חפצים שהושארו במוסד

חלק י סימן כח עמוד תנו

נשאלתי ע"י מנהל הוסטל, בחפצים שמשאירים אלו החוסים במקום, ויש בהם סימן,ויודעים למי הם שייכים, וניסו לפנות אליהם ולקרוביהם, וללא הועיל, אם יכולים לזרוק את החפצים, ואם יש חפצים ברי שימוש, לזכות בהם לשימוש המוסד. עוד שאל, שיש חפצים שנקנו ע"י נדבנים עבור החוסים במקום, אם זכו בהם. וכן יש מקרים שהם יוצאים לעבוד, ומקבלים שכר זעום ממקום העבודה כדמי כיס, בנוסף לשכר שמפקידים להם באמצעות משרד הרווחה, אם זכו בכסף.

ובתחילת הדברים יש להבהיר, דלא כל חוסה במקום מוגדר כשוטה, וכפי שיובהר להלן. יש שאינם מוגדרים כלל כשוטים אלא כסובלים ממחלות נפשיות, ואינם בגדרי שוטה, ולכן יש להתיחס אליהם ואל חפציהם כאל חפצים של ברי דעת, יש מהם המוגדרים כשוטים, והם בגדרי ההלכה של שוטה, ויש מהם שהם בבחינת עיתים חלים ועיתים שוטה, ויש לבחון כל מקרה לגופו, והדברים דלהלן מתיחסים בעיקר למי שהוא שוטה (שהוא עיקר השאלה. )

כמו כן הפניתי למה שכתבתי בח"ט כו/ז-ח, לענין יאוש שלא מדעת בחצר, דאף במקום שיש יאוש ומהני יאוש, כיון שהחפץ היה קודם היאוש בחצרו, כבר התחייב בשמירה, ולא מהני לגביה יאוש, ובאיסורא אתי לידיה. וציינתי שלדעת המחנ"א והנתיבות, אף שבאיסורא אתי לידיה, מ"מ בעל החצר עצמו יכול להגביה ולזכות לאחר היאוש, רק דאם רוצה לזכות מכח זכיית חצירו, בזה ס"ל לראשונים דבאיסורא אתי לידיה, עיי"ש מה שכתבתי בדברי המחנ"א (קנין חצר סי' ה), והנתיבות רסב, אועוד אחרונים, ואכמ"ל. אמנם בנדו"ד אין מדובר בחפצים בעלי ערך, והשאלה אם יכולים לזרוק את החפצים שתופסים מקום, ולא כדי לזכות בהם, דבשעה שהתיאש, אם מהני יאוש, כבר אינו חייב בשמירתם, ורק אינו יכול לזכות בחפצים מפני שבאיסורא אתי לידיה. וגם בזה עיי"ש בח"ט כו/ח, דתלוי לכאורה בהסבר הרמב"ן ר"פ ב דב"מ. ומ"מ לדעת האחרונים הנ"ל, דאף שהיתה בחצירו קודם יאוש, יכול להגביה ולזכות לעצמו, ודאי שיוכל לזרוק את החפצים, אם מהני יאוש.

א. יאוש בחשו"ק

איתא בב"מ כב, ב:

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי, וכי מאחר דאיתותב רבא, הני תמרי דזיקא היכי אכלינן להו. אמר ליה, כיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו, מעיקרא יאושי מיאש מנייהו (מקודם נפילתו, יאושי מיאש, דיודע הוא שהרוח משיר מהן, והשקצים מזומנים לאוכלן – רש"י). והקשתה הגמ', יתמי דלאו בני מחילה נינהו מאי (קטנים, שאין הפקירן הפקר). אמר ליה באגא בארעא דיתמי לא מחזקינן (אין עלינו להחזיק כל הבקעה בחזקת הקרקע של יתומין, ולאסור כל התמרים משום ספק קרקע של יתומים, אלא הולכין אחר הרוב). מוחזק ועומד מאי (קרקע עצמה של יתומין מאי), כרכתא מאי (דקלים הכרוכין ומוקפין בגדר של אבנים סביב, שאין שקצים ורמשים נכנסין שם ). אמר ליה אסירן. ומזה יש להוכיח לכאורה שקטנים אינם בני מחילה ואין יאושם יאוש. ודין זה, שתמרים הנושרים ע"י הרוח שהם מותרים מחמת מחילת הבעלים, אולם אם היו של יתומים שאינם בני מחילה אסורים, הביא הרמב"ם בהל' גו"א טו, טז, וכן פסק בשו"ע חו"מ רס, ו. ועל דבריהם כתב הנתיבות רס, יא, דהוא הדין באבידה בדבר שאין בו סימן, כשנודע למוצא בעדים שהיא של יתומים, חייב להחזיר; "דאין יאוש מועיל בקטנים דהוי יאוש שלא מדעת."

וענין יאוש בקטן, תלוי בדין מחילה בקטן, וכמו דלא מהני מחילת קטן, כמו כן לא

מהני יאוש, ולכן לענין יאוש נקטה הגמ' כאן דיתמי לאו בני מחילה, ולא כתבה דלאו בני יאוש, דמה שאינם בני יאוש הוא מפני שאינם בני מחילה. כן מבואר בחידושי הגר"ש שקופ בסוגיא (ב"מ סי' כג):

"ומכל הלין טעמא נלענ"ד דענין היאוש הוא התרצות, והוא דכיון שהחפץ אבוד ממנו ורחוק הדבר שישיגנו הוא מתרצה שיזכה בו אדם אחר, כיון שחושב שבין כך וכך לא ישיג החפץ, ואין לו שום הפסד במה שיתהנה בו אדם אחר, והוה ענין יאוש דבר שאינו מקפיד, דהיינו בדבר שאין לו תועלת אינו מקפיד עליו ואינו נחשב בעיניו להקפיד על מציאותו וקיומו, ומשו"ה בקטנים לא מהני יאוש, דכמו דלא מהני מתנת קטן ומחילתו, כמו כן לא שייך בקטן אינו מקפיד, דרק באדם בר דעה שאינו מקפיד ע"פ חשבון ושכל בריא וחזק שכבר לא יהיה לו תועלת בקיום החפץ, מהני התגלות דעתו שאינו מקפיד, וכן מוכח מלשון הגמ' לענין יאוש קטנים, דאמרינן שם, יתמי דלאו בני מחילה נינהו מאי".

דכל היסוד דלא מהני הקנאה ומחילה בקטן, דכל ענין ההקנאה והמחילה היא ההבנה והידיעה שמכאן ואילך לא יהיה למקנה בעלות ויכולת להשתמש בחפץ, כשאין את ההבנה הזו אין את יכולת ההקנאה, דעיקר חסר, ולכן גם יאוש בעצמו היא ההבנה שמכאן ואילך החפץ לא יהיה ברשותי ובבעלותי להשתמש בו, וגם בתמרי דזיקא שהם מתיאשים, אין זה בא מההכרה וההבנה על מהות אי ההקפדה והיאוש, ולכן לא מהני. עוד מבואר דענין יאוש הוא מעין מחילה, שאינו מקפיד אם לא יהיה החפץ בבעלותו ויהיה לאחר. ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ כב, ב) דצ"ע אי תמרי דזיקא יהיה פטור מהמעשר, דמצאנו פטור ממעשר רק בהפקר, וביאוש כבר חל חלות דין בחפצא שממנו התיאש, ואינו יכול לחזור מיאוש, שאל"כ לא היה פטור ממעשר עד דאתי לרשות זוכה. משא"כ ב"אינו מקפיד" מסתברא למימר דאפילו לאחר דאתי לרשות זוכה יהא חייב במעשר דהוה כמתנה, רק דאינה מתנה לאדם אחד אלא לכל הקודם, ובכגון זה לא מצאנו פטור ממעשר, עיי"ש.

ובעבר נשאלתי בקטן שהיה בחוף הים, וגלגל הים שלו נסחף בים, ולאחר זמן כשכבר הלך עם אביו, נפלט הגלגל מהים, אם יכול המוצא לקחתו. והשבתי דהדבר תלוי לכאורה במחלוקת הראשונים אם בזוטו של ים בעינן ליאוש בעלים (עיין יותר באריכות מה שכתבתי בח"ח סי' לח, ושם הובאה מחלוקת הראשונים בענין והסברה), ולראשונים דהתורה התירה, לכאורה לא בעינן יאוש בעלים, ואף בקטן באבודה ממנו ומכל אדם יכול המוצא לזכות, משא"כ לשיטת הרמב"ם דבעינן יאוש בעלים.

ובעיון בסוגיא, ראיתי בשטמ"ק שמביא מהראב"ד בשם י"מ, שמהם עולה שבזוטו של ים לא זוכה אלא בגדולים ולא בקטנים. דרב אחא בריה דרבא שאל את רב אשי, הני תמרי דזיקא היכי אכלינן להו. ותירץ לו רב אשי, דכיון דאיכא שקצים ורמשים דקא אכלי להו, מעיקרא יאושי מיאש מנייהו. והקשה מה הדין ביתומים דלאו בני מחילה נינהו. ותירץ דלא מחזקינן באגא בארעא דיתמי. ולענין תרוץ רב אשי דכיון דאיכא שקצים ורמשים וכו', הסביר הראב"ד בשם י"מ:

"ויש מפרשים, הואיל ושקצים אוכלים אותן, חשבינן לה כזוטו של ים, מפני שאין כוונת אדם נופלת עליהם, אבל זיתים וחרובין שאמרו שהן אסורין, אין השקצים אוכלים אותם כשאר פירות."

ולפ"ז אם בזוטו של ים לא בעינן יאוש ומהני אף בקטנים, מה הקשתה הגמ' מההדין ביתמי דלאו בני מחילה, הרי בזוטו של ים מהני מחילה אף בקטנים. ומזה מוכח דלא יכול לזכות בחפץ של קטן בזוטו של ים.

ולאמור לעיל נראה לכאורה דדין זוטו של ים בקטן, תלוי אם התורה התירה ולא צריך ליאוש בעלים, או שצריך גם ליאוש בעלים, ובמחלוקת הראשונים

שהרחבתי עליה במק"א (ח"ח סי' לח). ומצאתי בדברי הגרב"ב (ברכת שמואל ב"מכב, ג ולהלן ) הסבר אחר מה שמועיל לזכות בחפץ של קטן בזוטו של ים (דלא כראב"ד הנ"ל בשם י"מ). הגרב"ב מחדש, שמה שנחלק אביי על רבא וס"ל דאין יאוש למפרע אלא מכאן ולהבא, הוא רק באופן הרגיל, אולם במקום שיש אומדנא שגם מעיקרא מתיאש, גם אביי מודה לרבא דיש ביאוש דין דעת. דאף לרבא צ"ל דמה שמועיל יאוש בקטן הוא מפני דלכי גדלי מיאשי, לכן אמרינן שכבר כעת, אליבא דרבא, יש לו דין יאוש, וכמו שכתבו התוס' בסוגיא (ב"מ כב, ב ד"ה דלאו): "בשלמא לרבא, כיון דלכי גדלי מיאשי, השתא נמי מיקרי יאוש". ובמקום שאפשר לתלות שגם מעיקרא התיאש, מהני אף לאביי, ולכן בזוטו של ים יכול לזכות, דלכי גדלי מיאשי, ואמרינן שודאי מעיקרא היה מתיאש. וז"ל הגרב"ב:

"ואולם חקרתי, דאיך יהיה הדין באומדנא גמורה, אם יועיל גם בקטן אפי' לפי ההלכה דנפסק דיאוש שלא מדעת לא מהני. ואמרתי דקטן חשוב לעולם יאוש שלא מדעת, ע"י דהוא עתה לאו בר הקנאה, וע"כ תלוי דין חלות על ידו בדין יאוש שלא מדעת לעולם. ושוב הוקשה לי, דא"כ גם בזוטו שלים לא יועיל גבי קטן להלכה, דיאוש שלא מדעת לא מהני. ואמר לי בן אחי שיחי', דמה דזוטו של ים מהני הוא ג"כ ע"י דבסוף מתרצה, ולא דיש עתה חפצא של דעת, אלא דזהו יאוש שלא מדעת כזה שגם אביי מודה בו. ונראה להסביר דבריו, שהנה עיקר מה דאביי חולק על רבא הוא משום דסובר דלאתלינן היאוש שהוא נתיאש רק מכאן ולהבא, כמו בדבר שיש בו סימן אליבא דרבא. אבל לו היינו תולין דגם מעיקרא היה נתיאש, היה גם אביי מודה לרבא דיש בו דין דעת. וע"כ גבי זוטו של ים דתלינן דגם מעיקרא נתיאש, ממילא גם אביי מודה דמהני. "

המורם מדברי הגרב"ב, דבזוטו של ים מהני בקטן, מטעם דלכי גדלי מיאשי, ואף לאביי אמרינן שלמפרע כבר מעתה חל היאוש, דמשעה שנתיאש לכי גדלי, אמרינן שכבר מעיקרא שזוטו של ים לקחו, התיאש. אולם אם כל הסברא הינה רק מטעם דלכי גדלי מיאשי, א"כ בשוטה וחרש לכאורה לא שייכת סברא זו, ולא מהני לזכות בחפציהם שהם בזוטו של ים. אמנם למש"כ לעיל, לראשונים הסוברים שהתורה התירה ולא צריכים אנו ליאוש בעלים, לכאורה גם בשוטה וחרש הדין כן.

