תשלום למטפלות שלא עבדו עקב הקורונה - הרב ברוך פז
תשלום למטפלות שלא עבדו עקב הקורונה
הרב ברוך פז - יו"ד איגוד בתי הדין לממונות, נשיא מכון פסקים
נשאלה שאלה בעניין חובת תשלום למעון פרטי עבור התקופה בה המעון סגור בצו ממשלתי עקב מגפת הקורונה שפשטה בארץ ובעולם כולו. ושאלה נוספת, האם מגיע לגננות תשלום בעבור חופשת פסח שתחול בתקופת הסגר של המעונות? תחילה נדון האם מגיע תשלום עבור התקופה של סגירת המעונות, ואחר כך במעמד של חופשת פסח.
ראשי פרקים
א. תשלום לגננות עבור תקופת ההסגר
1. השאלות
2. פירוש המושג "מכת מדינה" ודינו
3. דין מכת מדינה בהשכרת עובד? - דברי הרב בן יעקב, ותגובת הרב ישראלי
4. הקשיים בפשט דברי המרדכי
5. תירוץ הרב ישראלי על הקושיות בדברי המרדכי
6. קושיה על ההסבר של הרב ישראלי
7. תירוצו של הרמ"א בדרכי משה
8. הסבר בדברי הרמ"א
9. האם פועל הוא בחזקת עצמו כקרקע או בחזקת המעסיק כמטלטלין המושכרים
10. הסבר דעת המרדכי שפועל הוא בחזקת המעסיק
11. מי מוחזק בגופו של עובד להלכה
12. האם הרמ"א פסק כמהר"ם, שמשלם לפועל כל שכרו במכת מדינה
13. הסברא לומר שמכת מדינה יכולה לחייב תשלום כאשר הוא פטור מעיקר הדין
14. מה פירוש "מנכים"
15. הבנת האחרונים במושג "מנכים".
16. השוואה בין דין המהר"ם במלמד למצב של המגיפה.
17. עיון בפוסקים שפטרו את המעסיק במקום מכת מדינה.
18. השוואה בין דין בית שנשרף ושוכר שמת.
19. ההבדל בין נשרף הבית למת השוכר, למחייבים בו, ובין נאנס הפועל למת השוכר.
20. ההבדל בין מת המעסיק לסוברים שחייב לשלם לפועל, לאונס של הפועל שהמעסיק פטור
21. פסיקת המחבר כאשר מת השוכר/המעסיק/התלמיד
22. האם מגיפה דינה כמת התלמיד או כחלה התלמיד
23. הדין במצבינו כאשר שני הצדדים מונעים פעילות הגן
24. דעת הרמ"א במצב שלנו.
25. ההכרעה כאשר רוב פוסקים סוברים שחייב ומיעוט סוברים שלא
26. דין התשלום על חופשת הפסח
ב. דיון בשיטת המהר"ם פאדווה בדין מכת מדינה
ג. השפעת המשך העסקת העובדות אחרי המגיפה, על חובת התשלום.
א. האם מגיע לגננות תשלום עבור תקופת ההסגר של המעונות?
1. יש לעיין בנדון זה בשלוש שאלות חשובות:
א. האם יש משמעות לכך שהמניעה מהגננות לעבוד ולספק את השירות שהתחייבו לספק, נובעת מסיבה שאינה בשליטתם אלא מגורם כלל לאומי?
ב. האם המעסיק יכול לחזור בו מהעסקת הגננות בגלל איסור פתיחת המעון? ואם כן, האם העובדה שהמעסיק (ההורה) לא חזר בו פירושה שהוא מתחייב לשלם על המשך העסקת הגננות, בגלל ששוה לו לשלם ולהמתין מלחזור בו ולהסתכן שלא יהיה לו סידור לילד שלו כאשר יעבור זעם?
ג. האם העובדה שבסופה של המגיפה ימשיך המעסיק להעסיק את הגננות, מחייבת אותו לשלם על התקופה שבה הגננות לא יכולות לעבוד?
נדון בשאלות אלו אחת אחת בע"ה.
דין מכת מדינה
2. מה פירוש המושג "מכת מדינה" ומה דינו?
אונס שהוא על כלל הציבור נקרא בש"ס "מכת מדינה". כך מבואר במשנה ב"מ קה:
"המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשטפה, אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכורו, אם אינה מכת מדינה אינה מנכה לו מחכורו". וע"ש בגמרא דעת רב יהודה, שהלכה כמותו, שמכת מדינה היא: "דאישדוף רובא דבאגא".
ולפי הרמב"ם (שכירות ח ה), שנפסק כמותו, פירוש הדבר שרוב שדות של אותו העיר הוכו על ידי מכה זו.
דוגמא נוספת למכת מדינה, שם קג:
"היכי דמי? אילימא דיבש נהרא רבה, אמאי אינו מנכה לו מחכורו? נימא ליה מכת מדינה היא?...".
זאת אומרת, אם מתייבש הנהר שממנו דולים רוב אנשי העיר, השוכר יכול לנכות מדמי שכירות השדה בגלל שזו "מכת מדינה" שפגעה ברוב אנשי העיר.
בשתי דוגמאות מדובר במכה שפגעה בקרקע השכורה ובעקבותיה השוכר יכול לנכות מהשכירות שהתחייב לשלם עבור הקרקע.
נשאלת השאלה, מה הדין כאשר עובד לא יכול לעבוד עקב מכת מדינה? האם גם שם חל הכלל "מנכה לו מחכורו" או שהדין שונה?
נדון בשאלה זו בע"ה.
3. מה דין מכת מדינה בהשכרת עובד? - דברי הרב בן יעקב, ותגובת הרב ישראלי
בקובץ תחומין יב (עמוד 200 ואילך) נדפס מאמר של הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א, בנוגע לתשלום למעונות בתקופת מלחמת המפרץ (חורף תשנ"א), שם הוא מצדד שההורים פטורים מתשלום כדין כל אונס, שנפסק ברמ"א (שלד,א) שאם שני הצדדים לא היו יכולים לצפות את האונס, המעביד פטור מלשלם לפועל שהתבטל עקב האונס. ושם בעמוד 219, תגובה של הרב שאול ישראלי זצ"ל, שכתב שהגננות זכאיות לכל שכרן.
מוקד הדיון בשאלה זו הוא בדברי המרדכי (ב"מ רמז שמג) שמובא ברמ"א (שכא,א) וז"ל:
"וכל מקום שמנכה אין חילוק בין שעבר או להבא, וכן פסק מהר"ם על מלמד שגזר המושל שלא ילמוד דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעל הבית".
מדברי הרמ"א נראה שפוסק שבמצב של מכת מדינה מגיע לפועל כל שכרו, ונדון בהמשך האם נידון דידן מקביל למצב שהמרדכי דן בו.
מיהו, הרב בן יעקב, בהסתמך על דיון בדברי המרדכי, חלק על הבנת הרמ"א בדברי המרדכי ופירש שהמרדכי בא לחדש שאע"פ שמלמד לא יכול לחזור בו בדרך כלל, בגלל שעבודתו נחשבת דבר האבד, במקום מכת מדינה המלמד רשאי לחזור בו והוא יקבל כל שכרו מהתקופה שלימד, ללא שיקוזז דבר ממשכורתו. אך תשלום מכאן ולהבא, מאן דכר שמיה! בזה, לפי הסבר הרב בן יעקב, גם המרדכי סובר שלא יקבל דבר, כדין כל אונס שאינו צפוי שמונע מהעובד לעבוד, שהמעסיק אינו חייב לשלם לו. וכתב עוד שהרמ"א לא הביא דברי המהר"ם הנ"ל כדי לפסוק כמותו הלכה למעשה, אלא לדחות על ידם דעת המהר"ם פאדווה שם (ועיין בהמשך, בסעיף א,11, שנראה לקבל הדיוק של הרב בן יעקב בזה).
מרן הרב ישראלי זצ"ל הקשה על דברי הרב בן יעקב כמה שאלות, ביניהם שבכל אונס, גם אם אינו מכת מדינה, הפועל יכול לחזור בו גם אם מדובר בדבר האבד, ולא יקוזז ממנו דבר, כמו שכתוב מפורש בב"מ (שם) ונפסק בשו"ע (שלג,ה). אם כן, מה החידוש שגם במכת מדינה העובד יכול לחזור בו?
אפשר להוסיף ולהקשות על דברי הרב בן יעקב, שהגהות אשרי (ב"מ ו,ו) הביא דברי המרדכי הנ"ל בסתם, ולא קשר דבריו לדבר האבד! משמעות הדבר היא שהבין שדברי המרדכי הם דין עצמאי (ולא סעיף בדיני דבר האבד), כמו שהבינו אותו כל נושאי כליו של השולחן ערוך. בנוסף, הג"א הקשה על המרדכי: "וצ"ע לקמן בהמקבל". ונראה פירוש קושית הג"א, וכך הבין הגר"א (שכא,ז), שלקמן ראינו שמנכים משכרו, אם כן, איך פסק המרדכי שיקבל כל שכרו? ברור אם כן שהג"א הבין את דברי המרדכי כפשוטם, שלפי דבריו מגיע לעובד כל שכרו במקרה של מכת מדינה.
ועיין עוד ס' שיב,יז שהרמ"א פוסק שאם נשרף הבית המושכר, השוכר פטור, ברם, אם נשרף כל העיר, היינו מכת מדינה, השוכר מנכה משכרו, בין שילם מראש ובין אם לאו. הרי מבואר שהרמ"א אכן סובר שמכת מדינה היא סיבה לחייב מעבר לדין הרגיל של אונס, ודלא כהבנת הרב בן יעקב.
לאור זאת, נראה לקבל את פירושו של הרב ישראלי בדברי המרדכי, שהבין בדבריו ככל נושאי כלי השולחן ערוך, שכוונתו לחייב משכורת מלאה במקום מכת מדינה.
סיכום פרק זה: הרב צבי יהודה בן יעקב פסק שבמקום מכת מדינה העובד אינו זכאי למשכורת על התקופה משלא עבד. ברם, הרב שאול ישראלי פסק שהעובד זכאי לכל שכרו. נראה לקבל את הסברו של הרב ישראלי בדברי המרדכי.
