הניח חפציו ברה"ר

?כרך י סימן כט עמוד תפד

נשאלתי מספר פעמים ממקומות שונים, בענין אנשים שמניחים חפצים ברשות הרבים סמוך לביתם, אם מותר לקחת את החפצים ואם דינם כהפקר. והשבתי שהדבר תלוי לפי המקום והאדם. יש מקומות, כגון בישובים כפריים או קהלתיים, או בשכונות שאין בהן בניה רב קומתית, שמקובל להניח דברים או חפצים בחצר או ברשות הרבים בסמוך לביתו, מפני שבדר"כ אין שם עוברים ושבים שיכולים לקחת חפצים אלו. מאידך, בערים וכד', בפרט ברחובות סואנים, אין מקובל להניח חפצים ברה"ר, אף לא לשעה קלה. והשבתי גם שיש לבחון לפי האדם, יש אנשים שכך נוהגים עם המטלטלין שלהם, ויש השומרים יותר. ויש גם לבחון כל חפץ לגופו, יש חפצים ששומרים יותר, ואם מניחים ברה"ר אפשר שדינו כהפקר, ויש חפצים שאין שמירתן מרובה, ויש רגילות להניח ברה"ר סמוך לביתו. לכן יש לבחון דברים אלו, לפי המקום, הזמן והאדם, ויש לבדוק כל מקרה ולשאול מורה הוראה, ואין אפשרות לתת הנחיה כללית. וראוי להביא בזה מקורות ההלכה.

א. הניח במקום  שאינו משתמר

תנן בב"מ כה, ב: מצא כלי באשפה, אם מכוסה לא יגע בו (דאין זו אבידה שיהא מוזהר עליה בלא תוכל להתעלם, דמשתמר הוא – רש"י), אם מגולה נוטל ומכריז. ובגמ' שם: ורמינהו, מצא כלי טמון באשפה, נוטל ומכריז, שכן דרך אשפה לפנות (ואי לא שקיל ליה האי השתא, לכשיפנה יטלנה נכרי או ישראל חשוד, הלכך אבידה היא ומוזהר עליה). אמר רב זביד לא קשיא, הא בכובי וכסי (טמונים מדעת הואי, ולא יגע בהן ), הא בסכיני והמניק (שהן כלים קטנים, אבדה הן, שהשליכם שם עם האשפה שהוציאם מן הבית), בכובי וכסי לא יגע, בסכיני והמניק נוטל ומכריז. רב פפא אמר הא והא בכובי וכסי, ולא קשיא כאן באשפה העשויה לפנות כאן באשפה שאינה עשויה לפנות. אשפה העשויה לפנות, אבידה מדעת היא (דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שיפנוה). אלא באשפה שאינה עשויה לפנות ונמלך עליה לפנותה. בשלמא לרב פפא היינו דקתני שכן דרך אשפה לפנות (שהבעלים נמלכים לפנות), אלא לרב זביד מאי שכן דרך אשפה לפנות, שכן דרך אשפה לפנות לה כלים קטנים (מן הבית שלא מדעת). ולכאורה מדין אשפה העשויה ליפנות שדינה כאבידה מדעת, יש ללמוד לכל דבר שמניחים במקום העשוי לפנות, בין ע"י מורשים (עובדי עריה) או ע"י גזלנים, שדינו כאבידה מדעת.

ובהמשך שם, תנן : מצא בכותל חדש, מחציו ולחוץ שלו, מחציו ולפנים של בעל הבית. ורש"י פירש דמחציו ולחוץ הרי אלו שלו: דאמרינן אחד מבני רשות הרבים נתנו שם ושכח, דאע"ג דאמרן לעיל ספק הינוח לא יטול, והאי ודאי הינוח הוא, הא מוקמינן למתניתין בגמרא דשתיך טפי, דאיכא יאוש בעלים. והרמב"ן שם הביא יש מפרשים, דמחציו לחוץ הרי אלו שלו, דכיון שהניחו במקום שיד הרבים שולטת שם, הרי זו אבידה מדעת:

"דכיון שהחור פתוח לרה"ר, אחד מבני רה"ר הניחו שם, ואבדה מדעת היא, מפני שיד הרבים שולטת בהן. ואע"ג דדרך הנחה אפי' ברשות הרבים נוטל ומכריז, דהיינו עשויין כמגדלין וצבורי פירות דלעיל, התם שאני דאמרינן ודאי אנוחי אנחינהו למשקלינהו מיד ושכח, אבל הכא לדעת הניח, ואינו מקום משתמר, ומחציו ולפנים בעל הבית הניחו שם, שאין יד הרבים שולטת שם. "ומבואר שאם מניח במקום שיד הרבים שולטת בהם, הרי זו אבידה מדעת.