לאחר מכן ראיתי לגר"א וואלקין (בית אהרן, ב"מ כב, ב ד"ה יתמי), שתלה את הדין אם יכול לזכות באבידת קטן בזוטו של ים, במחלוקת הראשונים אם צריך בזוטו של ים ליאוש בעלים או שהתורה התירה. רק הקשה, דמדוע לא נזכר בפוסקים שאבידת חשו"ק אסורה בזוטו של ים, לשיטת הרמב"ם דצריך ליאוש בעלים, ולא הזכיר אף אחד מהפוסקים לאסור לזכות באבידת קטן בזוטו של ים. ולכן כתב לבאר(וכבר התבאר מעין זה בקצוה"ח רנט, א), דביאוש שלא מדעת, כיון שהמוצא מצא את החפץ לפני שהתיאשו הבעלים, נהיה שומר של הבעלים על החפץ, ולכן לא מהני כעת יאוש של הבעלים בחפץ השמור. אולם באבודה ממנו ומכל אדם, הופקע שם הבעלים משעת נפילה, לא נעשה שומר של הבעלים, שהופקע שמם מהחפץ, ולכן מהני מה שיתיאשו אח"כ, אף שהוא ביד המוצא. וגם הוסיף לבאר דהראשונים הנ"ל לא יפרשו בי"מ בראב"ד, דבאכלי שקצים ורמשים הוי כזוטו של ים, דא"כ מה הקשתה הגמ' מיתמי דלאו בני מחילה, הרי זה זוטו של ים, עיי"ש. [ועיין באגרות משה ח"א חאו"ח סי' קפד, שכתב בבאור הדין דזוטו של ים הוא של המוצא, אף שלא ידעו הבעלים שנפל לזוטו של ים, דנפילה לזוטו של ים הוי כנשרף, ולא שייך עליו בעלות, והסתלק דין בעלות הבעלים מהחפץ:

"ואף שבזוטו של ים שריא רחמנא אף בלא ידע, הוא משום דהתם הוא אבוד ממש ואין שייך עליו בעלות, דכיון דאבוד מכל אדם הוא ממילא סלוק בעלות בעצם מחפץ זה, דלענין בעלות הוא כמו נשרף ממש, דאף דאפשר שיבא לידי אחד בהצלה באופן רחוק או שלא בכוונה, מ"מ הא עצם הבעלות הוא מיואש מזה, דכל הרואה מתייאש מהצלה שיהיה בעלים עליו, ולכן הוי לענין בעלות כנשרף ממש ואינו בעולם ".

ולמש"כ הגר"א וואלקין י"ל, דאף לשיטת הרמב"ם שצריך יאוש בעלים אח"כ, הופקע שם בעלות מהחפץ לענין שיועיל יאוש אח"כ. אולם אין זה נראה בכוונת הגר"מ פיינשטיין. ועיי"ש מה שחילק בין זוטו של ים לתמרי דזיקא. ]

והוזכרו לעיל דברי התוס' (ב"מ כב, ב ד"ה דלאו), דלרבא מועיל יאוש שלא מדעת בקטנים, דכיון דלכי גדלי מיאשי, כבר מעתה מקרי יאוש. ולכאורה לשיטת התוס' איך מועיל לרבא מה שהתיאש בהיותו גדול, למפרע כשהוא קטן, הרי כשהיה קטן לא היתה בו דעת, ואיך מהני היאוש, דככל שצריכים אנו ליאוש כעת בהיותו קטן, כשאגלאי למפרע כשהתיאש לכי גדלי, מ"מ הרי כמו דלא מהני הקנאה בקטן, איך יועיל היאוש בקטן. והגרב"ב (בברכת שמואל שם ) כתב דכיון דניחא ליה בסוף, ותלינן דניחא ליה מעיקרא: "חשוב זה דין דעת", ומהני אף לענין הקנאה. וצ"ל, דכל שמהני היאוש דלכי גדלי למפרע לזמן הקטנות, הרי יש בזה איזה דעת מסוימת לקטנות, שמספיקה שתחול באמצעותה דין יאוש כבר כעת. ועיין בשו"מ (מהדור"ד, ח"ב סי' קצב) דכתב לבאר בדברי התוס', דבקטן שמוחל או מתיאש, בדברים שלכי גדלי מתיאשי, אין הפרוש שכעת בהיותו קטן אין כאן כלום אלא יש כאן יאוש ללא דעת, ולא גרע מיאוש שלא מדעת דמהני לרבא:

"דבאמת כיון דבגדלותן היה מועילה יאוש, השתא באמת גם כן מייאשין, רק דאין מייאשין בדעת ולא גרע מיאוש שלא מדעת, משא"כ לאביי דלא מהני יאוש שלא מדעת", עיי"ש.

ועיין עוד בתש' מהר"ץ חיות (סי' נט) שדן ג"כ בבאור דברי התוס', וכתב לישב ע"פ דברי הריטב"א ברי שהסוגיא דיאוש שלא מדעת, דלרבא אף דבאיסורא אתי לידיה, מ"מ יכול לזכות לאחר היאוש, דבדבר העומד להתיאש, אף שהבעלים כעת אינם יודעים מזה, מ"מ חכמים עשאום הפקר. וכן י"ל בענין תמרי דזיקא, כיון דלכי גדלי ודאי ימחלו עקב השקצים והרמשים, בי"ד עומדים במקומם כעת בהיותם קטנים ומפקירים, עיי"ש גם מה למד מדין זה לשיטת אביי, באם גזל מקטן פחות משוה פרוטה, דגזל פחות משו"פ עומד למחילה, ולכאורה לא שייך בקטן, ומה שהביא מהמחנ"א (גזילה סי' א. )

ב. אופנים שמהני מחילה ויאוש בקטנים

ויש לעיין לשיטת הרמב"ם, אם מהני יאוש בקטן שהוא יודע בטיב מו"מ, או שרק לענין אונאה וכל עניני מקח וממכר, מהני מחילתם, דתקנו חכמים בפעוטות שמקחן מקח וממכרן מכר, הם תקנו דלענין זה תועיל מחילה, אבל לא תקנו שיועיל יאוש דאבידה, גם אם הוא מבין במו"מ. דז"ל הרמב"ם (מכירה כט, ח):

"בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע, לפי שיש קטן חכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע, ויש אחר שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן. קטן היודע בטיב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה, דינו כדין הגדול, פחות משתות מחילה... ".

והראב"ד שם חלק על הרמב"ם :

"אני אומר שהקטן אין לו מחילה, כדאמרינן יתמי לאו בני מחילה נינהו".

(ועיין מאירי גיטין נט, אשהביא מחלוקתם ). וברב המגיד שם כתב להצדיק דעת הרמב"ם, דכיון שתקנו חכמים שיהיה מכרן ממכר משום כדי חייהן, הם תקנו שתהיה טעותם כגדול, ואפי' במתנה מרובה מתנתו מתנה. וכדעת הרמב"ם דפחות משתות הוי מחילה, פסק בשו"ע חו"מ רלה, ג, ועיי"ש בסמ"ע ס"ק כא, דאף שהם קטנים, משום כדי חייהם הוצרכו להשוותם גם בזה לגדולים. ומשמע דוקא בכה"ג שיש בו ענין של כדי חייהם. ולפ"ז תקנת חכמים שייכת לכאורה רק בענינים של מקח וממכר או מתנות, שהן כדי חייו, אבל לענין יאוש דאבידה, לא תיקנו. ולכן גם לא ראה המגיד קושיא מתמרי דזיקא דיתמילאו בני מחילה, דשם לענין יאוש דאבידה לא תיקנו חכמים, ובכל ענין וכל גיל, יתמי לאו בני מחילה נינהו. כך נראה לכאורה גם לשיטת הרמב"ם. (ועיין עוד באור שמח שם מה שביאר בדברי המגיד בענין מתנתו מתנה וכו.)'

למש"כ לעיל, פשטות החילוק הוא בין מחילה שהיא על דרך מקח וממכר, ליאוש ומחילת נזיקין, דמחילה שהיא בדרך מקח וממכר תיקנו כדי חייו של הקטן היודע בטיב מו"מ, משא"כ ביאוש דאבידה ומחילת נזיקין וכד', שאין בהם ענין שלכדי חייו, לא תיקנו חכמים, ולא מהני מחילתו ויאושו. וראיתי למרכבת המשנה שם (שכנים כט, ח), שכתב וז"ל:

"ובאמת יש לחלק בין מחילה זו לשאר מחילה דיתמי, דבכה"ג בפחות משתות במקח הוי מחילה אצל כל אדם, ולא מקרי מחילה דיתמי."

דכאשר הוי מחילה אצל כל אדם, ומי שאינו מוחל בטלה דעתו אצל כל אדם, הוי מחילה אף ביתמי, ולכן בפחות משתות הוי מחילה בקטנים, משא"כ ביאוש ותמרי דזיקא שאינו מחילה אצל כל אדם. ונראה דפרושו הוא דלא כי"מ בראב"ד, דתמרי דזיקא הוי דין של אבודה ממנו ומכל אדם, דאם הוי כזוטו של ים, לכאורה הוי מחילה אצל כל אדם. עוד צ"ל למרכבת המשנה, דבזוטו של ים מהני מחילה אפי' ביתומים. אמנם גם לשיטתו דוקא בקטן היודע בטיב מו"מ, או שזוטו של ים הוי מחילה בכל קטן. וזה לכאורה אף למ"ד שמצריך יאוש, דאם התורה התירתו, אין צורך כלל ביאוש הקטן. אלא שכאן מיירי שצריכים ליאוש הקטן, ומהני יאוש כשהיאוש הוא אצל כל אדם, דומיא דמחילת שתות, וצ"ע.

ועיין עוד בריב"ש (סו"ס תסח), דאף דבתמרי דזיקא התבאר שיתמי לאו בני מחילה, ואין חילוק בין פעוטות לקטנים ביותר, ס"ל לריב"ש דמה שנאמר בתמרי דזיקא דיתמי לאו בני מחילה, היינו בדברים שהמחילה היא על דרך האומדנא, שמן הסתם כל בני האדם מוחלים, יתמי לאו בני מחילה נינהו, ואפי' הגיעו לעונת הפעוטות, אולם אם מחלו להדיא, מחילתם מחילה כמו שמתנתם מחילה, דהתקנה בפעוטות הינהרק על מחילה מפורשת ולא על מחילה שהיא על דרך האומדנא, וז"ל הריב"ש:

"ואע"ג דאמרינן בעלמא (ב"מ כב, ב) דיתמי לאו בני מחילה נינהו, אפשר לומר דהיינו בדבר שבשאר בני אדם הוא מחילה על הסתם, דביתמי לא אמרינן הכי, דומיא דמאי דכתב הראב"ד ז"ל דטעותו של קטן אפי' בפחות משתות מחזירין לו אונאה ולא הויא מחילה, אבל במה שהוא מוחל לדעת, כיון דמתנתו מתנה מחילתו ג"כ מחילה".

ולכאורה לפ"ז אין חילוק אם מוחל להדיא מחילת נזיקין או מחילה של כדי חייו, דבתמרי דזיקא אם היה הקטן שהגיע לפעוטות מוחל להדיא, היתה מחילתו מחילה, אף שלכאורה אין בזה טעם של תקנת פעוטות. וצ"ל כן, שאל"כ היה הריב"ש מחלק באופן אחר, ולא מחלק בין מחילה להדיא או מחמת אומדנא אלא דבתמרי דזיקא לא שייכת תקנת פעוטות. ומדלא תירץ כן, נראה דס"ל לריב"ש שאין חילוק, וכל מחילה להדיא של קטן שהגיע לפעוטות מהני. וכדברי הריב"ש נמצא להדיא בגר"א בביאורו לחו"מ רלה, ט:

"והא דאמרינן ברפ"ב דב"מ יתמי לאו בני מחילה נינהו, דוקא בדבר שלשאר בני אדם מסתמא הוי מחילה, אבל אם מחלו בפירוש הוי כמתנה. ואף שמחילה בטעות הוא, קי"ל בכה"ג דהוי מחילה, כמ"ש בב"מ ס"ו, עיי"ש. רמב"ן וכתב, כ"ש אם רצה בפירוש שיאכל פירות הקרקע, הוי כנותן לו פירות במתנה. "

והם הדברים, דמחילה להדיא מהני בפעוטות בכל ענין. ולפ"ז לכאורה אין חילוק בין כדי חייו או לא.אמנם מדברי המחנ"א (אונאה סו"ס יז) מצאנו שחילק בין מחילה בפעוטות שהם במסגרת התקנה של כדי חייו במקח וממכר, לבין מחילה אחרת, דבתמרי דזיקא אפשר שהיא בגדר כדי חייו ובכלל התקנה שתהיה מחילתו מחילה, ובגמ' לענין תמרי דזיקא לא מיירי בפעוטות.. וז"ל המחנ"א:

"ומה שאמרו ביתמי פחות משתות הוי מחילה, היינו טעמא דכיון דהגיעו לעונת הפעוטות דינו כדין הגדול, שהרי יש בו דעת למחול, ומה שאמרו קטנים לאו בני מחילה נינהו בפרק אלו מציאות ובס"פ השוכר את הפועלים, איירי בקטנים שלא הגיעו לעונת הפעוטות, וכן נראה שהוא דעת הרמב"ן ז"ל בתשו' סי' ב".

