מזיק ברשות

כרך י סימן לו עמוד תקפד

נשאלתי מספר שאלות שענינן "מזיק ברשות:

1. "במי שהניח סכך לאחר סוכות ברשות הרבים, והלך שם אחר ונתקל בענפי הדקל והחליק וניזוק, אם חייב מניח הסכך. טענת המזיק שיש לו רשות להניח סכך לאחר סוכות, ע"מ שיפונה ע"י העריה, וכן שעל הניזק להתבונן ולראות לא לדרוך על הסכך, בפרט שהיה זה באור יום, ואף בלילה הרחוב מואר.                

ברחוב צר בו לא יכולים שני רכבים לנוע יחדיו במקביל האחד כנגד השני, אא"כ אחד הרכבים ירד מעט לשוליים, ונסעו שני רכבים נסיעה איטית האחד מול השני, וכ"א היה בטוח שהשני ירד לשוליים, ופגעו והזיקו האחד לשני. ויש הפרש בין שומת הנזק, דלאחד נגרם נזק בסכום מסוים, ולשני בסכום גבוה יותר (לבעלי שני הרכבים לא כדאי להפעיל את הביטוח, עקב השתתפות עצמית, ופרמיה נמוכה עקב העדר תביעות). וטוען מי שהזיק יותר, שאין לשום שני הנזקים, דהואיל ולשניהם רשות לנסוע במקום, שניהם פשעו ושניהם פטורים.

במשחק כדור, בעט אחד בכדור, ופגע בחבירו והזיקו. (וראה גם בסי' לה)

א. המוציא תבנו וקשו לרה"ר

תנן ב"ק ל, א:

המוציא את תבנו וקשו לרה"ר לזבלים (שירקבו התבן והקש, ונעשים זבל לזבל שדות וכרמים – רש"י) והוזק בהן אחר, חייב בנזקו וכל הקודם בהן זכה. רשב"ג אומר, כל המקלקלין ברה"ר והזיקו, חייבין לשלם וכל הקודם בהן זכה(רשב"ג שמעיה לת"ק דלא קניס אלא שבחא, אבל גופא לא, כדקתני בברייתא בגמרא, ואתא רשב"ג למימר דגוף נמי כל הקודם בו זכה. לישנא אחרינא, כל המקלקלין ואפי' עושין ברשות). מבואר מרש"י לל"ק דנחלקו ת"ק ורשב"ג אם קנסו גם לגוף או רק לשבח. ולל"ב נחלקו, אם הוציא זבלו ברשות, אם חייב לשלם ואם קנסו גופו או שבחו, דת"ק מיירי רק בעושה שלא ברשות, ואתא רשב"ג לומר שאפי' עושה ברשות חייב, וכל הקודם זכה. ובגמ' שם : לימא מתני' דלא כר' יהודה, דתניא ר' יהודה אומר בשעת הוצאת זבלים אדם מוציא זבלו לרה"ר, וצוברו כל שלשים יום כדי שיהא נישוף ברגלי אדם וברגלי בהמה, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ (שלא יהו מקפידין על כך). אפי' תימא רבי יהודה, מודה רבי יהודה שאם הזיק, משלם מה שהזיק. והתנן רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהוא ברשות, מאי לאו משום רשות בית דין, לא משום רשות מצוה, דתניא רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהוא רשות מצוה (משום רשות ב"ד דמצוה מיפטר, אבל ברשות ב"ד דלאו מצוה חייב). ת"ש כל אלו שאמרו מותרין לקלקל ברשות הרבים (כגון פותקין ביבותיהן וגורפין מערות), אם הזיקו חייבין לשלם, ורבי יהודה פוטר. אמר רב נחמן מתני' שלא בשעת הוצאת זבלים, ור' יהודה היא. רב אשי אמר, תבנו וקשו תנן, משום דמשרקי (דמחייב, דעדיין לא נעשו זבל וקשים הם ומחליקין בהן, וכי קאמר רבי יהודה בזבל קאמר, דמוציא אדם זבלו שאינו נוח להחליק כל כך. )

והראשונים פסקו דלא כרבי יהודה, הן לענין היתר הוצאת זבלים והן לענין פטור המזיק, ויש שפסקו שמותר להוציא זבלים לרה"ר בשעת הוצאת זבלים, אולם פסקו דלא כוותיה לענין פטור אם הזיקו, וס"ל לראשונים שאם הזיקו, חייב מוציא הזבלים לשלם. כן פסק הרי"ף בסוגיא (יד, א מעמוה"ר):

"... ואפילו הכי ליתא לדר' יהודה דפטר בשעת הוצאת זבלים, דהא אוקימנא בסוף ב"מ בשיטה דאמר אביירבן שמעון בן גמליאל ורבי יהודה ורבי שמעון, כולהו סבירא להו, כל שנתנו חכמים רשות והזיק פטור מלשלם, וכל כי האי גוונא לית הלכתא כחד מינייהו".

אמנם מדברי הרי"ף נראה דאף לענין רשות להניח זבלים, לית הלכתא כרבי יהודה (עיין בנימוק"י שם ). אולם הרמב"ם בהל' נזקי ממון יג, טו, פסק:

"יש לכל אדם להוציא את הזבלו הגללים לרשות הרבים בשעת הוצאת זבלים, ולצבור אותן שם שלשים יום כדי שיהיהנשוף ברגלי אדם, ואף על פי כן אם הזיק חייב לשלם ".

ועיי"ש במגיד, דהרמב"ם פסק כר' יהודה במה שאמר שבשעת הוצאת זבלים מותר להוציא ברה"ר, ופסק דלא כוותיה לענין חיוב נזק, שר' יהודה פוטר כשהוזק בהם אדם, וקי"ל דחייב. ועיין בלח"מ (נזק"מ יג, טו), מה שהקשה על הסבר הכס"מ (נזק"מ ה, ג) בדעת הרמב"ם. וכדעת הרמב"ם נמצא ברא"ש (ב"ק י, טז), דאף דבב"מ קיח, ב העמידו את המשנה דלא כרבי יהודה. היינו לענין חיוב אם הזיק, דרבי יהודה פוטר והמשנה מחייבת, אולם לענין רשות להוציא זבלים בזמן הוצאת זבלים, לא נחלקה המשנה על ר' יהודה. וכן כתב הרא"ש ב"ק ג, ז. ובהג"א העיר דהאו"ז הביא מהראבי"ה דאפשר דהלכה כרבי יהודה. ודברי הראבי"ה מובאים באו"ז ב"ק סי' קנה. ועיין עוד בב"ח רעד, יבמה שנו"נ בדעת הרי"ף. ומחלוקת ראשונים זו, הביא היש"ש ב"ק ג, טו:

"... כי דוקא בזה אין הלכה כר"י, שהוא סובר אפילו אם הזיקו פטור מלשלם בשעת הוצאת זבלים כדמוכח בגמרא, אבל בהא דמותר לצוברן, הלכה כר"י. ומ"מ הזיקו חייבים לשלם, כהאי ברייתא דלעיל פותקין ביבותיהן כו'. ולא כר"ן שפסק לגמרי דלא כר"י, שאפילו בשעת זבלים אסור להוציא. וקצת משמע כן לקמן מלשון הרי"ף, בפרק הגוזל בתרא (מא, ב מעמוה"ר), וכן הבין אותו הרא"ש (י, טז), רק שחולק עליו וכתב שמותר להוציא כו'. ואני כתבתי שם, שלא עלה על דעת הרי"ף לאסור להוציא הזבל כו'. וכן פסק הרמב"ם (ה' נזקי ממון יג, טו) בהדיא כר' יהודא לענין זה".