וכן נמצא בדברי הריטב"א שם:

"והנכון, דטעמא דמתניתין משום דכל שהוא בחורין הסמוכין לרשות הרבים שיד הרבים ממשמשת שם להדיא, אם הוא ודאי הנוח, אבידה מדעת היא, וגריעא מנותן באשפה העשויה להפנות, והא ודאי הנוח הוא, דה אלא אתו תמן דרך נפילה, וודאי לא אתו דרך הנחת שכחה, שאין זה אלא במקום שאדם יושב ומניח חפציו סמוך לו לפניו, הילכך כל מחציו ולחוץ הרי הוא שלו, דמסתמא בני רשות הרבים הניחוהו שם ואבדה מדעת היא. ואפילו תימא שהניחו שם בעל הבית, אין דרך לעשות כן, ואלו עשה, אבדה מדעת היא כיון שלא הניחו כלפי פנים... ".

שאם הניח במקום שהרבים מצוים שם, הרי זו אבידה מדעת. ועיין גם במאירי (ב"מ כה, ב) על המשנה, מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים או בשבילין שבשדות, הרי זה לא יגע בהן : "שכל שכיוון בעליה להניח על מנת שתשאר לשם, ר"ל שלא מחמת שכחה נשארה לשם, הואיל והוא מקום המשתמר קצת, שאין כאן אבדה מדעת, אסור לו ליגע בו". ומבואר דדוקא משתמר קצת לא הוי אבידה מדעת, הא הניחו במקום שאינו משתמר כלל, הוי אבידה מדעת.

וברמב"ם (גזילה ואבידה טז, ט), פסק לענין סכין הנמצאת בכותל:

"מצא מטמון בכותל חדש, אם המטמון מוכיח שהוא לבעל הבית, הרי הוא שלו, ואם מוכיח שהוא לאחד מן השוק, הרי הוא של מוצאו, כיצד, הסכין הרי הנצב שלו מוכיח והכיס פיו מוכיח... ".

וברב המגיד שם הביא קושית הראשונים, מדוע הוא של מוצאו, כיון שמדובר בחפץ שיש לו סימן, מדוע המוצא לא יטול ויכריז. והביא מתרצים, שניכר שהחפץ נמצא בכותל זמן רב, והרי אלו של המוצא מחמת יאוש הבעלים. ותירוץ אחר, דכיון שהחור פתוח לרה"ר, ומיירי בעיר שרובה עכו"ם, הרי זו אבידה שנמצאה בעיר שרובה עכו"ם והיא של מוצאה. ובפני יהושע (ב"מ כה, בעל רש"י ד"ה מחציו) הקשה, דהרי כל הפרק מיירי ברוב ישראל, ודוחק להעמיד המשנה ברוב עכו"ם דוקא. וכתב דלולי פרוש רש"י ותוס' דמשום יאוש בעלים הרי הוא של המוצא, יש לפרש דכיון שהוא פונה לרשות הרבים, הרי הוא כאבידה מדעת:

"ולולי דבריהם היה נראה לי בלא"ה דלא קשיא מידי, דלכאורה איירי שהחור פתוח לצד ר"ה, וא"כ כל שהוא מחציו ולחוץ מרגישין בו בני ר"ה, וכיון דלאו דרך נפילה הוא אלא דרך הינוח במקום שאינו משתמר, הו"ל אבידה מדעת ומש"ה זכה המוצא. "

הרי דאם מונח במקום התורפה שיכולים בני רה"ר להרגיש בו, וממילא אינו משתמר כלל מבני רה"ר, הרי הוא אבידה מדעת. (ועיין בתש' בית אפרים, חחו"מ סו"ס מד, מש"כ בדברי הפנ"י). ופירוש זה נמצא גם באור זרוע, עיין בהג"א (ב"מ ב, ט): "וכגון שחור הוא מקום המשתמר, דאי לאו הכי בדלא שתוך נמי אבידה מדעת היא". וכן מוכח מהג"א (סנהדרין ג, ל), עיי"ש. ועיין קצוה"ח רסא, א בסופו, דמוכח מהג"א בסנהדרין דאבידה מדעת הוי הפקר, וכדעת הטור (עיין להלן ). והש"ך רס, א הביא דברי הג"א ואו"ז, וכתב לבאר, דבאינו משתמר כלל, אבידה מדעת היא והרי היא שלו, משא"כ במשתמר קצת.

ולענין אשפה העשויה ליפנות, פירש הריטב"א, דכיון שדרך האשפה לפנות ע"י שכירים ולקיטים ועבדים, אין לומר שחשב לתבוע אח"כ מבעל האשפה באמצעות סימנים, וודאי שאם הניחו שם באשפה העשויה ליפנות, התיאש מהחפץ. אך אין לומר שהיא אבידה מדעת שהפקיר ואבד בידים, שא"כ למה כסהו, אלא כוונת הגמ' שהתיאש מהחפץ: "דאיאושי מייאש מיניה ולא מצא מקום להצניעו, ואמר אניחנו בכאן במקום כל דהו". הרי שאם כסהו באשפה העשויה ליפנות, אין כאן הפקר אלא יאוש, אולם אם הניחו ליד אשפה ולא כסהו והחביאו, הרי זו אבידה מדעת.

ב. מחלוקת הראשונים בדין אבידה מדעת

הרמב"ם (גזילה ואבידה יא, יא), פסק וז"ל:

"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר, אשר תאבד, פרט למאבד לדעתו".

