבירו בעבור מה שפרע בגין חלקו. ובפרט שפשטות דברי המחבר בשו"ע שבכל ענין יוכל לגבות מהערב השני, ודעת הסמ"ע והש"ך שחייב הערב השני לשלם לערב שפרע הכל. לכן נראה שחייב הערב השני לפרוע מחצה, ולא יוכל לטעון קים לי כמבי"ט ודעימיה, נגד דעת הטור והמחבר, הסמ"ע והש"ך. בפרט שאף למבי"ט י"ל, שאם שנים ערבו בשטר אחד כנדו"ד, אפשר דאף לדידיה נעשו שותפים לערבות, והוי כשנים שלוו, שנעשו ערבים על מחצית, ומה שפרע, יכול לתבוע מהערב השני כמו שתובע מהלוה עצמו. ובפרט שאף לקצוה"ח שכתב כמבי"ט, מ"מ בערב בשעת מתן מעות כנדו"ד, שערבותו מחמת ההיא הנאה, כ"א מחויב במחצית, ועל שניהם סמך. ולכן בערב בשעת מתן מעות, אף לקצוה"ח יכול הערב שפרע הכל, לתבוע מהערב השני.
לאור האמור לעיל, יכול ראובן לגבות משמעון מחצית ממה שפרע לגמ"ח בגין חוב לוי.