מיהו, ישנן קושיות חזקות מאד על דברי המרדכי, ובע"ה נדון בהן כעת.
4. הקשיים על דברי המרדכי
על דברי המרדכי ישנן כמה קושיות:
א. מה ההבדל בין המשנה והגמרא (ב"מ קג: וקה:) שבמקום מכת מדינה מנכים משכרו של השוכר, לבין דברי המרדכי שמשלם כל שכרו?
ב. במקור של מכת מדינה במשנה וגמרא הנ"ל, השוכר היה צריך לשלם שכירות מלאה ומכת מדינה מצמצמת את התשלום ופוטרת את השוכר מחלק מן התשלום. ברם, במקרה של פועל, מעיקר הדין המעסיק אמור להיות פטור לגמרי, לפי הכלל שבכל אונס שלא היה צפוי, ההפסד הוא על הפועל, כמש"כ בסימנים שלד-שלה. ולפי המרדכי, מכת מדינה כאן מחייבת את המעסיק לשלם כאשר מעיקר הדין הוא פטור! לפי דבריו, לא רק שהוא חייב לשלם אלא שמשלם הכל! ועל זה כתב הגר"א (שכא,ז): "והדבר להיפך ממכת מדינה שבקרקע, ששם קולא דבעל הבית... מ"מ דבריו תמוהין ומרפסן איגרא, יציבא בארעא...".
5. תירוץ הרב ישראלי על הקושיות בדברי המרדכי
הרב ישראלי תירץ קושיות אלו וכתב שהסיבה שבדרך כלל במקום אונס המעסיק פטור מלשלם את המשכורת של הפועל, היא בגלל המוציא מחבירו עליו הראיה, כמו שכתב הרא"ש (ב"מ ו,ג), והספק הוא "מזל של מי גרם" לאונס הזה, כמו שרש"י פירש שם (ב"מ עז. ד"ה פסידא דפועלים), שזו סיבת הפטור של בעל הבית: "...דאמר להו מזלייכו גרם". ואם כן, מסתפקים האם מזלו של המעסיק גרם לאונס ולכן הוא צריך לשלם את כל השכר, או מזלו של העובד גרם והמעסיק פטור. הדין הוא, אם כן, המוציא מחבירו עליו הראיה - אם המעסיק שילם כבר, העובד אינו מחזיר, אבל אם המעסיק לא שילם, הוא פטור מלשלם.
ברם, במקרה של מכת מדינה, הדיון מזלו של מי גרם אינו רלוונטי, בגלל שזו גזירה על כל העיר ומזל כולם גרם. אם כן, הדיון שונה לגמרי ממקרה של אונס רגיל והשאלה כעת היא מי יכול לקיים את ההתחייבות שלו כלפי השני ומי לא.
במקרה של המשנה, כאשר בא חגב וכו' על השדה במכת מדינה, שם המשכיר (בעל השדה) אינו עומד בהתחייבות שלו להעמיד לשוכר קרקע בת תבואה, ולכן הוא מפסיד. מה שאין כן כאשר יש צו על המלמד שאוסר עליו ללמד, שם המלמד אומר שהוא מעצמו מוכן ללמד אלא אריא ערבא עליו, כלומר שיש דבר חיצוני ממנו שמונע ממנו ללמד. אם כן, הוא מקיים הצד שלו בהסכם ולכן מגיע לו כל שכרו. כל זה שונה מאונס בלי מכת מדינה, כאמור.
ונראה להביא תניא דמסייע לדברי הרב ישראלי, מהערוך השולחן (שלד,י) שמחלק בין מכת מדינה בה התלמידים ברחו, שבזה על המעסיק לשלם את כל המשכורת של הפועל, כשיטת המהר"ם שהרמ"א הביא (שכא,א), בגלל שהמלמד "עומד מוכן לעשות מלאכתו אלא שהמלאכה התבטלה", ובין מכת מדינה בה ברחו המלמד וגם התלמידים, שבזה ההפסד על המלמד. וערוך השולחן כתב: "ואינו כדין שכתב בסימן שכא בגזירת המושל שלא ילמדו, דהתם מוכן המלמד ללמוד אלא שאין מניחין אותו, וכן בשנוי אויר והתלמיד או הפעולה נשמטה מלפניו, כיון דמכת מדינה היא ההפסד על בעה"ב". נראה מדבריו ממש כדברי הרב ישראלי.
סיכום פרק זה: הרב ישראלי הסביר שכאשר יש אונס בלי מכת מדינה, המעסיק פטור בגלל שהוא יכול לטעון שמזל הפועל גרם לכך שאינו יכול לעבוד והמוציא מחבירו עליו הראיה. הדיון מזלו מי גרם אינו רלוונטי במכת מדינה, שהיא גזירה על כל העיר, ובזה המדד לחיוב הוא מי עומד בהתחייבות שלו עכשיו ויכול לקיים תנאי שלו. כאשר יש מכה על הקרקע, בעל הקרקע אינו עומד בהתחייבות שלו לספק קרקע בת תבואה, ולכן עליו לספק. מיהו, כאשר יש איסור מצד המושל שאוסר על העובד לעבוד, שם העובד מוכן לקיים את התחייבות שלו וגורם חיצוני מונע ממנו, מגיע לו כל שכרו.
6. קושיה על ההסבר של הרב ישראלי
לפי הרב ישראלי, כאמור, דברי הרמ"א מוסבים על דברי הרא"ש (ב"מ ו,ג), שסיבת הפטור של המעסיק באונס הוא המוציא מחבירו עליו הראיה כאשר לא ברור מזלו של מי גרם לאונס. ברם, הגר"א (שלד,ד) הוכיח שהרמ"א אינו פוטר את המעסיק מספקו של הרא"ש, אלא סובר שהמעסיק פטור מעיקר הדין, בגלל שהיה על העובד להתנות שמשכורתו תשולם גם במקום אונס. מאחר שלא התנה כן, איבד זכותו, ואפילו אם העובד קיבל שכרו עליו להחזירו. לפי זה, לא יהיה הבדל בין מכת מדינה או אונס אחר, כאשר מדובר במשכורת על מה שהעובד עדיין לא עבד.
וזו אכן שיטת הגר"א הנ"ל, שאין לחייב מדין מכת מדינה לשלם משכורת על מה שהעובד לא עבד עדיין.
אם כן, ההסבר של הרב ישראלי אינו יכול לפרנס את דברי הרמ"א.
7. תירוצו של הרמ"א בדרכי משה
ברם הרמ"א עצמו בדרכי משה (שכא,א) התייחס לשאלות אלו ותירץ:
"ולא דמי לקרקע דאכלה חגב דמנכה לן מן חכורו ולא אמרינן שכל ההפסד על החוכר, די"ל דדוקא בקרקע שעדיין עומדת בחזקת המשכיר בזו אמרינן דגם הוא יפסיד, משא"כ בשאר משכיר, ולכך כל ההפסד של שוכר. וכן נראה מתשובות מיימון סימן כז בדין בית שנשרף".
ויש להבין את חילוקו של הרמ"א. הגר"א (הנ"ל) הקשה על חילוק הרמ"א, שאצל כל שוכר, המשכיר אינו מושך ידיו מן החפץ השכור, אלא ההתחייבות שלו ממשיכה כל עת השכירות, ולכן השוכר חמור והבריקה (נעשה לו קלקול בעין או ברגל) המשכיר צריך להעמיד לו אחר וכו'! וזה ההבדל בין משכיר למוכר, שבמשכיר החפץ תמיד ברשות המשכיר והוא תמיד אחראי לראות שהחפץ מספק את צרכי השוכר. כמו כן, המשכיר מרויח שכר על כל רגע ורגע שהשוכר משתמש בשלו, וברור שהחפץ עדיין ברשות המשכיר. אם כן, חוזרת השאלה, מה ההבדל בין קרקע לחפץ שכור אחר?
8. הסבר בדברי הרמ"א
נראה להסביר את חילוקו של הרמ"א ולתרץ את קושיית הגר"א, שכוונת הרמ"א שקרקע שונה משאר דברים הנשכרים בגלל ש"קרקע בחזקת בעליה עומדת" (כמש"כ בב"מ קב: ונפסק בחו"מ שיב,טו), ולכן, כאשר יש ספק אם השכיר השדה לשנה בי"ב זהובים ואם נתעברה השנה יסתפק בי"ב זהובים, או השכיר כל חודש בזהוב ובמקום שנתעברה השנה יתחייב י"ג זהובים, השוכר חייב לשלם י"ג, בגלל שקרקע בחזקת בעליו עומדת ולכן השוכר הוא המוציא ועליו לשלם. ובזה עדיף קרקע על שאר דברים השכורים, שבהם השוכר הוא המוחזק ומשלם רק י"ב זהובים אע"פ שהשתמש בחפץ י"ג חדשים. וכך מבואר בתוס' (ב"מ קג. ד"ה פרדיסי) וכן ברא"ש (שם ב"מ ח,לד), שהשואל הוא המוחזק בכלי שבידו ובכל ספק ידו על העליונה.
אם כן, נראה שזו כוונת הרמ"א הנ"ל, ואע"פ שהמשכיר חייב להעמיד לשוכר חמור לכל תקופת השכירות, ואם אינו עושה כן, השוכר פטור, זה אינו סותר את הנאמר למעלה, שהחפץ השכור הוא בחזקת השוכר. וזאת בגלל שהחיוב להעמיד חמור הוא חיוב שהמשכיר חייב את עצמו בעת השכרת החפץ, ואינו מצביע על כך שהחפץ הוא עדיין בחזקתו. כך מפורש בנימוק"י (ב"מ מח: ד"ה מתה), שהדין שהמשכיר צריך להעמיד לשוכר חמור נאמר רק במקרים מיוחדים, כגון כאשר השוכר הקדים שכרו ובזה קנה שעבוד על נכסי המשכיר, או שהמשכיר חייב עצמו בקנין מיוחד לעניין זה. בלאו הכי, השכירות אינה גוררת חיוב על המשכיר להעמיד חמור, וכמ"ש, שהחפץ הוא ברשות השוכר.