מבואר בדעת הרמב"ם דכל שאינו מניח ממונו במקום משתמר, הרי זו אבידה מדעת, אולם אבידה מדעת אינה הפקר שיוכל המוצא לזכות בה, אך כיון שהבעלים מזלזלים בממונם זה, אינו חייב להשיב לבעלים, דהתמעט מאבד מדעת מחובת השבת אבידה, דאינו בכלל אשר תאבד. והטור (חו"מ סי' רסא), הביא דעת הרמב"ם, ושכן כתב רמ"ה, וכתב הטור: "ואין נראה כן, דאבידה מדעת הוי הפקר". הרי דדעת הטור שיכול ליטול את הדבר שהיה מונח במקום שאינו משתמר לעצמו. ובב"י כתב בבאור דעת הרמב"ם, דזה שאינו חושש לשמור נכסיו, אינו אומר שהפקירם, ולכן אינם שלו כדעת הרמב"ם. ונחלקו המחבר והרמ"א בדין זה בשו"ע חו"מ רסא, ד.

ולכאורה יש להביא ראיה לדעת הטור, ממש"כ הרא"ש ב"ק ב, טז, על הא דאיתא בב"ק כו, ב: אמר רבה, זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, מאי טעמא, מנא תבירא תבר. דכיון דבודאי ישבר, חשיב כשבור משעת זריקה, והזורק חייב והמשבר פטור. והביא הרא"ש פירוש רש"י, שהזורק הוא בעל הכלי;

"לפי שהיה קשה לו, למה לא פירש רבה דין הזורק. ולא נהירא, דמילתא דפשיטא היא דפטור המשבר, דאבידה מדעת היא".

ומזה שמותר לשבור אבידה מדעת, מוכח שהיא הפקר, דלשיטת הרמב"ם היה אסור להזיק אבידה מדעת, ורק התמעטה מחובת השבה. ועיין במחנה אפרים (זכיה מהפקר ו), ובשו"מ (תליתאה ח"ב סי' קנט), מש"כ בזה.

ולכאורה מבואר דרש"י ס"ל דהזורק הוא בעל הכלי, ופטור המשבר אינו מדין הפקר אלא מנא תבירא תבר, ולשיטת הטור היה לפטור מדין הפקר. ונמצא בבית הלוי (ח"א סי' כד) דאין ראיה דלא כטור, די"ל לשיטת הטור דמה שהזורק כיס וכד' דהוי הפקר, הוא רק מטעם שכל מה שזרק הוא למטרת אבוד, אבל כאשר זורק כלי למטרה מסוימת, כמו כאן שזורק כדי שישברו, כל עוד לא התקיימה תכלית הזריקה, אינה הפקר, ופטור השובר הוא מטעם מנא תבירא תבר:

דאפי' אם משליך דבר לאיבוד, רק אם יש לו איזה רצון ותכלית באיבודו, לא נעשה הפקר, וקודם שנעשה ונגמר רצונו הם שלו עדיין. ובזה מיושב לנו דעת הטור בחו"מ סי' רסא, שכתב דאבדה מדעת הוי הפקר. והקשו עליו מהא דבב"ק (כו, ב) דקאמר, זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, מ"ט מנא תבירא תביר. ופירש רש"י שם, זרק כלי בעל הכלי, ולהטור הא מיד שזרקו הוי הפקר, ובלאו הך סברא דמנא תבירא תבר פטור, וגם דאם בא אחר וחטפה מהאויר יהיה שלו. והוכיחו מזה דרש"י חלק על הטור, ועיי' ברא"ש ב"ק שם מה שהקשה על רש"י. ובאמת ניחא, דהטור לא כתבכן רק בנותן כלים בר"ה, דלא איכפת ליה כלל מה שיתחדש בהן, ומש"ה ס"ל דנעשה הפקר, אבל בזורק כלים לשוברם דרוצה בשבירתן, וכיון דיש להבעלים איזה רצון בהם, מש"ה קודם שנעשה רצונו ולא נשברו עדיין הם שלו. וכן מיושב בזה ג"כ מה דהקשו על הטור מהא דסנהדרין (מח, א); היו אביו ואמו מזרקין בו כלים, מצוה על אחרים להצילן, דלא נעשו הפקר כיון דמתכוונים לאסור עליו הכלים, מש"ה קודם שנאסרו הוי שלהם עדיין. והוא סברא נכונה. ועכ"פ חזינן מהא דב"ק דבזורק כלי לשברם, קודם שנשברו אינם הפקר.

