הזמנת תוכנה ללוח אלקטרוני של בתי כנסת ותמיכה בה

הנתבע הנו מתכנת, והוא פרסם מודעה באינטרנט. בעקבות הפרסום, בתאריך 28.1.13 פרסום פנה התובע אל הנתבע בבקשה ליצור תוכנה לבתי כנסת, אשר תכלול לוחות זמני תפילות וכיוצא בזה. לגבי פרטי ההסכם היה מו"מ בין הצדדים (הנוגע לזכותו של התובע להשתמש בתוכנה למספר מקומות ועוד נושאים נוספים). לבסוף בתאריך 9.4.13 הוסכם על הפרטים הבאים (להלן "ההסכם הראשון"). בהסכם זה כונה התובע "המזמין", והנתבע כונה "המפתח". לצורך העניין הבאנו את הפרטים הרלוונטיים לדיון שלפנינו בלבד (המספרים נוספו לשם הנוחות):

1.       הצגת גרסה ראשונית לבדיקה – בתוך 30 יום מחתימת החוזה.

2.       סיום תיקונים ואספקת התוכנה המתוקנת – בתוך 60 יום מחתימת החוזה.

3.       קוד המקור של בניית התוכנה יישאר בבעלות המפתח.

4.       המזמין יקבל את כל זכויות השימוש בתוכנה, לרבות התקנה בחמישה בתי כנסת באופן לא מסחרי.

5.       המזמין יספק למפתח את העיצוב הגרפי לתוכנה, המזמין יהיה הבעלים על העיצוב.

6.       התוכנה תלווה בתיעוד המסביר את אופן השימוש בה.

7.       המפתח אחראי להתאמת התוכנה לפי מנהגי הלקוח ועדתו.

8.       ניתנת אחריות לתוכנה עד 12 חודש מהצגת הגרסה העובדת ללקוח. לאחר תקופת האחריות, למפתח לא תהיה חבות כלשהי כלפי המזמין. לאחר תום תקופת האחריות המפתח לא ישפה את המזמין בגין נזק או טענה כלשהי.

9.       גובה החבות שיש בין המפתח למזמין לא יעלה על סך התמורה שהמזמין שילם למפתח.

10.   בשום מקרה המפתח לא יהיה אחראי לנזק תוצאתי או נסיבתי כלשהו (כולל כל, בלי יוצא מן הכלל, המקרים של הפסד רווחים, הפסקת פעילות עסקית, אבדת מידע עסקי, או אבדות כספיות אחרות), הקשורים במישרין או בעקיפין לתוכנה.

11.   תקלה שמשביתה את התוכנה תטופל תוך 48 שעות מדיווח.

12.   המזמין ישלם תמורה של 3600 ₪ + מע"מ.

13.   בהעדר הסכם אחר, כל עבודה מעבר למוסכם תעשה תמורת 200 ₪ +מע"מ. מחיר זה תקף עד לסיום תקופת האחריות.

14.   המזמין (קרי-התובע) לא יעביר או ימכור את התוכנה לאחרים, למעט התקנה בחמישה בתי כנסת כאמור לעיל. עבור כל מכירה שהמזמין ימכור מעבר לחמישה בתי כנסת, המזמין ישלם סך של 500 ₪ + מע"מ.

יש לציין, שאמנם הייתה הסכמה על תוכן ההסכם, אך לא נמצא הסכם חתום על ידי הנתבע, אלא רק עותק הסכם החתום על ידי התובע.

למעשה, התוכנה פותחה בשיתוף פעולה על ידי התובע והנתבע ונמסרה לתובע בחודש אב תשע"ג (תחילת אוגוסט 2013), וזאת לאחר ששני הצדדים בדקו את התוכנה באופן בסיסי, ונעשו הרבה תיקונים במשך 4 חודשים של פיתוח התכונה. התוכנה לא עברה בדית QA מקצועית.

לאחר המסירה, התקין התובע את התוכנה בבית הכנסת בעיר ב'. הלוח נתקל בשיבושים רציניים ואף משביתים בשלב הראשון, ובפרט לפני ראש השנה ובמשך חג סוכות. מוסכם כי הנתבע עבד על התקלות ותקנן, אמנם לטענת התובע הדבר לא נעשה בזמינות הנדרשת. כמו כן במהלך כל השנה עלו תקלות אלו ואחרות, אשר הובילו לגרסאות שונות של התוכנה.

כבר בתאריך 20.9.2013 הגיש התובע מכתב לנתבע בו הוא דרש ביטול מקח ותביעת נזיקין על סך של 4,700 ₪ בגין אבדן זמן העבודה להתקנות החוזרות ונשנות, ובגין הבאת איש מקצוע לצורך בדיקה ועוד.

במהלך השנה המשיך התובע להתלונן על תקלות חוזרות ונשנות בתוכנה, ובתאריך 13.4.14 דרש סכום של 28,500 ₪ עבור נזקים ישירים שנגרמו לו בעקבות התוכנה.

לאור השתלשלות האירועים הנ"ל, החלו התובע והנתבע לגבש הסכם חדש (להלן "ההסכם השני"). בתאריך 21.8.14 שלח התובע לנתבע מכתב התראה נוסף על ידי עורך דין, הממריץ אותו לחתום על הסכם משותף קודם נקיטת הליכים משפטיים. בתאריך 11.9.14 הגיעו התובע והנתבע להסכמה על נוסחו של ההסכם חדש. ההסכם אושר על ידי הנתבע במייל. בהסכם זה מתחייב הנתבע חיובים נוספים כלפי הנתבע. להלן ההסכם:

1. הוספת אפשרות ליצירת גיבוי.

2. בדיקה, של שמירת הנתונים, שיפור גיבוי אוטומטי ודרכים לשמור שמידע לא ימחק.

3. בדיקות מקיפות על התוכנה לאורך 14 שנים, (למעשה הבדיקות הללו בוצעו על כל 14 השנים, אבל אבצע בדיקות נוספות לאור השינויים של סעיף 1 ו2) בסיום הבדיקות תקבל מסמך עם תוכנית הבדיקות המלאה.

4. לאחר כל הבדיקות הנ"ל, עדיין יתכנו נפילות של התוכנה (גם עקב סיבות חיצוניות), תקלה שתתגלה בתוכנה עצמה תתוקן על ידי בעשר השנים הבאות.

5. אין אחריות על בעיות שיגרמו כתוצאה ממערכת הפעלה עתידיות, או מחשבים עתידיים, שיתכן שלא יתמכו אחורנית בהפעלת תוכנה זו. (התוכנה נבדקת בכל הבדיקות על וינדוס 7)

6. בכל תקלה שהיא, אני לא אשלם כל פיצוי כספי, אלא אתקן את התקלה.

7. בהמשך לאמור בסעיף 3, אני מאשר כי בדקתי את התוכנה לכל 14 השנים המחזוריות (לענין כל העלאת פרטי המידע השונים בזמנים שונים) וכי התוכנה פועלת באופן תקין.

8. ישלח על ידי קוד מקור של התוכנה באופן מלא ופתוח לרשות התובע. (ללא באגים ואו תקלות "מתוכננות" ואו חסימות והגבלות מכל סוג שהוא) הקוד יבדק.

התובע מתחייב שלא להעביר/למכור את הקוד לגורם מסחרי אחר, אלא לשימושו לצורך התקנות בלבד.

9. לצורך התקנות לא יהיה כל צורך באינטרנט ואו הרשאות ואו מס' סידורי ואו הגבלה אחרת כל שהיא בשונה מהאמור בהסכם הראשוני.

לצורך התקנה יהיה צורך בסיסמא כפי שנמסר לי לפני כ-3 חודשים.

(סיסמא לתוכנה עם לוח נפטרים, וסיסמא ללא לוח נפטרים) בהעברת סמן העכבר על קובץ התוכנה יופיע המלל - לוח בית כנסת בלבד.

ישולבו פרקי אבות שנשכחו על ידי בעת ביצוע העבודה (לבחירה במסך כללי).

אף לאחר מכן המשיכו התקלות, אך לא באותה התדירות. וכדבריו של התובע בפני בית הדין: "זה לא קורה כל הזמן. זה תלוי בלוח השנה. מפסח עד תשעה באב הכול יכול להיות בסדר, ואז פתאום יש בעיה. זה תלוי בלוח השנה ובקוד".

בהמשך חזר התובע לדווח על תקלות – ינואר 2015; במאי 2015, בדצמבר 2015; ינואר, פברואר, ומרץ 2016; ספטמבר 2016. משלב זה ואילך הפסיק הנתבע לעמוד בקשר עם התובע. בעקבות כך שלח התובע לנתבע מכתב נוסף ע"י עורך דין, ובו דרש לממש את ההסכם החדש, ולא – יתבע את הנתבע תביעת נזיקין.

בהמשך ניסח התובע טיוטת הסכם פשרה נוספת, שחתימתה תמנע את הגשת התביעה בבית המשפט.

הנתבע סרב לקבל את הסכם הפשרה המוצע, והפסיק לענות לתובע. התובע תבע את הנתבע בבית משפט לתביעות קטנות ע"ס 34,000 ₪. הנתבע לא הגיע לדיון, ולכן חייב בית המשפט את הנתבע בכל סכום התביעה. לאחר מכן הנתבע ערער על ההחלטה, והתובע רצה להעביר את התביעה לבית משפט השלום. בעניין זה קבע בית המשפט שבמידה וברצונו למשוך את התיק מבית משפט אחד לשני הוא יצטרך לשלם לנתבע הוצאות בסך של 5,000 ₪. על כן החליט התובע לבטל את התביעה בבית המשפט ופנה לתביעה בבית הדין על סך 70,000 ₪ בגין נזקים.