מבואר דס"ל ליש"ש כדעת הרמב"ם דשרי להוציא זבלים לרה"ר בשעת הוצאת זבלים, ורק לענין חיוב תשלומין, קיי"ל דלא כר' יהודה. ומזה יש ללמוד לנדו"ד, דאף אם מותר לו להוציא הסכך וכו', לאחר סוכות לרה"ר, מ"מ אם הזיקו חייב לשלם מה שהזיק. ולכאורה יש להקשות על חיוב המזיק כשהוציא ברשות, מהא דאיתא ב"ק לב, א, על הא דתנן : שנים שהיו מהלכין ברה"ר, אחד רץ ואחד מהלך או שהיו שניהם רצין, והזיקו זה את זה, שניהם פטורין. ובגמ' שם : מתני' דלא כאיסי בן יהודה, דתניא איסי בן יהודה אומר רץ חייב מפני שהוא משונה, ומודה איסי בע"ש בין השמשות שהוא פטור מפני שרץ ברשות. א"ר יוחנן הלכה כאיסי בן יהודה. ובמאירי שם (לב, א) פירש:

"וזה שאמרו בערב שבת רץ פטור, פרשו בגמרא מפני שרץ ברשות. ואע"פ שכל אותן שאמרו מותרין וכו', אם הזיקו חייבים לשלם, דבר זה כך פירושו שרץ ברשות, וכן דרכו ואין שם שנוי כלל".

ונראה בכוונת דבריו, דיש רשות, שנותנים לו רשות לעשות מזיק, ויש רשות שמשמעותה שאין כאן מזיק כלל. דכאשר נותנים לו רשות להוציא זבלים, מתירים לו לעשות מעשה נזק, ומחייבים אותו בכל חיובי מזיק אם יזיק, ויכול לעשות את הוצאת הזבלים באופן שבסופו של דבר לא יזיק, אך אם יזיק, אף שנתנו לו רשות לעשות מעשה נזק, לא פטרו אותו מחובת תשלומין, וכל העושה נזק זה, יראה איך יעשה באופן שלא יהיה חייב בתשלומין. דכאשר מוציא זבליו, הרי הוא עושה בור, והתירו לו לעשות בור ברה"ר, והתקנה היתה להתיר לואת עשיית הבור, אך לא שרה"ר הינה כעת כרשות היחיד לענין חיוב תשלומים, והתירו לו לעשות בור ברה"ר, אך לא פטרו אותו מתשלומין, כיון שעצם המעשה הוא בור ברה"ר. אולם כאשר נתנו רשות לרוץ בע"ש בין השמשות, אמרו שכך היא הדרך לעשות בערב שבת בין השמשות, וע"כ אין בזה שינוי או מעשה נזק, וריצה הוי כהליכה, וכאשר רץ ואחד מהלך, והרץ לא עשה מעשה פשיעה אלא נתקלו זב"ז, פטור מלשלם, כיון שאין כאן מעשה של נזק.

אמנם בפסקי רי"ד (ב"ק לב, א), ביאר באופן שונה:

 "ואע"ג דאמרן לעיל כל אילו שאמרו פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן אע"פ שעושין ברשות אם הזיקו חייבין לשלם, הכא פטור, משום דהוה ליה לניזק לעיוני אנפשיה, אבל התם ליכא למימ' הכי, מפני שממלאין כל הדרך".

מבואר מהרי"ד דברץ בע"ש, על ההולך ברחוב לדעת שיתכן ויהיה מי שירוץ בדרך, דכך הוא הנוהג ומותר לרוץ, וע"כ צריך להזהר שלא יוזק, משא"כ בפותקין ביבותיהן, אינו יכול להזהר, כיון שכל הדרך מלאה מזבלו. ולכאורה יוצא מהרי"ד, שאם היה מוציא זבלו באופן שאין כל הדרך מלאה מזה, ויכול להזהר, יש לפטרו. ונפק"מ לנדו"ד, שאם הסכך אינו ממלא את כל המדרכה, היה לניזק להזהר.

עוד יש להקשות, מאי שנא ממי שחופר בור ברשותו סמוך לרשות הרבים, וחפר בור זה כדי להרחיב יסודות ביתו, דאם נפל מי מרשות הרבים לרשותו, נחלקו בגמ' ב"ק נ, א: החופר בורות שיחין ומערות ברשות היחיד ופתחו לרה"ר חייב, והחופר בורות ברה"י הסמוכה לרשות הרבים, כגון אלו החופרים לאושין (יסוד לחומת בית ועל פני כל רוחב הבית אצל רה"ר) פטור. ור' יוסי בר' יהודה מחייב עד שיעשה מחיצה עשרה או עד שירחיק ממקום דריסת רגלי אדם וממקום דריסת רגלי בהמה ארבעה טפחים. ובשו"ע חו"מ תי, ט, פסק:

"הבונה סמוך לרה"ר, רשאי לחפור לצורך היסוד אפילו להרחיבו לצד רה"ר, ואם הוזקו בו פטור, כיון שעשה ברשות". והרשב"א שם בסוגיא הקשה, דחופר לאושין פטור מפני שעשה ברשות, מאי שנא מנר חנוכה לרבנן דמחייבי, ואם תאמר שחופר לאושין הוא תקנת העולם, שצריך לחפור כדי להרחיב יסודות ביתו, מאי שנא ממוציא זבלו לרשות הרבים, דאף בשעת הוצאת זבלים אם הזיק משלם מה שהזיק לרבנן דרבי יהודה. ותירץ הרשב"א: "ואפשר דחפירת לאושין הוא יותר תיקון העולם וישוב המדינה, וכולה מדינה ניחא להו בהכי, דכלהו מצרך צריכי להא".

מבואר שהכל ענין של עצם התקנה, דאם מדובר בתקנה שהיא תיקון העולם וישוב המדינה כמו בחופר לאושין, תיקנו שיוכל לחפור ויהיה פטור מלשלם, אולם בהוצאת זבלים, שאין זה תיקון העולם וישוב המדינה, תיקנו להתיר, אך לא פטרוהו מלשלם. והכל תלוי בתקנת חכמים.

ועיין בזה מש"כ בתוס' הרא"ש (ב"מ קיח, ב):

 "דס"ד דתנאי יהושע מהני לפטור מן ההיזק, ומשני מודה רבי יהודה שאם הזיק משלם מה שהזיק, ותנאי היה להתיר הוצאת זבלים ולא לפטרו אם יזיק".