ושם בהגהה כתב המגיה על המחנ"א: "עיין בתש' הריב"ש ז"ל סוף סי' תסח". ונראה דיש פלוגתא בין הבנת הריב"ש למחנ"א. הריב"ש ס"ל דאף בדבר שאינו בגדר תקנת הפעוטות, כמו מחילת נזיקין וכד', תועיל מחילה מפורשת, והמחנ"א ס"ל דלא מהני מחילה אלא בענין שהוא מעין כדי חייו, ואף תמרי דזיקא כדי חייו, ובפעוטות מהני מחילה בתמרי דזיקא, אף אם אינה מחילה מפורשת אלא שהיא אצל כל אדם. ומבואר גם במחנ"א, דתמרי דזיקא הוי בכלל כדיחייו דפעוטות.

עוד מצאנו בראשונים דמהני מחילה בקטנים במקום שלא בא לידם הריוח ולא יכלו להרויח, ובא אחר והשביח את הנכסים. דתנן בב"ב קמג, ב: הניח בנים גדולים וקטנים, השביחו גדולים את הנכסים, השביחו לאמצע. אם אמרו ראו מה שהניח אבא הרי אנו עושין ואוכלים, השביחו לעצמן. ונחלקו הרשב"ם והתוס' אם מה שאמר ראומה שהניח וכו', אם השביחו לעצמן ביתר מחלקם. דעת הרשב"ם דהגדולים אומרים ראו מה שהניח לנו אבינו ומזומנים אנו לחלוק, ומה שנשביח נשביח מחלקנו. ומשמע שאינם משביחים אלא מחלק המגיע להם, ואין להם אלא שבח המגיע לגדולים. אולם התוס' שם (ד"ה ואם אמר) דמוכח שנוטל גם בשבח היתר מחלקו של הגדול. וע"כ כתבו כפירוש ריב"ם, דנוטל הגדול שבח אפי' יתר משבח המגיע לחלקו, ואינו בדין יורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות שאין לו אלא שכר טרחו עם היציאה, דביורד יכולים להרויח זה כמו זה ולא מחלי, משא"כ בגדול שהשביח אין הקטנים יכולים להשביח אלא הגדול, ואם הוא לא ישביח, לא יושבח חלקם :

"וכן צריך לומר באחיד רב ספרא דקטנים היו ולא היו יכולין להרויח, ולהכי כיון דגברא רבה הוא ולא שבק גירסיה וטרח לאחריני, אף על פי שלא אמר ראו, כאילו אמר ראו ומחלי ליה הקטנים. והא דאמר בריש אלו מציאות (ב"מ כב, ב) גבי תמרי דזיקא, דיתמי לאו בני מחילה נינהו, הכא דאין מפסידין ולא בא בידם הריוח מחלי שפיר".

מבואר כאשר מוחלים דבר שלא היה יכול להגיע לידם ממילא ולא יכלו להרויח, מהני המחילה אף בקטנים. ולכאורה צ"ב, איך מהני מחילה, דממ"נ, אם אינם בני דעת, גם אם הריוח אינו בידם ולא יכלו להרויח, ככל שנצרכה המחילה, לא מהני מחמת שאינם בני דעת, ואיך מהני המחילה בהשביחו הגדולים חלקם וחלק הקטנים. ואולי י"ל דיש מקרים שלא נצרכת מחילת הקטנים אלא אנן סהדי שמחלו, וכמו בזוטו של ים לשיטת הראשונים שאינם צריכים מחילה, וא"כ גם בזה שלא הגיע לידם, אינם צריכים מחילה ואנן סהדי שמחלו.

ומזה יש להבין מה שהקשה הגרע"א בגליון הש"ס (ב"מ כא, ב). דאיתא שם בגמ':

תא שמע, מאימתי כל אדם מותרים בלקט, משילכו בה הנמושות, ואמרינן מאי נמושות, ואמר רבי יוחנן סבי דאזלי אתיגרא, ריש לקיש אמר לקוטי בתר לקוטי. ואמאי, נהי דעניים דהכא מיאשי, איכא עניים בדוכתא אחריתא דלא מיאשי. אמרי, כיון דאיכא עניים הכא, הנך מעיקרא אי אושי מיאש, ואמרי עניים דהתם מלקטי ליה.

והקשה הגרע"א, הרי יש גם עניים קטנים, שלא מועיל בהם יאוש, וציין לתמרי דזיקא. וציין לעיין בתוס' בב"ב קמג, ב (הנ"ל), וכתב: "ועדיין צ"ע". ואף שלכאורה לדברי התוס', ככל שלא הגיע לידם מהני היאוש, נראה דהגרע"א נשאר בצ"ע, איך יועיל בזה יאוש, דככל שצריכים ליאוש, לא מהני יאוש בקטנים. אך המעיין בחידושי רע"א יראה דכוונתו, דאף לשיטת התוס' בענין השבח, מ"מ בלקט יש להם חלק:

"ואולם בזה עיקר היסוד לא ניחא להו, דאף בקטנים דאין להם יד, היינו דאם יטלו יכול אחר לחטוף ממנו דלא זכה הקטן בהגבהה דאין לו יד, אבל מ"מ יש לקטן חלק בלקט שהוא שלהם ליתן ולאכול, א"כ האיך ילקוט העשיר, הא יש קטנים ויונקי שדים דהוי כמו יאוש שלא מדעת לגמרי, דאין יאושן יאוש וצע"ג".

ומזה שיש להם חלק בזה כבר קודם שבא לידם, שונה מגדול שהשביח בנכסי האב, דמתנות עניים אף קודם שזכו בהם הם ממון השבט. אמנם עיין בקצוה"ח רמג, ד, דמתנות עניים דכתיב בהם לשון עזיבה, (ויקרא יט, י) לעני ולגר תעזוב אותם, אינו אלא עזיבה שיזכובו בעצמם, וכל שאין לו יד לזכות לא זכה, משא"כ מתנות כהנים דלא כתיב בהו עזיבה, הרי הם ממון כהנים, עיי"ש. ועיין עוד בקובץ שעורים ח"ב סי' יז, דמתנות עניים לא זכו עניים קודם שבאו לידם אלא הוי הפקר לעניים. ועיין גם בקהילות יעקב נדרים סי' ד, ובשעורי הגר"ש רוזובסקי, ב"מ פ"ב סי' יא.

ולענין עצם הקושיא של הגרע"א איך מהני יאוש של קטנים, ראיתי לזקני הגרמי"ל

זילברברג זצ"ל (תפארת ירושלים פאה ח, א), שכתב לישב דלא מהני יאושו הפקר של קטנים שיזכו אחרים, אבל מהני לגבי עצמם, שהם לא יבואו עוד ללקוט בשדה זו, בין קטנים של עיר זו ובין קטנים דעלמא, וכיון שהקטנים לא יבואו וגם הגדולים לא יבואו, היא גופה היתר לאחרים לקחת, והביא ראיה מחולין קלד, ב, מלוי שזרע במקום הנקרא כישר, ולא היו עניים ללקוט, ובא לפני רב ששת, והתיר לו, מהא דכתיב, לעני ולגר תעזוב אותם, דדוקא לעני ולגר ולא לעורבים ולא לעטלפים, וכיון שאין עני וגר, יכול ללקוט. והוא הדין אם התיאשו גדולים, ואף הקטנים לא

יבואו ללקוט, היא גופה ההיתר. אלא שלפ"ז הוא דין מיוחד במתנות עניים, ואין ללמוד ממנו ליאוש דעלמא. דצ"ע לומר שאם קטן התיאש, כבר אסור לו לזכות בחפץ ואיבד זכותו בו. (ולענין דברי התוס' בב"ב קמג, ב הנ"ל, עיין בשו"מ מהדור"ד ח"ב סי' קצב מה שדן לענין אתרוג שהקנו לקטן במתנה ע"מ להחזיר, דאף שאינו יכול לאקנויי, מ"מ יכול להפקיר, שהרי לא באה הנאה לידו, שהקנו לו ע"מ להחזיר.

וכן לענין ביטול חמץ של קטן, ועיין בזה עוד באמרי בינה הל' פסח סי' ג. )

ג. כשרות קנינית של השוהים בהוסטל

מהמתבאר לעיל עולה דלא מהני יאוש בשוטה, ואף אם היה יאוש להדיא, לא מהני ככל שמדובר בשוטה. אמנם צ"ע אם אלו הנמצאים בהוסטל דינם כשוטים, דלא כל המחלות שוות, ולעיתים אלה שסובלים ממחלות נפש כדכאון ועוד, אינם בכלל שוטה מאבד כל מה שנותנים לו, ואין בהם סימני שוטה המבוארים בגמ' ובראשונים, ויש לדון בכל מקרה לגופו.

איתא בחגיגה ג, ב:

תנו רבנן, איזהו שוטה (האמור בכל מקום שפטור מן המצוות ומן העונש ואין קנינו קנין ואין ממכרו ממכר - רש"י), היוצא יחידי בלילה, והלן בבית הקברות, והמקרע את כסותו. איתמר, רב הונא אמר עד שיהיו כולן בבת אחת. רבי יוחנן אמר אפילו באחת מהן. היכי דמי, אי דעביד להו דרך שטות, אפילו בחדא נמי. אי דלא עביד להו דרך שטות, אפילו כולהו נמי לא. לעולם דקא עביד להו דרך שטות, והלן בבית הקברות אימור כדי שתשרה עליו רוח טומאה הוא דקא עביד. והיוצא יחידי בלילה אימור גנדריפס אחזיה (חולי האוחז מתוך דאגה. ולי נראה שנתחמם גופו ויוצא למקום האויר). והמקרע את כסותו אימור בעל מחשבות הוא, כיון דעבדינהו לכולהו הו"ל כמי שנגח שור חמור וגמל, ונעשה מועד לכל. אמר רב פפא, אי שמיע ליה לרב הונא הא דתניא איזהו שוטה זה המאבד כל מה שנותנים לו, הוה הדר ביה. איבעיא להו, כי הוה הדר ביה, ממקרע כסותו הוא דהוה הדר ביה, דדמיא להא, או דלמא מכולהו הוה הדר, תיקו.

ועיין בירושלמי פ"ק דתרומות, הובא בתוס' ד"ה דרך. והרא"ש בחולין (א, ד) פסק כדעת רבי יוחנן דאפילו באחד מהם הוי שוטה. והרמב"ם בהל' עדות ט, ט, פסק וז"ל :

"השוטה פסול לעדות מן התורה, לפי שאינו בן מצוות. ולא שוטה שהוא מהלך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים בלבד, אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד אפילו בדבר מן הדברים, אע"פ שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים, הרי זה פסול ובכלל השוטים יחשב."

[ומה שכתב הרמב"ם שפסול שוטה מפני שאינו בן מצוות, הקשה עליו בכסף משנה שם היכן מצינו שפסול שוטה מפני שאינו במצוות. והלחם משנה שם הביא ראיה שחסרון שוטה הוא מפני שאינו בן דעת, ושכן גם דעת הרמב"ם בהל' שלוחין ב, ב. וכך גם משמעות התוספתא שבועות ג, ו דיליף פסול שוטה מ"או ידע". הרי שפסולו הוא מחמת חסרון דעת ולא מפני שאינו במצוות. ועיין עוד להלן מה שכתב התומים בזה.]

ומדברי הרמב"ם מבואר שהסימנים שהתבארו בגמרא חגיגה לעיל, אינם בדוקא, אלא בכל ענין שעושה מעשי שטות, דינו כשוטה, והגמרא נקטה דוגמאות שמהן נלמד שכל מי שעושה מעשים באופן דומה, הרי הוא שוטה. וכן נקט הכסף משנה שם, וכתב דקיי"ל כרבי יוחנן דסגי במעשה אחד שעושה דרך שטות. וכן מבואר גם בדברי המהרי"ו בתש' (סי' נב), וז"ל:

"...כן דרך שוטים שלפעמים משיבים נכונה ומ"מ שוטים הם, דודאי הא דפליגי רבי יוחנן ורב הונא בפרק קמא דחגיגה איזהו נקרא שוטה אע"פ שלא ראינו בו שטות אלא מקרע כסותו וכו', דאטו אי אינו מקרע כסותו ואינו לן בבית הקברות ואינו יוצא יחידי בלילה ובשאר כל דרכיו הוא עושה שטות דלא נקרא שוטה, אתמה. אלא ודאי הא דפליגי היינו דוקא שלא ראינו בו שום שטות אלא זה, ואפילו הכי הוי שוטה אע"פ שמשיב כהוגן ".

הרי שהדוגמאות שנקטה הגמרא הם לרבותא, שאפילו באלו בלבד הוי שוטה, אך אם ראינו שעושה מעשים שניכר בהם שהם מעשי שטות, הוי שוטה. וכן מבואר מדברי הב"ש סי' קכא סוס"ק ט כדברי הב"י דהני סימנים הם לאו דוקא, והא דנקט המחבר ביורה דעה (סי' א) אלו הסימנים, "לדוגמה קתני ולאו דוקא. "

ובתורת גיטין קכא, ה הביא דבריו וכתב, דמ"מ בעינן שיעשה דרך שטות ג פעמים,

עיי"ש, דלאו דוקא הני סימנים דפ"ק דחגיגה אלא כל כיוצא בהם אם עשהג פעמים. וכן ראיתי לגאון מדווינסק בתש' אור שמח (ליקוטים סי' יג) שדן בענין גט שוטה, וז"ל:

"הנה לדעתי הדבר פשוט דעיקר הבדיקה מן השוטה הוא בגדרו, וגדר הדעת הוא ניכר בדיבורו של אדם, שהוא מגלה שכלו של אדם. ואם ידבר אדם דברים שאין להם שייכות כדרך המשוגעים, הוא משוגע גמור, רק הגמ' דחגיגה... והפירוש, דכמו באדם יש סימן וטביעות עין, וטביעות עין היא הכרה עצמית, וסימנים המה ציונים שנראים שהוא זה... כן ההכרה בדיבור שאינו בשכל בר דעת רק מדבר באין חיבור ואין משטר ואין סדר, זה בגדר טביעות עין שהוא שוטה. אבל פעולות שיוצא יחידי בלילה וכו' המה בגדר סימנים על שטותו, וע"ז פליגי האמוראים. כן יש דעתא קלישתא, ובזה צריך בקיאות הרבה...".