         ב.         טענות התובע

לטענת התובע, הנתבע הציג מצג שווא שהוא מומחה בתחום התכנות, אך למעשה התוצר שהתקבל היה לקוי מתחילתו, ומעולם לא סופקה תוכנה הפועלת האופן תקין לחלוטין. הנתבע לא עמד מעולם בהסכם הראשוני שבו נכתב כי 60 יום מחתימת החוזה תסופק תוכנה מתוקנת. לדבריו, אפילו הגרסה המשובשת לא סופקה בזמן.

כמו כן לטענת התובע, הנתבע הפר את התחייבותו בחוזה כי במידה ותיווצר תקלה משביתה בתוכנה, היא תטופל תוך 48 שעות מהדיווח על התקלה. לטענת התובע הנתבע התעלם מפניות בדבר תקלות לאורך ימים.

לטענת התובע, הנתבע היה מודע לכך שהתוכנה תסופק לכל הפחות ל5 בתי כנסת, וממילא היה מודע להוצאות הכספיות שיכולות להיווצר לתובע כתוצאה מסיפוק מוצר פגום, ואעפ"כ לא נרתע מלספק מוצר לקוי.

מצב זה המשיך אף לאחר ההתחייבות בהסכם השני, שהנתבע עדיין סיפק מוצר פגום, ולא תיקן את התקלות כנדרש.

לאור כך התובע דורש תשלום עבור הנזקים שנגרמו לו בעקבות שסיפק לבתי הכנסת תוכנה לקויה.

התובע התייחס לסעיפים בחוזה הראשון הפוטרים את הנתבע מאחריות לנזקים:

גובה החבות שיש בין המפתח למזמין לא יעלה על סך התמורה שהמזמין שילם למפתח.

בשום מקרה המפתח לא יהיה אחראי לנזק תוצאתי או נסיבתי כלשהו (כולל כל, בלי יוצא מן הכלל, המקרים של הפסד רווחים, הפסקת פעילות עסקית, אבדת מידע עסקי, או אבדות כספיות אחרות), הקשורים במישרין או בעקיפין לתוכנה.

לטענת התובע, אין בסעיפים הנ"ל כדי לפטור את הנתבע מתשלום התוצאות, משום שהנתבע לא חתם על החוזה מעולם, ולכן אין לחוזה הראשון שום תוקף. כמו כן, סעיפים אלו אינם חוקיים, ואין ביכולת המפתח לפטור עצמו מנזקים אשר הוא גורם בעקבות אספקת מוצר פגום.

גם בחוזה השני נכתב כי "6. בכל תקלה שהיא, אני לא אשלם כל פיצוי כספי, אלא אתקן את התקלה". לדברי התובע, אין הכוונה לפטור את הנתבע מהנגזרות של התקלה, אלא רק שלא ישלם על התקלה עצמה. ובלשונו של התובע: "לא צריך לשלם על התיקון שאעשה אצל מישהו אחר, אלא הוא יתקן בעצמו. זה לא אומר שהוא פטור מהנזק הסביבתי הרחב שנגרם".

לאור זאת, דרש התובע תשלום בעבור נזקי ההוצאות שהוציא בנסיעות לבתי הכנסת לשם תיקון התקלות. בנוסף, התובע דרש תשלום עבור אבדן רווחים כתוצאה ישירה מהשם הרע שיצא לתובע: לתובע יצא שם רע בגלל שסיפק תוכנה תקולה, והדבר מקשה עליו לקבל עבודות נוספות.

להלן פירוט הסכומים אותם דרש התובע בתביעה שלפנינו – עבור הגעה לבתי כנסת לשם תיקון תקלות והתקנות של גרסאות חדשות לתוכנה:

הוצאות נוספות שבגינן התובע דורש פיצוי:

r     עבור 3 נסיעות לביתו של הנתבע לצורך ביצוע מסירה אישית של מכתבים שסירב הנתבע לקבל - 3,600 ₪.

r     עבור יעוץ משפטי ושליחת מכתבים ע"י עורך דין - 4,300 ₪.

r     עבור חוות דעת מקצועית ובדיקות תוכנה - 4,500 ₪.

r     עבור הוצאות על שליחי דואר ישראל (3 פעמים), נסיעות לבית המשפט, וביטול זמן על עסקי בית המשפט - 2,200 ש"ח.

r     עבור אבדן רווחים כתוצאה ישירה מהשם הרע שיצא לתובע בעקבות סיפוק תוכנה תקולה, וחוסר יכולת לבצע עבודות נוספות - 5,400 ₪.

סה"כ דורש התובע מהנתבע 70,000 ₪.

מעבר לתביעה הממונית, טוען הנתבע כי כיום לאחר ההסכם השני, הוא זכאי להשתמש בתוכנה כבשלו, ויכול להתקינה למספר בתי כנסת שירצה ללא תשלום נוסף.

          ג.          טענות הנתבע

לטענת הנתבע, הסכום ששולם עבור כתיבת התוכנה היה נמוך ביותר, 3600 ₪+מע"מ, משום שבתחילה סבר שמדובר באדם שרוכש את התוכנה לצורך פרטי. תמורת תשלום כזה, התובע לא יכול לצפות לקבל מוצר לצורך מסחרי ששווה הרבה יותר. לטענתו שווי מוצר כזה לשימוש מסחרי הוא כ30,000 ₪.

מעבר לכך, טוען הנתבע כי כל ההתקשרות בין הצדדים הייתה על דעת הסעיף הכתוב בחוזה ש"בשום מקרה המפתח לא יהיה אחראי לנזק תוצאתי או נסיבתי כלשהו... הקשורים במישרין או בעקיפין לתוכנה". לטענת הנתבע, די בסעיף זה בכדי לשמט את הבסיס לכל התביעה.

הנתבע טוען כי הוא עמד בהסכם וסיפק גרסה ראשונית, ולאחר מכן תיקן את התקלות שאותרו הן על ידי הנתבע והן על ידי התובע. מעבר לכך, הנתבע טוען כי מכך שיש עדכוני גרסה אין ראיה שהמוצר היה פגום, אלא אדרבה הגרסאות הרבות מעידות על השירות הטוב אותו התובע קיבל. זאת משום שחלק גדול מהגרסאות הן שיפורים ותוספות שלא היה מחוייב בהם ולא תיקוני תקלות. חלק אחר מהגרסאות נמסרו לתובע לבדיקה בתוך תהליך הפיתוח, וכלל לא הותקנו בבתי כנסת. לדבריו, הוא מעולם לא שמע על תקלות בבתי כנסת מעבר לתקלות בבית הכנסת "המבורגר", שהיה בית הכנסת הראשון בו היא הותקנה, והתובע מעולם לא התלונן על תקלות בבתי כנסת נוספים. לטענתו, תלונות אלו נשמעו לראשונה בבית משפט לתביעות קטנות. הנתבע, מוסיף וטוען שאם התובע אכן היה ניזוק בצורה כה משמעותית, הוא לא היה מוסיף ומוכר את התוכנה הפגומה לבתי כנסת נוספים, ואם היה עושה כן, זו הייתה פשיעה מבחינתו. בכל מקרה, התובע היה צריך לצפות שכאשר הוא מפיץ מוצר מתחום התוכנה, יהיה עליו להגיע שוב אל הלקוחות לצורך עדכוני גרסאות.

עוד מוסיף הנתבע שאין לתובע להלין על כך שהתוכנה לא נבדקה בבדיקות מספקות, שהרי התובע עצמו בטיוטות להסכם כתב בתחילה שהוא זה שיבצע בדיקת QA על חשבונו, ואף הודה בבית דין שתחום זה היה תחת אחריותו. מעבר לכך, לטענת הנתבע כאשר התשלום על התוכנה הוא סה"כ 3600 ₪, בדיקת הQA צריכה להיעשות ע"י המזמין ולא ע"י המתכנת, שהרי עלות הבדיקה לבדה גבוהה מהתשלום על העבודה.

הנתבע מכחיש כי התחייב לספק תוכנה מושלמת, וטען כי אין תוכנה מושלמת, שכן לעולם יש תקלות. תקלות מתגלות גם בתוכנות שנבדקו היטב על ידי צוותי בודקי תוכנה מיומנים בהשקעה של ממון רב. ועוד, שאין להשוות בין תוכנה הנבנית על ידי צוות גדול של מומחים ומשולם עבורה הון רב לבין המקרה שלפנינו.

הנתבע טען כי הסיבה לכך שהתוכנה סופקה רק לאחר 4 חודשים היא משום שהתובע הוסיף דרישות של שינויים ושיפורים בתוכנה, שכלל אינם קשורים לתקלות בתוכנה. לטענתו, בכל מקרה שהתגלתה תקלה שהתגלתה הוא החל בטיפול מיידי, וסיים את הטיפול בזמן סביר ואף למעלה מכך.