וכן כתב הלבוש בע"ש תיד, א, שתנאי זה התנה יהושע כשהכניסם לארץ והנחילם אותה שלא יקפידו על זה, ומ"מ אם הזיקו חייב לשלם, שלא נתן להם רשות להוציאו אלא א"כ משמרו שלא יזיק אחרים. ובסמ"ע תיד, ו, חלק על הלבוש. דהלבוש ס"ל שיהושע לא התנה אלא ע"מ שיהא כל אחד משמר את זבלו, והסמ"ע סובר שיהושע לא תיקן שצריך לשמור אלא לשלם ההיזק, שיהושע לא התנה שיהיה פטור מתשלומי היזקו, ולולי תנאי דיהושע היו מוחין, דלא ניחא ליה לאדם שיהא ניזק בשלו ואח"כ ישתלם הזיקו, וגם יצטרך לירד עמו בדינא ודיינא, עיי"ש. ומ"מ הרי שזה היה תנאי של יהושע, להתיר הוצאת זבלים בזמן הוצאתם, אך לא פטר אם יזיק. משא"כ בחופר לאושין שהיא סוג תקנה אחרת, ואינהמתקנות יהושע אלא תקנת חכמים. ולפ"ז כל תקנה של המדינה שהיא תיקון העולם וישוב המדינה, יהיה פטור מלשלם אף אם הזיק. (וע"ע בשטמ"ק שם אם דוקאלאושין פטור, או אף כגון אלו וכיוצא בהן. )

וביש"ש ה, כא מבואר הטעם דחופר לאושין פטור: "וטעמא דלאושין דפטור, לפי שדרך לעשות כן ואינו פושע". ולכאורה מבואר דאינו בגדר תקנה, אלא דרך העולם להרחיב יסודות הבית בשטח הבית עד לגבול רה"ר, וכיון שהדרך לעשות כן, אין לודין של פושע שבגרמתו נפל מרה"ר לבורו, והו"ל לבני רה"ר להזהר, דככל שכן הדרך לעשות כן, אין לו שם של מזיק, וכמש"כ הרי"ד הנ"ל, לענין מי שרץ בע"ש בין השמשות. ובסמ"ע תי, יד, מבואר טעם שונה בפטור חופר לאושין. הסמ"ע הקשה על פטור חופר לאושין, מדין מוציא זבלים, דאף שעשאו ברשות, אם הזיק חייב. וכתב לישב, דמוציא זבלים עושה ברשות הרבים עצמה, משא"כ בחופר לאושין עושה הבור ברשותו, וכן היא חפירה רק לשעה, ומיד אחר החפירה יחזור לסותמו באבני הבנין שיניח ביסוד חומתו. ולפ"ז יוצא דבכה"ג לא חשיב בור כלל, אלא טענה דעושה נזק, כיון שהוא לשעה, לא חשיב מזיק. ואפשר שהוא הטעם שהתירו לחפור לאושין ופטרו מחובת תשלומי נזק אם הזיק, דכיון שהוא לשעה וגם חופר ברשותו, התירולו לחפור. ועיין בט"ז (חו"מ תי, ט) שהקשה על החילוק שעושה ברשותו ולשעה, דהא בנר חנוכה הוא עושה ברשותו ואינו אלא לפי שעה ואפ"ה חייב לרבנן, ונשאר בצ"ע, עיי"ש. ומ"מ נראה דלכל החילוקים, אינו דומה הוצאת סכך לאחר סוכות לרה"ר, לחופר לאושין, שאין הוצאת הסכך תיקון העולם וישוב המדינה, וגם עושה כן ברה"ר עצמה, על כן לא דמי לחופר לאושין אלא להוצאת זבלים.

[והנה על דברי הגמ' דאע"פ שברשות, אם הזיקו חייבים לשלם, הקשה התוס' שאנץ (הובא בשטמ"ק ב"ק ו, א), דמאי שנא ממפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס. ותירץ, דבנפילת אונס לא עשה ונתן את הנזק בידיים, משא"כ בהוצאת זבלים :

"לא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטורי, כיון דהכא נתן את הנזקין בידים, אבל נשברה כדו ברשות הרבים והפקיר החרסים והזיקו פטור".

ועיין מש"כ הגרב"ב (ברכת שמואל ב"ק סי' י), דכדי שיחשב כעושה בור, אין צריך שיעשה בדוקא מעשה שלכריה, אלא צריך לכל הפחות פשיעה שבעטיה נכרה הבור, וכאשר לא פשע בכריית הבור, אין זה בורו. ולכן מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, לא חשיב בורו, כיון שלא פשע בכרייתו, משא"כ בהוצאת זבלים שעושה בידיים, חשיב בורו, כיון שהמוציא  כרה הבור בהוצאת זבליו. ומה דחשיב בורו כשבא ע"י פשיעה, עיין בברכת שמואל שהביא לכך כמה ראיות. כך פירש הדין של אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה, והזיקו בתר דנייחי (ב"ק ו, א), דהפשיעה חשיב ככריית הבור. וכן בור של שני שותפים, כגון שנים שעקרו חוליא בבת אחת והשלימו לעשרה, ששניהם ביחד עשו הבור, ובין לרבי ובין לרבנן חייבין במיתה וכ"ש בנזקין, אף שאינו אלא גרמא, והשני ודאי לא עשה מעשה של כריית בור, ומ"מ חייב מחמת הפשיעה, שבפשיעתו נוצר כאן בור. וכן מהמשנה ב"מ קיז, ב, בכותל ואילן שהיו רעועים, והתרו בו בי"ד ונפלו לאחר זמן ההתראה, שחייב לשלם. ועיין רמב"ם נזקי ממון יג, יטד חיובו משום בור. ושם הוי רק פשיעה, שלא שמע להתראת בי"ד. ומזה למד הגרב"ב דחיוב בור אף אם לא עשה מעשה כרייה אלא רק גרם בפשיעתו לבור, נמי חשיב בורו וחייב. ולכן בהוצאת זבלים, אף שמפקיר הזבל, דכיון שהוא הוציא ממונו בידיים למקום, הו"ל כמפקיר נזקיו אחר הנחתו במקום שלא היה לו רשות להניחו, דלענין החיוב הו"ל כמקום שאינו רשאי להניחו ולהפטר בהפקר, עיין בסמ"ע תיד, ב].

ב. אין דרכם של בנ"א להתבונן בדרכים

על המשנה בריש המניח (ב"ק כז, א); המניח את הכד ברה"ר, ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור, ואם הוזק בה, בעל החבית חייב בנזקו, הקשתה הגמ' שם כז, ב: אמאי פטור, איבעי ליה לעיוני ומיזל. ותירצו ארבעה תרוצים : אמרי דבי רב משמיה דרב, בממלא רה"ר כולה חביות. שמואל אמר באפילה שנו. רבי יוחנן אמר בקרן זוית (כשנכנסין ממבוי למבוי מן הצד, הניחה בצד המבוי אצל הקרן, וכשהחזיר זה פניו לא ראה אותה – רש"י). ובהמשך הגמ', אמר ליה ר' אבא לרב אשי, הכי אמרי במערבא משמיה דר' עולא, לפי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים (דלא תימא באפילה או בקרן זוית, אלא אפי' באורה פטור הנתקל, ודקשיא לך איבעי ליה עיוני ומיזל, אין דרך בני אדם להתבונן בדרכים ). הוה עובדא בנהרדעא וחייב שמואל, בפומבדיתא וחייב רבא. בשלמא שמואל כשמעתיה, אלא רבא לימא כשמואל ס"ל. אמר רב פפא קרנא דעצרא הוי, דכיון דברשות קעבדי, איבעי ליה לעיוני ומיזל (קרן זוית הסמוכה לבית הבד. דהואיל וברשות קעבדי, שמנהגם היה כן, כשהיתה בית הבד מליאה בני אדם היו הבאים מושיבין כליהם ברשות הרבים וממתינין עד שיצאו אלו.) ועיין בנימוק"י (יב, א מעמוה"ר), דקרנא דבי עצרי הוי תקנת רבים ולא סגי בלאו הכי, לכן מבעי ליה לעיוני ולמיזל.