וכבר הקשו הנו"כ על הרמב"ם, מב"מ כא, ב, דהקשתה הגמ' על אביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, מהא דתנן ריש אלו מציאות, פירות מפוזרין הרי אלו שלו, הא לא ידע דנפל מיניה. ותירצה הגמ': הא אמר רב עוקבא בר חמא, הכא במכנשתא דביזרי עסקינן, דאבידה מדעת היא. ומכנשתא דבי דרי הוא מקום אסיפתהגרנות, ודשו בעלי הגרנות את התבואה, ומה שנשאר השאירו במתכוין ולא לקחו, עיין רש"י ב"מ כא, א. ומבואר דבאבידה מדעת הרי אלו שלו. הש"ך רסא, ג הקשה כן, וכתב דלהרמב"ם יהיו שני סוגים של אבידה מדעת, דבמכנשתא דבי דרי פירושו שונה מהא דמצאו באשפה וכו', והוא דוחק גדול. והביא שם הכרעת הב"ח, דהפקר לא מהני בלב אלא צריך שיוציא בפיו, דחאה הש"ך, דודאי כל דבר שניכרת מחשבת ושמפקירו הרי זה הפקר, והביא ראיה מרמ"א חו"מ רסד, ה, דאם נשבר כד של דבש באופן שהיה נשפך אם לא הציל, אם בא אחר וזכה בדבש זכה מההפקר. והוא הדין כיוצא בזה, שהיתה שריפה בעיר וברחו היהודים מהעיר מחמת הדליקה, והציל אחד, מה שהציל הרי זה שלו כזוכה מן ההפקר. עוד הביא תוס' (שבת יח, ב ד"ה דמפקרא), דאע"ג דאמרינן בנדרים מה, א דבעינן הפקר בפני ג, הכא לא בעינן, דמסתמא מפקיר להו, עיי"ש. וכן בתוס' ב"מ (ל, ב ד"ה אפקרה):

"אי נמי, דאורייתא בלא שלשה נמי הוי הפקר, והא דאמר שלהי פ"ק דשבת (יח, ב) גיגית נר וקדירה אפקורי מפקר להו אף על גב דליכא שלשה, התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו, שלא יעשה איסור שביתת כלים ".

מבואר דלא כב"ח, ואם אנן סהדי שמפקיר, הוי הפקר ויכול אחר לזכות בו. ובב"ח בתש' (סי' צז), הביא ראיה לדעת הטור דאבידה מדעת היא הפקר, ממכנשתא דבי דרי. הב"ח דן בשמש שקיבל מטבע מבעל בית בעבור מס, והיתה מטבע מזוייפת, ובטרם יחזיר לבעה"ב נתנה לתינוק לשחק בו, והגיע המטבע לנער, משרת השמש, שקידש בו בחורה, עיי"ש בפרטי השאלה. ובין השאר דן הב"ח שנתינת המטבע לתינוק ע"י השמש הוי אבידה מדעת ודינה כהפקר, והביא ראיה לדעת הטור ממכנשתא דבי דרי. ואף שאפשר לישב דעת הרמב"ם, דבמכנשתא דבי דרי כיון שנטל אחר דישה את העיקר ונותרו אלו ולא נוטלן, גלי דעתיה שאינם חשובים לו, או שיש טורח בלקיטתם, וכביכול אמר בפירוש שיהיה הפקר לכל, דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקיר, משא"כ בעלמא בסתמא לא הוי הפקר אא"כ מפרש דליהוו הפקר, מ"מ ס"ל שאין לחלק, ולכן הוי ראיה לשיטת הטור. ובכל אופן ס"ל לב"ח דבנותן מטבע לתינוק, יש כאן מעשה המוכיח על מחשבתו להפקר, ואף הרמב"ם יודה בזה. ועיין להלן מש"כ קצוה"ח רסא סוס"ק א בזה. ועיין בב"ח רעג, ד שהביא את הנ"לבישוב דעת הרמב"ם, דאף שצריך בהפקר אמירה בפה ולא מהני מה שהשליך כיסו לרשות הרבים, הקשה עליו ממכנשתא דבי דרי, ותירץ כנ"ל בתש'. ואפשר שמ"מס"ל בזה לב"ח כדעת הטור, אף שאפשר לדחות הראיה ממכנשתא דבי דרי.