הנתבע טען כי מהתנהלות התובע ניכר כי הוא מרוצה מן התוכנה, ולכן הוא נשאר עם תוכנה זו, ואף מנסה 'לסחוט' שיפורים ועדכונים נוספים לתוכנה, על ידי תביעות שוב שוב. לדבריו, התובע "עשה מקח טוב מאוד, גם קיבל מוצר מצוין במחיר אפסי, וגם את האפשרות לסחוט עוד ועוד בלי לשלם". הנתבע, הביא תימוכין לכך שהתובע מנסה לסחטו, מהתנהגות התובע במקרים נוספים בהם הגיש תביעה בבתי המשפט כלפי אישים נוספים: מר נ' בתיק בית משפט מר ש' ומר ב'. לדברי הנתבע, בשלושת המקרים הללו התובע לא זכה, והשופטים ציינו שהוא משנה את טענותיו לאור הנסיבות. אך מכול מקום במקרים אלו הצליח התובע לגרום לנתבעים נזק עצום, ואף עליו הופעל לחץ כזה אשר גרם לו להיענות לדרישות התובע במהלך השנים הללו.

לאור הצגת הדברים הללו, טוען הנתבע כי ההסכם השני אינו מחייב, כי הוא נעשה תוך איומים וסחיטה. דהיינו, שהנתבע חשש מהגשת תביעות בסכומים גדולים שלא בתום לב, ומפחד התביעה.

עוד טוען הנתבע, שאף אם נאמר שיש תוקף להסכם השני, התובע אינו רשאי להשתמש בתוכנה כאוות נפשו, אלא רק ניתן לו קוד פתוח לתוכנה כדי להקל עליו טכנית, וכדי שלא יצטרך לבקש כל פעם את סיועו של הנתבע. אך עדיין מחובתו לשלם על מכירת תוכנה לבתי כנסת נוספים מעבר לחמישה עליהם הוסכם בהסכם הראשוני.

         ד.         תביעה נגדית של הנתבע

הנתבע הגיש תביעה שכנגד, בה הוא דורש מהתובע תשלום בסך 5,000 ש"ח על הוצאות משפט. וזאת עבור זמן העבודה שהפסיד, וכן העזרה המשפטית שנאלץ לקחת. הנתבע נקב בסכום זה בעקבות החלטת בית המשפט שקבע כי במידה והתובע יגיש תביעה לבית משפט השלום הוא יתחייב בתשלום ההוצאות לנתבע בסכום זה.

הנתבע מכליל בתוך זה סך של 2,500 ₪ שחוייב לשלם על כך שלא הגיע לבית המשפט בהליך הראשון. לטענתו, הוא מעולם לא קיבל את ההודעה על המשפט, והתיעודים שהציג התובע עוסקים במכתבי עורכי דין שרצה התובע למסור בידו, ולא בכתב תביעה רשמי מבית משפט. הנתבע טען כי רק דרך רשת האינטרנט ראה כי התובע הגיש תביעה לבית משפט, וכי זכה בגלל שהנתבע לא היה באולם ביהמ"ש כדי לטעון את טענותיו ולבסוף בוטל פסק הדין שניתן בהעדרו, לאחר שהוא ערער עליו. הנתבע ציין שכתב התביעה לא הגיע לידו, וזאת כנראה משום שישנן בעיות בדואר בעיר מגוריו.

בכלל הוצאות המשפט הנ"ל, הנתבע תבע 1,700 ₪ בעבור תשלום ייעוץ משפטי לעורך דין.

עוד תבע הנתבע 2500 ₪ + מע"מ עבור התקנת התוכנה ב-5 מקומות נוספים מעבר ל-5 להם התובע היה זכאי לפי ההסכם הראשון. התובע מבסס את דבריו על כתבי התביעה שהתובע הגיש לבית הדין ולבית משפט לתביעות קטנות. שם כתוב כי התובע התקין את התוכנה ב6 בתי כנסת שונים, ובכתב התביעה בביהמ"ש לתביעות קטנות הוסיף: "יוער כי קיימים עוד בתי כנסת ומוסדות דת נוספים", והרי מיעוט רבים שתיים, ולכן יש להוסיף שני בתי כנסת ושני מוסדות.

         ה.         תגובת התובע לתביעה שכנגד

ביחס להוצאות משפט - התובע טוען שודאי אין לחייבו על הוצאות משפט של הנתבע, שהרי הוא זה שגרם לעצמו לכל הנזק והתביעות. לדבריו אין להביא כלל תימוכין מהחלטת בית המשפט, משום שבית המשפט לא קבע שהוא מחוייב בסכום זה, אלא נתן לתובע את האפשרות לבחור אם להגיש תביעה לבית משפט לשלום ולשלם סכום זה, או להסיר את התביעה ולא לשלם דבר.

ביחס ל2,500 ₪ שחוייב הנתבע לשלם בעקבות היעדרותו מהדיון בבית המשפט - התובע מכחיש את הטענה כי הדואר בביתר לא פועל כפי שצריך. וכראיה מביא התובע ראיות לכך שפתח תא דואר בעצמו בביתר, והדואר הגיע בזמן ללא עיכובים. וכן הציג התובע תמלול שיחה מעובדת בדואר המעידה כי אין תקלות בדואר בעיר ביתר.

          ו.          שאלות לדיון

במקרה שלפנינו יש מספר שאלות שיש לדון בהם:

1.       האם התוכנה לקויה באופן שמצדיק ביטול מקח?

2.       האם התובע זכאי לפיצויים עבור נזקים שנגרמו לו מן הליקויים שהיו בתוכנה?

3.       האם החוזה פוטר את הנתבע מתשלומי פיצויים?

4.       האם יש תוקף להסכם השני?

5.       האם יש לתובע זכות לשווק את התוכנה ללא תשלום לנתבע?

6.       תביעה נגדית - האם מחויב התובע לשלם לנתבע בעבור הוצאות משפט?

דיון

1.       האם התוכנה לקויה באופן שמצדיק ביטול מקח?

בנדון שלפנינו, ישנו ויכוח בין התובע לנתבע כיצד להתייחס לליקוים שהיו בתוכנה: לטענת התובע יש בליקויים שהיו בתוכנה משום הפרת הסכם, שכן הנתבע לא סיפק תוכנה הפועלת באופן תקין לחלוטין כפי שהתחייב. בעוד הנתבע טוען כי בתחום התכנות, אין מושג של "תוכנה מושלמת", ואף כי היו תקלות – אין בהם משום הפרת ההסכם. לטענת הנתבע הוא עמד בהסכם וסיפק תוכנה מתוקנת על פי תקלות שאותרו הן על ידי הנתבע והן על ידי התובע. וכן "כל תקלה שהתגלתה בתוכנה הוחל בטיפול בה מיד, והסתיים הטיפול בזמן סביר ואף למעלה מכך".

יש להקדים ולומר, שבנדון זה, לאור העובדה שהמקח כבר התבצע, והנתבע כבר קיבל את התשלום בעבור העבודה, נטל הראיה לכך שהמוצר היה פגום מוטל על התובע, על פי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" (עיין חו"מ רלב סעיפים טז, יז).

התובע אכן המציא ראיות רבות לפני ביה"ד בדבר תקלות שהיו בתוכנה, ונסכמן כאן בקצרה:

1.       מאז קבלת התוכנה, בוצעו 37 גרסאות לתוכנה, דבר המעיד על כך שהעבודה נעשתה באופן לא מקצועי כטלאי על גבי טלאי, ולכן היה צורך בתיקונים כה רבים.

2.       התובע הציג מיילים רבים בהם הוא מתלונן כלפי הנתבע על הליקויים הרבים שהיו בתוכנה.

3.       התובע הציג חוות דעת מומחה מטעמו אשר מתבססת על גרסת התוכנה הקיימת, ההסכמים בין הצדדים, סרטוני וידאו המתעדים ליקויים בתוכנה, תכתובת מייל בין התובע לנתבע, כתב תביעה, וכתב תגובה של התובע כתגובה לבקשת הנתבע. בחוות הדעת מציין המומחה כי היו 18 תקלות משביתות, ושם הוא כותב כי לא ניתן לספק ללקוח מערכת עם כמות גבוהה של שגיאות משביתות, ובנוסף ישנן 20 תקלות חמורות ועוד 26 תקלות בינוניות. המומחה מדבר על חוסר מקצועיות ורשלנות המתבטאת בתיקונים נקודתיים ולא פתרון הבעיה מהשורש. המומחה גם הציג את חוות דעתו על ההסכמים השונים ועל משמעותו ותוכנו של ההסכם השני, אשר נותן לתובע רשות להתקין תוכנה זו ללא שום הגבלה.

הנתבע השיב:

1.       ביחס לגרסאות: לא היו 37 גרסאות אלא בין 20 ל25 גרסאות. חלק גדול מהן היו שיפורים שאינם תקלות. חלק אחר נמסרו לתובע לבדיקה בתוך תהליך הפיתוח, וכלל לא הותקנו בבתי כנסת.

2.       ביחס לתקלות: הנתבע הודה שהיו תקלות, ורובן טופלו בזמן. לטענת הנתבע רוב התקלות לא היו "משביתות" למעט מקרה אחד שהמשיך באופנים שונים עד חול המועד סוכות. בנוסף היה לטענתו מקרה אחד בפורים, שאמנם לא השבית לגמרי, אך היה בגדר תקלה שאינה מקובלת. מכל מקום טוען הנתבע שלאור הסכום שקיבל בעבור העבודה, המוצר היה מעל ומעבר למה שהיה ניתן לצפות בעבור תשלום זה.

