השכיר דירה בטרם שהשלים קנייתה

כרך י סימן כד עמ' שסא

ראובן קנה דירה. חתם חוזה עם המוכר, וסוכם שתוך שלשה חדשים יביא את כל הסכום של תמורת המכר, ויקבל לידו את החזקה. וכך הוי, לאחר שלשה חדשים השלים את המכר, שילם למוכר וקיבל את החזקה. בין לבין, כמה ימים לאחר חתימת החוזה, השכיר את הדירה לשמעון, כשמועד תחילת ההשכרה, עם קבלת החזקה מהמוכר. עוד בטרם קיבל את החזקה, ביקש ראובן לבטל את חוזה השכירות (ככל הנראה מפני שמצא שוכר מתאים יותר וכד'). טוען ראובן שאין תוקף לחוזה השכירות ע"פ ההלכה, כיון שהדירה לא היתה ברשותו בזמן חתימת חוזה השכירות, וע"כ הרי זה שכירות של דבר שאינו ברשותו. שמעון טוען שבהתאם לחוק, יכול כבר משעת חתימה על חוזה המכר לשכור או להשכיר, ודורש לקיים את חוזה השכירות. (עלו טענות נוספות, אם נגרם לשמעון נזק מהפרת החוזה, אך אינו הנידון כאן.)

א. קנה הגזלן מהנגזל בעבור הלוקח

איתא בב"מ טו, ב לענין גזלן שמכר קרקע הגזולה ללוקח, ואח"כ הלך הגזלן וקנה את הקרקע מהבעלים,

ובעא מיניה שמואל מרב, האם הגזלן נהיה כעת כמו הבעלים, ויכול להוציא מהלוקח; אמר ליה, מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. מאי טעמא, מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא, רב אשי אמר ניחא ליה דליקו בהמנותיה. ופרש"י שם, דאין הגזלן יכול להוציא מהלוקח, דהגזלן מכר ללוקח כל זכות שתבא לידו, וכשלקחה מהבעלים, לא לקחה אלא כדי שתהא מקוים ביד הלוקח. ובגמ' שם טז, א, הקשה רמי בר חמא על דברי רב, מדוע לא יוכל הגזלן להוציא הקרקע מהלוקח, כיון שהלוקח כלל לא קנה הקרקע, דהשטר שעשה לו הגזלן אינו אלא חספא: מתקיף לה רמי בר חמא, מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא, בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. אמר ליה רבא, תהא במאמינו (שאמר לו אני סומך עליך שתתננה בידי – רש"י), בההוא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקאסמיך עליה, טרח ומייתי ליה, גמר ומקני ליה (כשלקחה מבעלים הראשונים ). מתיב רב ששת, מה שאירש מאבא מכור לך, מה שתעלה מצודתי מכור לך, לא אמר כלום.

מה שאירש מן אבא היום מכור לך, מה שתעלה מצודתי היום מכור לך, דבריו קיימין. אמר רמי בר חמא, הא גברא והא תיובתא. אמר רבא, גברא קא חזינא, ותיובתא לאקא חזינא, הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה, הכא סמכא דעתיה דאזיל טרח ומייתי ליה כי היכי דלא נקרייה גזלנא, הכא לא סמכא דעתיה... ומאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, אמר רבי יוחנן סיפא מה שאירש מאבא היום משום כבוד אביו (כשהיה אביו גוסס, וצריך מעות לקבורתו ולתכריכין, מוזהר לכבוד אביו שלא לשהות ובבזיון ), מה שתעלה מצודתי היום, משום כדי חייו (מה שתעלה מצודתי היום, תקנו חכמים שיהיו דבריו קיימין, שמא צריך הוא למזונות דבר מועט, אבל מה שתעלה מצודתי כל חדש או כל שנה, אין שם משום כדי חייו).

ומדברי רש"י נראה דמה שתעלה מצודתי היום או מה שאירש היום, הוא גדר תקנת חכמים, דמעיקר דיני קנינים לא מהני למכור דבר שאינו ברשותו, אך תקנו חכמים משום כבוד אביו או כדי חייו, שתועיל המכירה, אף שאינו ברשותו.