וכתרוץ  ר' עולא, שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, פסק הרי"ף (ב"ק יב, א מעמוה"ר) דכן היא מסקנת הגמ', וכן פסק הרמב"ם נזק"מ יג, ה:  

"המניח אתהכד ברשות הרבים והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור, לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהן מהלכין, ואם הוזק בה, הרי בעל הכד חייב בנזקיו, ואפילו הפקיר הכד, שכל המפקיר נזקיו שאין לו רשות לעשותן מתחלה, חייב כאילו לא הפקירן ".

אולם במקום שהניחו ברשות, כמו בקרנא דבי עצרי, דרכו להתבונן, וכמו שפסק שם בה"ו:

"הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם, כגון מקום הקרנות של גתות וכיוצא בהן, ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך, בעל הכד פטור, מפני שהיה לו להסתכל, ואם היתה אפילה או שמילא כל הדרך כדים, פטור על שבירתה, ואם נתקל בה הרי בעל הכד חייב, וכן כל כיוצא בזה".

 דאע"ג דלא קי"ל כשמואל דדרכן של בני אדם להתבונן בדרכים כשאינו אפלה, מ"מ מיניה נשמע שאם הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחו, באפילה אין דרך בני אדם להתבונן, ודינו כמקום שאין לו רשות להניחו שם (עיין בכס"מ שם ). אולם הרי"ף לא פסק שקרנא דעצרא באפילה פטור, או בממלא רשות הרבים כלים, דס"ל לרי"ף שהטעם לפטור הוא רק מה שאמרו שאין דרכו להתבונן בדרכים. וכך פסק הרא"ש (ריש המניח, סוף הל' א), ממה שהקשתה הגמ', לימא רבא כשמואל סבירא ליה, מבואר דליתא לדשמואל, וכ"ש לדברי ר' יוחנן דקרן זוית, שאינו אונס כמו אפילה, וכיון דליתא לדשמואל ודר' יוחנן דהלכתא כוותיהו לגבי רב, כ"ש דליתיה נמי לדרב. ומשמע דלא ס"ל לפטור אלא מטעם אין בני אדם, ובמקום שמותר להניח, צריך להתבונן, ואין חילוק בין אפילה לאורה. וברבינו חננאל (ב"ק כז, ב) מבואר כרמב"ם, דכי הוה עובדא בקרנא דבי עצרי, דכיון דברשות קא עבדי, מחייבים לעוברים ושבים לעיוני ומיזל;

"אבל זולתם, באפילה או בקרן זוית – לא, דאמרינן אין דרך בני אדם להתבונן בדרכים ".

 וכן כתב בראב"ן (ב"ק ריש המניח). וביש"ש כתב להכריע, דאין חילוק בין אפילה לאורה, כדעת הרא"ש ולא כרמב"ם, דמהגמ' משמע דליתא לשמואל שמחלק בין אורה לאפילה, וכ"ש דליתא לר' יוחנן שתירץ בקרן זוית, דקרן זוית הוי פחות אונס מאפילה:

"והטעם דבאפילה ליתא, משום כמו שאדם חייב בין ער בין ישן, ג"כ צריך לדקדק באפילה כמו אורה... מסקנא דמלתא, נתקל בה ושבר פטור בין באפילה בין באורה, לפי שאין דרכו להתבונן בדרכים. ובקרנא דעצרי דעבדי ברשות. חייב ג"כ בין באורה בין באפילה, כדעת הרי"ף והרא"ש".

ובטור חו"מ תיד, בפסק כרמב"ם, דאם הוא אפילה שאינו יכול להסתכל ונתקל בו ושברו פטור. ועיי"שבב"ח תיד, א מש"כ בזה.

והטעם שאין דרכו להתבונן בדרכים, עיין בנימוק"י (יב, א מעמוה"ר): "משום דאדם בעל מחשבות הוא, ואגב טרדא דליביה לאו אורחיה לעיוני ומיזל". וזה החילוק בין אדם לשור, דשור אינו בעל מחשבות, וצריך להתבונן יותר. וכן נמצא בפירוש המאירי (ריש המניח, כז, א);

"שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים מרוב מחשבותיהם וטרדת עניניהם. ואע"פ שבשור פקח שנפל לבור ביום אמרו איבעי ליה לעיוני ומיזל כמו שיתבאר, טעם הדבר שאין השור ושאר הבהמות בעלי מחשבות כדי לומר בהם שאין דרכם להתבונן, אלא דרכם להתבונן ".

עוד כתב המאירי, דאדם מרובה במחשבות מצד שכלו, ואינו מתבונן בדרכים, וכשנתקל אינו פושע, ופוטרים אותו ומחייבים את המניח. אולם התוס' שם (כז, א ד"ה לפי) הקשו מהברייתא ב"קנב, ב: ת"ש, נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן סומא ומהלך בלילה – חייב, פקח ומהלך ביום – פטור. ותרצו התוס', דשור עיניו למטה ומיבעי ליה לעיוני טפי מאדם. ולכאורה נובע מעצם צורת ההסתכלות, דאדם עיניו לאופק, ובהמה עיניה למטה. וכן כתב הרא"ש ריש המניח (ה"א), שכשאדם מהלך עיניו למעלה, ואינו מסתכל תמידלפני רגליו.

ובשטמ"ק הביא תרוץ הראב"ד, המחלק בין סוגי תקלות, דיש תקלה שאדם חושב שתהיה בדרכים, כגון בור, ובזה אף שור מתבונן שלא יפול. אולם כדברה"ר אינו מצוי, ואינו מעלה בדעתו להתבונן שמא יש כד ברה"ר. ולפ"ז אין חילוק בין שור לאדם. והרמב"ם (נזקי ממון יב, טז) כתב לחלק אף בבהמה בין מיתה לנזיקין, שאם נפל שור פקח ביום, פטור בעל הבור ממיתת השור, וחייב על נזקי השור. והראב"ד הקשה על הרמב"ם, מה חילוק בין נזק למיתה. וברב המגיד שם כתב לישב שיטת הרמב"ם, דשור פיקח מעיין ונשמר ממכשול גדול שיש בו סכנת נפשות, אולם אינו שומר עצמו בכל עת מן הנזיקין. ועיין ביש"ש ב"ק ה, מד, שכתב דנראין דברי הראב"ד, שאין לחלק בין בור למיתה או לנזיקין. ולכאורה למה שהביא בשטמ"ק מהראב"ד, יש חילוק בין סוגי הדברים שמתבונן, אם זה כד או בור, עיין לעיל. אמנם י"ל דמה שהביא בשטמ"ק אינו מהראב"ד אלא מהר"א אב"ד, שהוא רבו וחמיו של הראב"ד בעל ההשגות.