הרי דבמקום שניכר לכל שהוא שוטה מחמת דיבורו, או אפילו פעולות שאינן בגדר סימנים אלא טביעות עין מוחלטת שהוא שוטה, שאינו שולט על דיבורו ומעשיו, בזה הוי שוטה לכולי אמוראים ולא בעינן כלל לסימנים. ולסימנים בענין רק במקום שאינו ניכר שהוא שוטה אלא מחמת אלו הסימנים, דלולי אלו הסימנים הוא פיקח לכל דבר, בזה נתנה הגמרא סימנים.

אמנם יש מהראשונים והאחרונים הסוברים שהדוגמאות שנקטה הגמרא בחגיגה הנ"ל, הינן בדוקא. מדברי המרדכי גיטין (סי' תכא) משמע שדינו כשוטה דוקא בהני האמורים בגמרא בחגיגה:

"על דבר הגט הניתן בוירצבורק כי לא הודיעוני בכתבם איך זה שנטרפה דעת הבעל, ובדקוהו בדיקה משולשת ונתברר להם כי באותה שעה חלים היה. ועל זאת בעניי השיבותי, אם לא הוחזק שוטה בדברים האמורים בפ"ק דחגיגה, הרי הוא כפיקח ואין צריך בדיקה". וכן היא דעת רבינו שמחה משפירא(הובאו דבריו בב"י אהע"ז סי' קיט סד"ה מצאתי) דדוקא מי שיש בו הסימנים המנויים בחגיגה, וז"ל: "דלא מחזקינן בחזקת שוטה לגרש עד שיראו בה סימני שטות המפורשים בפ"ק דחגיגה (ג, א). ובירושלמי דמסכת תרומת משמע עד שיראה בה, כלומר ופליג קצת אגמרא דידן. ועיקר סימן זה המאבד מה שנותנין לו דומיא שטותא יתירתא חזאביה דהוה משחרר עבדו, ובעוד שלא ראינו סימן זה, אפילו בדיקה לא צריך והרי הוא בחזקת פיקח".

ומבואר שעיקר הסימן הוא מאבד מה שנותנים לו, וכל היכא שמאבד כל מה שנותנים לו הוי שוטה גמור, ובלאו הכי הוי פיקח. וכן נראה מדברי המהרי"ק (סוף שורש יט) שהביא את תשובת רבינו אביגדור כהן (דברי המרדכי הנ"ל), אך עיי"ש שמעלה צד גם דלא כרבינו אביגדור כהן, וכל היכא שהגיע לשטות השוה באיכותה למעשים המובאים בגמרא בחגיגה, הוי שוטה גמור ואין מחילתו מחילה. ועיין עוד בתש' חכמי פרובינציה סי' נז דהני סימנים נאמרו לענין פטור ממצוות, שאינו פטור אלא בסימנים שהוזכרו בגמרא חגיגה, משא"כ לענין גיטין, "אפילו ראינו מעט עירבוב או בדיבורו או במעשיו, אין כותבין על פיו... ", עיי"ש.

ועיין במשנתו של הגר"א קוטלר (משנת רבי אהרן, ח"ב סי' נו), וז"ל:

"ונראה דזהו דוקא בשואל ומשיב כענין בכל הדברים רק עושה מעשי שגעון, בזה לא בעינן דוקא הנהו, וראיה דהרשב"א כתב בתשובתו ומסתברא דאפילו חלים בעלמא וכו' אלא שהוא חלים מדבר בעניניו ואינו קורע בגדיו ואינו לן בבית הקברות וכו' עכ"ל. הרי שהוסיף גם שמדבר כענין. והסברא פשוטה דכל שמטורף בכל הדברים אף שלפעמים משיב כענין, בודאי הוא שוטה גמור אחרי שאינו מבין הדברים הסותרים ולא משיג הענינים על בוריין, וילמד המפורש ברשב"א על הסתום ברבינו שמחה ודעימיה."

ומבואר שלמד בדברי רבינו שמחה ורבינו אביגדור דדעתם הינה דוקא במקום שהוא שוטה רק לדבר אחד, אבל במקום שהוא מטורף לכל הענינים, גם לדעת רבינו שמחה ודעימיה הוא שוטה לכל דבר. ולפ"ז לא נחלקו הראשונים כלל במי שניכר עליו שהוא מטורף לכל הענינים, וכמו שכתב גם הדברי חיים (להלן ) והאור שמח (לעיל. )וכן ראיתי למהרש"ם בתש' (ח"ה סי' נ ד"ה והנה דעת), עיי"ש.

והנה האחרונים האריכו רבות בענין ההגדרה של שוטה ע"פ דברי הגמרא והראשונים, וכ"א דן לדמות למקרה המיוחד שבא לפניו, ורובם דנים בסוג שטות הגובל במחלות נפש (דכאונות או שגעון רדיפה וגדלות), ובהם גם דיון לענין גט שניתן ע"י בעל הסובל מהמחלות הנ"ל. כך מוצאים אנו בדברי חיים (ח"א סי' נג) שדן במי שנתן גט לאשתו ובאו לערער על כשרות הגט מחמת היות הבעל בעל דמיונות, שאמר שבקרוב יהיה מלך וישא מלכה ויהיו לו אוצרות לרוב, ובשאר ענינים הוא כדרך כל אדם. ומביא הדברי חיים מחלוקת הראשונים הנ"ל, וסובר לחלק בין מי שניכר עליו שהוא משוגע, הגם שאינו מקרע כסותו וכו', מ"מ שוטה גמור הוא "וזה אין צורך לפנים ".

והסימנים שכתבה הגמרא בחגיגה הם באחד שנראה ממנו שהוא חכם בשאר דברים ורק בדבר אחד השתטה, בזה פליגי רבינו שמחה ורבינו אביגדור עם הרמב"ם, דדעת רבינו שמחה דכיון שהוא חכם בשאר דברים לא נגרע כח שכלו אא"כ עושה מעשי שטות שהוזכרו בגמרא חגיגה, ודעת הרמב"ם דלאו דוקא הני מעשים אלא כל כיוצא בהם. ומסיק שם בנידון דידיה, דכיון שאינו משובש אלא בדבר אחד, ואף זה אינו משובש אלא כשמעוררין אותו לזה, גם לדעת הרמב"ם הגט כשר, עיי"ש.

והאחרונים דנו באריכות בענין הגט מקליווא, שהיה הבעל חולה במחלת הרדיפה, כפי שהובא בספר אור הישר מו"מ של האחרונים בענין זה, ושם נשנו ההגדרות של שוטה במחלות נפש מהסוג הנ"ל. ועיין עוד בתש' נפש חיה סי' כז (לרבה שלקליש הגרח"א ווקס) מש"כ בדין בעל שיש לו שגעון גדלות. וע"ע בחתם סופר אהע"ז ח"ב סי' ב, בבית אפרים אהע"ז סי' פט, בגט מקושר (בולא) סי' יד, חלקת יואבא הע"ז סי' כ, באמרי יושר ח"ב סי' סב, ובאגרות משה (חאהע"ז ח"א סי' קכ), וכולם מיירי בשוטה לדבר אחד, שעושה מעשה מסוים של שטות, אך בשאר הענינים הוא פקח, וכגון במרה שחורה, שגעון גדלות וכד. '

ומ"מ בנדו"ד יש לדון בכל מקרה לגופו, שאם מדובר בשוטה שיש בו הסימנים שנתנו חכמי הגמ', ומה שהתבאר בראשונים ובאחרונים, הרי שאין יאושו יאוש, אין מחילתו מחילה, ואין הפקירו הפקר. אולם ככל שמדובר במחלת נפש שאינה עונה להגדרות השוטה הנ"ל, הרי שלכאורה יועיל בו יאוש, וצריך לבחון כל מקרה לגופו.

ד. דעת אחרת מקנה, וזכיה ע"י אחר

באשר לשאלה אם זכו בבגדים שהקנו להם אחרים, שוב יש להבחין בהגדרת השוהים בהוסטל, ואין הכל שוים, ויש להבחין בכל מקרה לגופו. ככל שמדובר במחלת נפש שאינה בגדרי שוטה, ודאי שזכו. והנידון שלפנינו בהנחה שמדובר במי שעונה לגדרי שוטה הנ"ל. כמו כן יש לבדוק אם זיכוי לפלוני המסוים, שאם זיכו למוסד, והמוסד נתן לאותו חוסה להשתמש בבגדים, לכאורה אינו בגדר מתנה אלא שאלה והשתמשות ולא בקנין הגוף. אולם השאלה התיחסה למקרה שבו רצה אדם מסוים לתת לחוסה מסוים.

הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה ד, ז, כתב וז"ל:

"... וכן השוטה אינו זוכה לא לו ולא לאחרים, והמזכה לשוטה על ידי בן דעת זכה, אבל החרש זוכה לעצמו כמו שביארנו בהלכות גזילה".

ומבואר לכאורה ברמב"ם שזוכה ע"י אחרים, מה שאחרים מזכים לו, אם זיכו לו כדין, דהיינו שאחר עשה קנין בבגדים עבור פלוני, אבל אם השוטה זוכה לעצמו, דהיינו שנתן לו הנותן במתנה ולא ע"י זיכוי מאחרים, אלא בדרך של דעת אחרת מקנה, לא מהני, ומהני רק במזכהו ע"י אחר. ומבואר ברמב"ם דדעת אחרת מקנה לא מהני בשוטה, אך יכול לזכות לו ע"י אחרים.

ומקור הדין דמהני זיכוי ע"י אחר, הביא המגיד מהגמ' ביבמות קי ג, א לענין פקח שנשא שוטה וכתב לה כתובה: ופקח שנשא חרשת או שוטה, אפי' כתב להמאה מנה, כתובתה קיימת, מפני שרצה לזוק בנכסיו. ומזה דקדקו, דדוקא רצה, אבל לא רצה, לא תיקנו חכמים, ומשמע שהזכות שלה בכתובה כשרצה, מכח מה שזיכה לה, ומזה מוכח דמהני זכיה לשוטה ע"י אחר. ובמחנ"א (על הרמב"ם שם) העיר דמדברי הרא"ש כתובות ב, יד מוכח דדוקא עיתים חלים עיתים שוטה, דכיון דאתי לכלל דעת, דמי לקטן ומועילה זכיה במתנה, ומשמע דשוטה גמור דלא אתי לכלל דעת, לא תועיל זכיה ע"י אחר, וז"ל הרא"ש:

"כתב הר"ר מאיר הלוי ז"ל, נכסים שנתנו לו במתנה הווין ברשותו ואם הקנו לו אותם בקנין או בחזקה על ידי אחר, דקנאם קנין גמור ואין מכירתו בהן כלום, אבל קנה נכסים אפילו זיכן לו על ידי אחר, לא זכה בהן זכיה גמורה, דזכיית המקח אינה באה מכח המוכר בלבד עד שיהאגם הלוקח בר דעת וראוי להקנאה, כי צריך גם הלוקח להתחייב לו בדמים, ואדעתא דהכי קא מקני ליה, ואם אין בו דעת להתחייב בדמים שיוכל המוכר להוציאן ממנו בדין, לא גמר ומקני ליה. אבל מתנה, זכין לאדם שלא בפניו ואית ליה זכייה לשוטה, מידי דהוה אקטן דאית ליה זכייה, הואיל ואתי לכלל דעת, גם זה היה עיתים חלים. "

מבואר לכאורה מדברי הרמ"ה, דדוקא שוטה דאתי לכלל דעת, כמו עיתים חלים ועיתים שוטה, יכול לזכות לו ע"י אחר, דרק באתי לכלל דעת כמו קטן, מצאנו זכיה ע"י אחר. ומדין כתובה אין ראיה, כיון שמדובר בהתחייבות ולא בזכיה ע"י אחר, והתחייבות מהני בשוטה כמו בעובר. ובהל' זכיה ומתנה (סי' לב) כתב המחנ"א, דאף זכיה דקטן היא משום דאתי לכלל שליחות. ואין לפרש דברי הרמב"ם שדבריו הינם דוקא בעיתים חלים, דלא משמע כן מדבריו. וע"כ כתב לבאר, דשליחות שזוכה לשוטהאינה מטעם שהוא כשליח המקבל אלא כשליח הנותן, ולכן לא צריך שהמקבל יהיהאתי לכלל דעת, ומהני אף באינו עיתים חלים.

ובקצוה"ח רמג, ו הקשה על שיטת הרמב"ם (וכן הקשה גם במחנ"א הנ"ל), מב"מ עא, ב – עב, א:

קטן לאו אף על גב דלית ליה שליחות, אית ליה זכיה מדרבנן, הכא נמי לא שנא. ולא היא, ישראל אתי לכלל שליחות, נכרי לא אתי לכלל שליחות.