ונראה שגם לדעת הרמב"ם (והשו"ע שפסק כמותו), שהמשכיר חייב להעמיד חמור לשוכר בכל תקופת השכירות בכל מקרה, דלא כדברי הנימוק"י, בכל זאת נראה שהדבר נובע מהתחייבות של המשכיר לעניין זה ואינו מצביע על כך שהחפץ הוא ברשות המשכיר.
סיכום פרק זה: הרמ"א סובר שדוקא בקרקע נאמר הדין שמנכים מהשכירות בגלל שקרקע בחזקת בעליו עומד ולכן המשכיר חייב לקחת על עצמו חלק מההפסד של האונס של מכת מדינה מה שאין כן שאר חפצים הנשכרים שהשוכר מוחזק בהם, שם על השוכר לשאת ההפסד לבד, ולשלם מלא השכירות.
9. האם פועל הוא בחזקת עצמו כקרקע או בחזקת המעסיק כמטלטלין המושכרים?
ויש לדון, האם עובד נחשב בחזקת המעסיק או לא, הרי העובד אינו חפץ אלא בן אדם!
רואים מדברי הרמ"א, לפי הסברו בדרכ"מ, שהמהר"ם הבין שפועל דינו כשאר חפצים המושכרים והוא בחזקת השוכר, ואם יש ספק בענייני השכירות שלו, כגון הספק הנאמר למעלה למי חודש הי"ג, יד הפועל על התחתונה בגלל שהוא ברשות המעסיק.
מיהו, נראה שדבר זה שנוי במחלוקת גדולה, וסובב והולך סביב השאלה האם פועל דינו כעבד עברי, שגופו קנוי לאדון, וכן הפועל קנוי למעסיק שלו אלא שיש לפועל דין מיוחד שהוא יכול לחזור בו מתי שהוא רוצה מדין "עבדיי הם ולא עבדים לעבדים" (ב"מ יא.), אבל עד שלא חוזר בו כל דין עבד עליו; או דילמה פועל אינו כעבד עברי כלל ועיקר, וכאשר הגמרא אומרת עליו "עבדיי הם ולא עבדים לעבדים" היא מגלה לנו שפועל אינו עבד כלל ואין גופו קנוי למעסיק.
המחלוקת הזו הרבה פנים יש לה, והש"ך בסימן שלג (ס"ק יד, יז) סבר שאין לפועל דין עבד כלל, לעומת הקצות החושן (ס"ק ה) שצידד שיש לפועל דין עבד.
ועיין הגהות מהרש"א (שיב, ה) שאכן תלה השאלה מי מוחזק לעניין ספק בשאלה האם הפועל דינו כעבד שגופו קנוי או לא, והביא מהמהרי"ט (ח"ב יו"ד סי' נ) שבכל ספק אצל פועל, המעסיק מוחזק בגלל שגופו קנוי, וזה על סמך דברי המרדכי (ב"מ שמו) שפועל אינו משוחרר מהעסקתו בדיבור בלבד אלא בקנין. מיהו, עיין שם שהמהרי"ט סותר עצמו, כאשר כתב שבספק הפועל מוחזק בגלל שהוא מוחזק בעצמו. ועיין שם שהביא דברי המשנה למלך שהאדון מוחזק בספק בקשר לעבדו.
פועל יוצא ממחלוקת זו הוא האם המעסיק צריך לשלם את כל משכורת הפועל במקום מכת מדינה או לא. אם הפועל הוא בחזקת המעסיק, עליו לשלם את כל המשכורת של הפועל לפי הרמ"א, ואם הוא בחזקת עצמו, הפועל יפסיד גם במצב של מכת מדינה.
10. הסבר דעת המרדכי שפועל הוא בחזקת המעסיק.
נעיין עכשיו מי נחשב מוחזק בעובד, לפי המהר"ם שהוא המקור לדברי הרמ"א הנ"ל.
כתבנו למעלה שלפי הסבר הרמ"א בדרכ"מ, המהר"ם סובר שפועל דינו כשאר חפצים המושכרים שהם ברשות השוכר. לפי זה, על כרחינו שהמהר"ם סובר שפועל גופו קנוי! ואכן זו שיטת המהר"ם, שהוא בעל הפסיקה הנ"ל, שבמקום מכת מדינה מגיע לפועל את כל שכרו!
עיין מרדכי (ב"מ שמה) בשם רבינו מאיר (הוא המהר"ם), שאם המעסיק אומר לפועל לך מעלי, אין השעבוד של הפועל נמחל על ידי כך, בגלל שגופו קנוי כעבד ולא מועיל מחילה על פה לעבד (כמש"כ בפ"ק דקידושין). הרי מבואר שסובר שגוף הפועל קנוי.
בנוסף לכך, רבינו מאיר שם פסק שפועל שחלה, דינו כעבד שחלה והמעסיק חייב לשלם לו כל משכורתו, בגלל שנסתחפא שדהו של המעסיק. על כרחך שגופו קנוי.
והרי רבינו מאיר במרדכי (ב"מ שמג) הוא הוא שסובר שצריכים לשלם לעבד כל משכורתו, ואכן רבינו מאיר לשיטתו, שסובר שפועל דינו כעבד וגופו קנוי וממילא דינו כשאר מטלטלין. ומובן היטב פירושו של הרמ"א בדברי המהר"ם, שפועל גופו קנוי ולכן במקום מכת מדינה דין הפועל שונה מזה של קרקע, ועל המעסיק לשלם כל משכורתו.
11. מי מוחזק בגופו של עובד להלכה?
אמנם, עלינו לעיין כעת איך פוסקים הלכה למעשה בשאלה, זו מי מוחזק בעובד? נראה להכריע שלהלכה אין למעסיק קנין הגוף בעובד שלו.
מהרמ"א בשני מקומות נראה לכאורה שלהלכה דין הפועל כקרקע והוא בחזקת עצמו, ואם כן, במקרה זה הדין לנכות ממשכורתו, והמעסיק אינו חייב שלם לו כלום:
1. הרמ"א סוף סימן שלג כתב: "מלמד אצל בעל הבית משאמר לו בעל הבית לך מעמדי, ונתרצה המלמד, יוכל הבעל הבית לחזור בו ולעכבו, דאינו יכול למחול שעבודו של נער. ומיהו בשאר פועל אם אמר לו בפני שנים לך מעמדי, פטור בלא מחילה". רואים שאין גופו של פועל קנוי לאדון ולכן בשאר פועל ויתור על פה מועיל, ורק במלמד אינו מועיל מדין מיוחד שאינו יכול למחול שעבוד של הקטן. וכך מפורש בגר"א סקמ"ו: "...ופועל אין גופו קנוי לו...".
2. הרמ"א (שלג,ה) כתב שפועל שחלה אינו משלם לו כל שכרו, ואינו דומה לעבד שחלה שאינו צריך להשלים בגלל שנסתחפא שדהו של האדון. הרי שאין גופו קנוי.
ברם, עיין ברמ"א שיב,טו, שהמשכיר מלמד לבנו ונתעברה השנה, אינו צריך לשלם לו חודש העיבור! והרי אם דינו היה כקרקע המעסיק היה חייב לשלם למלמד על חודש הי"ג, על כרחינו שעובד אינו כקרקע שהוא בחזקת עצמו, אלא ככל חפץ מושכר אחר. וזה היפך מה שהוכחנו למעלה!
ועיין הגהות מהרש"א הנ"ל, שלמד מכאן שאכן עבד הוא ברשות המעסיק וגופו קנוי.
מיהו, אם נעיין, במקור הדברים מבואר ההיפך.
מקור הדין בשו"ת רשב"א (א, תרמה), שם הרשב"א מנמק את פסקו כך:
"דקרקע בחזקת מאריה קאי ונמצא השוכר משתמש בקרקע של משכיר וכאלו חזר לו לסוף שנים עשר חדש ונמצא שוכר זה בחצר חבירו דקימא לאגרא שלא ברצון מפורש מן הבעלים מחמת שכירות הי"ב חודש, ונמצא השוכר כמוציא מן הבעלים. אבל מלמד זה מדעתו מלמד את בנו. ואין האב מחייב לשלם לו אפילו היה קטן, חדא דכיון שזה משכירו לשנה וזה מלמדו י"ג חודש שלא מדעת האב בפירוש, גלי אדעתיה שמחמת שכירות השנה מלמדו ועוד שהמלמד בן חבירו שלא מדעת האב אין האב חייב לשלם....".
מבואר שעובד דינו כקרקע מעיקר הדין, וגם בעובד לאחר י"ב חודש, אין העסקת הפועל נכללת בשכירות הראשונית אלא היא העסקה חדשה, דלא כשכירות מטלטלין שהחודש הי"ג הוא חלק מהשכירות המקורית. ובכל זאת המעסיק פטור, מה שאין כן בקרקע, בגלל שהמלמד לימד מרצונו ובזה גילה דעתו שממשיך את השכירות הקודמת מדעת עצמו. ואפילו אם לא גילה דעתו, הרי לימד בן חבירו בלי חוזה, והאב פטור מלשלם לו על כך.
אם כן, הרשב"א ובעקבותיו הרמ"א סוברים שפועל הוא ברשות עצמו. ועיין בגר"א שם (שיב,יז) שכתב כדברנו בהבנת הרשב"א. ואע"פ שהדרכ"מ (בסימן שיב) הבין שאחד מן הצדדים של הרשב"א לפטור את המעסיק הוא שעבד אינו כקרקע, לא משמע כן מהרשב"א עצמו ואין בדיוק זה כדי להוציא מפסקי הרמ"א המפורשים הנ"ל, שסובר שפועל הוא מוחזק בעצמו.
סיכום פרק זה:
להלכה אין גופו של פועל קנוי למעסיק אלא פועל נמצא רשות עצמו.
12. האם הרמ"א פסק כמהר"ם, שצריכים לשלם לפועל כל שכרו במקום מכת מדינה?