ובתוס' (ב"ק ו, א ד"ה לאתויי) מבואר, דאף שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים, כל זה בהליכה רגילה, אולם לענין שלא יבעט בתקלה בחוזקה, בזה דרכם להתבונן בדרכים, דרש"י שם מחק הגירסא בגמ'; אי בהדי דקא אזלי קמזקי, כחו הוא, דלאשייך לומר שהוא כחו, כיון שאין דרכם להתבונן בדרכים. אולם התוס' קיימו הגירסא, דלענין שלא ילכו בחוזק ויתיזו ויזיקו, דרכו להתבונן. וכן כתב הרא"ש שם (ב"ק א, א):

"אע"ג דאמרינן לקמן בריש פרק המניח אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים, היינו לענין זה שאם שבר כלי שהיה מונח לפניו בלא התבוננות פטור, אבל כולי האי אין לו להשתגע בהליכתו שיתיז הכלי ממקומו ויזיק דרך הליכתו, ופושע הוא בהיזק זה, ובעל התקלה פטור".

ומבואר מהרא"ש שאם מתיז צרורות בהליכתו, לענין זה חשיב פושע. ומתלמיד ר"ת (שם ו, א) עולה דאין צריך כולי האי להחשיבו כפושע, אלא אינו אונס גמור, דאדם ההולך ומזיק וניזוק, כיון שאין דרכו להתבונן בדרכים הוי אונס גמור;

"שזה היה אונס גמור מה שדרס על הכד, דלאו דרכיה לעיוני בהכי, אבל להתיז צרורות [למרחוק] ובור המתגלגל, אין זה אונס גמור כל כך".

ולא כתב שהוא פושע כמש"כ הרא"ש, מפני שאדם המזיק בכוחו, אף באונס חייב, ורק באונס גמור יש לפטרו.

והגר"י אברמסקי זצ"ל (חזון יחזקאל ב"ק ב, ו ד"ה  בימות) הקשה, מדוע בפותקין ביבותיהן בימות הגשמים, אף שיש להם רשות, חייב בהיזקם, ובקרנא דבי עצרי פטור. וכתב לישב, דמה שנתנו חכמים רשות להניח ברשות הרבים ולהפטר מהנזק, דוקא במקום קבוע כמו קרנא דבי עצרי, וגם שדרכם להניח כליהם שם רק לפי שעה, עד שיצאו חבריהם מבית הבד ויניחו להם להכנס, אולם במקום שאינו קבוע, ובדברים שדרכם להניח לפעמים גם יום או יומיים, הגם שנתנו חכמים רשות להוציא, מ"מ קבעו ששמירתם על המניחים שיתחייבו בנזקיהם.

ומכל זה יש ללמוד לענין הוצאת הסכך, דלכאורה אף שהדרך להוציא סכך לרה"ר אחרי סוכות, אין זה דומה לקרנא דבני עצרי, דדוקא אם כל העת נתקל ברה"ר בחביות, כמו בקרנא דבי עצרי, שייך לומר שהיה צריך להתבונן בדרכים, אולם כאשר מניחים סכך, זעיר פה וזעיר שם, לא דמי לקרנא דבי עצרי, וע"כ גם בזה אמרינן שאין דרכם להתבונן, ובעל הסכך חייב. בפרט למש"כ בחזון יחזקאל, דדוקא מקום קבוע, ודוקא רגילים להניח שם לפי שעה, משא"כ בנדון הסכך, שמניחים במקומות שאינם קבועים, וגם לעיתים מונח שם יום או יומיים. וע"כ אין לפטור את בעל הסכך מנזק שארע מחמת הסכך.

ג.  רשות מצוה

תנן במשנה ב"ק סב, ב:

גמל שהיה טעון פשתן, ועבר ברשות הרבים ונכנס פשתנו לתוך החנות, ודלקו בנרו של חנוני והדליק את הבירה, בעל גמל חייב. הניח חנוני נרו מבחוץ, החנוני חייב. רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור.

 ובגמ' שם :

אמר רבינא משמיה דרבא, ש"מ מדרבי יהודה נר חנוכה מצוה להניחה בתוך עשרה, דאי סלקא דעתך למעלה מעשרה, אמאי אמר ר' יהודה נר חנוכה פטור, לימא ליה הוה ליה לאנוחה למעלה מגמל ורוכבו. אלא לאו ש"מ מצוה להניחה בתוך עשרה. אמרי, לא לעולם אימא לך אפי' למעלה מעשרה, מאי אמרת אבעי לך לאנוחה למעלה מגמל ורוכבו, כיון דבמצוה קא עסיק, כולי האי לא אטרחוה רבנן.

ובבאור דברי ר' יהודה, כתב הרשב"א:

"כלומר ברשות דמצוה, וכדאמרינן בפרק המניח את הכד גבי המוציאאת תבנו. ומיהו לא כל מוציא ברשות מצוה פטור, שאלו עשה סוכה דמצוה עלפתח ביתו מבחוץ, והוזקו בו חייב, כדאיתא בירושלמי, כגון אלו שעושין סוכות בפתח חנויותיהם בחג מפני שהוא רשות, ובא אחר והוזק בו חייב, אלא כי קאמר ר"י בנר חנוכה שהוא מצוה להניחה על פתח ביתו, משום פרסומי ניסא".

מבואר מדברי הרשב"א, דדוקא אם המצוה באופן שהיא גורמת את הנזק, כמו נר חנוכה שמצוה להניחה בחוץ, בזה ס"ל לר"י דפטור, דכיון דהרשות הינה מכח המצוה, יש לפטרו. משא"כ אם עשה סוכה בפתח חנותו, כיון שאין הכרח לעשות סוכה דוקא ברשות הרבים, אין כאן רשות מצוה שפוטרת אותו, אם ניזוק אחר מסוכתו. ומזה שנדחק הרשב"א להעמיד דברי הירושלמי כדברי ר"י, אפשר דהכי ס"ל, דכל רשות מצוה פטור, ודוקא כגון נר חנוכה, שהמצוה הינה להעמידה ברשות הרבים משום פרסומי ניסא. ועיין במש"כ החת"ס (סוכה לא, א) והשו"מ (קמא, ח"א סי' קכו) בבאור החילוק בין סוכה לנר חנוכה בשיטת הרשב"א, דבסוכה עביד ברשות, אך אין חיוב לעשות ודוקא ברה"ר, משא"כ נר חנוכה שמחוייב להניחה דוקא בפתח ביתו.

ובמאירי בסוגיא מבואר שהעמיד הירושלמי כדברי חכמים החולקים על ר"י, דס"ל דאין חילוק בין רשות למצוה, והירושלמי כתב דבריו אליבא דחכמים דקיי"ל כמותם, וז"ל: "ור' יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שברשות בית דין עשה, ולא עוד אלא שהוא רשות של מצוה, ואינו בכלל אותם שאמרו פותקין ביבותיהם וכו' בימות הגשמים אע"פ שיש להם רשות, אם הזיקו חייבים לשלם, ולדעת חכמים אף ברשות מצוה אומרים כן, והלכה כדבריהם. וזהו שאמרו בתלמוד המערב, אלו שעושים סוכתם בפתחי חנויותיהם מבחוץ, הוזק בה אדם חייבים ".