מדברי הגמ' נמצאנו למדים שיש מקרים בהם מוכר דבר שאינו ברשותו, והמכירה קיימת כשבא לרשותו, או מחמת תקנת חכמים מסיבות שונות, או מחמת דניחא ליה דליקו בהימנותיה. ובענין מה שקנה הלוקח מהגזלן, בפשטות היה נראה לבאר, דמוכח מסוגיא דדבר שאינו ברשותו, לא מהני קנינו, דלא סמכא דעת מוכר ודעת לוקח, אולם במקום שיש את הסברא של ניחא ליה דליקו בהימונתיה, כיון שרוצה המוכר לעמוד בדבריו, וכך נראה ממה שקנה אח"כ מה שלא היה ברשותו, הרי יש כאן גם סמיכות דעת של הלוקח, כשיודע שהמוכר ירצה לעמוד בדבורו, ולכן גומרים בדעתם המוכר והלוקח, המוכר בכך שירצה לעמוד בדבורו, והלוקח שיודע שהמוכר ירצה לעמוד בדבורו וישתדל לקנות בעבורו. אולם בראשונים נראה שהנידון לא לענין קנין העבר אלא מה שקנה כעת מהמוכר, הרי הוא קונה כעת עבור הלוקח, וזאת כיון שהלוקח האמינו. כן נראה לכאורה מדברי רש"י (ד"ה במאמינו): שאמר לו אני סומך עליך שתתננה בידי. והיינו שהאמינו בעבר, לכן גם כעת כשקונה, קונה בעבור הלוקח ולא בעבור עצמו. וכן מבואר להדיא ברמב"ן :

"בההיא הנאה דהימניה מעיקרא, עכשו גמר ומקנה. כלומר, שלוקחה לצרכו של לוקח, והיינו כטעמא דניחא ליה דליקום בהימנותיה".

והיינו שכעת קונה עבור הלוקח שקנה ממנו, ולא שחל למפרע משעה שלא היה ברשותו. וכן הוא ברשב"א בסוגיא, דמשום דמאמינו, אף הוא כגובה אותה ומזכה לו ע"י עצמו, ועשו את שאינו זוכה כזוכה. וכן הוא ברשב"א ב"מ טו, ב, דאנן סהדי דלקחה להעמידה ביד הלוקח, ונגזל על דעת לוקח מוכרה לו, ולו הוא מקנה אותה ע"י הגזלן. ואפי' למ"ד (ב"ק קב, ב) מי הודיעו לבעל חטים שיקנה חטיו לבעל המעות, התם הוא דלא ידע בשליחותו של זה, אבל הכא דידע נגזל דמכרה זה לאחר, ועכשיו הוא מחזר אחריה כדי להעמידה לפניו, גם הוא מתכוין להקנותה ללוקח.

והריטב"א בסוגיא ניסה בתחילה להסביר שמה שקנה הלוקח את הקרקע אחרי שקנאה הגזלן מהנגזל, באמצעות קנין חזקה, כיון שהלוקח עומד בקרקע ונועל וגודר וכו', קנאה בחזקה;

"וי"ל דכיון שהלוקח עומד בתוכה ונועל וגודר ופורץ ומתקן בה הרי הוא קונה אותו בחזקה".

אך היה קשה לריטב"א, שאין זה בכלל תהא במאמינו, דמה שייך בזה מאמינו. וע"ז תירץ, דכיון דמאמינו לגזלן, גמר הגזלן ומקנה ליה וכאלו אומר לו לך חזק וקנה דמי. ושוב הקשה, דאין לשון הגמ' מתיישב בכך. והביא את פירוש הראשונים דלא בעינן שיאמר לו כן בפירוש, וכמו בדין מה שאירש מאבא מכור לך, דלא משמע שאמר לו כן בפירוש;

"לכך פירשו, תהא במאמינו, דבההיא הנאה דסמיך עליה, גמר ומקנה ליה כאלו קבל ממנו כסף אחר כשחוזר ולוקחה, דהנאה חשובה ככסף בכל מקום, וכדמוכח בפ"ק דקידושין (ז, א) בהדיא. ולא עוד אלא שאף הנגזל עצמו לדעת כן מוכרה, והוא גומר ומקנה ללוקח ואפי' למ"ד בפרק הגוזל (קב, ב) מי הודיעו לבעל החטים שיקנה חיטין לבעל המעות, הכא מודה שכבר הוא יודע שזה מכרה והאמינו הלוקח, וכמי שהודיעו גזלן שלצורך לוקח הוא חוזר ולוקחה דמי".