וא"כ שוטה דלא אתי לכלל שליחות, לכאורה אין לו זכיה, כשם שלנכרי אין זכיה. ואין לחלק, דשוטה אתי לכלל שליחות לכשיתפה, דא"כ גם בנכרי יבוא לכלל שליחות לכשיתגייר. והראיה שהביא המגיד מכתובת פקח שנשא שוטה, כתב בקצוה"ח דאינה ראיה, דכתובת שוטה הוי כמו שכר עבודה, שמתחייב ליתן לה שכר בעבור היותה אשתו, ושכר מלאכה יש הן לקטן והן לחרש:

"דהתם כיון דבשעת נישואין כותב לה כתובה, זכתה אפילו ע"י עצמה, דזה אינו מתנה אלא כמו שכר שפחה לשמשו, ע"ש ריש פרק חרש דאמרו בגמ', אילו קנה שפחה לשמשו, כל שכן האי דאיכא תרתי, ושכר מלאכה אפילו חרש ושוטה אית ליה, וכמ"ש תוס' ריש פרק בן סורר (סנהדרין סח, ב ד"ה קטן), דשכר מלאכה וטירחא מן התורה אית ליה לקטן עיי"ש, וא"כ הוא הדין לשוטה".

וכן הביא ראיה מדברי הרא"ש (כתובות ב, יד הנ"ל) דזכין דוקא לעיתים חלים עיתים שוטה דאתי לכלל דעת, ונשאר קצוה"ח בצ"ע. ובנתיבות רמג, י כתב לישב, דשוטה אתי לכלל זכיה לכשישתפה, עיי"ש. [ולענין מש"כבקצוה"ח דכתובת פקח לשוטה הוא כשכר מלאכה, ראיתי בתש' רבי אליעזר, לגר"א מטעלז, כא, יג, שכתב דיש לחלק בין שכר מלאכה שקוצץ לו ככל הפועלים, שחייב ליתן לשוטה שכר מלאכתו, לבין אם קוצץ עמו שכר מלאכה הגבוה משכר כל הפועלים, שבזה החיוב הינו מכח ההתחייבות ולא מכח שכר הפעולה, וככל שהתחייבות לשוטה לא מהני, לא מהני גם בזה. וא"כ בכותב בכתובה מאה מנה שהוא הרבה משכר פועלים, לא מהני בשוטה. ולענ"ד צ"ב, דלכאורה שקונה אשה לשמשו בדמי הכתובה, אין זה שכר יומי אלא שכר כללי, לכל זמן שהיא אשתו, ואין זה שכרה מרובה מקציצת פועלים אלא חישוב שונה.]

ובאמרי בינה (קנינים סי' כד, וכן הוא בהגהותיו לדברי חיים מכירה א), הביא ראיה לשיטת הרמב"ם מהירושלמי קדושין א, ג: בעא קומי רבי זעירא, הילך כסףזה שתצא שדך לחירות, א"ל יצאת. שתצא שדך להבקר. א"ל לא יצאת. מה בין זה לזה. זה זיכה לבן דעת, וזה לא זיכה לבן דעת. הגע עצמך, שהיה חרש. א"ל איש. הגע עצמך, שהיה קטן. א"ל דרכו להגדיל. ובפ"מ שם פירש: הילך כסף זה שתצא שדך לחירות, היתה לו שדה משועבדת מיד הלוה, וא"ל אחד הילך כסף זה שתצא שדך לחירות לאיש פלוני מהו. א"ל יצאת, שכן זכין לאדם שלא בפניו. זה זיכה לבן דעת, בשביל זה הלוה, אבל כשאמר תצא השדה להבקר, לא זיכה בה לאדם מסוים כלום. הגע עצמך שהיה חרש, זה הלוה, א"ל איש כתיב בזכייה, ואפי' חרש. דרכו להגדיל, ואפי' בקטן אמרינן דזוכה בכה"ג, שכן קבלתו של זה גרמה לו. ומבואר מהפ"מ שמלימוד איש ילפינן שאפי' חרש הוי איש שאפשר לזכות לו, ולכאורה הוא הדין שוטה. אמנם הרא"ש יפרש, שתשובת רבי זעירא – איש, היינו שאיש ממעט חרש ולא מרבה, והסכים דלא מהני ורק בקטן מהני, שאל"כ אחרי שהתרבה חרש מאיש, מה הקשה לו מקטן. אך הביא ראיה מהירושלמי ריש תרומות, דממעטים מאי שרק קטן ולא חרש ושוטה, שלהם צריך מיעוט אחר; דבר אל בני ישראל ויקחו לי תרומה כו', מאת כל איש, פרט לקטן, אשר ידבנו לבו פרט לחרש ולשוטה. ומבואר בירושלמי שאף שממעטים קטן מאיש, צריך מיעוט אחר לחרש ושוטה. ולפ"ז חרש ושוטה בכלל איש הם, ולכן הקשה לרבי זעירא, דבשלמא איש מרבים חרש, אבל קטן התמעט מאיש. ולפ"ז יצא ביאור הפ"מ מוכרח בדברי הירושלמי, ודברי הירושלמי דלא כפירוש הרמ"ה שהביא הרא"ש.

עוד הביא האמ"ב ראיה מב"מ ח, א: אמר רבא, השתא  דאמרת אמרינן מגו, חרש ופקח שהגביהו מציאה, מתוך שקנה חרש קנה פקח. בשלמא חרש קנה, דקא מגבה ליה בן דעת, אלא פקח במאי קנה. אלא אימא חרש קנה, פקח לא קנה. ומבואר שחרש זוכה ע"י שבן דעת מגביה לו המציאה. וכתב דאין לחלק בין מציאה דיכול לזכות לעצמו, לבין מתנה שאחר מזכה לו. עוד כתב האמ"ב, על מש"כ קצוה"ח דשוטה אתי לכלל דעת לכשישתפה, דא"כ גם נכרי אתי לכלל שליחות כשיתגייר. דלכאורה כן מבואר גם לענין שבת (בשו"ע או"ח סי' רסו, ה), לענין מי שהחשיך לו בדרך, דיתן כליו לחשו"ק. ואם לפניו שוטה וקטן, יתן לשוטה ולא לקטן, דקטן יבוא לכלל דעת. ומבואר מזה לכאורה דשוטה גרע מקטן. וכתב באמ"ב לחלק בין דין שבת לזכיה בממון:

"וצ"ל, דודאי קשה לצייר דכל השוטים יבאו לכלל דעת, רק דבאמת כל השוטים יש סיבה המסבב לבלבול המוח לשבש דעתו ומביא אותו לשטותו בסוגים פרטים, ואם נעמוד על הסיבה המסבב שטותו יש בודאי תרופה לרפאותו, ומפרט הלזה חשיב אתי לכלל דעת. ומ"מ יכול להיות שלא נעמוד על סיבת שטותו, וישאר שוטה כל ימי חייו. לכן לענין שבת קטן עדיף משוטה, דקטן ודאי יבוא לכלל דעת, ולכך יהבינן לשוטה, אבל לעין זכיה מהני, כיון דעכשיו איש נקרא, ואם נעמוד על הסיבה אתי לכלל דעת על ידי תרופה, אף דהוי מחוסר מעשה, ושאני עכו"ם דהשתא כו' לכשיתגייר דעת אחרת".

ולכן אף שוטה גמור, כיון דאפשר שיבוא לכלל דעת ואינו מופקע מדעת, מהני זכיה ע"י אחר. ומסקנת האמ"ב להלכה דמהני זכיהלשוטה, דכן נראה דעת כל הראשונים, ואף הב"י שהביא דמהני זכיה לשוטה, לאהביא חולקים על זה. וציין לשטמ"ק בכתובות שהביא דברי הרמ"ה שהביא הרא"ש, ולא סיים כסיום הרא"ש דמשמע דוקא אתי לכלל דעת, ואפשר שאף הרא"ש כתבכן למי שיבוא ויחלוק שצריך שיבוא לכלל דעת, דבבר שטיא שהוא עיתים חלים, אתי לכלל דעת:

"אבל לענין דינא בלי ספק גם דעת הרא"ש דמהני אף בשוטה גמור, ודברי בנו הטור ז"ל לעד נאמן ".

דמדלא חלק הטור, משמע שמסכים דמהני זכיהלשוטה ע"י אחר, וכדעת הרמב"ם, והרא"ש אינו חולק בזה על הרמב"ם. גם בשו"מ(מהדור"ב ח"ג סי' סח) כתב דאין לדחות דעת הרמב"ם, עיי"ש.

והגרי"א (באר יצחק חאו"ח סי' א, ה) הביא ראיה ממשנה בסוטה כד, א, דיכולים לזכות לחרש ושוטה, מהא דתנן : ואלו שב"ד מקנין להן, מי שנתחרש בעלה או נשתטה או שהיה חבוש בבית האסורין, לא להשקותה אמרו אלא לפוסלה מכתובתה, ר' יוסי אומר אף להשקותה, לכשיצא בעלה מבית האסורין ישקנה. ומזה הוכיח הגרי"א שאף חרש ושוטה זוכים ע"י אחר, שאם לא מועיל לזכותם, איך בי"ד יכולים לקנות לנשותיהם, והרי אין זכין לחרש ושוטה ואיך חל כלל הקינוי כשיבריא (עיין שו"ע אהע"ז קעח, יג). ועיי"ש מה שנו"נ בראיה זו. וגם הביא ראיה זו בספרו נחל יצחק (סי' צו, ב, ד), וגם הביא שם הראיה מהירושלמי קדושין (עיין לעיל), עיי"ש. וע"ע מש"כ הגרח"ע (אחיעזר, ח"א כח, יד). וע"ע בשדי חמד (מערכת ח, כלל קטו, ד"האחר זמן ), שהביא מספר מלאכת חרש ראיות כנ"ל לדברי הרמב"ם, ושאף הרא"ש מודה לרמב"ם שיכול לזכות לשוטה ע"י אחר.

מהאמור לעיל עולה דדעת הפוסקים דמהני זכיה לשוטה ע"י אחר, ובפרט שכך פסק בשו"ע ובטור, ורק כמה מהאחרונים הקשו על הרמב"ם בזה. כל זה אם יזכה לו ע"י אחר. אולם אם השוטה עצמו יקנה החפץ, לא מהני מה שדעת אחרת מקנה אותו. כך מוכח מדברי הרמב"ם הנ"ל. והסמ"ע רמג, כט הביא מדברי הלבוש, דיש קנין לשוטה כשאחרים מקנים לו, והקשה עליו, דזה נגד דעת הרמב"ם, השו"ע, הטור והמגיד. ודברי הלבוש הם בע"ש רמג, טז:

"השוטה אינו זוכה לא לעצמו ולא לאחרים, ואם יש דעת אחרת מקנה אותו או שמזכה לו על ידי אחרים – זכה. "

וכנ"ל דעת הרמב"ם (זכיה ומתנה ד, ז הנ"ל) והשו"ע (חו"מ רמג, טז) דלא כלבוש.

והראיה דשוטה אין לו יד לזכות לעצמו אפי' בדעת אחרת מקנה, כן נלמד מהגמ' יבמות קי ג, ב, דשוטה אינה מתגרשת, דכתיב (דברים כד, א) ונתן בידה, ושוטה אין לה יד. ומזה מוכח דשוטה אינו זוכה אפי' במתנה דדעת אחרת מקנה אותו, כיון שאין לו יד, משא"כ חרש וקטן שהחסרון הוא לא מצד יד אלא כוונה, כיון שבמתנה דעת אחרת מקנה אותם, יכולים לקנות. וראיה זו הביא קצוה"ח רמג, ה.

ורי"מ בתש' (תש' הרי"מ, לבעל חדושי הרי"מ, חאהע"ז סי' כג) כתב, דלכאורה אם דעת אחרת מהני בקטן מהתורה, גם בשוטה צריכה להועיל, דמה שמועילה דעת אחרת בקטן מהתורה הוא דמה דמועיל דעת אחרת מטעם זכיה, דאף שאין אדם זוכה בשלו לאחרים, לענין הכוונה לזכות מועילה כונת המקנה. ובשלמא אם היתה דעת אחרת מועילה בקטן מדרבנן, יש לחלק בין קטן לשוטה, אבל מהתורה לכאורה אין לחלק. וכתב הרי"מ, דשוטה דומה לקטן שלא הגיע לצרור וזרקו אגוז ונוטלו, שבו לא מועילה דעת אחרת מקנה. וכתב שני טעמים שלא יועיל בשוטה ובקטן שלא הגיע לפעוטות, או שאין לו יד כלל, או שכל קנין צריך שיהיה הקנין בעצמו מורה שנעשה הדבר שלו, ובשוטה וקטן כזה אין הקנין מורה כן. ועיין שם מה שכתב לחלק גם בשוטה בדרגות השוטה, והיינו שאף לע"ש שמועילה דעת אחרת מקנה בשוטה, היינו דוקט בשוטה שיודע להבחין בין צרור וזרקו וכו'..

לאור האמור, אם הקנה את הבגדים וזיכה להם ע"י אחר, מהני אף בשוטה, ואם נתן להם והם עשו הקנין, נראה להלכה בכל ענין לא זכה השוטה, אא"כ מדובר בשוטה שיודע להבחין בין צרור וזרקו וכו', דבזה ללבוש מהני, ובכל ענין אם מדוברבמי שאינם אלא חולים במחלות נפש ואינם בגדרי שוטה וכנ"ל, מהני קנינם.