הרי שביאר דהירושלמי אינו כר"י, ולכן ס"ל דבסוכות חייבים, אולם לשיטת ר' יהודה, גם בסוכות יהיו פטורים, לפי שיטת המאירי, ולא כרשב"א דס"ל דלר"י בסוכות חייבים, ורק בנר חנוכה פטור. וברמב"ם (נזקי ממון יד, יג) מבואר דאף בנר חנוכה חייב, מפני שהיה לו לשמור,

וז"ל:

 "גמל שהוא טעון פשתן ועובר ברשות הרבים, ונכנס פשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את כל הבירה, בעל הגמל חייב מפני שהרבה במשוי, בין שעמדה הבהמה בין שלא עמדה. הניח החנוני נרו מבחוץ, החנוני חייב אף בדמי פשתן מפני שהניח נרו מבחוץ, ואפילו נר חנוכה היה לו לישב ולשמור."

מבואר שפסק כת"ק, שאף בנר חנוכה חייב. וכן פסק הרמב"ם בפירוש המשנה בס"פ הכונס, דאין הלכה כר' יהודה. אמנם ברי"ף (שבת ט, ב מעמוה"ר), כתב וז"ל:

"חנוני שהניח נר חנוכה מבחוץ, והוזק בה אחר פטור מלשלם, מפני שהוא נר של מצוה, והאי דקא מניחה מבחוץ, הואיל ומצוה לפרסם את הנס".

ברם בנוסחאות שלנו שמוה בסוגריים עגולים, ובהגהות מא"י מחק הקטע הנ"ל, וכן בש"ג שם (אות ג) כתב דאין לומר דהרי"ף פסק כר"י, דאיך יפסוק הלכה כיחיד נגד רבים. ועוד, דא"כ למה לאהביאה במקומה בס"פ הכונס, וע"כ כתב דטעות הוא ביד המדפיס. גם הש"ך תיח, הכתב דמשמעות הלשון, שאינו מדברי הרי"ף.

ובתורת חיים (ב"ק ל, א) הקשה, דלפי ר' יהודה שפטר רק ברשות מצוה, מדוע פטר במקלקלין, כגון פותקין ביבותיהן, אף שהם ברשות בי"ד, מ"מ אינו רשות מצוה. ותירץ, דאף דרבי יהודה מחייב ברשות בית דין, שאני הכא שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ, ולאו דוקא לענין זבלים בלבד אמרו כן, אלא הוא הדין לענין שאר מקלקלין כמו פותקין ביבותיהן וכו'. וכן הוא בתוספתא ב"ק ב, ו, דלאו לענין זבלים בלבד אמרינן שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ, וכיון דמעיקרא לא ניתנו ערי ישראל אלא בתנאי זה, לכן פטור, אבל רשות ב"ד לא מהני למיפטר אלא א"כ מקום מצוה.

ומ"מ ודאי בהוצאת סכך לאחר הסוכות אין משום רשות מצוה, ואין לפטרו אם הזיק. המורם מהאמור לעיל, דבנדון מי שהוציא סכך לרשות הרבים, והחליק בהם אחר, שחייב מוציא הסכך בנזקיו, ואין מקום לפטרו, מאחר והיה לו להוציא באופן שלא יוזקו בהם העוברים ושבים.

ד. לשניהם רשות להלך

ובנדון שני הרכבים, שאחד בא מול השני ברחוב צר, וכ"א היה משוכנע שהשני ירד לשולים, ונתחכחו זה בזה, ויש הפרש בין הנזק שנגרם לאחד, לנזק שנגרם לשני. תנן בב"ק לא, ב-לב, א:

זה בא בחביתו וזה בא בקורתו, נשברה כדו של זה בקורתו של זה פטור, שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך. היה בעל הקורה ראשון ובעל חבית אחרון, נשברה חבית בקורה, פטור בעל הקורה, ואם עמד בעל קור החייב. ואם אמר לבעל חבית עמוד פטור. היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון, נשברה חבית בקורה חייב, ואם עמד בעל חבית פטור, ואם אמר לבעל קורה עמוד חייב.

ובנימוק"י ב"ק (טו, א מעמוה"ר) הקשה, מדוע פטורים כשהזיקו זה את זה, הרי קיי"ל דאף אם נתנו חכמים רשות, כגון הוצאת זבלים והזיק, חייבים, וז"ל:

"דכל שנתנו חכמים רשות והזיק חייב, שאני הכא שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. "

מבואר שאם מדובר בהיכי תמצי שכן חייב להתבונן בדרכים, כגון בדרך נסיעה וכד, 'חייב לשלם. וכן יש ללמוד מדברי ריב"א (הביאו הרי"ד, מובא בשטמ"ק), דלענין שמירה, אין אדם מתבונן לשמור ביתו כל כך שלא יוזק. וכן במהלך ברשות הרבים אינו נזהר כל כך להתבונן בדרך שלא יוזק כמו שלא יזיק, משא"כ באדם הנושא חבית, הוא נזהר יותר שלא יוזק מבעל הקורה שלא יזיקוהו. ולפ"ז אם היה הנידון של זה בא בחביתו וזה בקורתו, כשכ"א נוסע ברכב, והזיקו זה את זה, כ"א חייב בנזקי שני, ומקזזים הנזקים, ומי שהזיק יותר, חייב לשלם.

ועיי"ש בתוס' (לב, א ד"ה תרוייהו), דכשנושא קורה על כתיפו, אין לו רשות לרוץ, ולכן בעל קורה חייב. ומבואר גם במאירי, שאין פטור של אונס בנידון המשנה, כיון שאין כאן תורת בור המזיק אלא אדם המזיק, ובאדם המזיק אין פטור של אונס, ורק אם הניזק פשע, יש לפטרו:

"הרי אין כאן תורת בור כלל, שאין כאן תקלה ברשות הרבים, וחזר הענין לנזקי אדם, והדבר תלוי בפשיעת המוזק, ומתוך כך הוא אומר שבעל הקורה המזיק פטור, שלזה רשות להלך ולזה רשות להלך, והיה לו לבעל החבית להזהר שלא לפגוע בו. ואפילו היתה הקורה מחזקת כל רחב רשות הרבים, כגון שהיה ארכה הולך כנגד הרוחב, מ"מ היה לו להוריד חביתו לארץ".