היות שחובת הראייה מוטלת על התובע, עליו להוכיח שטענות הנתבע אינן נכונות. כפי שנפרט בהמשך, להבנתנו התנהלות התובע עצמו מחזקת את טענות הנתבע, שהתובע לא התייחס למקח זה כאל מקח טעות.

באשר לחוות הדעת שהתובע הציג, להבנתנו יש לה משקל ראייתי נמוך בכך שהיא חוות דעת "מטעם", אולם למעלה מזאת, נראה כי נפלו פגמים רבים ומהותיים בחוות דעת זו, פגמים אשר להבנתנו יורדים לשורש חוות הדעת:

1.       הבדיקה נעשתה ללא הסתכלות במסמך האפיון: המומחה מטעם התובע העיד בפני בית הדין, והודה כי הוא אינו זוכר שראה מסמך אפיון של התוכנה, ואף בחוות הדעת לא הוזכר כי היה לפניו מסמך זה. כלומר לא היה ביכולתו לדעת האם התקלות שהיו בתוכנה, היו באלמנטים אותם התחייב הנתבע לספק לתובע, או בדברים שהוסיף הנתבע מעבר למה שהתחייב. כדוגמא לכך, ציין הנתבע כי בחוות הדעת מוזכרות תקלות בשמות הנפטרים, בעוד שהנתבע כלל לא היה מחויב לספק זאת.

2.       בדיקות התקלות נעשו ע"פ הגרסאות שנתן לו התובע: לא היה ביד המומחה מטעם התובע יכולת לדעת אלו גרסאות ניתנו כגרסה סופית ואלו ניתנו רק לצורך בדיקה. מכל מקום הוא התייחס לכל התקלות בגרסאות כאילו הן תקלות של תוכנה שנמסרה כמתוקנת ומוכנה להתקנה.

3.       המומחה הביע את חוות דעתו בעניינים שאינם בתחום מומחיותו: המומחה הודה בפני בית הדין כי אינו משפטן, ואעפ"כ בתוך חוות הדעת מוקדשים שני עמודים העוסקים בשאלות משפטיות, ובפרשנות חוזים וכיוצא בזה. כמובן שיש בזה בכדי לערער על האובייקטיביות של כותב חוות הדעת. זאת אומרת, מתקבל הרושם שהמומחה לקח על עצמו תפקיד של עורך דין המתמחה (בעיקר) בתוכנות מחשב.

מעבר לכך, התנהלותו של התובע במהלך השנים ועד לרגע זה מעידה כי התובע סבור שהתוכנה טובה, ואינה פגומה באופן כזה שמצדיקה ביטול מקח. שהרי התובע המשיך להשתמש בתוכנה זו במהלך השנים, וזאת על אף שלטענתו התוכנה הסבה לו נזקים בסך עשרות אלפי ₪ ועדיין אינה תקינה. אם התובע היה סבור באמת ובתמים כי תוכנה זו פגומה באופן כזה שמסב לו נזק כה רב, הרי שהתנהלותו תמוהה באופן שאינו ניתן להסבר, שהרי הוא לא היה ממשיך להזיק לעצמו בסכומים כה גבוהים, ובפרט שטוען שיש בידו תוכנה דומה. מעבר לכך, אף לאחר כל הזמן הנ"ל מוכן התובע לוותר על התביעה הנזקית בסך 70,000 ₪ אותו תבע במידה והמתכנת ימשיך ויוסיף עוד אלמנטים לתוכנה. כמו כן התובע הביע את נכונותו להתחייב שלא יתבע את הנתבע במידה ויהיו נזקים עתידיים. כלומר, התובע מוכן לקחת את הסיכון שייווצרו ליקויים נוספים (כפי שקיימים לטענתו בתוכנה עד לרגע זה) אשר עלולים להסב לו נזקים גדולים נוספים. אין ספק כי אילו התובע היה סבור שהמתכנת לא מתכנת באופן טוב, ומתקן טעויות באופן של טלאי על גבי טלאי, וכי התוכנה מסבה לו נזק יותר מאשר תועלת – לא היה התובע מוכן להמשיך ולהשתמש בתוכנה זו ולקחת סיכון שיגיע לנזקים כה רבים ולפגיעה בשמו הטוב. (יש לציין שחלק מהזמן התובע טען שאין לנתבע הכישורים הנדרשים, וחלק מהזמן הוא טען שלא השקיע מספיק. אם אין לנתבע הכישורים הנדרשים, הרי ששום מאמץ לא יבטיח שהפגמים בתוכנה יתוקנו לגמרי).

בית הדין מציין כי מן הדיונים בבית הדין וכן מן המסמכים הקיימים בפני בית הדין עולה כי בכל השלבים לא הסתפק התובע בדרישת ביטול מקח בלבד, אלא דרש גם תשלומי נזק השווים יותר מסך התשלום ששילם לנתבע. כבר לאחר כחודש וחצי מעת שהגיעה התוכנה לידו הוא תבע 4,700 ₪ בנוסף להשבת הסכום ששילם על התוכנה! לאחר כ5 חודשים נוספים הנזק צמח לטענתו לסך של 28,000 ₪, ובכל זאת התובע המשיך וסיפק תוכנה זו לבתי כנסת נוספים.

התנהלות זו של התובע לא מותירה שום פרשנות אחרת מלבד הקביעה שהתובע סבר שהשימוש בתוכנה זו, נותנת לו תועלת העולה על הנזק ושהוא מעוניין בה. פרשנות זו מתחזקת לאור העובדה שציינו לעיל, שאף כיום מוכן התובע לוותר על סך עצום של 70,000 ₪ רק בעבור קבלת המשך שירות על התוכנה.

מסקנה: התוכנה אינה פגומה באופן שהמקח הינו מקח טעות.

2.       האם התובע זכאי לפיצויים עבור נזקים שנגרמו לו מן הליקויים שהיו בתוכנה?

הפוסקים דנו בשאלה האם יש לחייב על הוצאות וטרחה שהוציא הקונה על סחורה פגומה. הרמ"ה (ב"ב צז ע"ב אות סב) דן בשאלה זו, ומחלק בין מקרה בו המוכר ידע שיש פגם בסחורה למקרה בו המוכר לא ידע על הפגם:

"והוא דלא הוה ידע ביה מוכר במומיה, אבל ידע ביה במומיה... מיחייב לשלומי ליה זוזי ללוקח, ואפילו בהוצאה דהולכה נמי איחיובי מיחייב משום דינא דגרמי. מידי דהוה אדן את הדין טיהר את הטמא דמיירי שערבן עם פירותיו... ועד כאן לא פליגי רבנן עליה דיש אומרין גבי המוכר פירות לחבירו ולא צמחו, אלא בסתמא דלא ידע דליכא לחיוביה, דכיון דלא ידע מאי הוה ליה למעבד. אבל במזיד דידע ביה במומיה, אפילו רבנן מודו דמיחייב. ולא דמי לאומן הדיוט אי נמי לדיין הדיוט דאפילו בשוגג נמי מיחייב. דבשלמא התם כיון דלא גמירי כל צרכן לא איבעי ליה למחזי ולא למידן לאינשי. אבל מוכר דלא סגיא דלא מזבין ממונא דנפשיה היכא דצריך לזבוני לא מיחייב מדינא דגרמי".

לדעת הרמ"ה, מוכר שידע שיש פגם בסחורה שאותה הוא מוכר, ולמרות זאת מכר אותה, חייב לשלם לקונה את ההוצאות שהיו לו. אך אם לא ידע על הפגם – הוא אינו חייב לפצות את הקונה. אולם יש מקרים שחייב לשלם למרות שלא ידע, כפי שיבואר. הרמ"ה הקשה על דברי עצמו, במה דין זה שונה מדינו של מוכר מדינו של אומן הדיוט שגרם לנזק בעבודתו, שחייב לשלם על אף שלא הזיד (כגון שולחני שטעה והורה שהמטבע אינה מזויפת)? והשיב שבמקרה של אומן מחייבים את האומן, משום שלא היה לאומן הדיוט להורות בדבר שהוא לא בקיא בו. לעומת זאת, ממוכר המוכר סחורה איננו דורשים להיות בקיא בטיב הסחורה, ולכן אם שגג ומכר סחורה פגומה - פטור. נמצא שגם רשלנות של אומן גורמת לחייב בתשלום (גם אם לא ידע שיש מום) ויש לדמותו למוכר שידע שיש מום.

על בסיס דבריו פסק השו"ע חו"מ רלב, כא:

"אם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני".

אמנם בפתחי חושן (אונאה פרק יג הערה נג) כתב שיש אחרונים שמצדדים כראשונים החולקים על הרמ"ה ופוטרים גם כאשר המוכר ידע, ומאפשרים למוכר לפטור את עצמו בטענת קים לי.

אך נראה שבנדון לפנינו אין אנו נזקקים לדון ולהכריע בין השיטות, משום שבנדון דידן יש לפטור את הנתבע אף לדעת הרמ"ה מהטעמים שנבאר כעת:

להבנתנו, ישנן סיבות רבות לפטור את הנתבע, וזאת גם אם לא היה סעיף מיוחד בחוזה הפוטר את הנתבע מאחריות לנזקים:

א. במכירת תוכנות, מצוי מאוד שישנן תקלות בגרסאות הראשונות, ואין מחלוקת שהתובע ידע שמדובר בתוכנה חדשה שנכתבת עבורו. חיוב נזקים מדין הסתמכות מבוסס על הסתמכותו של צד א' על מומחיותו או הבטחתו של צד ב'. אולם כאשר ידוע לשני הצדדים מה עלול לקרות, ואכן כך קרה – לא תתקבל התביעה. אף כאן, התובע ידע שהתוכנה שתתקבל לא תהיה מנופה לגמרי מתקלות, ושתהיה תקופת הרצה אשר במהלכה יהא עליו להתקין גרסאות חדשות אצל הלקוחות. לכן אין מקום לתבוע את הוצאותיו מהנתבע.