ה. שכר עבודה

קצוה"ח (רמג, ד ורמג, ו) הביא ראיה מתוס' בסנהדרין (סח, ב ד"ה קטן ) דקטן יש לו שכר טירחה ומלאכה מהתורה, והוא הדין לשוטה (עיין לעיל). וז"ל התוס':

 "ועוד משכחת לה שיש לו ממון לקטן, כגון שירש את אביו קודם שנתגייר, כדאמרינן בפ"ק דקידושין (יח, א) דעובד כוכבים יורש את אביו דבר תורה, שנא' כי ירושה לעשו נתתי את הר שעיר. אי נמי במעשה ידיו, דמלאכתו ושכר טרחו שלו מדאורייתא."

ומזה ישב קצוה"ח ראית המגיד מדין כתובה שכותב פיקח לשוטה, דהוי כמו שכר טרחה ומלאכה, דלא גרע משוכר שפחה לשמשו, ולכן מהני בכתובה, משא"כ זכיה לשוטה שלא אתי לכלל שליחות (עיין לעיל. )

ובקצוה"ח רמג, ד הביא מקונטרס מים חיים (לפרי חדש, בתש' סי' ד), שמותר ליתן לכהן קטן ה' סלעים של פדיון הבן, דהואיל ודעת אחרת מקנה בקטן יש לו זכיה מהתורה. והביא לכך שתי ראיות: תוס' גיטין סד, ב (ד"ה שאני), דדעת אחרת מקנה אותם זוכה מהתורה. וראיה מיבמות צט, ב: ת"ר, עשרה אין חולקין להם תרומה בבית הגרנות, ואלו הן, חרש שוטה וקטן טומטום ואנדרוגינוס והעבד והאשה והערל והטמא ונושא אשה שאינה הוגנת לו, וכולן משגרין להם לבתיהם, חוץ מטמא ונושא אשה שאינה הוגנת לו. דאין מחלקים בבית הגרנות, משום זילותא דתרומה, אבל משגרין להם בבתיהם, דקטן זוכה במתנות כהונה. ובקצוה"ח חלק על המים חיים וס"ל דזוכה במתנות כהונה לא מטעם דעת אחרת מקנה, דמתנות כהונה לנותן הוירק טובת הנאה ואינה ממון, אלא הוי חוב שחייבים לכהן, וכיון שזיכתה בהם התורה לכהנים, הוי כמו ירושה:

"ולכן נראה לענ"ד בטעמא דהך מלתא דחש"ו יש להם זכיה במתנות כהונה, היינו משום דממון כהנים הם וכבר זכתה בהם התורה לכהנים, א"כ אפילו כהן קטן נמי, כמו בירושה דאית להו, וכי קא זכו מדידהו קא זכו. וכן בחמש סלעים דבן, כיון דחוב הוא לכהנים, א"כ קטן נמי אית ליה זכיה, ועיין תוס' ריש פרק בן סורר (סנהדרין סח, ב ד"ה קטן אי אתה צריך לחזור אחריו), שהקשו מנא ליה להאי קטן ממון, וע"ש שכתבו במעשה ידיו דמלאכתו ושכר טרחו שלו מדאורייתא ע"ש. ומבואר מזה דכל שמגיע לו עבור שכירות הוי שלו, וזכה במה שנתן לו בעה"ב כיון דמגיע לו, א"כ ה"ה חוב דפדיון הבן זוכה הקטן במה שניתן לו עבור חוב, דגבי פדיון הבן נמי שעבודא דאורייתא כמו בשאר חובות. "

והמשיך קצוה"ח לחלק בין מתנות עניים למתנות כהונה, דמתנות עניים דכתיב (ויקרא יט, י) לעני ולגר תעזוב אותם, אינו אלא עזיבה שיזכו בו בעצמם, ולכן כל שאין לו יד לזכות לא זכה. משא"כ במתנות כהנים דלא כתיב בהם עזיבה, הרי הם ממון כהנים ממש, ולכן גם שוטה זוכה במתנות כהנים :

 "ומתנות כהונה כעין שכירות לכהנים חלף עבודה, ואפילו כהנים שפסולין לעבודה נמי יש להם זכיה, וכבר כתבו תוס' דיש לקטן זכיה עבור שכירות, ולא אמרינן נהי דיש לו חוב, אבל אכתי היכי זוכה במה שנותן לו בעה"ב. אלא צ"ל דכיון דמגיע לו עבור החוב, זוכה במה שנותן לו בעה"ב, והכי נמי זוכה חש"ו במתנות כהנים שלהם ולא כן במתנות עניים ".

מבואר דזכיית כהנים במתנות כהונה הוא חלף עבודה והוא כשכר, ואינם צריכים לזכות אלא הוא חוב ושעבוד כלפי הכהנים, ובכללם קטנים ושוטים, שזוכים מכח החוב שחייבים להם, ואף באין להם יד לזכות, זוכים במתנות כהונה.

ובערול"נ (סנהדרין סח, ב, ד"ה בא"ד א"נ) הקשה, דאם לקטן אין זכיה, איך זוכה באמת במעשה ידיו:

"ק"ק, כיון דהשתא לפי הך שיטה קיימינן דקטן אין לו זכייה מן התורה כלל, דאי יש לו לא נצרך לאוקמא במעשה ידיו דוקא, ואי אין לו, א"כ שכר מלאכתו מאן מזכי ליה".

גם צ"ע מה שייך בקטן חלף עבודתו, הרי קטנים לאו בני עבודה נינהו, עיין בנתיבות רמג, ח שהקשה כן. אמנם לענין עצם זכיה של קטן בשכר מלאכה שעשה לאחר, לכאורה י"ל דשכר מלאכתו הוי כמו ירושה, ואינו צריך לזכות, דמלאכתו זיכתה לו, כמו שמיתת מורישו מזכה אותו בירושה. דכל דבר שרוצה הקטן לחדש ולקנות, לא מהני זכייתו, וכן בשוטה אף בדעת אחרת מקנה אותו, כיון שיש כאן חידוש של בעלות על הדבר. אולם כאשר מציאות הבעלות שלו על הדבר כבר קיימת, ורק בפועל לוקח לרשותו, אין במעשהו מעשה של קנין וזכיה, ולכן מהני באינו בן דעת ושכר מלאכתו כבר זכה חלף עבודתו, משא"כ במקום שרוצה לחדש בעלות וקנין על חפץ, צריך שיהיה בן דעת. ודבר זה מבואר גם בתש' שו"מ (מהדורת"ל ח"ג סי' ח):

"ששכירות אין צריך דעת אחרת מקנה, והרי הוא שלו כמוכל דברים שהן שלו, די"ל הרויח או ירש וכדומה, ואטו מותר לגזול הקטן, וא"צ לזה דעת אחרת מקנה... והמעיין ברשב"א בתשובה יראה ששכירות א"צ לבא מכח דעת אחרת מקנה, רק שזה שלו מכח ששכרו והרויח בפעולתו כמו כל דבר שהרוויח, וז"ב ופשוט".

ומזה מבואר שאין בזכייתו בשכר מלאכתו פעולה של זכיה וקנין, שהדבר כבר שייך לו כבר קודם, כמו ירושה שירש ממורישו, ולכן אף בשוטה מהנימה ששכר מלאכתו בידו, והרי הוא שלו.

והדברים מתבארים מדברי הרשב"א בתש' (ח"ג סי' צט). הרשב"א נשאל במי שמעכב שכר עבודה של קטן, אם מוציאים אותו בדיינים, או דהוי רק גזל מפני דרכי שלום. והשיב הרשב"א, דדבר שהוא משכר מלאכתו הוא של הקטן, ומי שמונע ממנו ולוקח ממנו שכר מלאכתו, הרי זה גזל גמור:

"במה שהוא שלו, בין שהיה שלו בין שהרויח משל אחרים בשכירותו, הרי הוא שלו גמור. וקטן שנשכר אצל אחרים ונתנו לו שכרו ובא אחד וגזלו ממנו, התעלה על דעתך שאין בו אלא משום דרכי שלום כמציאתו, ובשכיר לא תלין פעולת שכיר אתך כתיב, דמיניה דרשינן כל שפעולתו אתך כדאיתא בפרק המקבל, ועוד מאחיך כתיב, וקטן מאחיך הוא".

ודברי הרשב"א הובאו בב"י וברמ"א חו"מ סי' ער, א, דשכר מלאכתו הוא שלו לגמרי. והיינו שאינו מכח פעולה קנינית, אלא עבודתו היא הגורמת, כמו מיתת המוריש, וכמו הגוזל ירושה שירש קטן, שהוא גזל גמור, הוא הדין מה שזכה הקטן חלף עבודתו שהוא שלו לגמרי, דאינו צריך לפעולת קנין של זכיה, שהוא שלו מכח עבודתו.

ועיין עוד באור שמח (גו"א יז, יג) שהסתפק בעבד של קטן, שנותנים לו מתנה או מצא מציאה, אם זכה הקטן. והסתפק לשיטת המגיד (זכו"מ ד, ז) והתוס' (גיטין סה, א ד"ה ופדו) דבמציאה לא קונה הקטן מהתורה, דמהתורה קונה רק בדעת אחרת מקנה, דזכיה של האדון הקטן מכח העבד אינה דעת אחרת אלא זכיה ממילא, או נאמר שזכית עבדו נחשבת כדעת אחרת מקנה. וכן קטן שהוא פחות מצרור וזרקו, שאינו זוכה אפי' בדעת אחרת מקנה, יש להסתפק אם יד עבד כיד רבו, וכמו שלקטן עצמו אין יד, כך גם יד עבדו לא מהני:

"או דנימא דהוי כשכר פעולתו של קטן דזה זכי מן התורה, וכמו שכתבו התוס' ריש פרק בן סו"מ (סנהדרין סח, ב ד"ה קטן ), וצ"ע".

ומבואר שלמד דבשכר פעולתו אין צריך יד, ואף פחות מצרור וזרקו זוכה בשכר פעולתו, והוא הדין שוטה.

ובנתיבות רמג, ח, כתב להקשות על מה שדימה קצוה"ח פרעון לשוטה לגט לאשה שוטה, דבגט צריכה להיות יכולה לשמור גיטה, ובלא זה אין צריך דעתה למעט מה שיכולה לשמור גיטה, משא"כ בפרעון חוב אינו יכול לפרוע למלוה כשנשטתה המלוה, דאף שפרעון בעל כרחו הוי פרעון, כשזורקו לפני המלוה במקום שאינו יכול לשומרו לא נפטר מחובו, ונתינה לשוטה הרי זה כנותנו למקום שאינו יכול לשומרו דמי. וכן חילק בנתיבות לענין נתינת מתנות כהונה לקטן, דאם נתן לכהן קטן מתנות כהונה, והכהן הקטן לא אכלם אלא נאבד ממנו, לא יצא ידי נתינה, דכל שלא זכה הכהן הקטן, לא יצא ידי נתינה, דלישראל יש רק טובת הנאה, וטובת הנאה אינה דעת אחרת מקנה, דנותן לכהן את אשר שייך לכהן, ולכן אין הכהן הקטן יכול לזכות מכח דעת אחרת מקנה. משא"כ אם יאכל הכהן מתנות כהן, קנאן הכהן הקטן באכילתו ויצא הישראל ידי נתינה, דהתורה לא חייבה אותו לזכות לקטן, שהרי גם אם תקפו כהן יצא ידי נתינה, אך כיון שהכהן נהנה ממתנות הכהונה, יצא הישראל ידי נתינה, עיי"ש. וע"ע בתש' חת"ס (חיור"ד סי' רצב), ובאמרי בינה (הל' פדיון הבן סי' ה ד"ה אולם. )

ו. השאיר חפצים במוסד

ובענין אם לאחר שהתרה בהם ובקרוביהם שיבואו ויקחו את החפצים, אם יכול לזרוק את החפצים, דאף אם יאוש לא מועיל, מ"מ יכול לדרוש שלאחר עזיבתם את המוסד, יקחו את החפצים, וככל שלא באו לקחת את החפצים, אף אם מדובר בשוטה שיאוש לא מהני ואין המוסד יכול לזכות בהם, מ"מ השאלה אם יכולים להוציאם ולזרקם, בפרט באופן שהחפצים אינם ברי שימוש.

איתא בב"מ קא, ב:

ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא. לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר ליה לההיא איתתא, אית לך דוכתא לאוגרי. אמרה ליה, לא. אזל קדשה. יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא. שדר לה. אזלא איהי אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע, כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו, לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה, לכולי עלמא ניחא לי לאוגורי ולך לא ניחא לי, דדמית עלי כי אריא ארבא.

ובהסבר ההו"א של הגמ' לחלק בין חצר דלא קיימא לאגרא לחצר דקיימא לאגרא, נראה לומר דבחצר דלא קיימא לאגרא, מוכח מילתא טפי שהשכירה לו רק על דעת כן, משא"כ בחצר דקיימא לאגרא, רצתה להשכיר לכל מי שישכור אלא העדיפה את זה שרצה לשאת אותה. וע"ז השיבה הגמ' דיש גם בזה פגם מהותי, דכיון שרימה אותה, אינה רוצה שבחצרה המושכרת יגור אדם שרימה אותה כ"כ, דדמית עלי כי אריא ארבא.

והנה בנדון הגמ' היתה שכירות, רק היתה  לכאורה שכירות בטעות, אולם לכאורה הוא הדין בכל שכירות שהסתיימה, שהכניס את החפצים ברשות לתקופת השכירות, ולאחר תקופת השכירות השאיר את החפצים בדירה, שגם בזה אף שאין כאן שכירות שלא כהוגן ומקח טעות בשכירות, מ"מ ודאי שעל דעת כן לא התיר לו להכניס חפציו, שישאירם עד לאחר זמן השכירות, ויהיה הדין כנ"ל.