מיהו לפי הדברים הנ"ל, יש סתירה בין פסקי הרמ"א; מצד אחד הוא פסק כמהר"ם (שכא,א), שבמקום מכת מדינה פועל מקבל כל שכרו, ומאידך, פסק שאין דין הפועל כדין עבד ואין גופו קנוי (שיב טו), ואם כן, לפי החילוק שלו עצמו דין פועל כדין קרקע שמנכים משכרו! זו לכאורה קושיה גדולה, ובעז"ה נדון בה להלן:
נראה לקבל דיוק של הרב צבי יהודה בן יעקב, המובא למעלה (א,3) שהרמ"א (שכא,א) לא הביא את דברי המהר"ם כדי לפסוק כמותו - שהמעסיק צריך לשלם לפועל כל שכרו במקום מכת מדינה, אלא הביא את דבריו כדי לדחות דעתו של המהר"ם פאדווה, שסובר שמכת מדינה משפיעה אך ורק לפטור חיוב לשעבר, אבל מכאן ולהבא - על השוכר לחזור בו מהשכירות או למחול על ההפסד (עיין בהמשך, בדיון בדעת המהר"ם פאדווה).
דברי הרב בן יעקב מבוססים על כך שהרמ"א כתב שם:
"וכל מקום שמנכה, אין חילוק בין שעבר או להבא, וכן פסק מהר"ם על מלמד שגזר המושל שלא ילמוד דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעל הבית".
כלומר, דברי המהר"ם מובאים אך ורק כדי לדחות את דעת המהר"ם פאדווה.
ונראה שלהלכה פוסק הרמ"א שמנכים ממשכורת העובד במקום מכת מדינה כדין קרקע, לשיטתו שפועל אין גופו קנוי ודינו כקרקע, כמו שהוכחנו למעלה.
וכך משמעות דברי הרמ"א שם, שכתב:
"והא דאמרינן אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכורו, הוא הדין בכל כיוצא בזה... וכל מקום שמנכה לו, אין חילוק במה שעבר או להבא, וכן פסק מהר"ם על מלמד... וכל ההפסד על בעל הבית".
ודבריו קשים! מתחיל שמנכה ומסיים שבעל הבית צריך לשלם הכל?! וכך דייק הגר"א שם (ז):
"...וגם מה שכתב בהג"ה, ה"ה בכל כיוצא בזה כו' וכן פסק מהר"ם כו', משמע אף בשאר משכיר לעולם מנכה לו...".
אלא נראה כמו שכתבנו, שלפי הרמ"א מנכים ממשכורת הפועל במקום מכת מדינה, והביא את דברי המהר"ם בשביל לדחוק את דברי המהר"ם פדאווה בלבד.
אמנם, יש לעיין. הרמ"א בדרכ"מ הנ"ל (שכא,ב) חילק בין קרקע שמנכים לו מחכורו, לבין פועל שמשלם הכל לדעת המהר"ם, ובזה תירץ את קושיה 4,א, המובאת לעיל. מיהו, עדיין קשה קושיה 4,ב, שמצאנו רק שמכת מדינה פוטרת מחיוב קיים, כגון בקרקע, שמעיקר הדין השוכר צריך לשלם כל השכירות ועקב מכת מדינה מנכים לו. אך לא מצאנו שמכת מדינה מחייבת לשלם כאשר השוכר פטור! וזהו המצב של פועל, שיש עליו אונס ואינו יכול לעבוד, שמעיקר הדין המעסיק פטור, וכיצד מכת מדינה יכולה לחייב את המעסיק לשלם כאשר הוא פטור?
כעת נעיין בשאלה זו בע"ה.
13. מה הסברא לומר שמכת מדינה יכולה לחייב תשלום כאשר הוא פטור מעיקר הדין?
נראה שהרמ"א חולק על נקודת המוצא, שמכת מדינה באה לחייב אדם שבעיקרו פטור בגלל האונס.
הרמ"א הבין שהמעסיק התחייב לשלם לפועל את משכורתו על כל תקופת העבודה בדיוק כמו שוכר קרקע! המעסיק חייב לשלם לפועל גם אם הפועל לא עובד, כגון שמגיע בבוקר והמעסיק חוזר בו, שבזה המעסיק חייב לשלם לפועל גם על מה שלא יעבוד, ככתוב בבבא מציעא (עו:) ונפסק בשו"ע (חו"מ שלג,ד)! וכן במקרה של ספינה סתם ויין זה, השוכר חייב לשלם לספן על כל התקופה אע"פ שאינו ממשיך להשיט את היין (כמ"ש ב"מ עט. כפסק השו"ע שם שיא,ג). אם כן, המעסיק מתחייב על כל השכירות של כל תקופת העבודה ואין הבדל בין ההתחייבות של שוכר קרקע לזה של מעסיק עובד.
ברם, במקום אונס המעסיק פטור על פי הסברות שנאמרו למעלה, היינו מזל של מי גרם או מי היה צריך להתנות. במקום מכת מדינה, הרמ"א סובר שאין האונס פוטר! אם כן, החיוב במקומו עומד והשאלה היא עכשיו כמה מכת המדינה תפטור את המעסיק?
זאת אומרת, מכת מדינה איננה באה לחייב מי שפטור, אלא באה ואומרת שבאופן זה אין בכדי האונס לפטור, ולכן החיוב במקומו עומד ומנכים.
לפי הרמ"א מכת מדינה מנטרלת את הסיבות שעבורן אונס פוטר (מזל של מי גרם, על מי היה להתנות) וממילא החיוב במקומו עומד, כמו בשוכר קרקע, ומפעילים הכללים של מכת מדינה כדי לבחון האם לנכות מהשכר או לחייב כולו.
14. מה פירוש "מנכים"?
כעת, עלינו לדון בשאלה מה פירוש המושג "מנכים". האם פירושו שההפסד הוא על שני הצדדים, או שהשוכר פטור לגמרי ואינו משלם כלל?
נראה שפירוש "מנכים" היינו שמקזזים מהשכירות של השוכר, ולא שפוטרים את השוכר לגמרי. אם הדין היה לפטור את השוכר לגמרי, המשנה היתה כותבת "פטור", כמו בכל מקום בש"ס. "מנכים" משמעו קיזוז.
מיהו, עיין שכב,א, בו מצוטטת לשון הרמב"ם (שכירות ח,ה): "...מנכה לו מחכירו, הכל לפי ההפסד שאירעו...". הרמב"ם הבין שהשימוש במונח "מנכים", בא להורות לנו שמקזזים מהשכירות לפי ההפסד בשדה. זאת אומרת, אם החגב הפסיד חצי מהשדה, מקזזים לפי ההפסד הזה.
לפי זה השאלה חוזרת למקומה. האם מקזזים מהשכירות את כל ההפסד, ואם כל השדה נפסד השוכר פטור לגמרי, או שההפסד הוא על שני הצדדים?
הדרכ"מ (הנ"ל, שכא,א) כתב במפורש שההפסד הוא על שניהם: "די"ל דוקא בקרקע שעדיין עומדת בחזקת המשכיר, בזו אמרינן דגם הוא יפסיד". ובזה יש להסביר בפשטות את פסיקת הרמ"א (שיב,יז), שאם נשרף הבית השכור, השוכר פטור. וממשיך שם: "נשרף הבית דינו כנפל. נשרף כל העיר הוי מכת מדינה ומנכה לו מן שכירותו מה שלא דר בה בין הקדים לו שכרו או לא". ועיין שם בגר"א (לט) ובסמ"ע (לג) שהקשו על דברי הרמ"א, שבין נשרף במכת מדינה ובין נשרף בלי מכת מדינה הדין זהה - "מנכים", היינו שהשוכר פטור! ולכן כתבו להגיע בדברי הרמ"א.
ולפי מה שכתבנו, דברי הרמ"א מובנים היטב.
שהרי, לרמ"א פירוש מנכים הוא שההפסד יושת על שני הצדדים. אם כן, כאשר נשרף הבית ללא מכת מדינה, השוכר פטור לגמרי. אבל כאשר נשרף הבית תוך כדי מכת מדינה, השוכר אינו פטור לגמרי אלא ההפסד הוא על שני הצדדים והשוכר משלם חלק מהשכירות.
וזה בדיוק מה שהרמ"א כתב בדרכ"מ הנ"ל, שלעומת פועל, בו המעסיק חייב הכל, למהר"ם בקרקע מנכים וההפסד הוא על שניהם, לכן השוכר משלם חלק מן השכירות ובפשטות הכוונה שהוא משלם חצי.
ועיין בדרכ"מ שם שהביא ראיה לדבריו מתשובות מיימוניות (כו), שרשב"א מבעלי התוס' מפלפל מה הדין אם נשרף בית שכור ומסיק שעל השוכר לשלם הכל. ומסיים שם: "ומיהו, כיון דנשרפה העיר הויא לה מכת מדינה... מנכה מחכורו... בין הקדים לו חכורו בין לא הקדים...". ונראה שהרמ"א הבין שמש"כ הרשב"א שם "ומיהו הכא כיון דנשרפה העיר הויא לה מכת מדינה...", פירושו שהואיל שנשרפה העיר אין הבדל האם בנשרף הבית חייב או לא, בגלל שכאן הדין הוא שמנכים ומשלם חצי. וזו ראיה של הרמ"א לדינו בשכא,א, מהתשובה הנ"ל, וזה מקורו לפסוק בשיב,יז הנ"ל, שגם אם פטור לגמרי כאשר נשרף, במקום מכת מדינה משלם חלק. וזה אכן דינו בפועל ואתי שפיר.
ולפי זה נראה להסביר את דברי המהר"ם בשו"ת (דפוס פראג סי' שפח) המובאים בקצות החושן (שכב,א), שדן במי ששכר בית ושילם הכל מראש ומחמת פיקוח נפש ליהודים ברחו רובן מן העיר, וכאשר חזרו, השוכר דרש שיחזירו לו את השכירות של התקופה של הבריחה. המהר"ם השיב שאכן על המשכיר להחזיר את השכירות, מיהו, הוא הוסיף שמכיוון שיש להסתפק שמא היה אפשר להשכיר באותו הזמן ליהודי אחר שלא ברח, על השוכר לשאת חצי מההפסד.