ב. כמו בכל תחום אחר, מידת הציפיות ממוצר תלויה גם בשאלה מהי רמת המחירים בו הוא נרכש. בכל תחום ותחום יש מחיר לסוג א' ויש מחיר לסוג ב'.  בתחום התוכנה, ממוצר המתומחר במחיר גבוה ניתן לצפות לסטנדרטים גבוהים, למשל שלא יהיו תקלות משביתות, ושכמות התקלות תהיה מועטה מאוד. אך ממוצר במחיר זול, כפי שבוצע במקרה זה, אי אפשר לצפות לתוכנה באותה רמה של תוכנה יקרה. להערכתנו, אם נשקול את כמות ואיכות התקלות שהוכחו על ידי התובע (שהיו קיימות לאחר הזמן בו הייתה צריכה להינתן התוכנה הסופית), מדובר ברמת תקלות סבירה לסוג עסקה זה. כפי שראינו לעיל בדברי הרמ"ה, היכולת לחייב על הוצאות היא רק במקרה של רשלנות ופשיעה, ולכן כאן אין מקום לחייב. ברור היה לתובע שיתכנו תקלות שיגרמו לו להוצאות נסיעה וטיפול, וכפי שגם כתוב בפירוש בחוזה, ועל דעת כך נעשתה העסקה.

ג. סוכם בין הצדדים שהתובע יהיה אחראי על ביצוע בדיקת QA על ידי איש מקצוע.

להלן ציטוט מפרוטוקול דיון 1:              

הרב מן: אתה שילמת על ה- QA?

תובע: אני התחייבתי לעשות בדיקות מצידי, אבל המתכנת בכל תוכנה מתחייב לתת לי דף בדיקות. זה בכתובים, ועד היום הוא לא נתן דף כזה.

הרב מן: אתה התחייבת לעשות בדיקות בעצמך?

תובע: אדוני מקדים אותי, אז אני אגע בזה עכשיו. לצורך הוכחת טענותיי ביחס לעבודתו הרשלנית של הנתבע, הלכתי למומחה.

הרב מן: מתי היית צריך לעשות את הבדיקות הללו- בסוף או בהתחלה?

תובע: בהתחלה.

הרב מן: אתה עשית אותן?

תובע: אני עשיתי בדיקות מטעמי. הוא גם היה צריך לעשות בדיקות.

הרב מן: אתה איש מחשבים?

תובע: אני לא מתכנת. אני עשיתי בדיקות לפי האפיונים שסיכמנו עליהם.

הרב מן: לפי ההסכם הראשוני היית צריך לעשות QA?

תובע: לא.

הרב מן: אבל אמרת שאתה היית צריך לעשות QA.

תובע: לא. אני אמרתי שאעשה QA דרך איש מקצוע. ועשיתי את זה.

הרב מן: מתי?

תובע: יותר מאוחר.

הרב מן: למה לא עשית בהתחלה?

תובע: כי סמכתי על דבריו.

מדברים אלו עולה, שסביר שיהיו תקלות וזו הסיבה שתוכנן לקחת את התוכנה לבדיקת QA אצל מומחה. אך מעבר לכך, התובע היה אחראי לבדיקות אלו, והוא החליט שלא לבצען למרות התחייבותו, ועל דעת עצמו. בדיקה כזו הייתה חוסכת הרבה מאוד מהתקלות ומהתמשכות זמן התיקונים. כיצד התובע יוכל לבוא כעת ולתבוע את נזקיו, כאשר ישנה סבירות ניכרת שההחלטה לא לעשות QA הייתה גורם מרכזי לקיום הפגמים בתוכנה? (עיין מגיד משנה הלכות מכירה טו, ג בשם רב האי גאון; הובאו דבריו בסמ"ע חו"מ רלב ס"ק י, שכשאשר מצופה היה מהקונה לבדוק את הממכר ממומים ולא עשה כן – לא יוכל לדרוש את ביטול המכר בגלל מום, וכל שכן בנדון דידן שלא יוכל לדרוש פיצויים על נזקים).

ד. לדעת אחד הדיינים, דברי הרמ"ה הינם חידוש העוסק במקרה של פגם גדול המצדיק את ביטול המקח. אך אין לנו מקור להרחיב חידוש זה גם למקרה שהיה פגם במקח, אך המקח קיים בגלל שהפגם קטן. שהרי מום קטן שאין מבטלים עליו את המקח הוא משום ש"כך הסכימו בני המדינה" שאין זה מום, וממילא לא ניתן להגדיר את המוכר כפושע או כמזיק.

אמנם ישנם מקרים בהם אין ביטול מקח אך המוכר נדרש לתקן פגמים בממכר (ראה שו"ת הרא"ש כלל צו אות ו), ומסתבר שגם במקרה כזה המוכר יתחייב בנזקי הקונה אילו ידע על הפגמים מראש. אולם שם מדובר בפגמים גדולים שרק בגלל שאינם מהותיים למכר (מכר בית ונמצא שהחלונות שבורים) המקח אינו מתבטל אלא על המוכר לתקן. אולם בנדון שלפנינו נראה שאין מדובר בפגמים מהותיים וגדולים בתוכנה, ובאותה מידה ניתן היה למכור אותה כמות שהיא, לאחר תיקון הליקויים המשביתים. כבר באותו שלב היא ענתה לדרישות המינימליות הנדרשות מתוכנה מסוגה – דהיינו שאין בתוכנה מום שבעקבותיו יוגדר הנתבע פושע או מזיק (אף שבחוזה ישנה התחייבות של נתבע למתן אחריות לתוכנה למשך שנה, נראה שמדובר בהתחייבות נפרדת מזו של עצם אספקת המוצר. ובאותה מידה ניתן היה למכור את התוכנה בלי אחריות. וכשם שלאחר שנה הנתבע אינו מחוייב לאחריות לתוכנה, והטיפול בה ייעשה ע"י מתכנתים אחרים ובאחריות התובע).

ה. גם אילו היינו מקבלים את הטענה שהנתבע צריך לפצות את הנתבע, לא היינו מחייבים בכל הסכום. שהרי מעיקר הדין, גם כאשר יש לחייב הוצאות מדין דינא גרמי, מדובר רק על חיוב הוצאות היוצא מכיסו (כגון דלק), אבל על ביטול זמן ממלאכתו נחשב הדבר גרמא ופטור מדינא (ש"ך חו"מ סי' קכג ס"ק כא; הלכה פסוקה סי' יד סע' לח).

ו. גם אילו היינו מקבלים את הטענה שהנתבע צריך לפצות את הנתבע, לא היינו מחייבים בכל הסכום. שהרי התובע דרש מעת לעת שהנתבע יוסיף עבורו תוספות ושדרוגים מעבר למה שנקבע בחוזה הראשון, וזאת כפיצוי על התקלות. אם כן, התוספות שהוסיף הנתבע לתוכנה בעקבות דרישות אלו מהוות פיצוי לפחות כלפי חלק מהסכום.

ז. לדעת אחד הדיינים, אף אם נקבל את טענת התובע שהתוכנה הייתה פגומה, לא הייתה לתובע הצדקה לתביעת הנזקים העולים על שווי התוכנה. משום שתביעתו היא על הוצאות שהוא עצמו בחר לעשות על מנת להמשיך להשתמש בתוכנה הקיימת. אם הנזקים עולים על שווי התוכנה כטענת התובע, מצופה היה ממנו שיפסיק את השימוש בה, ויבקש את כספו חזרה, במקום להמשיך להוציא הוצאות נוספות. נמצא שהתובע הוא זה שהזיק את עצמו.

אמנם היה מקום לטעון שהלוקח היה מוכרח להמשיך בהתקשרות בעקבות המחויבות שלו ללקוחותיו, אך גם בעניין הזה חוזרת הסברה הנ"ל, שיכול היה לבטל את ההתקשרות עם אותם לקוחות ולהחזיר את כספם, וודאי שהוא לא היה מחויב להוציא הוצאות של עשרות אלפים על מוצר ששווה כמה אלפים בודדים. עד כאן דברי הדיין האחד.

מסקנה: התובע אינו זכאי לפיצויים עבור הנזקים שנגרמו כתוצאה מן התוכנה.

 3.       האם יש בסעיף של החוזה הראשון בכדי לפטור את הנתבע מתשלומי פיצויים עקיפים:

בחוזה הראשון נכתב סעיף מפורש הפוטר את הנתבע מתשלום על נזיקין שייגרמו כתוצאה מתקלות בתוכנה. לטענת התובע אין תוקף לסעיף זה מכמה סיבות.

מבחינה הלכתית, הדבר פשוט ש"כל תנאי שבממון קיים" ואם התנו הצדדים ש"גובה החובות שיש בין המפתח למזמין לא יעלה על סך התמורה שהמזמין שילם למפתח", וש"המפתח לא יהיה אחראי לנזק תוצאתי או נסיבתי כלשהו הקשור במישרים או בעקיפין לתוכנה" – התנאי תקף.