גם הט"ז (חו"מ סי' רסא) הקשה על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי, וכתב דבמכנשתא יש אנן סהדי שלא יטריח עצמו בשביל קב בד' אמות, משא"כ בהשליך כיסו ברה"ר, אין אנן סהדי שמפקיר (ולכאורה צ"ע, דאדרבא, במשליך כיסו עשה פעולה של השלכה ואיבוד, והוי טפי אנן סהדי ממכנשתא דבי דרי, וצ"ב). ולכן כתב דדברי הרמב"ם עיקר, והביא גם ראיה מב"ב פז, ב: "כן הוא נראה לענ"ד, אלא שאין בידי להכריע". והראיה שהביא מב"ב פז, ב, דתנן שם : השולח את בנו אצל חנווני (ופונדיון בידו), ומדד לו באיסר שמן, ונתן לו את האיסר, שבר את הצלוחית ואבד את האיסר, חנווני חייב. רבי יהודה פוטר, שעל מנת כן שלחו. ומודים חכמים לר' יהודה בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנווני לתוכה, שחנווני פטור. ובגמ' שם : בשלמא באיסר ושמן, בהא פליגי, דרבנן סברי לאודועי שדריה (לחנווני שצריך לשמן שדריה האב לבנו, כדי שישלח לו חנווני מה שישלח לו על ידי שלוחו פקח, ורבי יהודה סבר לשדורי ליה ביד בנו שדריה – רשב"ם ), ור' יהודה סבר לשדורי ליה שדריה, אלא שבר צלוחית, אבדה מדעת היא (אמאי חייב חנווני לשלם, אבדה מדעת היא, דכי מסרה לתינוק שאינו יודע לשמרה, הפקר הוא זה ואינו חושש אם יחזירנה בנו בידו ריקנית, אלא שישלח לו החנווני מה שישלח משלו הן שמן הן איסר ביד פקח, ופונדיון שנטל בנו בהליכה, נהי נמי דאבדה מדעת היא, מכל מקום בחזרה יפה מחייבין חכמים הואיל ואמרינן לאודועיה שדריה). ולפ"ז מדוע הפונדיון חייב החנוני אליבא דת"ק, הרי האיסר ששלח האב את בנו הוי אבידה מדעת, וממילא גם הפונדיון שנתן לו החנוני הוי הפקר, דכבר זכה החנוני באיסר שנתן לו התינוק. אלא מוכח דיש אבידה מדעת שאינה הפקר. (ועיין עוד בתרומת הכרי סי' רסא מה שהביא ראיה לרמב"ם מהמשך דברי הגמ' שם ). ומהגמ' הנ"ל הוכיח קצוה"ח דלא כב"ח (סי' צזהנ"ל). הב"ח ס"ל דנתינה לקטן המעשה מוכיח להפקר, וקצוה"ח ס"ל דמוכח מהגמ' ב"ב פז, א דנתינה לקטן אינה הפקר אלא אבידה מדעת. (והגרא"ז באבן האזל גו"א יא, י-יב, כתב לדחות ראיה זו, דגם לדעת הטור כל זמן שהדבר ביד הקטן לא הוי אבידה מדעת שיהיה כהפקר, ורק בגמ' מבואר שאין החנוני חייב לשמור יותר מהאב, ורק אם תאבד מהקטן תחשב כאבדה מדעת והפקר.)

ומזה הוכיח  גם קצוה"ח רסא, א, דלשון אבידה  מדעת יש   לו בגמ' שני  פירושים, פעמים הוי הפקר ופעמים אינו הפקר. ובקצוה"ח שם כתב דממכנשתא דבי דריאין ראיה, דשם הגמ' שאלה אליבא דאביי, ועל זה תירצה, דכיון דהוי הפקר מדעת, לא שייך באיסורא אתי לידיה, אך לא מפני שהפקירו הבעלים זכה המוצא, אלא זכהככל מציאה, ולא שייך באבידה מדעת באיסורא אתי לידיה, הגם שלא הפקירו, כיון שלבסוף מתיאש (.ועיין בשו"מ תליתאה ח"ב סי' קנט, דכיון דאין המוצא חייב להחזיר, ממילא הוי יאוש. וביד המלך, גו"א יא, יא, למד דלרמב"ם אף שאסור ליטול, אם נטל אבידה מדעת ואח"כ התיאשו הבעלים, זכה במה שבידו, אף שהיאוש אחר הנטילה, דלא שייך בזה באיסורא אתי לידיה). וכתב גם לבאר לפי הרמב"ן במלחמות ר"פ ב דב"מ, דאם נטל אבידה שלא ע"מ להשיבה, הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה, ודוקא נטלה על מנת להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים וידו כיד בעלים, לא מהני יאוש, דחשיב יאוש ברשותו. וממילא כוונת הגמ', דכיון דהוי אבידה מדעת ואינו חייב להשיבה, אינו שומר של הבעלים, ומהני יאוש גם אחרי שקנה את האבידה. (ולכאורה כן תירץ במחנ"א זכיה מהפקר סי' ו, עיי"ש. )

[ולפי דברי  קצוה"ח הנ"ל, דבמכנשתא דבי  דרי ובקב בד'  אמות, כיון שאין דרך לחזור וליטלם, הוי אבידה מדעת ואין בה הדין של באיסורא אתי לידיה, זכיתי להבין הוראה אחרת. סיפר לי עמיתי הגר"מ בצרי שליט"א, שבזמנו היו אנשים באים לבית הוריו ושוכחים עטים, ושאל את מרן הגרש"ז אויערבך זצ"ל, וענה לו שיכול להשתמש בעטים. ובתחילה לא הבנתי. דלכאורה כיון שהשאירו את העטים בבית המוצא, הרי באיסורא אתי לידיה, עיין רא"ש ב"מ ב, ט, נימוק"י יד, ב מעמוה"ר, וש"ך רסח, ב. אמנם למש"כ קצוה"ח והאחרונים, דבדבר שאין רגילות לחזור ולקחת, כמו במכנשתא דבי דרי ובקב בד' אמות, לא שייך באיסורא אתי לידיה ומהני יאוש גם לאחר שמצא, זכיתי להבין דבריו].