וע"ש בקצה"ח שהתקשה, שהואיל והמשכיר מוחזק למה מחייבים אותו מספק? הרי הוא יכול לטעון שהיה משכיר לאחר בודאות?
על פי זה הקצה"ח כתב שלהלכה המשכיר אינו מחזיר כלום.
והיה נראה לומר שכוונת המהר"ם היא שהואיל ויש מקום לתלות ההפסד על השוכר, ממילא יש כאן אחריות של שניהם ולכן מחלקים ההפסד. החלוקה לשנים אינה מדין תפיסה או דיני ספקות רגילים, אלא לומר שהאחריות על שניהם ולכן דין ההפסד על שניהם.
ונראה שטענת המהר"ם שלא כולם ברחו היא דוגמא בעלמא, ובכל טענה שהיא מטילים את האחריות על שניהם ומחלקים, כמו שהרמ"א לעיל פסק "מנכים", היינו שההפסד הוא על שניהם.
15. הבנת האחרונים במושג "מנכים".
אמנם יש לעיין בדעתם של האחרונים שהקשו על הרמ"א (שכב,יז).
לעיל הבאנו אתדברי הגר"א והסמ"ע, שנראה מדבריהם שפירוש המושג "מנכים" הוא שכל ההפסד הוא על המשכיר והשוכר פטור מכלום. אמנם הש"ך לא הקשה שם על דברי הרמ"א ונראה שהש"ך לשיטתו, שפסק כמהר"ם שבמקום מכת מדינה משלמים הפועל כל משכורתו, ואם כן, הוא מקבל החילוק של הרמ"א בדרכ"מ (שכא,א) ו סובר שמכת מדינה היא סיבה לחייב גם כאשר מדיני אונס המשכיר פטור. ולפי זה, לשיטת הש"ך פסיקת הרמ"א פשוטה ומובנת. ואכן, הסמ"ע והגר"א לשיטתם, שהקשו על הרמ"א בשכא,א ולכן דין זה שמכת מדינה יכול לחייב במקום שמדיני אונס השוכר פטור, הוא זר בעיניהם, וממילא הפירוש של "מנכים" אינו לשלם חצי אלא לפטור לגמרי.
מיהו, עיין בהמשך שבנידון דידן מכת המדינה חלה על שתי הצדדים, ואינה כמו שידפון או חגב או גזירת מושל על המלמד, שכל אלו הן מכות על המשכיר. לכן, יש לומר שהגר"א וסמ"ע יודו שבנידון של מגיפה ההפסד על שני הצדדים, וצ"ע.
16. השוואה בין דין המהר"ם כאשר המושל אסר על המלמד ללמד למצב של המגיפה שבנדון דידן.
כעת נעיין האם מכת המדינה בנדון דידן דומה לזה של המהר"ם המובא ברמ"א. ונראה שיש להבדיל ביניהם, ובנידון דידן יודה הרב ישראלי, שעל המעסיק לשלם חצי ממשכורת הגננות ולא את כולה.
הרב ישראלי כתב שבמקום שהמושל אוסר על המלמד ללמד, המעסיק צריך לשלם לו את כל שכרו בגלל שהמונע הוא דבר חיצוני מהמלמד, בעוד שהמלמד אומר כי הוא מוכן לעבוד, ולכן על המעסיק לשלם לו כל שכרו. וז"ל:
"והקובע במכת מדינה הוא, אם מכת המדינה פגעה באחד מהצדדים באופן ממשי, שאינו יכול למלא תנאו, כי אז הוא המפסיד, לבין אם המניעה הוא חוץ ממנו, באופן שיכול לומר "אנא הא קאימנא" דבזה אינו מפסיד... ואילו במלמד שגזירת מושל מעכבת, והוא יכול לומר העיכוב איננו בי, שהרי אני מוכן ללמד כמו שהתחייבתי, והמניעה אינני בי, על כן בדין שאינו מפסיד שכרו לפי המוסכם".
ברם, במצב של המגיפה שאנו נמצאים בתוכה, הגננות אינן יכולות לומר "העיכוב איננו בי ואני מוכנה ללמד כמו שהתחייבתי...", שהרי המניעה מלפתוח המעונות אינה גזירה המושל בלבד אלא המגיפה עצמה, שמחייבת זהירות על פי דין בלי קשר לגזירת המושל! יש סכנת הדבקות וה"מושל" בנידון דידן אינו אלא הרופא שקובע מה מסוכן ומה לא. כאשר משרד הבריאות וכו' מחייבים לסגור את המעונות, הם מסבירים לנו שיש סכנה ועל כל אחד ואחד להיזהר על פי דין.
וזה שונה בתכלית מהדין של המהר"ם, שהמושל באופן שרירותי אוסר על המלמד ללמד כאשר המלמד אכן כשיר ללמד מצד עצמו, ולכן הוא יכול להכריז "אנא הא קאימנא" ויקבל כל שכרו לפי הסבר הרב ישראלי.
נמצאנו למדים שהרב ישראלי יודה שבמקרה שלנו אכן מגיע לגננות רק חלק משכרן, בגלל שהמניעה היא על כולם, בדומה לקרקע המוזכרת במשנה הנ"ל.
אמנם, יש לעיין, שהרי הערוך השולחן (שלד,י) שהבאנו למעלה (א,5), כתב שבמקום שיש אונס על התלמידים וגם על המלמד ושניהם ברחו, הפועל מפסיד ואינו מקבל כלום. ואם כן, איך כתבנו שלפי הרב ישראלי הגננות יקבלו חלק משכרן?
הערוך השולחן כתב שם שהמלמד יפסיד כל משכורתו, כשיטת הגר"א והסמ"ע שבמקום מכת מדינה הפועל מפסיד את כל שכרו וזה פירוש "מנכים". מיהו, לפי הרמ"א (כפי שהוכחנו לעיל), שההפסד מתחלק לשני הצדדים, כאן הגננות יקבלו חלק מהמשכורת שלהן. וע"ש בדברי הרב ישראלי שכתב ש"יוצאים ביד רמ"א" ולכן חייב לשלם לגננות כל שכרן, נגד דעת שאר הפוסקים, והוא הדין בנידון דידן, "יוצאים ביד רמ"א" לפי הרב ישראלי, והגננות יקבלו חצי משכרן.
17. עיון בפוסקים שפטרו המעסיק במקום מכת מדינה.
עד כאן הדיון נסב על דעת המהר"ם, שמחייב לשלם לעובד גם על התקופה שבה לא עבד, כאשר מדובר במכת מדינה. אמנם, הרבה מהאחרונים, כגון הגר"א (שכא,ז-ח), הסמ"ע (שכא,ז) ונתיבות המשפט (שם) דחו את דברי המהר"ם בעקבות הקושיות המוזכרות לעיל (א,4). ולפי מה שכתבנו (א,10) שהמהר"ם עצמו סובר שהפועל גופו קנוי, והמעסיק חייב לשלם לפועל אם הוא חלה, יש לומר שבמקום מכת מדינה אין אונס פוטר המעסיק כלל בגלל שנסתחפה שדהו! אם כן, אין ראיה מהמהר"ם שמכת מדינה מחייבת כאשר מדיני אונס המעסיק פטור! ואם כן, יש לעיין מה דעתם במקרה שלנו.
כבר כתבנו לעיל שמגיפה היא סוג אונס מיוחד, שאינו דומה לשאר האונסים, בגלל שהוא חל באופן שוה על העובד ועל המעסיק ושניהם "אשמים" בזה שהמעון לא יכול לפתוח. בכל אחד יש סיכון שלא ידביק ולא יודבק באופן שוה. אם כן, יש צורך לעיין בסוגי האונס ודינם כדי לפטור השאלה שלפנינו.
18. השוואה בין דין בית שנשרף ושוכר שמת.
רוב הפוסקים פסקו שאם בית שכור נשרף, השוכר פטור מלשלם את השכירות של התקופה שלא גר בו. עיין רשב"א (ג,ד) וכן במהר"ם (שו"ת מיימוני מז ובמרדכי ב"מ שנה), וכך פסקו השו"ע והרמ"א (שיב,יז), דלא כרשב"א מבעלי התוס' שחייב (בשו"ת מיימוני כז).
ברם, אם מת השוכר, ראינו ראשונים שחייבו לשלם כל השכירות. עיין רשב"א (א,אלף כח), והב"י (שיב,כב) כתב שכך נראה מר"ת (בתוס' ב"ב נא. ד"ה מתנה), ונראה שהב"י מכריע כך להלכה שם. לעומתם, מהר"ם (מובא במרדכי ב"מ שמה) פוטר כדין פועל שהמעסיק פטור במקום אונס. הרמ"א (שלד,א) פוסק כמרדכי אבל הביא "יש חולקין) שסוברים כרשב"א וכתב שאם השוכר שילם מועילה תפיסה. וכאשר נשרף הבית, הרמ"א השמיט לגמרי השיטה שמחייבת.
יש לעיין מה ההבדל בין שני מצבים אלו. ויש לעיין עוד מה ההבדל בין פועל שלא יכול לעבוד בגלל אונס שהמעסיק פטור, לבין מת השוכר שזה גם אונס והשוכר חייב?
19. ההבדל בין נשרף הבית - שהשוכר פטור, למת השוכר - לסוברים שחייב, וההבדל בין נאנס הפועל שפטור לבין מת השוכר שחייב
הסמ"ע (שלד,ג) כתב לחלק בין פועל שאונס מונע ממנו לעבוד, שהמעסיק פטור, לבין מת השוכר, שחייב (לסוברים כך): "שאני שכירות בתים דהו"ל כמכר לו הבית כל אותה שנה...".
וכ"כ הרב בן יעקב במאמר הנ"ל (ב,1).
מיהו, נראה שקשה לחלק כך בדעת הרשב"א, שהרי הב"י (סוף סימן שלה) ציטט תשובה נוספת של הרשב"א (ו,רכד), שם מבואר שגם בפועל הדין כמו בשוכר בית ואם מת המעסיק, מגיע לפועל כל שכרו! אם כן, החילוק של הסמ"ע והרב בן יעקב לא מספיק.