ואמנם מחילה על מום במקח אינה תקפה עד שיפרטו את המום או שינקבו בשווי המקסימלי של המום שעליו הקונה מוחל (שולחן ערוך, חו"מ סי' רלב סע' ז). אולם במקרה שלפנינו כלל לא מדובר במחילה על תשלום עבור גוף המום, אלא במחילה על תשלום הוצאות צדדיות שעלולות להיגרם כתוצאה מן המום. חיוב התשלום על הוצאות אלו הוא מדינא דגרמי, והוא רק משום שהקונה פירש "חזי דעלך קא סמיכנא" (ראה שעליך אני סומך"), ואם כן פשוט שכאן יש תוקף לסעיף המחילה שבחוזה, שהרי הוא כאומר: "אל תסמוך עלי!"

התובע טען שלוש טענות כנגד תוקפו של סעיף זה:

א. הנתבע שלא סיפק את המוצר בזמן נהג בחוסר תום לב, ולכן אין תוקף לסעיף הפוטר. ב. הסעיף הפוטר מאחריות אינו חוקי. ג. הנתבע לא חתם על ההסכם ולכן אינו מחייב.

נדון בטענות אלו.

א.      "תום הלב" בגלל האיחור

גם אם הנתבע לא עמד בהתחייבותו בחוזה ולא סיפק את הסחורה בזמן, הואיל והתובע היה מעוניין בהמשך קיום החוזה ולא בביטול המקח – הרי שכל העסקה קיימת. משכך, לא בטל תוקפם של הסעיפים האחרים. התובע לא יכול מחד לתבוע את המשך קיום המקח לאור החוזה, ומאידך לטעון שסעיפים אחרים בחוזה בטלים. יתירה מזו, יתכן שבכך שהתובע שילם על המוצר אחרי שעבר הזמן שנקבע בחוזה – הדבר נחשב כוויתור על האפשרות לטעון שהחוזה כפי שהיה אינו רלוונטי לאחר האיחור.

מעבר לכך, לפי המסמכים שהוגשו לידי בית הדין מתברר שבאופן כללי הנתבע עבד על המוצר זמן רב ואף התאמץ לטובת התובע מעבר למה שסוכם, עד ל"פיצוץ" בו ניתק קשר מהתובע. כך נראה גם מכך שהתובע רצה והעדיף שהנתבע ימשיך לעבוד עבורו, ורק כאפשרות שנייה ביקש לקבל פיצויים כספיים. התמונה העולה מכל זה היא שהתנהגות הנתבע רחוקה מלענות על ההגדרה של "חוסר תום לב".

בשולי הדברים נעיר, שאם עלינו לדון בשאלת תום הלב הרי שהיא מופנית דווקא כלפי התובע. לאורך כל הדרך התובע ממשיך להשתמש בתוכנה וליהנות ממנה, והמשיך להעלות את סכום תביעת הנזיקין מעת לעת. כאשר כל בר דעת מבין שאם אכן הנזקים היו כה רבים, היה לו להפסיק את השימוש בה. התנהלותו של התובע מעלה חשש כבד כי טענות הנזיקין נטענות בכדי לסחוט את הנתבע, כדי שימשיך לתת לו שירותים ללא כל תמורה.

בעניין זה נוסיף ונעיר כאן גם על התנהלות הדיונים והתהליך בבית הדין. התובע הרבה לשנות גרסאות באופן יוצא דופן. דוגמא לדבר בעניין הQA כפי שניתן לראות בציטוט מן הפרוטוקול שהובא למעלה. התובע התפתל לאור חקירת הדיינים ותוך כדי כך חזר וסתר את עצמו מטענה לטענה. כך גם בין כתבי התביעה, הדיונים והסיכומים היו גרסאות שונות לגבי השאלה אם ההסכם הראשון היה מחייב ואם הוא נחתם על ידי הצד השני, וכפי שעוד יוזכר.

ב.      אי חוקיות של הסעיף הפוטר מנזקים עקיפים

בית הדין ביקש מהתובע להמציא סימוכין לטענה שהחוק אינו מאפשר מחילה כדוגמת הסעיף הנ"ל שבחוזה. עורך דינו השיב וביסס את הטענה בעיקר על חוסר תום הלב, וכן הביא מקור מעמדת המועצה הישראלית לצרכנות לעצם החובה לשאת באחריות נזקית. מקור זה אינו מתייחס למקרה שיש סעיף מיוחד בחוזה הפוטר מחובת האחריות.

סמך נוסף הביא מתוך פסיקת בית משפט בתיק תיק 003952/09. שם פסק בית המשפט בהקשר לתקלה במחשב שנקנה "כי אין גם באמור בכתב האחריות כדי לשלול מתן פיצוי על נזקים עקיפים במיוחד כאשר מדובר בתקלה חוזרת".

ראשית, אף שיש חוקים שיש להם תוקף הלכתי מצד "דינא דמלכותא" ודאי שלא כל תקדים משפטי מנומק בקיצור רב מחייב ובטח לא של בית הדין לתביעות קטנות. מעבר לכך, נראה שגם כוונת בית המשפט בתיק הנזכר לא הייתה לבטל את תוקפם של סעיפים בחוזה הפוטרים מאחריות, אלא זו פרשנות משפטית לאמור בכתב האחריות הספציפי שם, שהסעיפים המוזכרים בו לא באו לפטור מאחריות לנזקים.

על מנת ליישב את הלב נוסיף, כי בית הדין רואה בסעיף זה תנאי סביר והגון. כפי שכבר ביארנו למעלה, כאשר מוצר נמכר במחיר זול, סביר לגלגל את האחריות לתקלות לפתחו של הקונה ולהקטין את אחריות המוכר. עיין בת"ק 25063-11-13 נקש נ' אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ שם מופיע עניין מחיר המוצר וגורמים סובייקטיביים אחרים כקובעים של רמת התקינות הנדרשת בכדי לקיים המקח.

גם לפי הפסיקה של בית משפט שתום הלב הוא שיקול מרכזי, היה מקום ליישם זאת רק כאשר ישנה אי בהירות בניסוח. במקרה שלפנינו, הסעיף מובן לחלוטין, והתובע ידע היטב איך לעמוד על כל נקודה בהסכם שלא התאימה לו. מעבר לכך, גם בהסכם השני הצדדים חזרו על הסעיף שאין אחריות על נזקים עקיפין. במקרה הזה, בוודאי כבר אי אפשר לטעון שהתובע לא הבין את משמעות הסעיף. ובכל זאת התובע שוב תבע נזיקים אלה בסכום 70,000 ₪ (על חוזה של 3,600 ₪). הדבר מהווה הוכחה לחוסר תום לב משווע מצידו – לעשות הסכמים בכוונה תחילה ואחר כך לתבוע תביעות לא מידתיות בניגוד מה שהוסכם.

ג.       תוקף ההסכם הראשון

בדיון השני ובכתבי הסיכומים טען התובע כי אין תוקף להסכם הראשון היות שהנתבע לא חתם עליו. ועל כן אין ביכולתו לפטור את עצמו מהאחריות על פי הסעיפים הכתובים בחוזה.

דבריו אלו סותרים במפורש את דבריו בדיון הראשון:

בסופו של דבר חתמנו על החוזה. הוא מופיע לפניכם כנספח ב' – "הסכם הזמנת פיתוח תוכנה". 2 דפים סה"כ.

הרב סוראני: אין כאן חתימה של מפתח?

תובע: הוא חתם על זה אח"כ. אני חתמתי, סרקתי ושלחתי אותו אליו אח"כ.

הרב סוראני: הנתבע – אתה מודה לזה?

נתבע: אני מודה שהסכמנו על החוזה הזה. אני לא זוכר אם חתמתי פיזית, אבל ודאי שהסכמתי.

הרב מן: זה הסכם מתאריך כ"ט ניסן - 9.4.13. [לנתבע] – ראית אותו? אתה מסכים שזה הוא?

נתבע: בסדר. אני מודה שעל זה הסכמנו.

בהמשך הדיון הנ"ל, התובע ניסה לבסס את אחריותו של הנתבע על בסיס החוזה הנ"ל. לעומת זאת, בדיון השני טען התובע כי לא היה שום תוקף להסכם.

כמו כן, בתביעתו של התובע בערכאות רשם בכתב התביעה (עמ' 2): "לאחר שהוכנסו הפרטים שהושמטו ע"י הנתבע (בשונה מגרסתו המקורית) נחתם הסכם". כך נכתב גם בכתב התביעה לבית הדין. גם ממכתבי התובע, אנו רואים שהוא התייחס למסמך זה כמסמך מחייב, אלא שטען שהסעיף אינו חוקי (ולכך התייחסנו לעיל). נוסיף, שגם אם ההסכם לא נחתם בפועל, הואיל ושני הצדדים פעלו על פיו והתכוונו לקבלו כהסכם מחייב – הרי שיש לו תוקף מחייב.

[אילו היינו מקבלים את דברי התובע שההסכם אף פעם לא היה מחייב, יתכן שהתשלום שהוא חייב לשלם לנתבע עבור התוכנה הוא גבוה הרבה יותר מעבר למה ששילם. כי סביר שלאחר כל ההשקעה שהושקעה בתוכנה והשיפורים שנעשו בה – התוכנה שווה הרבה יותר מ3,600 ₪. אולם אנחנו לא נדרשים לאפשרות זו.]