והשאלה אם מה שעשתה הוא מעיקר הדין, שמאחר והשיג את השכירות ברמאות, ולמעשה היה אמור בתמורה לשכירות לשלם בנישואין, ולסוף שדר לה גיטא, והרי זה כשולח שיק על דמי השכירות ומבטלו, וכאשר למעשה לא ממלא השוכר את חובתו בהסכם השכירות, יכול המשכיר להוציא חפציו. או כיון שכבר נשאה, הרי מילא חובתו, רק לא לפי כוונת הצדדים, ע"כ שלא מעיקר הדין, כאשר עשה, כן יעשה לו. והראשונים בגיטין מ, א-ב כתבו דלשון כאשר עשה כן יעשה לו, היינו דמדינא עשתה כן, כך כתבו התוס' גיטין מ, ב ד"ה וכתב, הרמב"ן והריטב"א (בע"א.) וצ"ל דאף בעשה השוכר שלא כהוגן, ולא נהג בהגינות בעצם השכירות, יכול המשכיר לבטל השכירות ולהוציא חפציו. ומ"מ דוקא כאשר השוכר מפר תנאי מתנאי השכירות, שעל דעת כן השכירו לו, אבל מצב שנוצר לאחר קנין השכירות, ואינו תלוי בעצם קנין השכירות, אינו מבטל את השכירות. עיין בנימוק"י ב"מ (נט, א בעמוה"ר) ובריטב"א בסוגיא, וז"ל:

"פירוש, שאף בשעת השכירות גלתה דעתה שאינה רוצה להשכירה, וכיון דכן אנן סהדי כי מה שעשתה מפני הקידושין עשתה, וכאילו התנת בפירוש דמי, הא אילו השכירה לו סתם קודם קדושין ואח"כ קדשה, לא כל הימנה לעשותכן, אטו המשכיר או המשאיל בית לחברו לזמן ידוע כשהוא אוהבו ואח"כ היתה מריבה ביניהם, כלום יכול להוציאו מן הבית שהשכיר או שהשאיל לו, הא ודאי ליכא למימר".

אמנם נראה דכל זה תוך זמן השכירות ונפלה קטטה ביניהם, אבל לאחר זמן השכירות, יכול להוציא חפציו מדינא, ואין דומה לאוהבו ונעשה שונאו.

גם נראה דהוא הדין בכל שוכר ומשכיר, דכל מה שמשכיר לשוכר הוא על דעת שישלם לו תשלומי שכר דירה מדי חודש בחודשו, וכאשר אינו משלם לו, אנן סהדי דע"ד כן לא היה משכיר לו. והוא הדין לכל תנאי מהותי בשכירות שמפרהשוכר. והחידוש כאן, דאף שקדשה ולמעשה קיים התנאי, כיון שאח"כ גרשה, אנן סהדי דבכה"ג לא הוי קיום התנאי. אבל הוא הדין בכל הפרה של תנאי מהותי מחוזה השכירות, כשאנן סהדי שעל דעת כן לא היה משכיר לו, יכול להוציא חפצי השוכרו לבטל השכירות. והוא הדין אם משאיר את חפציו לאחר תם מועד השכירות, דאין לו רשות להניחם שם, והרי זה כזר ופולש למקום שאינו שלו.

ולכאורה מה שיכול להוציא חפציו של שוכר, הוא מדין עביד אינש דינא לנפשיה,  לא מיבעיא לשיטת הרא"ש ב"ק ג, ג, וכוותיה פסק המחבר חו"מ ד, א, דאפילו אין הפסד אם יעמידו לדין, אם יכול לברר שהוא שלו, עביד דינא לנפשיה. אלא אפילו לשיטת המרדכי והנימוק"י (ב"ק יב, ב בעמוה"ר), הובאו דבריהם ברמ"א שם, דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה רק בחפץ המבורר לו שהוא שלו, כגון שגזלו או רוצה לגוזלו או רוצה להזיקו, יכול להציל את שלו, משא"כ אם כבר נתחייב לו מכח גזילה או ממקום אחר, בנדו"ד כיון שעשה השוכר שלא כהוגן ונהג מנהג רמאות, השכירות בטלה, וכל מה שנמצאים כעת חפציו בחצר המשכיר הרי זה בתורת "רוצה לגזלו", ויכול לעשות דין לעצמו להוציא את חפצי השוכר.

ומדברי הראשונים והאחרונים נראה דדין זה דיכול להוציא המשכיר חפצי השוכר הוא דוקא כשהטעהו ונהג בו מנהג רמאות, וכלשון הריטב"א שלא רצתה האשה להשכיר, ורק כשהטעה אותה ואמר שישאנה, הסכימה להשכיר. וכן הרמב"ם בהל' שכירות ז, ז מדמה הכנסת פירות לחצר בעה"ב שלא מדעתו, להטעהו למשכיר עד שהכניס פירותיו:

"מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו, או שהטעוהו עד שהכניס פירותיו והניחם והלך... ".

 ועיין בתש' חוות יאיר סי' קסה מש"כ בזה. ואפשר דכל תנאי בשכירות דידעינן שאם לא יתקיים, אינו חפץ להשכיר לו, הוי כהטעהו. ולכאורה גם חריגה מזמן השכירות שמשאיר חפציו במקום, הוי כדין הטעהו לענין זה.

ובסמ"ע שיט, א הביא את רבינו ירוחם שהביא חולקים הסוברים דהיינו דוקא בחצר דלא קיימא לאגרא, ומטעם עביד אינש דינא לנפשיה, אבל לא בחצר דקיימא לאגרא. והביא הסמ"ע דאף מהרא"ש והטור משמע שאף בחצר דלא קיימא לאגרא, נהי דיכול להוציא חפצי השוכר ולעשות דין לעצמו, אבל אינו רשאי למכור מגוף הסחורה לשכור בדמיה פועלים להוציאו, וגם אינו רשאי להוציא חפצי השוכר למקום הפקר שיופסדו שם :

"ודוקא היכא שהטעה לבעה"ב שעשה שלא כהוגן, אמרינן שכאשרעשה כן יעשה עמו דבר שלא כהוגן. "

ונראה דהסמ"ע מפרש שהטעהו, שמלכתחילה ידע שהאשה משכירה רק ע"ד שישאנה,  וקדשה כדי להטעותה, אבל באופן שהסתיימו לשוכר ימי השכירות ולא הוציא חפציו, בזה אף שיכול לעשות דין לעצמו, בקיימא או בלא קיימא לאגרא לפי הראשונים הנ"ל, מ"מ אינו רשאי להפקיר או למכור ולשכור פועלים בתמורת מכירת חפצי השוכר, ועיין בחוות יאיר הנ"ל. וע"כ אם הטעהו בענין תשלום השכ"ד, כגון שאמר שישלם בתחילת כל חודש, ואמדינן לדעת משכיר דזה תנאי מהותי בשכירות ובלא"ה לא ישכיר, הרי עושה שלא כהוגן ושרי להוציא חפציו ולמכרם. אמנם אם התנה שישמור על הדירה ונראה שאינו מתחזק את הדירה כראוי, צ"ע בכל מקרה לגופו אם להחשיבו כעשה שלא כהוגן. ולכאורה מסוגיא דידן מוכח, מהא דיכולה למכור חפצי השוכר אפילו בחצר דקיימא לאגרא, דדמית עלי כי אריא ארבא, דבכל דבר שיש לה טענה דאנן סהדי שאינה רוצה שיגור כזה בחצרה, והמודד הוא גם אם דמית עלי כאריא ארבא. וצריך לבחון גם אם עשה שלא כהוגן, וגם אם דמית עלי כאריא ארבא. ובלא קיימא לאגרא, סגי בעשה שלא כהוגן. ולפ"ז גם בנדו"ד ברור שאינם רוצים שיהיו במקום חפצים של מי שכבר אינו שוהה במקום, ואנן סהדי שאינו נותן לו רשות לכך, ודאי יכול לפנותם.

אמנם מדברי הרמ"א חו"מ שיב, ט, נראה דבכל דבר שהזכיר בתחילת השכירות, יכול להוציאו בכהאי גוונא. הרמ"א הביא את דברי הריטב"א והנימוק"י הנ"ל בענין

מי שהשכיר מפני שהיה אוהבו ונעשה שונאו, דאין יכול להוציאו מן הבית, והוסיף הרמ"א:

"ואם א"ל מתחילה שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו ונעשה שונאו, יכול להוציאו. "

ומבואר מהרמ"א דדברי הריטב"א והנימוק"י היינו דוקא באומד הדעתשהשכיר לו מפני שהוא אוהבו, דבכהאי גוונא אינו תנאי מהותי בעצם השכירות, דאפשר דגם אם אינו אוהבו היה משכיר לו, אבל באומר להדיא שמשכיר לו מפנישהוא אוהבו, הרי זה כתנאי מהותי בעצם השכירות, שאם לא התקיים, יכול להוציאו. ולכאורה הרי דברי הריטב"א והנימוק"י מוסבים על סוגיא דידן, וא"כ באמר להדיאשמשכיר מפני שהוא אוהבו, יכול גם להוציא חפציו ולהפקירם או למכרם. ויוצאמדברי הרמ"א, שאף אם לא היתה הטעיה, ובשעת השכירות היה אוהבו, אלא שאח"כנוצרה שנאה בין המשכיר לשוכר, אף שלא הטעהו, מ"מ יכול להוציאו בדרך המבוארתבסוגיא. או שהרמ"א ס"ל דיכול להוציאו וחשיב כסוף תקופת השכירות, אבל אינויכול להוציא חפציו ולמכרם או להפקירם. ועיין בט"ז שיב, ט דדוקא בנגרמה השנאהע"י השוכר, שהוא גרם לכך והוי דומיא דשדר לה גיטא, דדוקא בכגון זה שייך לומרשעשה שלא כהוגן, משא"כ אם השנאה בגרמת המשכיר, עיי"ש.

ובקצוה"ח שיט, א הקשה על דברי הרמ"א, דכיון דלא התנה בדיני התנאים, איך מועיל מה שמפרש מפני שהוא אוהבו, הרי כל שאינו כתנאי בני גד בתנאי כפול, המעשה קיים והתנאי בטל. והביא ראיה לזה מדברי מהרי"ק (סי' קפא), עיי"ש. וחילק קצוה"ח בין גילוי דעת גמור, כנדון סוגיא דידן, דבזה לא בעינן תנאי כפול, לבין אמירה סתמית. דבנידון הגמ' האשה לא רצתה להשכיר לו, והשכירה רק מפני שענה לבקשתה להנשא לו, אבל באמירה סתמית, אין כאן גילוי דעת גמור, ובעינן למשפטי התנאים. ובקצוה"ח רצה להביא ראיה לשיטת הרמ"א מההוא דבעי למיסק לארץ ישראל ומכר קרקעותיו (קדושין מט, ב ושו"ע חו"מ רז, ג), רק כתב דהיינו דוקא בקרקע שאין דרך למכור קרקעותיו, ע"כ סגי באמירה, משא"כ במטלטלין בעינן למשפטי התנאים, א"כ שכירות בתים לא גרע ממכירת מטלטלין, דאע"ג דמפרש בשעת מקח אדעתא דלילך למקום פלוני, דלא מהני אלא א"כ התנה בדיני תנאי ומשום דדרך למכור מטלטלין, וא"כ שכירות בתים דקיימא לאגרא הרי הוא כמטלטלין ולא מהני מפרש בשעת שכירות. וע"כ הסיק בקצוה"ח דקשה להוציא את השוכר תוך זמנו, ולא מיבעיא שאין המשכיר יכול להוציא חפצי השוכר ולהפקירם או למכרם, אלא אפילו להוציאו תוך זמנו אינו יכול.

ובנתיבות שיב, ז כתב לחלק, דהרמ"א מיירי באופן שהבית לא היה עומד אצלו להשכיר, והשכיר לזה רק משום שהוא אוהבו, וגם גילה דעתו שמשכיר לו רק משום שהוא אוהבו, דדמי לגילוי דעת של מי שמכר קרקעות כדי לעלות לארץ ישראל, דאיכא אומדנא דמוכח, וכן הנדון בסוגיא דידן, שלא רצתה להשכירו עד שיקדשה תחילה, אבל בסתם משכיר בית שעומד להשכרה, אפילו אם אומר בפירוש מחמת שהוא אוהבו, ואפילו אמר תנאי בפירוש, לא מהני עד שכופל לתנאי. וכן שם אם האשה היתה משכירה לו קודם שקידשה, אפילו אם היתה אומרת הריני משכירה לךאם תקדשני, התנאי בטל והמעשה קיים, כל שלא היה כדין משפטי התנאים, וליכא אומדנא דמוכח כגון שהדבר עומד להשכיר, ורק כיון שלא הסכימה להשכיר עד שיקדשנה ממש, אם שדר לה גיטא, יכולה להוציאו והפקיר או למכור חפציו. ולכאורה מהא דאמרה הגמ' דאפילו עביד למיגר יכולה לעשות כן, דדמית עלי כי אריא ארבא, א"כ אפילו קדשה אח"כ ג"כ דמית עלי כי אריא ארבא, וצ"ע. ומ"מ לפי הנתיבות אין המשכיר יכול לסיים באופן חד צדדי את השכירות אם השוכר לא פרע בזמנו, אא"כ התנה שלא יכנס לבית עד שיביא לו את הפרעון, והביא לו שיק ואח"כ בטלו או כה"ג, או שהתנה כמשפטי התנאים שיכול להוציאו. אבל בלא"ה אין אומדנא דמוכח. ואפשר דתשלום דמי השכירות דמי למוכר קרקעות דבעי למיסק לארעא דישראל, דבזה הוי אומדנא דמוכח שמשכיר רק עבור תמורת השכר, ובלא"ה לא, ולאבעי טפי מאמירה, וצ"ע.