ועוד קשה, אם יש לחלק בין בית לפועל, שבשוכר בית השוכר חייב על הכל בגלל ששכירות בית דינה כממכר, למה אם נשרף הבית השוכר פטור לרשב"א? הרי שכירות כממכר ונאמר נסתחפה שדהו (כדעת הרשב"א מבעלי התוס' בשו"ת מיימוני כז)?
ועוד, הרי מקור הרשב"א לפטור הוא ממת חמור, ואם כן, הוא מדמה שכירות בתים לשכירות מטלטלין!
לכן, נראה שהחילוק בין נשרף הבית שהשוכר פטור, לבין מת השוכר, הוא שבנשרף הבית המשכיר אינו יכול לעמוד בהתחייבות שלו לספק בית או חמור, וכן הדין בכל דבר השכור, ולכן השוכר פטור. אבל כאשר השוכר מת, המשכיר אכן עומד בהתחייבות שלו ומציע את הבית כמו שהתחייב, ולכן השוכר חייב. וזה אכן דומה לסברא של "ספינה סתם ובית זה" (המוזכרת בב"מ עט:), שאם משכיר ספינה סתם להוביל יין מסויים, והכל טבע, השוכר חייב לשלם את כל השכירות לפי רמב"ם וכן פסק השו"ע (שיא,ג). ועיין שם שהרמ"א חולק, בגלל שהמשכיר אומר לשוכר "הב לי ההוא חמרא ואנא מייתינא ספינתא". זאת אומרת, המשכיר אומר שהוא אכן מוכן לקיים התנאי שלו והשוכר לא עומד בהתחייבות שלו, ולכן השוכר חייב על הכל.
והוא הדין כאשר השוכר מת, מגיע למשכיר את כל השכירות שלו גם על התקופה העתידה, בגלל שהמשכיר עומד בהתחייבות שלו.
חילוקים אלו דומים לחילוקים של הט"ז (שכב,א ד"ה והא) ונתיבות המשפט (שם א) לחלק בין נשדפה שדה או אכלו חגב, שהשוכר חייב הכל אם אינו מכת מדינה, לבין מת החמור שהשוכר פטור.
והרשב"א (ו,רכד, שהב"י הביא בסוף סימן שלה) כתב לחייב יורשי המעסיק לשלם לפועל את כל משכורתו אחרי מיתת המעסיק, על סמך הגמרא של ספינה סתם ויין זה, וכמש"כ.
אמנם, עיין בשו"ת הרשב"א (א,אלף כח) שהביא דברי הראב"ד לחייב כאשר מת השוכר, מהנימוק ששוכר שיוצא מהבית השכור אינו נפטר בכך והוא הדין אם השוכר מת, ואינו מביא את הסברא של ספינה סתם ויין זה. ונראה שסוף סוף גם הראב"ד מוכרח לסבור את החילוק שכתבנו, כדי לפרנס את ההבדל בין בית שנשרף למת השוכר.
20. ההבדל בין מת המעסיק שהוא חייב לשלם לפועל כל משכורתו לסוברים כן לבין אונס שמונע מהפועל לעבוד שהמעסיק פטור?
אמנם, עדיין קשה. הסברנו את ההבדל בין מת השוכר או המעסיק לבין נשרף הבית, אבל מה ההבדל בין אונס שמונע מהפועל לעבוד, שהמעסיק פטור, לבין מת המעסיק, שבזה הוא חייב?
נראה להסביר את ההבדל על ידי עיון בדברי רבינו יואל (במרדכי שנו), שהרא"ש (ו,ג) והשו"ע (שלד,ד) פסקו להלכה.
המרדכי הביא בשם רבינו יואל שאם מת התלמיד, האבא חייב לשלם למלמד את כל שכרו, אבל אם התלמיד חלה, האבא פטור. וז"ל: "אלא ספינה סתם ויין זה אם לא נתן למה לא יטול?! מכאן פסק רבינו יואל היכא דמת הנער בחצי שנתו דיכול המלמד לתבוע כל שכרו דמצי למימר ליה הב לי בנך ואלמדנו... וכשחלה הבן לא שייך לומר תן לי הבן ואלמדנו דלא שייך לומר כן אלא היכא דמית".
ועיין שם בהמשך שיש פוסקים שגם אם חלה הבן, המעסיק חייב לשלם הכל, אע"פ שהמלמד אינו מלמד כלל: "ומצאתי שיש פוסקים שה"ה חלה".
רואים שרבינו יואל מחלק בין חלה התלמיד, שבזה חלים הגדרים הרגילים של פועל שנאנס והמעסיק פטור, לבין מת הפועל, שהמעסיק חייב, וזאת בגלל שמת הפועל דומה לטבע היין ואיננו, ואין סיכוי שהשוכר יכול לקיים תנאו, לבין חלה הבן, שבזה המעסיק אומר לפועל שהוא עומד בדיבורו ובנו קיים, בא ללמד אותו. במצב שהבן קיים יש מקום לדון מזלו של מי גרם לכך שהמלמד לא יכול לעבוד. אבל כאשר הבן מת, ברור שהמעסיק אחראי לכך שהעובד לא יכול לעבוד ולכן הוא יהיה חייב על כל המשכורת של המלמד.
לפי זה, מובן ההבדל בין מת המעסיק או השוכר לבין כל הדוגמאות המובאות בגמרא (ב"מ עז.) ונפסקו בשו"ע (שלד-שלה), שהמעסיק פטור. בכל המצבים שהמעסיק פטור מדובר שהשדה קיים לפנינו אבל בא גשם שמייתר מהפועל להשקות או שהנהר נפסק ומונע מהפועל לעשות את שלו. בזה יש מקום להסתפק מזלו של מי גרם או על מי היה החיוב להתנות. לעומת זאת, מת התלמיד או השוכר או המעסיק, שם ברור שהמעסיק אינו עומד בהתחייבות שלו ולכן הוא חייב בכל.
סיכום פרק זה: ההבדל בין מת השוכר או המעסיק או התלמיד שבהם המעסיק חייב לשלם כל המשכורת, לסוברים כן, לבין המקרים המובאים בסימן שלג-שלד הוא שבמקרים הנ"ל השדה במקומו עומד ולכן יש לדון מי גרם למניעה שהפועל לא יכול לעבוד. אבל אם מת השוכר וכו' שם ברור שהשוכר/מעסיק אינו עומד בדיבורו ולכן הוא חייב כל המשכורת של העובד.
לאור כל הנ"ל יש לעיין בפסיקת המחבר כאשר מת השוכר/המעסיק/התלמיד.
יש לציין אמנם, שכל הנ"ל אינו כמרדכי (ב"מ שמה) בשם המהר"ם, שדימה את הדוגמא של מת השוכר לכל הדוגמאות המובאות בשלג-שלד ופטר השוכר, וכך פסק הרמ"א שם.
21. פסיקת המחבר כאשר מת השוכר/המעסיק/התלמיד.
כתבנו שרבינו יואל מחלק בין מת התלמיד שהמעסיק חייב, לבין חלה התלמיד שהמעסיק פטור.
הרא"ש (ב"מ ו,ג) הביא חלק מדברי רבינו יואל אלו להלכה, וכתב אחרי שהביא כל דיני אונס בפועל, שהמעסיק פטור:
"ומכאן פסק רבינו יואל ז"ל מי ששכר מלמד וחלה התלמיד אי לא שכיח דחלה פסידא דמלמד".
ונראה שהרא"ש דייק לכתוב דוקא חלה, בגלל שבמת אכן רבינו יואל מחייב הכל, משום שהוא סובר שמת התלמיד אינו דומה למצבי אונס של הפועל שהרא"ש הביא שם, אלא חייב הכל. וכן הטור (בסו"ס שלה) הביא דין זה של רבינו יואל בשמו, והשו"ע (שלד,ד) פסק דברי רבינו יואל שבחלה הבן, המעסיק פטור.
אמנם נראה שיש מחלוקת בין השו"ע לרא"ש בדין תלמיד שמת.
רבינו יואל כתב לחייב את המעסיק בכל משכורת המלמד כאשר התלמיד מת, מדין ספינה סתם ויין זה, וחילק בין המקרים שבהם המעסיק פטור המובאים בסימן שלד-שלה. ברם, הרא"ש (ב"מ ו,יא) כתב שאין לחייב בספינה סתם ויין זה בכל המשכורת של הספן, בגלל שהוא דימה ספינה סתם ויין זה למקרים המובאים בב"מ עז. ונפסקו בסימן שלד-שלה! הרי הרא"ש במפורש אינו מחלק החילוק של רבינו יואל בין מת התלמיד לחלה, ובשניהם סובר שהמעסיק פטור, וז"ל:
"ולא נהירא מה שפירש ויהיב ליה כוליה אגריה, דהא לעיל משמע דכל אונסא שאירע לבעל הבית שלא היה לו לידע יותר מן הפועלים פסידא דפועלים גבי האי מאן דאגר אגירי לדוולא ופסק נהרא בפלגא דיומא...פסידא דפועלים ולא דבעל הבית אע"ג דקיימי פועלים, מאחר דאניס בעה"ב, הלכך לא יתן אלא שכר חצי הדרך".
רואים אנו שהרא"ש אינו מקבל החילוק של רבינו יואל שאם חלה התלמיד, האבא פטור, אבל מת התלמיד, האבא חייב כל במשכורת. לפי הרא"ש, בין מת התלמיד בין חלה, המעסיק פטור. ואכן כך פסק הרמ"א (שלד,ד), שאין הבדל בין מת התלמיד או חלה, בשני האופנים המעסיק פטור, וזה לשיטתו שבסימן שיא,ג הביא דברי הרא"ש שבספינה סתם ויין זה, המעסיק אינו חייב הכל, כשיטת רבינו יואל, אלא חצי, כשיטת הרא"ש. וזה כשיטת הרמ"א שלד,א שבמת השוכר השוכר פטור ודינו כפועל.