מסקנה: יש תוקף לחוזה הראשון וכן לסעיף הפוטר מאחריות לנזקים. הנתבע פטור מתשלום על הוצאות שנגרמו לתובע כתוצאה מליקויים בתוכנה.

4.       האם יש תוקף להסכם השני?

לאור ניתוח המציאות שהצגנו עד כה, עולה התמונה כי התובע השתמש בטענות על נזקים בתוכנה וכיוצא בזה, על מנת לאלץ את הנתבע לעשות כמבוקשו, להיענות לדרישותיו לשדרוגים נוספים אשר כלל לא התחייב להם מתחילה.

התובע לחץ על הנתבע במשך זמן רב לחתום על הסכם נוסף שבו הוא מתחייב לתת שירותים נוספים של תכנות ושדרוג ללא כל תשלום נוסף, וזאת על ידי איומים בתביעות נזיקין, שליחת מכתבי עו"ד וכיוצא בזה.

כפי שעולה מתוך חלופת המיילים, הנתבע סירב בתחילה לחתום על מסמך שכזה. אך לאחר הלחצים והאיומים של התובע, נכנע הנתבע בסופו של דבר ונתן את אישורו במייל.

הנתבע טען כי לאור הנתונים הללו, אין שום תוקף להסכם זה, משום שהוא נעשה בכפייה. מקורו מן הגמ' בב"ב (מח:) שב"תליוהו ויהיב" אין לדבר תוקף. כלומר, במידה וכפו אדם לתת מתנה, אף אם הסכים לכך, אין למתנה זו תוקף. מבואר בגמרא שלא מדובר דווקא באלימות פיזית, אלא גם באיום על נטילת ממון שלא כדין.

בנדון שלפנינו לא מדובר באיום על נתינת מתנה גרידא, אלא באילוץ לחתום על הסכם פשרה, ובתמורה לכך תוסר תביעת הממון.

הפוסקים דנו במפורש בשאלה זו: האם מקרה זה נחשב ככפייה על מתנה, שאין לכך תוקף, או שמא יש לדמות לכפייה על מכר "תליוהו וזבין", שלכך יש תוקף. שהיות והמוכר מקבל מעות בתמורה למכר הוא מתרצה למכירה. וכן גם בנדון של פשרה, מתרצה הנתבע לפשרה בגלל שבכל פשרה האדם לא רק נותן אלא גם מקבל, ו"עביד איניש דזבין דיניה".

הדיון בפוסקים מתעורר לאור סתירה לכאורה בפסקי השו"ע בעניין זה:

השו"ע (חו"מ סימן רה סעיף ג) פסק על פי דברי הרמב"ם (מכירה י, ג) שפשרה דינה כמכר. על כן אם כפה אדם אחד את חבירו לעשות עמו פשרה (ונעשתה בקניין) - הפשרה מחייבת. בטעם הדבר ביאר הב"י ש"הנתבע ירא שמא יחייבנו לשלם כל מה שתובע ממנו ולכן מתפייס לשלם מקצתו בפשרה והיינו מכר".

אם כן, לפי פשט דברי השו"ע יוצא שאין ממש בטענת הנתבע. ואפילו אם נניח שהנתבע הסכים לפשרה מכוח אילוץ, ובגלל איומי התובע שיתבע ממנו סכום רב, עדיין זוהי כפייה הדומה למכר, שיש להסכמה לה תוקף הלכתי מחייב.

אמנם כנגד פסק זה, ניצב לפנינו פסק השו"ע במקום אחר (חו"מ סימן יב סעיף יא), שם פוסק השו"ע ע"פ תשובת רשב"א (ג, קב) ש'אם ראובן הפחיד את שמעון למסרו אם לא יתן לו ממון שהיו דנין עליו ואין לו בו זכות כפי הדין ועשו פשרה בקנין וביטול מודעא יכול לחזור בו".

כלומר בסימן יב פוסק השו"ע שפשרה שנעשית מכוח כפיה אינה מחייבת, ורשאי המתחייב לחזור בו, בניגוד לעולה מדבריו בסימן רה.

נושאי הכלים על השו"ע נדרשו לסתירה בין הדינים והעלו מספר תירוצים:

א.  מקרה שהדין ברור לעומת מקרה שהדין מסופק: קצות החושן (רה, ב) כתב בשם מהרי"ט (חו"מ חלק ב סימן מג) שבסימן יב מדובר על מקרה שבו הדין ברור לצד אחד, והצד החייב כפה את הצד שזכאי בדין לפשרה. אך במקום שהדין מסופק ולא מבורר, דין פשרה כדין מכר משום שאז כל אחד נותן משהו ומקבל משהו בתמורה.

הנתיבות (שם ס"ק ט) הקשה שלפי שיטה זו לא מובן מדוע לאחר שיתברר הדין לא נאמר שתתבטל הפשרה, שהרי היא "פשרה בטעות" (סימן יב סעיף יד)? הנתיבות מתרץ שמאחר שבעל הדין הסתפק בדין, אזי כשהסכים להתפשר הוא בעצם "קונה את הספק" שמא יפסיד ויתברר שהדין נגדו, ולכן הפשרה קיימת. ואילו בסימן יב סעיף יד מדובר כשסבר שלא יהיו לו עדים ולעולם לא יוכל לברר את טענתו ולכן הסכים לפשרה, וכשהתגלה שיש עדים הפשרה אינה תקפה. משום שנחשבת כפשרה בטעות, וכן משום שנחשבת פשרה באונס – שרק מחמת אונס הכפירה הסכים להתפשר, והוא ידע שהדין עמו רק שאינו יכול להוכיח זאת, על כן הוא לא קיבל כלום באונס זה, ורק הציל מקצת ממה שיש לו, ולא מועילה כפייה בזה.

ב.   פשרה שהוסכם עליה ולא בוצעה לעומת פשרה שבוצעה בפועל: חמדת שלמה (חו"מ סימן יג הובא בפת"ש רה, ה) חילק בין מקרה שהאנוס רק התחייב לפשרה והפשרה לא התבצעה בפועל, שבו אין תוקף לפשרה הואיל ולא מועילה כפייה במציאות שרק התחייב לתת (תשובות מיימוניות הפלאה סימן ו), לבין מקרה שכבר קיימו את הפשרה, שיש לה תוקף (נראה שחמדת שלמה סבר כן גם במציאות שהפחד הוא מתביעת סרק ואיומים של מסירה וכדו' וכפי שעולה מהתייחסותו לתשובת הרשב"א). מעיון בדברי חמדת שלמה, לא ברור אם אמר דבריו לדינא או שרק הציע סברה זו על דרך הפלפול.

ג.   פשרה באונס תקפה רק כשלא נמסרה מודעא: מה"ר עוזר (הובא בבאר היטב רה, ג) חילק שפשרה דינה כמכר רק לעניין זה שלא מועיל מסירת מודעא כשאין ידוע האונס. אך אם ידוע אונסו אזי הפשרה בטלה אף ללא מסירת מודעא (שלא כדברי הב"י). הנתיבות (ס"ק ט) כתב שיש לקבל את חילוקו של מה"ר עוזר נוסף על חילוק המהרי"ט (לעיל אות א). כלומר, שגם במקרה שהדין לא היה ברור אין תוקף לפשרה, ודברי הרמב"ם והשו"ע לא נאמרו אלא לעניין שצריך שהאונס יהיה ידוע. ומכל מקום למעשה ביטל דעתו למהרי"ט והפוסקים כמותו.

א"כ בנדון שלפנינו יוצא כי לדעת המהרי"ט, הקצות והנתיבות אין תוקף להסכם הפשרה משום שמדובר באיומי סרק, שהיה ברור לנתבע שהצדק עמו, ורק פחד מההליך (או מתביעה בערכאות שלא כדין). וכל שכן לפי מהר"ר עוזר המחשיב כל פשרה כדין מתנה לעניין ביטול חלותה.

ואמנם מדברי חמדת שלמה נראה שהיות וכבר עשה מעשה לאור ההסכם, ממילא ההסכם כבר קיבל תוקף מחייב,

מכול מקום לדעת רוב מנין ובניין הפוסקים, בנדון שלפנינו אין תוקף להסכם.

נוסיף, שגם אילו הייתה כאן מחלוקת שקולה בין הפוסקים, אין ביכולת התובע לדרוש מהנתבע לקיים את ההסכם, משום ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'.

מסקנה: ההסכם השני לא מחייב את הנתבע, ואין התובע יכול לדרוש ממנו להמשיך ולקיים את הסעיפים שנוספו בו על ההסכם הראשון. לאור זאת, גם תמה תקופת האחריות של הנתבע שנקבעה בחוזה הראשון רק לתקופה של שנים עשר חודשים.

5.   האם יש לתובע זכות לשווק את התוכנה ללא תשלום לנתבע?

המקור לזכות זו הינו בהסכם השני. מעבר לכך שיש מחלוקת בין הצדדים על פרשנות הסעיף, כבר הוכרע לעיל שאין בכוח ההסכם השני לחייב את הנתבע. לאור כך פשוט שאין לתובע זכות לשווק את התוכנה ללא תשלום לנתבע, כנדרש בהסכם הראשון.

מסקנה: אין לנתבע זכות לשווק את התוכנה בלי לשלם לנתבע כפי שסוכם בהסכם הראשון.