ובנתיבות רסא, א הגדיר אבידה מדעת כאבידה, וככל אבידה בעינן יאוש, ואבידה זו כיון שהיא מדעת, ויודעים הבעלים שהמוצא לא יכריז, ממילא מתיאשים מהאבידה, והרי זו אבידה לאחר יאוש, שהמוצא יכול ליטלה לעצמו:

"כיון שבאבידה מדעת אין צריך המוצא להכריז, בודאי הבעל אבידה מייאש נפשיה, ושפיר הוי הפקר גמור".

משא"כ במשליך כיסו ברשות הרבים, דכיון שיש בכיס סימן, סובר הרמב"ם שלא מתיאש, דאף שכו"ע לא ידעי הדין דלא יגע, ובודאי יטלנו אדם, מ"מ לאמייאש נפשיה, כיון שיש סימן בכיס, מי שאינו יודע שהשליכו את הכיס במודע ברה"ר, יטול ויכריז כיון שיש בו סימן. ואף אם ראה אחד שהשליך, הרי יודע שלמי הכיס, וכיון שאסור לו ליטלו ולהשתמש בו, ודאי יכריז. ובפרט שבעל הכיס סובר שימצאנו מי שלא ראהו משליך, ולכן אינו מתיאש. (ועיין גם בתרומת הכרי סי' רסא, שכתב לחלק דבכיס יש סימן ולכן לא מתיאש. ועיין גם במחנ"א זכיה מהפקר סי'ו, שחילק בין יש בו סימן לאין בו סימן. )

עוד כתב לבאר בדעת הרמב"ם בדרך אחרת, דאף הרמב"ם סובר שיש יאוש, ולכן אם נטלו, אינו צריך להחזירו, אבל לכתחילה אסור לו ליטלו, ודימה לשיטת הרמב"ם בספק הינוח ואין בו סימן, שלא יטלו, ואם נטלו אין צריך להחזיר, והוא הדין באבידה מדעת שיש בה סימן. אולם בנתן חפץ לקטן, ס"ל לנתיבות כקצוה"ח ולא כב"ח, דכיון שאצל הקטן משתמר קצת, ואנשים נוהגים ליתן חפצים לקטן, ואומדנא דמוכח שאינם מתיאשים, ולכן נתינת חפץ לקטן אינה הפקר. (ועיין עוד באפיקי ים, ח"ב ריש סי' כו, ובהגהה שם, מש"כ בזה). ועיין להלן מה שהובאו דברי הגרב"ב, דמדברי הנתיבות יש ללמוד שאבידה מדעת אינה בכלל פרשת אבידה, דאין עליה שם אבידה, ולכן אינו חייב להחזירה, אך ממילא גם אין היתר ליטלה.

ובמחנ"א (זכיה מהפקר סי' ו) דן במי שזרק מתוך כעסו כלי, במטרה לשברו, ובא אחר והצילו וטוען שזכה מההפקר, וזורק הכלי טוען שלא הפקירו אלא רצהלשברו להניח דעתו מכעסו. ודן המחנ"א במחלוקת הרמב"ם והטור, וכתב לישב את הקושיא על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי (עיין לעיל), ובסוף דבריו כתב לחלק באבידה מדעת בין כשגמר בדעתו להפקיר, כגון בקב בד' אמות (ב"מ כא, א), דאנן סהדי דקב בד' אמות דנפיש טרחייהו, לא יטרח לחזור וליטלם, ובכה"ג הוי הפקר גמור. אולם כשאין אנן סהדי ואומדנא שמפקיר, לא הוי הפקר. ולענין זורק כלים בכעסו לשברם, ס"ל למחנ"א דכ"ע יודו שאינם הפקר, דכיון שהשליכו מתוך כעסו, אינה אבידה מדעת ומצוה על אחרים להצילם, וכ"ש שיכול לומר שלא הפקיר ורק זרקם להניח כעסו.

והאור שמח בחידושיו לב"מ כא, ב, הביא את קושית האחרונים על הרמב"ם ממכנשתא דבי דרי, וכתב לחלק:

"דבמקום שאין דרך בני אדם לעשות כן, כמו להשליך כיסו לרה"ר או ליתן מעות ביד קטן, אף על גב דהוא השליך לרה"ר וכיו"ב, בכ"ז אסור ליטלו, דהפקר לא הוי רק שיפקיר בפיו, אבל במכנשתא דבי דרי שדרך כל מישיש לו גורן לקבץ כפי מה שיקבצו, והנותר קב בד' אמות דרך בנ"א להניח ולבלי להטריח בקיבוצן, אם כן כיון דכו"ע דאית להו בד' הכי עבדי, בודאי הוי הפקירא גמור".

ונראה בכוונתו, דהפקר צריך להיות בפה שנדע את רצונו להפקיר, או כשלא הוציא בפיו אבל בליבו ובלב כל אדם, וליבו ולב כל אדם אפשר לדעת רק ממעשים שנעשים ע"י כל אדם שנראה שכוונתם להפקיר, כמו מה שלא לוקטים קב בד', אבל זורק כיס לרה"ר או נותן לתינוק, אין לב כל בני אדם להפקירם, ולכן לא הוי הפקר, דהפקר צריך להיות רק באופן שדעתו ברורה לנו, או מחמת מה שהוציא בפיו שמפקיר, או כשמחשבת ליבו ידועה, כשבליבו ובלב כל אדם להפקיר באופן כזה.

ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ פ"ב סי' ג) שחקר אם מהני הפקר ע"י אומדנא, ומש"כ שם דאפשר דאף הטור מודה דלא מהני הפקר ע"י אומדנא, אולם כשעושה מעשה בפועל, כמו זריקת כיס ברה"ר, מהני ההפקר מכח המעשה. ועיין בנחלת דוד (ב"ק כ, ב) שרצה לבאר מחלוקת הרמב"ם והטור, שתלויה בדין אם הפקר צריך להיות בפני שלשה, דהרמב"ם לשיטתו דהפקר בפני שלשה, ולכך באבידה מדעת כיון שלא הפקיר בפני שלשה, לא הוי הפקר. והטור בשיטת אביו הרא"ש דלא בעינן בפני שלשה. וכתב דאין זה מוכרח שנחלקו בזה: "ועוד יש לומר, דאבידה מדעתהוי כהפקר בפני שלשה, כיון דאנן סהדי". אמנם עיי"ש שהביא ראיה מהסוגיא שם כדעת הרמב"ם, דאבידה מדעת אינה הפקר.

והראיה שהביא הנחל"ד מב"ק כ, ב, בדעת רמב"ח דסתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו, ובתוס' שם (ד"ה אפקורי) כתבו דאין כאן הפקר גמור, דאם הפקר גמור, מדוע משלמת מה שנהנית. ומזה מוכח כרמב"ם, שאינו יכול לזכות באבידה מדעת. ובמרחשת (קונטרס היאוש, ענף ג) כתב לישב, דשונה דין הפקר מיאוש, דהפקר כל עוד לא זכה בזה אחר, הרי הוא ברשות הבעלים, ולכן אם אכלה הבהמה, כיון שאכלה קודם שזכה בו אחר, משלמת מה שנהנית, עיי"ש.

דרך שונה בהגדרת אבידה מדעת לשיטת הרמב"ם, נמצא בשו"מ (תליתאה ח"ב סי' קנט), דאבידה מדעת ההגדרה היא – דבר שאין הבעלים מקפידים עליו. דבר שאין הבעלים מקפידים עליו אינו הפקר, דבכל דבר כזה עדיין יש ספק שמא הוא כן מקפיד עליו ואין מעשיו מוכיחים שלא מקפיד, ונפק"מ אם אחר זכה וקדש אשה, דהוי ספק מקודשת, וכיון דהוי ספק, אסור לו ליטלו, ומ"מ מספק גזה"כ שאינו חייב להחזיר, וז"ל:

"ולפענ"ד יש לומר, דאבידה מדעת הוה כמו דבר שאין הבעלים מקפידים עליו, דדעת הרמב"ם, והובא בטור ושו"ע אהע"ז סי' כח סע' יז, דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו, דלא הוה רק ספק קידושין. ודעת הפרישה שם דהספק הוא שמא שו"פ במקום אחר. וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סימן כג. ודעת הב"ח והט"ז והב"ש דהספק הוא שמא מכל מקום מקפיד עליו, א"כ עכ"פ כאן דלא חזינן שאינו מקפיד עליו רק מכח דלא שמרו ומניח כיסו בר"ה, אבל עכ"פ מכל מקום ספק הוא, ולכך אסור להחזיק בו ואינו חייב להחזיר מספק, זה נ"ל ברור דעת רבינו".

ומזה עולה דהוי ספק הפקר, דמה שאינו מקפיד אינו מוכרח באופן ברור שמפקירו, ולכן הוי ספק הפקר, והזוכה בו ומקדש אשה, הרי זו ספק מקודשת.

ובהסבר מחלוקת הטור והרמב"ם, ראיתי לגרנ"ט בחידושיו (סי' קנב), שכתב לחקור במצות התורה של השבת אבידה, האם לולי ציווי התורה להשיב אבידה, עדיין הייתי יודע שאסור למוצא אבידה ליטלה לעצמו, ואם נטלה עובר על גזל, רק מ"מ לא היה מחויב לטפל ולהשיבה לבעליה, ובאה התורה וציוותה את המוצא להשיבה לבעליה. או שלולי ציווי התורה יכל מוצא האבידה ליטלה לעצמו ולא היה בזה איסור גזל, ובאה התורה וציוותה שני דברים במצות השבת אבידה, האחד, שאסור למוצא האבידה ליטלה לעצמו, ואם נטל הרי הוא גוזל ממון חבירו, וגם שחייב לטפל ולהשיב לבעלים. דעת הטור שככל שאין מצוה של השבת אבידה, יכול המוצא ליטלה לעצמו, דמה שאסור למוצא ליטלה לעצמו, התחדש במצות השבת אבידה, וככל שאין מצות השבת אבידה, אין איסור ליטול האבידה לעצמו, ולכן באבידה מדעת שלא ציוותה התורה להשיב אבידה והתמעטה ממצוה זו, יכול ליטלה לעצמו, דאיסור גזל נגזר מדין השבת אבידה. ודעת הרמב"ם דאף ללא ציווי התורה להשיב אבידה, איסור גזל באבידה הוא איסור עצמאי ואינו נגזר מהחיוב להשיב את האבידה. התורה במצות השבת אבידה חייבה את המוצא לטפל ולהשיב את האבידה, אך לאסור ליטלה לעצמו לא נצרכה, דכבר נאסר באיסור גזל הכללי, ובאבידה מדעת שמועטה ממצוה זו, התמעט החיוב לטפל ולהשיב את האבידה, אך לא הותר האיסור ליטלה לעצמו, שאינו נלמד מהשבת אבידה. ובדרך זו רצה לבאר את ההו"א והמסקנה בגמ' ב"ק קיג, ב, עיי"ש.