 ובדרך זו פירש המאירי את דברי המשנה, שאם היה בעל הקורה ראשון ובעל חבית אחרון ונשברה החבית בקורה פטור, דכיון שהוא רואה את בעל הקורה מהלך בדרך בהלוך מתון, היה לו גם להלך במתון כהלוכו של ראשון, ולא למהר הלוכו יתר על הראוי. ואם היה בעל החבית מהלך כדרכו ואינו ממהר יתר על הלוך ראוי, והראשון עמדו השני לא הרגיש בעמידתו, ופגע בו בדרך הלוכו, בעל הקורה חייב, שלא היה לשני להעלות על לבו שיתעכב, הואיל ואין דרך נושאי משא להתעכב כשמשאם עליהם. ובגמ' איתא שעמד לנוח ממשאו, שאין זה דרך בני אדם לנוח ומשאם על ראשם, אולם אם עמד לתקן משאו, הואיל וכן דרך נושאי משא, היה לו לאחרון להרגיש בכך, ופטור בעל הקורה. ואף בשעמד ליפש אם הזהירו פטור. ואם היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון, ונשברה חבית בקורה חייב, שהיה לו להלך כדרך הראשון, ואם עמד בעל חבית הרי בעל הקורה פטור שלא היה לו להרגיש בעמידתו, ודוקא בעמד לפוש, אולם אם עמד לכתף חייב.

ומה שמבואר  במאירי  דכל  שהולך  כדרכו  ואינו  משנה, הוי  סיבה  לפטור, שאינו פושע, כן מבואר גם ברשב"א בסוגיא (לב, א);

"שאילו היה בעל הקורה רץ, אע"פ שהטיח בעל החבית חביתו בקורה, היה חייב, לפי ששינה שרץ ובעל החבית מהלך כדרכו, וכדאמרינן לקמן רץ חייב מפני שהוא משנה".

הרי שכל מי ששינה חייב. ובנדו"ד ששניהם נסעו כדרכם, אולם כיון שחייבים בכגון זה להתבונן בדרכים, חייבים שניהם אם הזיקו. וכן מבואר גם ברי"ד (ב"ק מח, ב), דמה שאדם מועד לעולם היינו דוקא באופן שהניזק לא פשע אנפשיה, אולם כשהניזק פשע אנפשיה, כגון באופן שהיה לבעל החבית להתבונן, כיון שהיו באים זה כנגד זה פטור. ואם היה בעל החבית ראשון ובעל קורה אחרון, שלא היה לו לניזק לעיוני, אף שבעל הקורה שבר החבית שלא בכוונה, מ"מ חייב, כיון שבעל החבית לא פשע, ובעל הקורה מועד לעולם.

וכאמור יסוד הפטור הוא מפני שאין דרכם   להתבונן   בדרכים. ודבר זה אינו שייך במי שנוהג ברכב, שעליו חלה חובת הזהירות, וחובה זו חלה על שניהם, ועל כן שניהם חייבים במותר, דהיינו מי שהזיק יותר יש לם את ההפרש בניכוי הנזק שנעשה לו.

ה. נזק במשחק

ככל שמדובר בבעיטה בכדור בצורה סבירה ומקובלת ולא מכוונת, שכך דרכם של משחקי כדור, ואם אחד נפגע, י"ל שידע שיכול להפגע במשחק זה, והוי כמחילה. תנן במשנה ב"ק לג, א:

שני שוורין תמין שחבלו זה את זה, משלמין במותר חצי נזק... וכן שני אנשים שחבלו זה בזה, משלמין במותר נזק שלם.

והרא"ש שם בסוגיא (הי"ג) כתב דהמשנה מדברת שהתחילו שני השוורים בבת אחת, או חבל השני גם בראשון לאחר זמן, אולם אם אחד התחיל, המתחיל משלם חצי נזק והשני פטור, דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, והוה ליה כמו בעטה מהלכת ברבוצה, די שלשני לחבול בראשון כיון שהתחיל בו. וכן שני אנשים נמי מיירי שהתחילו כאחת או אחר זמן, אבל אם התחיל האחד השני פטור. וכן הוא בנימוק"י שם (ב"ק טז, א מעמוה"ר.) ומבואר שאף אם התחילו שניהם יחד, משלמים במותר, ולא אמרינן שמחלה אחד לחבירו.

והרא"ש בתש' קא, ו (הביאו  הטור  חו"מ תכא, ז, והשו"ע  שם ס"ה) נשאל בשנים שנתאבקו יחד, והפיל האחד את חברו לארץ ונפל עליו וסימא עינו של התחתון. והרא"ש כתב כמה טעמים לפטור את המזיק. טעם אחד מחמת היות המזיק אונס גמור, והביא ראיה מריש המניח, לענין שבירת הכד. עוד הביא ראיות דאדם המזיק פטור באונס גמור, מירושלמי (ב"ק ב, ח); היה ישן במטה ובא חברו וישן אצלו, הראשון פטור בנזקי שני. וכן מב"ק קיב, א, בהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה, דמשלמין דמי בשר בזול, לפי הנאתם, אבל לא דמי כל הבשר, דהוי אונס גמור, שלא היה להם לידע שאינה של אביהם. וכן מב"ק לא, ב, היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון ונשברה חבית בקורה חייב, ואם עמד בעל החבית פטור. ובהמשך הוסיף טעם נוסף, דכיון שנאבקו זה עם זה מדעת שניהם, והזיקו זה את זה שלא בכוונה, יש לפטור, וז"ל:

"ותניא נמי בפרק המניח (לב, א), איסי בן יהודה אומר, רץ חייב מפני שהוא משנה, ומודה איסי בן יהודה ברץ בערב שבת בין השמשות שהוא פטור משום שרץ ברשות, ואם היו שניהם רצים והזיקו זה את זה שלא בכונה פטורין. וכן בנדון זה נתאבקו זה עם זה מדעת שניהם והזיקו זה את זה שלא בכוונה, כי הדבר ידוע כששניהם נתאבקו עיקר כונתם שיפיל האחד את חברו, וכשהאחד נותן על חברו אי אפשר לו לצמצם ולכוין שיפילהו בנחת כדי שלא יזיקו, כי בכל כחן מתאבקין וכל אחד מכוין להפיל חברו אם יזיקנו, ואדעתא דהכי נתאבקו יחד".

כלומר שניהם נאבקים מדעת, וכ"א רוצה להפיל את חבירו, אך אינו מתכוין להזיק אלא להפיל, ואינו יכול לצמצם להפיל ללא נזק, ועל דעת כן נאבקו. והמחבר בשו"ע חו"מ תכא, ה הביאו להלכה. אמנם בבדק הבית (ב"י חו"מ תכא)הקשה על הרא"ש, דבתחילה כתב טעם הפטור מפני שמזיק באונס גמור.

והראיות שהביא מהירושלמי, שבא חבירו לישן אצלו, וכן משנים שהיו רצים, אינן ראיה, דבנדון הרא"ש כ"א מתכוין להפיל את חבירו ועלול להנזק בנפילה. ומש"כ הרא"ש שעל דעת כן נאבקו זה בזה, היינו טעם מחילה, וס"ל לב"י דטענת מחילה אינה טענה, שהאומר לחבירו סמא את עיני קטע את ידי על מנת לפטור חייב. וכתב לחלק, בין כשהאחד מוחל לחבירו, לכששניהם מוחלים זה לזה. והסמ"ע תכא, י כתב בבאור דברי המחבר, שהם דברי הרא"ש הנ"ל, דכיון שכל אחד ידע שא"א לצמצם שיפילו דוקא באופן שלא יהיה בו היזק, הו"ל כנתיאשו ומחלו אהדדי, שאף אם יארע לאחד היזק, כיון שלא נתכוין חבירו להזיקו אלא שקרה לו דרך נפילתו שיהיה פטור. כמו בשנים שרצו והזיקו זא"ז, דכל הרץ ברה"ר יודע שגם לאחרים יש רשות לרוץ ברה"ר, וכאשר יפגשו שני רצים, דרכם להזיק זה את זה. והוסיף טעם אונס גמור. וציין הסמ"ע למש"כ בפרישה שעח, ח, דבשניהן רצין לאו משום מחילה לחוד הוא אלא משום דשניהן עשו מעשה בהזיקם, ולכן אף בלא רה"ר, כל שרצים זה כנגד זה פטורים בהיזקם.