ומדברי השבות יעקב בתש' ח"ג סי' קעט נראה שאי תשלום דמי השכירות הוי פגם בתנאי מהותי בעצם השכירות. השבו"י נשאל במי "שהוצרך מאד למעות להתפרנס מהם ", והשכיר את ביתו, והתנה עם השוכר שיתן את כל תמורת השכירות לכמה שנים, ונודע הדבר לבע"ח של השוכר, שעיקל את מעות השוכר, וע"כ רוצה המשכיר לבטל השכירות, גם בטענה שהשוכר גילה את השכירות ותנאיה לבע"ח, והוא זה שגרם לעיקול המעות בפשיעתו. והשיב השבו"י:

"נ"ל פשוט דהדין עם המשכיר. פשיטא אם יש לברר שהשוכר גילה הדבר לבע"ח שהשכירות בטל, אף דמבואר בחו"מ שפח, יב בהג"ה דכל כה"ג לא מיקרי מסור, שהרי לא הפסידו רק שהוצרך לשלם מה שחייב לשלם, מ"מ רעה גדולה עשה ובודאי אדעתא דהכי לא השכיר לו שיעשה לו רעה גדולה כזו. ויותר מזה מצינו בחו"מ שיב, ט' בהג"ה, דאם השכיר לו בשביל שהוא אוהבו ונעשה שונאו, השכירות בטל. וכל שכן בזה שדמי לו כארי אורב לגלות מסתירין, אלא אפילו אם נעשה העיקול שלא בידיעת השוכר, ג"כ השכירות בטל אף שהוא נאנס ואונס רחמנא פטריה, מ"מ המשכיר ג"כ פטור, דאין לחייבו לאחר בשביל אונסו. וכן כתב הש"ך בחו"מ סו"ס כא עיי"ש. וכן פי' בתשובות צ"צ סימן לט. ועיין בחו"מ רז, ג דבמוכר קרקעותיו מהני גילוי דעת, עיי"ש. הוא הדין בשוכר קרקעות י"ל דמהני גילוי דעת. "

מבואר בשבו"י דבשכירות קרקעות מהני גילוי דעת באמירה, וזה כרמ"א בסי' שיב, ט. אמנם נראה דלהלכה אף לקצוה"ח והנתיבות יוכל לבטל השכירות, דבנדון השבו"י הרי גילה דעתו שכל מה שרוצה להשכיר לשנים רבות, כדי לקבל את המעות מראש, והוי גילוי דעת גמור. וע"כ כל עוד אינו נותן לו המעות, יכול לבטל השכירות, דבזה ודאי אנן סהדי שלא היה משכיר. אבל להוציא חפצי השוכר ולהפקירם או למכרם, אם אינו משלם איזה חודש, צ"ע, ואף שנראה דבכגון זה דמית עלי כי אריא ארבא, מ"מ צ"ע לעשות כן לעצמו בלי שבית דין מזמין את השוכר לד"ת ומתרה בו וכו'. בפרט שא"כ כ"א יעשה דין לעצמו, ועקב איחור של כמה ימים בתשלום השכ"ד, או כל הפרה של תנאי כזה או אחר, יוציא חפצי השוכר ויפקירם, וזה ודאי אסור לעשות כן. ע"כ להוציא אם הטעהו או הכניס שלא מדעתו או הסתיים זמן השכירות, אין לעשות דין לעצמו ללא אישור של בית דין. ובכל ענין ראוי ונכון לעשות שאלת חכם איך לפעול בהפרה של תנאי כזה או אחר מתנאי השכירות. אולם בנדו"ד שמדובר בחפצים שלכאורה זניחים, כגון בגדים וכד', וכבר התרו בקרובי החוסה וכן בחוסה, ועברו שלושים יום ולא התיחסו, יכולים להוציאם מחוץ למוסד, בפרט שכאמור מדובר בחפצים שאינם בעלי ערך של ממש.

והנה נחלקו הראשונים אם צריך המשכיר להודיע לשוכר שמוציא את חפציו לחוץ. הרמב"ם בהל' שכירות ז, ז, כתב וז"ל:

"מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו, או שהטעוהו עד שהכניס פירותיו והניחם והלך, יש לבעל הבית למכור לו מאותן הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותן ומשליכין אותם לשוק, ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו ממקצת דמיהן מקום משום השב אבידה לבעלים, אע"פ שלא עשה כהוגן ".

[ומה שהוסיף הרמב"ם הכניס פירותיו שלא מדעתו, הוא דבר שאינו מפורש בסוגיא, והרמב"ם הוסיפו, שהשוה בין הטעיה להכנסה שלאמדעתו, עיין סמ"ע שיט, א. ובט"ז שיט כתב דמקורו מהגמ' ריש פרק המניח, בממלא חצר חבירו בכדי יין וכדי שמן, דמשבר ויוצא משבר ונכנס, והכי קיי"ל למ"ד עביד אינש דינא לנפשיה. ]

והרא"ש ב"מ ח, כו כתב: "וצריכה להודיעו. ואם נאנס אחר שהודיעה היא פטורה."

והאור שמח (שכירות ז, ז) הקשה על שיטת הרא"ש מהא דקיי"ל בב"ק ל, א דהמכסה בורו בדליו של חבירו ובא בעל דלי ונטל דליו, חייב בעל הבור, ואע"ג דידע לבעל הבור אינו צריך להודיעו שנטל דליו, כיון שכיסה בדלי של חבירו שלא ברשות. ומסתברא דהוא הדין לענין הפירות עצמן שהכניסן שלא ברשות דאינו צריך להודיען. וכתב דדעת הרא"ש דאם ראובן לקח כלי של שמעון וסמך חבית של יין, ובא שמעון ונטל כלי שלו, ונשברה חבית היין, דחייב שמעון דהיה לו לסמכו בדבר אחר. ומחלק הרא"ש בין נידון זה למש"כ הגמ' ממכסה בור בדלי של חבירו, דבנדון דידיה ברי היזקא, משא"כ בנוטל הדלי מהבור, לא הוי ברי היזקא;"וא"כ כאן נמי דומה להך דדלי... ובהך עובדא דהשואל (ב"מ קא, ב) בקדשה ויהבא ליה דוכתא, אולי סבר הרא"ש דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה דתיפוק לחמרא, כיון שהכניס ברשות, אבל בהכניס שלא ברשות לא פליג דאין צריך להודיע, וזה ברור לדינא". הרי שחילק האו"ש בין הכניס ברשות והטעה, להכניס שלא ברשות, דבהכניס ברשות לא היה לשוכר להעלות בדעתו שיוציא חפציו ויפקירם או ימכרם, וע"כ הו"ל ברי היזקא אם יפקירם בלי שיודיע לשוכר, משא"כ בהכניס שלא ברשות, כיון שיודע שיפקירם או ימכרם, יתכן שיבוא לקחת חפציו, ולא הו"ל ברי היזקא.

ובמחבר חו"מ שיט, א הביא דעת הרמב"ם, והרמ"א הביא דעת הרא"ש בלש' וי"א. וכתב הסמ"ע שם ס"ק ב, דמוכח דס"ל לרמ"א דפליגי הרא"ש והרמב"ם, דדעת הרמב"ם שאינו צריך להודיעו אלא ממידת חסידות, ואף בלא הודיע פטור, ודעת הרא"ש דצריך להודיע לשוכר מעיקר הדין, ואם לא הודיע ונאנס, חייב לשלם. וכתב הסמ"ע דלא פליגי הרמב"ם והרא"ש, דדעת הרמב"ם שאין צריך להודיע לשוכר כלל, אלא אם ירצה יודיע לבית דין שרוצה להוציא חפצי השוכר, אבל לשוכר אין צריך להודיע אפילו ממידת חסידות, שהרי לא רוצה שהשוכר יבוא ויכנס לביתו של המשכיר להוציא חפציו. ולזה גם הרא"ש מודה, אלא שהוסיף שלאחר שהוציא חפצי השוכר לשוק, חייב להודיעו שיקח חפציו מה שוק, ואם לא יודיעו, חייב באונס, דלאחר שהוציא חפציו לשוק, כבר אין לו טעם לא להודיע מחשש שיכנס לביתו, ולזה גם הרמב"ם מודה, עיי"ש. וכן כתב הב"ח חו"מ סי' שיט, דאם לא הודיע אחר שהוציא לשוק ונאנסו, חייב מדינא דגרמי ומזיק בידיים. ומידת חסידות שכתב הרמב"ם היינו קודם שהשליכם לשוק.

ובקצוה"ח שיט, ג כתב דמדברי הרמב"ם משמע שאין צריך הודעה כלל, וכן הביא מדברי הראב"ד בשטמ"ק שאין צריך הודעה כלל, וראיה דבסוגיא דידן לא הודיעה האשה לשוכר שמוכרת פירותיו, וז"ל הקצוה"ח (דברי השטמ"ק):

"האי מעשה דהאי גברא זבין ארבא דחמרא אייתי ליה הכא, משום דהאי איתתא אפיקתיה לחמרא לאלתר ולא אודעיה כלל, ואע"ג דאמרינן בכרכים צריך להודיע י"ב חודש כו', ושואל כשוכר דמי כו', הכא כיון דשלא כדין עבד וברמאות כאשר עשה כן יעשה לו, הראב"ד. וכ"כ ריטב"א בחידושיו (ד"ה ההוא גברא) עיי"ש. ולישנא דלא אודעיה כלל משמע דס"ל דלא בעי הודעה כלל לא בתחלה ולא בסוף, וזה נראה נמי דעת הרמב"ם וכמ"ש הב"י, ועיקר הודעה אינו אלא ממדת חסידות".

ועיין באולם המשפט שיט, א שהראשונים (וגם מה שמוכח מהסוגיא) דס"ל דלא בעי הודעה, היינו קודם שמוציאה לשוק, אבל אחר שמוציאה לשוק, גם הראב"ד מודה דבעי הודעה. ובט"ז כתב לחלק ולהכריע, דאם צריך המשכיר את המקום, אין צריך להודיע, אבל באינו צריך את המקום שעליו חפצי השוכר, צריך להודיעו קודם, אא"כ עשה שלא כהוגן וכנידון סוגיא דידן, עיי"ש, ועיין בדברי משפט מה שהקשה עליו. ובכנסת הגדולה הגב"י שיט, ב כתב דאם השוכר אינו בעיר, מדינא חייב להודיע לבית דין, אף לשיטת הרמב"ם, עיי"ש.

ובאגרות משה חחו"מ ח"ב סי' נו כתב דהרמב"ם והרא"ש פליגי דוקא באופן שהשוכר בעיר, דהרמב"ם ס"ל דכיון שהוא בעיר, ודאי יודע שבעה"ב יש ליכם לחוץ, ואף שיש קצת ספק דאולי סומך בעל הפירות שלא יש ליכם לחוץ, סובר הרמב"ם שאין לו לחוש לכך, דאף אם היה לו לבעל הפירות ספק, היה לו להיות כאן ולראות מה יעשה בעה"ב עם פירותיו, ולכן רשאי לסמוך לכתחילה להשליכם לחוץ, ואם לאבא לכאן הוא כאבדה מדעת. אמנם כיון שרואה אחר שהשליכם לחוץ שלא בא בעל הפירות ליקח פירותיו, ניכר קצת שסמך בעל הפירות שלא יש ליכם לחוץ, וע"כ חייב ממידת חסידות להודיע לב"ד והם ישכרו מקום. והרא"ש סובר דיש לו לחוש שמא סומך בעל הפירות שבעה"ב לא יש ליך לחוץ, וההודעה אינה אלא אחרי שאינו רואה אותו בא למקום הפירות. ומסיק האגר"מ, דדוקא כשבעל הפירות בעיר, שיטת הרמב"ם והמחבר דאין צריך להודיע רק ממידת חסידות, אבל כשאינו בעיר, לכ"ע אסור לו להוציא לשוק ללא הודעה.

מהאמור לעיל התבאר דיש לבחון ולהגדיר את הנמצאים בהוסטל, דיש מהם שאינם בבחינת שוטים בהתאם לגדרי ההלכה, ובהם לא עסקינן, ובודאי יועיל יאוש וכו', ולכאורה יוכל לזכות אח"כ בידו במה שנשאר זמן רב. ובשוטים בהתאם לגדרי ההלכה, לא מועיל יאוש, אולם רשאי להוציא את החפצים מחוץ למוסד, לאחר שהודיע והתריע לחוסה או קרוביו. ובמקרים מסוימים כשאי אפשר להודיע, יכול לסמוך על הפוסקים שאין צריך להודיע. אמנם יש מקרים שמועיל יאוש לכאורה גם בשוטה, כמבואר בגוף הדברים. ולענין זכיה בשוטה, אם זיכה לו ע"י אחר, נראה להלכה דמהני, ואם זיכה לשוטה שיזכה השוטה בדעת אחרת מקנה, לא מהני. ובשכר פעולתו נראה שזכה בו מהתורה.