ומבואר שקונה בקנין כסף, בההיא הנאה שהימניה לגזלן, הריהיא כקנין כסף, ואף הנגזל, היודע שמכרה, מתכוין למכרה לקונה שקנה מהגזלן. וכן הוא בנימוק"י (ב"מ ט, א מעמוה"ר), דבההיא הנאה, דינה ככסף, כמו באדם חשוב המקבל ממנו מתנה. ועיין עוד בריטב"א (מיוחס לריטב"א) בסוגיא (ב"מ טז, א ד"ה א"ל) שכתב לבאר, דהואיל והלוקח מהגזלן לא בקש מהגזלן אחריות, אף שלא ידע שאינה שלו, מחזיק לו הגזלן טובה, וכשאח"כ קונה מהבעלים, הרי הוא כקונה בשליחות הקונה. עוד הביא, דמה שהאמינו הוי כממון שכביכול הפקידו בידו. ומש"כ הריטב"א דהגזלן הוא שליח של הקונה לקנות מהנגזל, כן מבואר גם בט"ז (אהע"ז צו, ח), דבשעה שנותן הגזלן מעות לבעלים הראשונים, הרי זה כביכול הלוקח נותן המעות, והגזלן הוא שלוחו של לוקח, וזכין לאדם שלא בפניו. וע"ע בנחל יצחק לגרי"א מ, ה, דמה שקונה הוא בתורת חליפין, וההיא הנאה דינה כחליפין, עיי"ש.

ומהראשונים הנ"ל מבואר שקונה את הקרקע ישירות מהנגזל, והרי הוא הגזלן כשלוחו של הקונה, ויש מהראשונים דס"ל דהגזלן מקנה ללוקח בההיא הנאה, עיין בר"ן בסוגיא:

"דהנאה זו שהוא מחזיקו בנאמן וסומך עליו, חשובה היא בעיניו ומקנה אותה לו בה כאילו נותן לו דמים ".

וכן נראה מדברי הרמב"ן הנ"ל. ועיין עוד בגרנ"ט (סי' צה ד"ה ובהבנת), ואכמ"ל.

ומ"מ מכל זה מבואר שהוא דין מיוחד  שיכול  לקנות דבר שאינו ברשותו מחמת הסמכא דעתיה, אך לא בכל מקום שיהיה לנו את הסברא של הסמכא דעתיה, יקנה דבר שלא בא לעולם, דדוקא כשהוא כשלוחו של הקונה, זוכה הקונה במה שאינו ברשות המוכר, אבל לא בכל מקום שסומך הקונה בדעתו לקנות דבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו, שיקנה הקונה. כן כתב להדיא הנו"ב (תנינא, חאהע"ז נד, יב), דבנידון הסוגיא שקנאה הגזלן, בשעה שחזר וקנאה מהנגזל, באותה שעה זוכה בה הלוקח, שעל דעת כן קונה אותה הגזלן מהנגזל להיות שלוחו של הלוקח לקנותה, ועתה היא נקנית ללוקח, וכעת הוא דבר שבא לעולם. ומה שאמרו שם בסוגיא חילוק בין סמכא דעתיה או לא, דהקשו ממה שאירש מאבא או במה שתעלה מצודתי מכור לך, ג"כ נאמר דבשעה שצד, זוכה בה לצורך הקונה, וכן בשעה שיורש, זוכה בשדה לצורך הלוקח. לכן חילקו, דמתחילה על זה סמך שיקיים אמונתו, ולכן שייך לומר דניחא ליה דליקום בהימנותיה, ומסתמא על דעת כן קונה אותה. משא"כ במה שאירש מאבא וכן מה שתעלה מצודתי, מתחלה לא סמכא דעתיה ולא שייך כל כך שהאמין בו, שהרי קנה על הספק, ולכן גם אח"כ בשעה שצד או בשעה שיורש, אינו מתכוין לקנות לצורך הקונה.

ב. מה שאירש מאבא, ומה שתעלה מצודתי

מהגמ' מבואר דיש חילוק בין מוכר מה שאירש מאבא ומה שתעלה מצודתי, דלא מהני דהוי אינו ברשותו, למה שתעלה מצודתי היום ומה שאירש מאבא היום, דתקנו חכמים משום כבוד אביו ומשום כדי חייו. הרמב"ם בהל' מכירה כב, ו, פסקו ז"ל:

"מי שהיה מורישו גוסס ונטוי למות, ורצה למכור מנכסיו מעט כדי להוציא הדמים בצרכי קבורה, הואיל והבן עני ואם ימתין עד שימות וימכור ישתהא המת ויתבזה, תקנו חכמים שאם מכר ואמר מה שאירש מאבי היום מכור לך ממכרו קיים. וכן צייד עני שאין לו מה שיאכל, שאמר מה שתעלה מן הים מצודתי היום מכור לך, ממכרו קיים משום כדי חייו".