ובתש' אחרת (קא, ה) נשאל הרא"ש, בחתן שיצא מחופתו, ויצאו עמו רעיו וקרוביו חוץ לעיר, ומהם רוכבים על סוסים, ואחד מרוכבי הסוסים פגע בפרד שעליורכב החתן, ונגרם לחתן נזק, בהיות הפרד של נכרי. וטען המזיק שמאחר שהדבר ארע ברשות הרבים שכולם רשאים להלך שם ולרכב בסוסים, היה על הניזק לשמור עצמו. והשיב הרא"ש, דאין לפטור המזיק מחמת היותו מזיק ברשות הרבים, דאין לו לרוץ ברשות הרבים, לא מביעיא בעודו רוכב על סוס, גם ברגליו אין לו לרוץ, אלא באופן שיכול לעצור כשירצה, כ"ש רוכב על סוס אין לו רשות לרכב במקום שבני אדם הולכים או רוכבים, שמא לא יוכל לעמוד כשירצה, ואם רכב באופן שלא יכל לעצור, הרי הוא פושע. עוד הוסיף הרא"ש, דדין המזק הנ"ל הוא אדם המזיק, דכיון שהוא רוכב על בהמה והזיק בגוף הבהמה או באוכף שעליה, הרי הוא כמזיק בגופו. דמוליך הבהמה הוא המזיק, דהסוס ביחס לאדם הוא כדומם ביחס לבהמה, וכמו שאם בהמה תזיק באוכף שעליה, לא האוכף הזיק אלא הבהמה, כך רוכב על סוס, לא הסוס מזיק אלא רוכבו. ממילא יש חיוב על הרוכב לשלם מה שהזיק. ואם הנכרי יתבע יותר מהנזק, אין המזיק חייב לשלם אלא דמי הנזק, כיון שלא הזיק בכונה, אינו צריך לפרוע עלילת העכו"ם. (ולענין חיוב לשלם עלילת עכו"ם, אם כיון להזיק, עיין בדגול מרבבה חו"מ סי' שעח, ש"ך עב סוס"ק מ). ודברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ שעח, ט.

ותנן במשנה סוכה מה, א לענין חיבוט ערבה: וחובטין אותן בקרקע בצדי המזבח, ואותו היום נקרא חבוט חריות. מיד תינוקות שומטין את לולביהן ואוכלין אתרוגיהן. ובתוס' שם (ד"ה מיד) הביא מרש"י, דהגדולים שומטים מידי הקטנים את לולביהם, ואוכלים את אתרוגיהם של התינוקות, ואין בדבר גזל ולא משום דרכי שלום, אלא שכך נהגו בו מחמת שמחה. והוסיף התוס', דיש ללמוד מהמשנה לפרש"י;

"לאותן בחורים שרוכבים בסוסים לקראת חתן ונלחמים זה עם זה, וקורעין בגדו של חבירו או מקלקל לו סוסו, שהן פטורין, שכך נהגו מחמת שמחת חתן".

ועיי"ש עוד בתוס' שביאר באופן אחר מרש"י, דאין חוטפים מיד התינוקות, עיי"ש. ומ"מ מדברי התוס' מש"כ לדברי רש"י, משמע לכאורה דלא כרא"ש בתש'. ויש לחלק, דנידון התוס' בבחורים שנלחמים זב"ז וכו', דמי למש"כ הרא"ש בתש' קא, ו, דהם נאבקים זה עם זה, ועל דעת כן נכנסו למאבק והוי מחילה אם יוזקו, משא"כ בנידון הרא"ש בתש' קא, ה, לא רצו על דעת להזיק זה לזה, ולכן אין לדמות דברי התוס' אלא לתש' הרא"ש קא, ו.

וכדברי התוס' נמצא גם באגודה שם (סוכה סי' מא);

"מכאן כתבו התוספות, כשרוכבין נגד החתן והבחורים מקלקלין זה לזה סוסיהן או קורעין בגדיהן, אין חייבין לשלם, כיון דלשמחה הם עושים. וכן פסקתי לפעמים בשבתות בחצר בית הכנסת כשמשחקים הבחורים ומכין זה את זה, ובלבד שלא יתכוונו".

וכן הוא במרדכי (סוכה סי' תשמג). ובזה י"ל דכיון ששניהם נכנסו על דעת משחק וכד', ואינם יכולים לכוון שלא להזיק יתר על המידה, מוחלים זה לזה, וכמש"כ הרא"ש בתש' קא, ו. ובזה אתי שפיר דלא יסתרו דברי הרא"ש אהדדי. דבתוס' הרא"ש (סוכה שם ) כתב כדברי התוס, 'ובתש' כתב דחייב רוכב הסוס. וי"ל כמש"כ, דהם שני נידונים, אם רוכב על סוס והריץ הסוס, שלא היה בדעתם מלכתחילה להריץ, הרי הוא חייב, משא"כ כשכולם מריצים ומשחקים וכו', דעל דעת כן נכנסו לתחרות.

וראיה לדבר שאין סתירה בין מש"כ תוס' והרא"ש, למש"כ הרא"ש בתש' קא, ה. דבשו"ע חו"מ שעח, ט, הביא המחבר את דברי הרא"ש:

"אם בא אחד רוכב בסוסו מאחרי חבירו, ופגע בסוס שחבירו רוכב בו והכה את הסוס, חייב לשלם כל מה שישומו בית דין שנפחת מחמת הכאה זו".

והרמ"א הוסיף על דברי המחבר:

"בחורים הרוכבים לקראת חתן וכלה, והזיקו זה את זה ממון חבירו דרך שמחה ושחוק, וכן בשאר דבר שמחה, הואיל ונהגו כן, פטורין ".

ולכאורה הרי נראה שהרמ"א חולק על המחבר, דהמחבר פסק כרא"ש שפטור, והרמ"א כתב כדעת התוס' שחייב, ומדוע לא כתב הרמ"א "ויש אומרים ". וע"כ י"ל דאין מחלוקת, דהרמ"א מיירי שכולם עושים כן דרך שמחה, ממילא על דעת כן כולם עשו, שאם יוזקו בלא כוונה, יהיה המזיק פטור. והרא"ש מיירי דאיתרע ואחד מהרוכבים הנהיג סוסו במהירות וכו', שלא שייכת הסברא הנ"ל, וע"כ חייב.

לאור האמור, הואיל ובנדו"ד הזיק תוך כדי משחק, ולא התכוין להזיק, וההיזק ארע כתוצאה מהמשחק בדרך המקובלת, אין לחייב את המזיק.