ולאחר מכן מצאתי לגרב"ב (ברכת שמואל ב"מ יז, ה), שכתב לבאר בדברי הרמב"ם. דהנה הגרב"ב הוכיח דכאשר פטרה התורה את מוצא האבידה מלהשיב את האבידה, גם התירה לו לקחת את האבידה, וראיה מאבידה שאין בה שוה פרוטה, שפטרה התורה מהשבה, ומותרת למוצאה. והקשה, דלכאורה מיסוד זה יש להקשות על הרמב"ם בדין אבידה מדעת, שאינו חייב להשיב ואסורה למוצאה, דלכאורה אם פטור מהשבה, גם צריכה להיות מותרת למוצאה. וביאר הגרב"ב:

"דדין דאבידה מדעת הוא רק דאין עליה שם אבידה, וכמו שכתוב בנתיבות דהוי דין אחד עם הינוח מדעת, וע"כ אינה מן האבידות שנתמעטו מהשבון ".

והיינו שמה שמיעטה התורה אבידה מהשבון הוא במקום שיש עליה שם של אבידה, ואם מיעטה התורה את האבידה מהשבה, מותר למוצא לקחתה. אולם אבידה מדעת אינו חייב להשיב לא מחמת מיעוט התורה, אלא שאין עליה שם אבידה, ומשאין עליה שם אבידה, אין עליה חיוב השבה וממילא אינה נצרכת לפטור התורה. וזו דרך שונה מהבנת הגרנ"ט. הגרנ"ט ס"ל דאפשר שבעצם פטור התורה מהשבה מונח גם ההיתר לקחת, או שהאיסור לקחת אינו נכלל בדין השבת אבידה והוא מדיני גזילה. והרמב"ם ס"ל שהאיסור לקחת הוא מדיני גזילה. וצ"ל דבפחות משוה פרוטה, מותר לקחת כי אין עליה דין גזילה, ולא מחמת היתר התורה מלהשיבה. ולגרב"ב, אף לשיטת הרמב"ם, ככל שאין חיוב להשיב, תמיד יכול לקחת ואין אסור גזילה. אך כל זה באבידה שיש עליה שם אבידה, באבידה מדעת אין עליה שם אבידה ואינה כלל בפרשה של אבידה, ולכן להשיבה אינו חייב, אך דין האיסור לקחתה, חל עליה מכח איסור גזילה. וצ"ל לגרנ"ט, דמה שמיעטה התורה אבידה מדעת מאשר תאבד, היינו דכלל אינה אבידה, ולא שהיא אבידה ומועטה מדיני השבה. (ועיין באמרי משה לז, טו מש"כ באיסור גזילה באבידה, אם הוא עקב חיוב ההשבה אם לאו.)

הגרא"ז (אבן האזל גו"א יא, י-יב) הביא את  דברי הנתיבות (הנ"ל) דאבידה מדעת

מותרת אך לאחר יאוש. והקשה, דכיון שמיעטה תורה אבידה מדעת, הרי היאשל מוצאה בלא יאוש. ומבואר מהגרא"ז דלשיטת הטור יש שני שלבים באבידה מדעת, מי שזורק כיס לרה"ר, לא חל על הזריקה שם אבידה אלא הפקר, ויכול לקחת הכיס מדין הפקר, ולאחר שהלכו הבעלים מהמקום, יש ע"ז שם אבידה מדעת שהתמעטה מפרשת אבידה והיא של מוצאה (לדעת הטור), וז"ל:

"ומה שהוצרך הטור לומר דהוי הפקר, היינו דמותרת גם קודם שחל ע"ז שם אבדה, כמו בהשליך כיסו ברה"ר דמותר ליקח גם קודם שהלכו הבעלים, דאכתי ליכא שם אבדה, וא"כ כ"ש דאינו משום יאוש דאינו אלא באבדה, אלא דדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר גמור מדעתו, ורק דבנתנו לקטן ודאי אין זה הפקר, כיון דלא עשה אבדה בכונה כלל. "

וכאמור לעיל בריש הדברים, יש לבחון כל מקרה לגופו, לפי מקומו, לפי ענין החפץ ולפי שעתו, אם יש בזריקתו משום הפקר. אמנם חפצים שניכר עליהם, מחמת יושנם ומצבם, שהבעלים לא יבואו לקחתם, וניכר שזרקם, יכול ליטול לעצמו, דאבידה מדעת כזו הוי הפקר.