6.    תביעה נגדית

הוצאות משפט: בית המשפט חייב את הנתבע לשלם לתובע 2500 ₪ בעקבות אי הגעתו לדיון. לצורך הוכחה שהנתבע קיבל את כתב התביעה שלח התובע לבית המשפט סרטון בו נראה התובע מגיע לבית הנתבע עם מכתב, והנתבע מסרב לקבלו. לטענת הנתבע כלל לא מדובר בכתב התביעה אלא במכתב אחר. לטענתו התובע הציג מצג שווא והצליח להטעות את בית המשפט.

מעבר לכך, תובע הנתבע דמי הוצאות משפט ע"ס 5,000 ש"ח. הוא נקט בסכום זה משום שזהו הסכום בו נקט בית המשפט על הצד שירצה התובע למשוך את הדיון מבית הדין לתביעות קטנות ולהעבירו לבית משפט השלום. בכתב הסיכום כלל הנתבע את סכום ה-2,500 ₪ בו התחייב לשלם לבית המשפט כחלק מה-5,000 ₪ של הוצאות המשפט, ותבע עבור שניהם 5,000 ₪ בלבד.

דיון: לגבי הוצאות משפט, לפי ההלכה בדרך כלל בית הדין אינו מחייב את הצד המפסיד בהוצאות הצד הזכאי (שו"ע חו"מ יד, ה). אולם כתב הישועות ישראל (חו"מ סי' יד בעי משפט ס"ק ד) שאם התובע ידע שהנתבע פטור ובכל זאת תבעו – יש לחייבו בהוצאות המשפט של הנתבע, וכך נוהגים כיום בבתי הדין (לדוגמא, פד"ר כרך ג עמ' 19 וכן עמ' 21).

לאור הדברים שהובאו עד כה, התברר כי התובע התנהל במהלך התביעות בבית המשפט ובבית הדין ב"חוסר תום לב" ובמטרה להתיש את הנתבע ולאלץ אותו להמשיך ולתת לו שירותים ללא תשלום. לפיכך יש לדמות את המקרה שלפנינו למקרה המובא בישועות ישראל ולחייב את התובע בהוצאות.

לגבי הסרטון שהוצג בפני בית המשפט, מעיון היטב בסרטון אכן עולה חשש כבד שלא מדובר בכתב התביעה אלא במכתב אחר, כדברי הנתבע. מאידך, ראוי לציין שמסתמא בית המשפט נהג כדרכו ושלח בעצמו מכתב רשמי, ויש בכך כדי לערער על מוחלטות חוסר האחריות של הנתבע.

לגבי גובה התשלום, ההלכה מחייבת על הוצאות ברורות וישירות (עיין חו"מ סי' יד סע' ה ברמ"א). ולכן לא נחייב באופן שרירותי ללא סימוכין אלא בסכום מינימלי הנראה לבית הדין סביר ביותר עבור הוצאות.

לאור כל האמור אנו מחייבים את התובע לשלם לנתבע על דרך הפשרה 3,500 ₪ עבור הוצאות משפט.

תשלום על התקנות נוספות: הנתבע תבע 2500 ₪ + מע"מ עבור התקנת התוכנה ב-5 מקומות נוספים מעבר ל-5 ההתקנות להן היה התובע זכאי מכח ההסכם הראשון בו נכתב: "המזמין (קרי-התובע) לא יעביר או ימכור את התוכנה לאחרים, למעט התקנה בחמישה בתי כנסת כאמור לעיל. עבור כל מכירה שהמזמין ימכור מעבר לחמישה בתי כנסת, המזמין ישלם סך של 500 ₪ + מע"מ". הוא מסתמך על הודאתו של התובע שמנה בכתב התביעה לבית הדין וכן לבית משפט לתביעות קטנות 6 בתי כנסת שונים, ובכתב התביעה בבימה"ש לתביעות קטנות הוסיף: "יוער כי קיימים עוד בתי כנסת ומוסדות דת נוספים", והרי מיעוט רבים שתיים, ולכן יש להוסיף שני בתי כנסת ושני מוסדות.

בהסכם השני נכתב כך: "8. ישלח על ידי קוד מקור של התוכנה באופן מלא ופתוח... [התובע] מתחייב שלא להעביר/למכור את הקוד לגורם מסחרי אחר, אלא לשימושו לצורך התקנות בלבד" אולם לא מוזכר במפורש חיוב או פטור לגבי ההתקנות הנוספות. הצדדים נחלקו על פרשנות ההסכם בעניין זה: הנתבע הסביר שמה שלא מוזכר תשלום הוא בגלל שההסכם הראשון עדיין בתוקף.  

לדבריו, התובע אינו רשאי להשתמש בתוכנה כאוות נפשו, אלא רק שניתן לו קוד פתוח לתוכנה כדי להקל עליו טכנית, וכדי שלא יצטרך לבקש כל פעם את סיועו של הנתבע. אך עדיין מחובתו לשלם על מכירת תוכנה לבתי כנסת נוספים מעבר לחמישה עליהם הוסכם בהסכם הראשוני.

התובע טען שלפי ההסכם השני, כאשר נמסר קוד המקור לתובע, אז הנתבע ויתר על הזכות לדרוש כסף עבור ההתקנות. שהרי אם נמסר הקוד כך שיש יד חופשית לתובע ולא מוזכר בפירוש שהוא חייב, שיש לומר שסתמא כפירושה שפטור.

דיון: אילו היינו נותנים תוקף להסכם השני, אזי היינו מקבלים את טענות התובע. שהרי עיון בלשון ההסכם השני תומך בטענותיו. בהסכם השני נכתב שהקוד יעמוד לרשות התובע "לצורך התקנות בלבד". ודוק: 'התקנות' ולא 'תיקוני תוכנה' וכדו'. קרי, שהתובע יוכל להתקין את התוכנה במקומות נוספים. פרשנות זו מתחזקת לאור הסעיפים הבאים בהסכם השני, אשר גם בהם מופיע הביטוי "התקנות" במשמעות של התקנה של התוכנה במקום חדש, ולא תחזוקה של תוכנה אשר הותקנה זה מכבר.

ניתן היה לפרש, שהנתבע הסכים לאפשר לתובע להתקין את התוכנה מבלי שיזדקק לעזרתו, אך עדיין היה דורש תשלום על כך. אך אפשרות זו קצת דחוקה. מה עוד שאילו רצה הנתבע לשמור לעצמו את הזכות ליהנות מהתקנות נוספות, הוא היה משאיר לעצמו אפשרות כלשהי לעקוב אחר המכירות. אולם בהסכם נכתב במפורש שבתוכנה לא היה צורך באינטרנט, הרשאות, מס' סידורי וכו' – שהם כל אותם האמצעים העומדים לרשות כותבי התוכנות כדי לבצע את המעקב הנ"ל.

[על טענת הנתבע שבמקרה שההסכם השני שותק יש להשלים לפי ההסכם הראשון, ראה רמ"א חו"מ שלג, ח; ש"ך שם ס"ק מב; חמדת שלמה או"ח ז; ערוך השולחן שם סעיף כט. כלל היוצא מדבריהם הוא, שאין משלימים חוזה שני לפי החוזה הראשון אלא כאשר ההסכמים זהים. אולם כאשר בהסכם השני נעשו שינויים מההסכם שקדם לו – לא משלימים את ההסכם השני לפי הראשון].

אולם כפי שהכרענו למעלה אין תוקף להסכם השני.

מן הבחינה העובדתית, אנו מקבלים את התביעה הנגדית בסעיף זה לגבי בית הכנסת המוזכר בפירוש בלבד, ולכן על התובע לשלם לנתבע 500 ₪ + 17% מע"מ, שהם 585 ₪.

לגבי יתר ההתקנות, שאליהן התייחס התובע באופן כללי ללא פירוט, מסתבר שדברים אלו לא נאמרו אלא לפיטומי מילי בעלמא, וקשה להביא מהם ראיה (ואף אין מקום לחייב עליהם מדין פשרה, משום שכנגד הכרעתנו שאין תוקף להסכם השני, ניתן היה להיתלות בדברי החמדת שלמה אשר נותן תוקף להסכם השני ולפטור את התובע בכלל). אולם לגבי בקשת הנתבע להיפרד מהתובע ולא להיות מחויב לתקן תקלות. 

         ד.         החלטות

1.       התובע, ישלם לנתבע,  3500 ₪ עבור הוצאות משפט. בנוסף התובע ישלם לנתבע 500 ₪ + מע"מ עבור התקנה בבית כנסת נוסף. התשלומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום מהתאריך הנקוב על פסק הדין.

2.       הנתבע השלים את חובותיו לתובע, ואין לו כלפיו שום חובות נוספים הנובעים מאחד מההסכמים ביניהם, או מכח טענות נזיקין. הנתבע אינו מחויב לתקן שום ליקוי בתוכנה שמכר לתובע, ואין מקום לשום תביעת נזיקין מכאן ולהבא על תקלות שנמצאו או שיימצאו בתוכנה.

3.       אם התובע רוצה להתקין את התוכנה במקומות נוספים, עליו לשלם לנתבע לפי הסכום שנקבע בהסכם הראשון, דהיינו 500 ₪ + מע"מ. המחיר יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן.

פסק הדין ניתן היום, י"ז בכסלו תש"פ, 15 בדצמבר 2019

בזאת באנו על החתום