וברב המגיד שם ביאר, דדוקא בכדי שיקנה לו תכריכין, אך לא יותר מכדי התכריכין. אולם אם לא ימצא למכור בכדי שיעור מצומצם, מוכר עד כדי שימצא, דכל זה בכלל כבוד אביו. ומשום כדי חייו, הביא פירוש רבהאי, דהיינו כדי חיי יום אחד. ומבואר מהרמב"ם דכל דין זה הוא תקנת חכמים, דמדיני הקנינים, כיון שאינו ברשותו, לא הירושה ולא הדגים, לא מהני קנין, רק חכמים תקנו כדי חייו או כבוד אביו, שיועיל בזה קנין. וכן מבואר בריטב"א בסוגיא, דכל דין זה כחו מדין הפקר בי"ד, שיש כח ביד חכמים להפקיר, לכן יכולים לתקן שמקח מסוים יהיה קיים, גם אם אינו בהתאם לדיני הקנינים :

"והפקר ב"ד הפקר, דרבנן אקנינהו לנכסי דאבוה לכך. "

ודברי רב האי הביא גם הרא"ש ב"מ א, מא. וכן הוא ברשב"א ובריטב"א בסוגיא. והרמב"ן בסוגיא כתב לחלק בין מה שאירש מאבא למה שתעלה מצודתי, דלענין מה שתעלה מצודתי, יכול למכור אפי' יותר מכדי חייו, וכמו שמצאנו גם בפעוטות. דלענין מה שאירש מאבא, אין לו למכור אלא בכדי תכריכי אביו, והוא שהיה עני שאין לו לכבוד אביו, דמשום כבוד אביו אינו יכול למכור אלא לכבודו של אביו בלבד;

"אבל במה שאמרו מה שתעלה מצודתי, אפשר דאפילו מכר באלף זוז והיה לו מה יאכל ממכרו ממכר, דאורחא דמילתא הוא שיהא דבר מועט ואין אדם לוקחו אלא בפחות ואין אדם מוכר אלא לכדי חייו, והואיל ומשום כדי חייו תקנו לא פלוג רבנן ".

משא"כ במוכר לצורך תכריכי אביו, דוקא לצרכו של אביו, ואין צרכו של אביו וכבודו אלא בכדי תכריכיו, אבל במאה מנה אין זה כבוד אלא גנאי. עוד הביא הרמב"ן מרב האי גאון (ספר מקח וממכר שער שני), דאם יש לאביו תכריכין, אין לו למכור אלא לאחר מיתת אביו שירשנו. והוא שיכול למכור מעט, אבל אם אינו מוצא למכור מעט, מוכר הרבה וזהו כבוד אביו, ואין מדקדקין עליו בדבר זה אם מכר יותר או מעט. עוד הביא מרב האי גאון (ספר המקח שער שלישי), דאף בפעוטות שמוכר כדי חייו:

"ולפי דעתנו אנו רואין שאם יש שם ממון הרבה, שנותנין לו ואע"פ שאינו צריך אלא לכדי חייו ולפי מראית עיני הדיינים ".

והוסיף הרמב"ן, דלדברי רב האי גאון, אף במה שתעלה מצודתי היום שאמרו משום כדי חייו, נאמר שלא ימכור אלא לכדי חייו, אבל אם היה לו מה יאכל לא ימכור. והקשה הרמב"ן, דהא אפילו במתנה אמרו (גיטין נט, א) בפעוטות שמתנתן מתנה, אחד מתנת בריא ואחד מתנת שכ"מ ואחד מתנה מועטת ואחד מתנה מרובה, ובמתנה מרובה ליכא משום כדי חייו ולא במתנת שכ"מ, אלא משמע דכיון שאמרו משום כדי חייו שתהא מתנתו מתנה כי היכי דלעבדו ליה מיליה, לא פלוג בהו ואמרו מתנתו מתנה לעולם. וכן מבואר במרדכי גיטין (שצז-שצח), דהן בפעוטות והן במה שאירש מאבא, אפי' ביותר מכדי חייו:

"הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין משום כדיחייו, כתב ראבי"ה, ומשום כדי חייו אמרו אפילו יותר מכדי חייו. וכן אנו מפרשים גבי מה שאירש מאבא מכור לך".

[ועיין בר"ן בסוגיא מה שחילק בין פעוטות למה שתעלה מצודתי. וכן הוא בנמוק"י (ב"מ ט, ב מעמוה"ר);

"דכיון דתיקון רבנן, לא פלוג, דתקנת פעוטות לאחשבינהו תקון להו רבנן הכי במתנה, כי היכי דליעבדו להו אינשי מילייהו, אבל הכא דלאו משום האי טעמא הוא, דוקא כדי חיי יום כדבריה גאונים ז"ל. אמר המחבר, ונראה דהוא הדין דאין הפעוטות מוכרין אלא כדי חיי יום אם אפשר"].