מיהו נראה שהשו"ע סובר שאם מת התלמיד המעסיק חייב לשלם את כל המשכורת של המלמד, שהרי הוא ז"ל הביא דברי רבינו יואל בשלד,ד שכאשר חלה התלמיד, המעסיק פטור, ולא הגיה כרמ"א שהוא הדין מת התלמיד. ונראה שהשו"ע לשיטתו, שבב"י שיב,יז פסק שבמת השוכר, הוא חייב לשלם כל השכירות, והוא הביא את שו"ת הרשב"א (ו,רכב) הנ"ל שמת המעסיק הוא חייב בכל משכורת הפועל, וגם פסק (בסימן שיא,ג) שספינה סתם ויין זה חייב הכל, כשיטת הרמב"ם ורבינו יואל.
סיכום פרק זה: נראה שהמחבר פסק שבמת התלמיד המעסיק חייב לשלם כל המשכורת של המלמד. וזו כשיטתו שאם מת השוכר הוא חייב לשלם כל השכירות של הבית ואין בו דין פועל. וכל זה דלא כרמ"א.
22. האם מגיפה דינה כמת התלמיד או כחלה התלמיד?
אחרי שקבענו את החילוקים בדעת השו"ע, יש לעיין האם מגיפה דינה כמת התלמיד או כחלה התלמיד, ואז נדע כיצד להתייחס למצבינו אנו בע"ה.
כאמור, רבינו יואל ונראה שבעקבותיו גם השו"ע, חילקו בין מת התלמיד שהמעסיק חייב לבין חלה התלמיד שהמעסיק פטור, בגלל שחלה דומה לבא גשם שמייתר את עבודת הפועל או נפסק הנהר שמונע מהעובד לעבוד, מה שאין כן מת התלמיד שהוא ביטול מוחלט של האפשרות ללמד אותו. ונשאלת השאלה, כאשר יש מגיפה, האם לדמות אותה למת התלמיד או לחלה?
והיה נראה לי שאם יש מגיפה שמונעת להתקרב לילד מחשש הדבקות, דינה כמת הילד, בגלל שאין שום אפשרות להיות עמו בתור גננת, ובפרט כאשר מדובר בבריאות הציבור כולו ובצו ממשלתי. וזה אינו דומה לבא גשם, שבעל השדה יכול לומר שהשדה קיים ואפשר לגשת אליה אלא שקרה דבר חיצוני לה שמייתר העבודה, או כאשר חלה הילד במחלה שאינה מדבקת ואינה מסכנת את הילד והמלמד כאחד, בזה המעסיק יכול לומר למלמד לגשת ולהתעסק במלאכתו ואין מניעה מלעשות כן.
אם כן, בנידון דידן נראה שאם המחלה היתה על הילד בלבד, היה על המעסיק לשלם כל משכורתו של המלמד.
ברם, מצבינו אינו חד סטרי כאשר הילד חולה והעובד בריא. במצב שלנו גם הגננות יכולות להדביק את הילד! אם כן, זה דומה לחלה המלמד, שדינו שהמעסיק פטור, כמו נשרף הבית, שהמשכיר אינו יכול להעמיד את שירותיו לשוכר! במצב כזה המעסיק פטור.
סיכום פרק זה: אם נסתכל על הילדים בלבד, נראה לדמות אותם למצב של "מת התלמיד" ועל המעסיק לשלם כל משכורתן של הגננות לשו"ע. מיהו, אם נסתכל על הגננות בלבד, נראה שהמעסיק פטור.
23. הדין במצבינו כאשר שני הצדדים מונעים פעילות הגן
לפי האמור, יש לעיין איך לפסוק כאשר שתי הצדדים מונעים את הפעילות הגן?
כאמור, במצבינו, לפי השו"ע, כל צד מונע את פתיחת המעון. לכן היה נראה לדמות זאת ל"ספינה זו ויין זה" כאשר כל צד לא יכול לקיים ההתחייבות שלו מול השני, ודינו "אם נתן לא יטול אם לא נתן לא יתן" (ב"מ עט. ונפסק בשיא,ד).
מיהו, עיין סמ"ע שם (ו) בהסבר למה אם נתן לא יטול: "הטעם כיון שהוא מוחזק הוא יכול לומר לבעל היין מזלך גרם, כיון שאינך יכול לקיים תנאך להביא יין זה עצמו אין לך אלי כלום...". והרי כל הדיון במזלו של מי גרם אינו רלוונטי בנדון דידן, שהוא מכת מדינה וגזירה על הכלל כולו. ולכן היה נראה שאם נתן, על המשכיר (היינו העובד) להחזיר חצי מהסכום, כדין מכת מדינה שמנכים.
ויותר מכך, נראה לי שבנידון דידן של מכת מדינה, יש להגדיר את המצב כ"ספינה סתם ויין סתם", בגלל שאין כאן מזל של אף אחד שגרם לאי קיום התנאים ואין כל אחד יכול לומר לשני אתה לא יכול לקיים התנאי ולכן אתה מפסיד. זאת בגלל שכל הכלל כולו לא יכול לקיים את התנאים מחמת גזירה כללית. וכך כתב הסמ"ע (שכא,ו) לדמות מכת מדינה לספינה סתם ויין סתם, והבין שכך דעת המהר"ם שם. ודין ספינה סתם ויין סתם הוא שחולקים, כמו שנפסק בשיא,ה שמשלם חצי אפילו אם לא עשה חצי הדרך, כמו שמכריע הש"ך שם (ג).
סיכום פרק זה: לפי השו"ע, כשכל צד מונע את קיום הפעילות של המעון, היינו צריכים להחיל את הדין של ספינה זו ויין זה, שאם נתן לא יתן ואם לא נתן לא יטול. מיהו, נראה שהואיל ומדובר במכת מדינה, אם נתן יחזיר חצי. אבל, למעשה נראה לדמות את המצב לספינה סתם ויין סתם, שחולקים, בגלל שמדובר במכת מדינה שאף אחד לא יכול לומר לשני שהוא זה שאינו עומד בהתחייבות שלו, שכן מדובר בגזירה על הכלל כולו. לכן, הדין הוא חולקים השכר שעבר וכן השכר לעתיד.
יש לציין אמנם שצריכים לקזז מהמשכורת כל ההוצאות שהמעון אינו מוציא על הילדים כרגע, כגון מזון וחשמל ומים, וכן ארנונה (אם יש פטור) וסייעת (אם לא משלמים להם, ואם משלמים לה - חצי).
24. דעת הרמ"א במצב שלנו.
עד כאן דנו לפי שיטת השו"ע. יש לדון עכשיו בשיטת הרמ"א, שכתבנו שסובר כרא"ש והמרדכי, שבכל אונס המעסיק פטור, בין מת הילד או חלה או מת השוכר או המעסיק.
לפי שיטת הרמ"א עצמו, ברור שבנידון דידן דינו כמכת מדינה ולכן מגיע לעובד משכורת שלו. מיהו, כמו שכתבנו למעלה, לפי הרמ"א העובד רק מקבל חצי משכרו וגם הרב ישראלי יודה במצב של מגיפה.
ויש לעיין בשיטת הסמ"ע והגר"א והנתיה"מ בדעת הרמ"א, שמחד סוברים שאין בכוחה של מכת מדינה לחייב אלא לפטור, ומאידך סוברים שבכל אונס המעסיק פטור. מה יפסקו בנידון דידן?
הריב"ן (עט. ד"ה אלא) כתב לחלק בין ספינה סתם ויין זה, שהשוכר חייב, לעומת פועל שמוכן לעבוד אלא נמנע ממנו לעבוד בגלל שבא גשם וכו', שבזה המעסיק פטור, שבמצב של ספינה הפועל (היינו הספן) הפסיד ספינתו ולכן מגיע לו שכרו, מה שאין כן פועל, שאינו מפסיד אלא נמנע ממנו רווח, ולכן המעסיק פטור מלשלם לו. לפי זה, גם לסוברים שהמעסיק פטור מלשלם לפועל בכל סוג של אונס, יש לדמות נידון דידן לספינה זו ויין זה או לספינה סתם ויין זה, בגלל שיש בדרך כלל הפסד למעון מתקופה כזו של ביטול פעילות, כגון שכירות ארנונה ועוד הוצאות. אם כן, יש לדמות נידון דידן לספינה סתם ויין סתם, כמו שכתבנו, ולכן חייב לשלם חצי מהמשכורת של הגננת תוך קיזוז הוצאות. והש"ך שם (שיא,ב) הכריע כריב"ן.
מיהו יש לעיין לרמ"א עצמו (שיא,ג), שהביא דעת הרא"ש שבספינה אין לחייב על מה שהפועל לא עשה כדין פועל שנאנס, ולא חילק כלל בין פועל לספינה, שלדבריו נראה שבנדון דידן אין לחייב כלל על חצי חודש שלא עובדת בו. מיהו, כאמור, כך לפי הסמ"ע וכו' בדעת הרמ"א, שהרי הרמ"א עצמו במכת מדינה מחייב בכל אופן.
אמנם, יש לעיין, שהרי בספינה סתם ויין סתם השו"ע פסק שחולקים, כמ"ש בגמרא, והדין שחולקים כל השכר אפילו אם הספינה רק שטה חלק קטן מהדרך, כמו שהש"ך כתב שם. והרי לרא"ש זה קשה, איך מחייבים לשלם יותר ממה שהספן עשה? ולמה הרמ"א ונושאי הכלים לא העירו שהספן רק מקבל חצי ממה שעשה (כמו שהג"א ב"מ שם [ו,יא] הסתפק האם הספן מקבל חצי מכל השכירות או חצי ממה שעשה)? וצ"ע.
סיכום פרק זה: לשיטת הריב"ן וכך הכריע הש"ך, גם לדעות שאין לחלק בסוגי האונסים ובכולם הפועל פטור, מ"מ כאשר יש הפסד לפועל הדין שונה ומחייבים גם מעבר למה שהפועל עשה, לפי הכללים של שיא,ב-ד. לפי זה, הדין הוא חולקים, כספינה סתם ויין סתם.
לפי שיטת הרא"ש והרמ"א שפועל פטור בכל אונס, יש לחייב בנידון דידן שהוא מכת מדינה חצי משכורת גם לעתיד. לפי השיטות שאין לחלק בין האונסים וגם לא סוברות כרמ"א שבמכת מדינה חייב וגם לא סוברות כריב"ן, לכאורה פטור, אע"פ שיש להסתפק מה ההלכה בספינה סתם ויין סתם לשיטה זו, בגלל שבנושאי כלים לא כתבו שלדעת הרמ"א הדין שונה מהשו"ע בזה, וצ"ע.
25. איך נכריע כאשר רוב פוסקים סוברים שחייב ומיעוט סוברים שלא?
בנידון דידן רוב הפוסקים סוברים שמגיע לגננות חצי משכרם, היינו רבינו יואל והרשב"א והשו"ע, שבמקום שמת התלמיד מגיע למלמד כל שכרו, ולפי זה קבענו שמצבינו הוא כספינה סתם ויין סתם, בגלל ששני הצדדים מונעים את קיום הפעילות (והואיל וזו מכת מדינה יש לדון בו כספינה סתם ויין סתם ולא כספינה זו ויין זה).
גם לרמ"א, שסובר שאין לחלק בין האונסים ובכולם הפועל פטור, בנידון דידן חייב חצי, בגלל שזו מכת מדינה ולפי הרמ"א חייב גם המשכורת העתידית.
לריב"ן, שאין לחלק בין אונסים ובכולם הפועל לא מקבל שכרו, בנידון דידן שיש למעון הפסד מסגירת שעריו, חלים הכללים של ספינה ויין, וכך פסק הש"ך, ויש לדון בו כספינה סתם ויין סתם כמ"ש בגלל שזו מכת מדינה.
רק לפי הרמ"א שפסק כרא"ש ושלא כדעתו, לחייב במכת מדינה, לכאורה כאן לא מגיע לגננות משכורת. מיהו, גם לשיטתם, על החודש הנוכחי [אדר תש"פ - 3/20 למניינם] שהגננות כבר קיבלו שכרן, בגלל שהן גובות בתחילת החודש, הן יכולות לגבות חצי ולומר קים ליה כשיטות האחרות, והן יכולות גם להחזיק בשאר הכסף שבידיהן לגבות ממנו חצי חודש הבא ולומר קים לי.
במקום שרוב רובם של הפוסקים מחייבים, מוציאים ואין לטעון קים לי כמו המיעוט, שבמקום רוב פוסקים - אם לא מחייבים זו טעות בשיקול הדעת (עיין סי' כה בש"ך ט).
סיכום פרק זה: יש לחייב כדעת רוב פוסקים נגד המיעוט, ולא טוענים למוחזק קים לי באופן זה.
סיכום עד כאן: מגיע לגננות חצי משכרם על חודש זה וכן בחדשים הבאים. המשכורת הזו היא אחרי קיזוז ההוצאות שלא הוצאו, כגון אוכל, חשמל, מים וכו'.
עכשיו נדון בחלק השני -
26. מה דין התשלום על חופשת הפסח?
האם מגיע לגננות תשלום על חופשת הפסח הממשמשת ובאה, הואיל ובכל זאת היה מגיע להן חופש בתקופה זו, או לא, הואיל ואינן עובדות, או אולי מגיע להן חצי?
נראה ששאלה זו תלויה בגדר של החופשה. האם הגננות מרוויחות את החופש על ידי עבודתן כל השנה והחופשה הוא תשלום על עבודתן, או דילמה התשלום בימי החופשה הוא משכורת ככל משכורות השנה אלא שהן מקבלות משכורת בלי לעבוד?
נראה שתשלום בחופשה אינו שכר על כך שהגננות עבדו כל השנה, שהרי לא מצאנו שמי שפורש מהגן לקראת סוף החורף יתחייב לשלם את חלק היחסי של החופשה מהתקופה בה הילד שלו היה במעון! אלא תשלום בחופשה הוא משכורת של החודש עם שחרור מהעבודה לתקופת החופשה. אם כן, ולפי מה שכתבנו למעלה, מגיע לגננות חצי משכורת לתקופת החופשה כמו בכל חודש אחר.
מיהו, נראה שאין לקזז הוצאות שנחסכו בחופשת הפסח, אלא מגיע לגננות חצי ממשכורתן המלאה, כמו שבזמנים כתיקונם לא מקזזים הוצאות ממשכורתן בחופשת הפסח.
ב. דיון בדעת המהר"ם פאדווה
נדון עכשיו בדעת מהר"ם פאדווה, שמכת מדינה היא רק פטור לשעבר, אבל לעתיד דינו בחזרה או במחילה כמו כל מום.
הרמ"א (שכא,א) הביא את שיטת המהר"ם פאדווה, שכל הדין של מכת מדינה הוא פטור על מה שעבר, כגון אם בא חגב ואכל התבואה של השוכר, אבל מזמן המכה והלאה דינו ככל מום שנמצא במכר, שיש זכות לשוכר לחזור בו ואם אינו חוזר בו הוא מוחל על העתיד וחייב את כל השכר, למרות שמדובר במכת מדינה.
הרמ"א דוחה את דבריו מכח דברי המהר"ם, כמו שציטטנו למעלה.
ועיין בגר"א (שכא,ח) שמצדד כמהר"ם פאדווה, על סמך התוספתא (ט,ב) שהרא"ש (ב"מ ט,ב) מביא: "שדה בית השלחין אני שוכר ממך שדה בית האילן אני שוכר ממך, יבש המעין נקצץ האילן - חייב להעמיד לו מעין חייב להעמיד לו אילן. שדה בית האילן זו אני שוכר ממך שדה בית האילן זה אני שוכר ממך, יבש המעיין נקצץ האילן - מנכה לו מחכורו". הרי רואים שברישא של התוספתא אף על פי שיש לשוכר הקפדה, שהרי המשכיר צריך להעמיד לו מעין או אילן, בכל זאת אינו בדין ניכוי! הרי שהוא בדין חזרה או מחילה. וכך פירש דברי הנימוק"י והרא"ש שההקפדה בנידון אין פירושה ניכוי אלא חזרה או מחילה.
ונראה שדבריו קשים:
1. אם ברישא יש הקפדה ודינו בחזרה או מחילה, למה המשכיר צריך להעמיד לו מעין או אילן? הרי השוכר שתק ומחל? ויש לומר שכוונת הגר"א היא שיש מחילה בזה, שהשוכר צריך לשלם משכירות שלימה גם בתקופה שהמשכיר מתאמץ להעמיד לו מעיין או אילן, ואולי אפילו אם המשכיר מתעצל ואינו ממהר לעשות חובתו, על השוכר לשלם את כל השכירות בגלל שהוא מחל בשתיקתו. מיהו, זה עצמו נסתר משו"ת הרשב"א (ד,ג): "שאלה, המשכיר בית לחבירו לשנה ובתוך זמן השכירות נעשו כותליו רעועין וסתרו ובנאו המשכיר מפני הסכנה, אם חייב המשכיר לנכות מן הדמים אותו זמן שלא דר בו השוכר או לא? תשובה, איברא מנכה שאין השוכר חייב ליתן לו אלא שכר מה שדר בו... השוכר את החמור ומת לו בחצי הדרך נותן לו שכר חצי הדרך...". הרי מבואר שאע"פ שהיה כאן מום אינו בחזרה ומחילה אלא מנכה עד שהמשכיר מתקן מה שעליו לתקן. ונראה שזה מקביל לרישא של התוספתא, וממילא, גם ברישא של התוספתא אינו בחזרה אלא בניכוי.
2. אם במצב של הקפדה אין דין ניכוי אלא רק חזרה או מחילה, למה בסיפא של התוספתא יש דין ניכוי? ובכלל, מה ההבדל בין הרישא של התוספתא שאין בו ניכוי לעומת הסיפא שיש בו ניכוי? ואולי י"ל שבסיפא דינו כעבר, כמו שכתב המהר"ם פאדווה, שאם חוזר בו מפסיד כל מה שהשקיע בשדה. אם כן, לכאורה גם ברישא כך? ואולי בסיפא יש הקפדה מיוחדת, שאמר שדה בית השלחין "זה" ולכן יש בו דין ניכוי. אבל עדיין קצת קשה, שמאי שנא?
3. בסוגיא בגמרא (קד.), לפי פשט דברי הרמ"ה שהגר"א הביא, אם אמר לו חוכר למחכיר "שדה בית השלחין" יש קפידא גם בלי "זו", ורק אם מחכיר אומר לחוכר צריך לומר "זו" כדי שתהיה קפידא. ופירוש הדבר, בפשטות, הוא ששמואל שם אינו חולק על רבינא, וכמו שלשמואל אם יש קפידא אצל חוכר דינו בניכוי, הוא הדין והוא הטעם לרבינא כך, אלא שרבינא מוסיף קפידא של המחכיר. מיהו, דין קפידא חד הוא ודינו בניכוי.
לאור זאת, נראה לקבל את פסק הרמ"א שמגובה בדברי המהר"ם, שמכת מדינה אינו בחזרה אלא בנכוי.
ג. האם העובדה שבסופה של המגיפה המעסיק ימשיך להעסיק את הגננות, מחייבת אותו לשלם על התקופה שהגננות לא יכלו לעבוד?
כתב הרמ"א (שלג,ה): "ואם חזר בעל הבית וקיבלן לאחר שעבר האונס סתם וחזרו ועשו אחר כך מלאכתו, צריך לשלם להן כל שכרן ואינו מנכה להן כלום".
ויש לעיין בנידון דידן, הרי כוונת ההורים היא להמשיך להעסיק את המעון כמו שעשו לפני כן, ואם כן, למה לא נאמר שזו מחילה על התקופה האמצעית?
מיהו, נראה שאין דמיון בין הנאמר ברמ"א לעניינינו, שבדין של הרמ"א כתוב שקבלו אחרי האונס "סתם", היינו שלא אמר לו לנכות תקופת החולי, כמו שכתוב בפירוש ברא"ש (ב"מ ו,ו) שהוא מקור הדין.
אם כן, גם אם ממשיכים להעסיק את המעון לטיפול בילדיהם אחרי תקופת המגיפה, אין בזה מחילה על הניכוי של זמן המגיפה, בגלל שההורים כבר דרשו ניכוי.