גם הריטב"א בסוגיא הביא דעת יש אומרים, דתקנתא הוא משום כבוד אביו ומשום כדי חייו, ולא פלוג חכמים ונתנו רשות למכור אפילו לשאר דברים. וכן הוא במאירי בסוגיא, דאף שאינו עני, מהני מה שתעלה מצודתי, שלא נתנו שיעורין בדבריהם, אע"פ שעיקר התקנה לא היתה אלא מפני העניים. וכן בדין מה שאירש מאבא היום מכור לך, דמהני המכירה אפי' ביותר משיעור כבוד אביו, ואפילו בחולה שאינו נוטה למות, שלא נתנו חכמים שיעורין בדבריהם, אף על פי שעיקר התקנה היתה משום כבוד אביו.

ומבואר דאם תיקנו כדי חייו, יכול למכור אפי' ביותר מכדי חייו, וי"א דאף לשאר דברים, אבל עדיין תקנו רק במה שאירש מאבא היום, ומה שתעלה מצדותי היום. אמנם נראה שאם דומה לאופן של מה שתעלה מצודתי היום, ויש בזה טעם של כדי חייו, אף אם בנידון המסוים הוי ביותר מכדי חייו, לשיטת הרמב"ן אפשר דהוי בכלל תקנת חכמים. ולכן אפשר דאם עומד לקנות דבר מה, וכדי לממן את הקניה רוצה להשכירו מיד, אפשר דהוי בכלל מה שתעלה מצודתי היום, שתועיל ההשכרה. או שרוצה למכור דבר שעתיד לקנות היום בריוח, כדי לממן פרנסתו ופרנסת ביתו, לכאורה הוי בכלל תקנת חכמים הנ"ל, גם באופן שהוא יותר מכדי חייו, לשיטת הרמב"ן. כל זה היה מקום לומר אם היתה הסברא שבכה"ג מהני הקנין אף באינו בעולם או ברשותו, מדיני הקנינים, אולם בנדון מה שאירש מאבא ומה שתעלה מצודתי, מהני רק מכח תקנת חכמים, ועל כן אין לחדש, ואין לך בו אלא חדושו.

ג. אירש שדה זו

אמנם בנדו"ד דמי לשדה זו שאירש מאבא מכור לך, וכשמסיים שדה זו, יש בראשונים דמהני כשאומר שדה זו שאירש מאבא מכור לך. איתא בכתובות צא, ב:

ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה, וא"ל אי אתיא אם ומערערא, לא מפצי נאלך. שכיבא אימיה ולא איערערא וכו'.

ופירש רש"י שם בענין מכירת כתובת אמו בטובת הנאה, ב פירושים : שהיתה נשואה אמו לאחר, ומכר כתובתה בחיי בעלה בדבר מועט, מפני שהוא ספק שמא תמות וירשנה בעלה, או אפילו ימות בעלה בחייה שמא ימות הבן בחייה ולא תבא הזכות לידו. ובלשון אחר פירש רש"י: שמכר כתובת אמו, היינו שדה שייחד אביו לאמו לכתובתה, ומת אביו ונפלו נכסים לפני הבן, וכל זמן שלא עמדה בדין, אם מכר הבן המכר קיים ואינו יכול לחזור, שהרי הוא יורש וכל הנכסים לפניו אלא שחייב לתת כתובה לאמו כשתתבענו. ובתוס' שם (ד"ה דזבנה) הביאו מר"ת, דהדין של מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום, היינו כשאמר מה שאירש מאבא סתם, אבל אם אמר שדה זו שאירש קנה, ואפי' למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דאי לאו הכי איך מכר כל עיקר כתובת אמו, דהיינו מה שאירש מאמא. ולכן צ"ל דבמקום שהוא מסיים את המכר, המקח קיים. כל זה לפרוש הראשון ברש"י, אולם לפירוש השני אין ראיה דמהני בדבר שלא בא לעולם ומסיים המקח, דאין בזה דבר שלב"ל, כיון שמכר מה שכבר ירש. וכן מבואר בדברי הרא"ש בכתובות שם ה"ו:

 "אבל אם אמר שדה זו שאירש מכור לך קנה, אפי' למאן דאמר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דכיון שהירושה עתידה ליפול לפניו מאליה וגם בירר המכר, לא חשיבא כולי האי דבר שלא בא לעולם ".

דגם ירושה דממילא וגם סיים המכר, צ"ל דבכה"ג סמכא דעתיה אף שלא בעולם, וגם יש לקנין על מה לחול, כיון שמסיים ומברר המקח. ועוד הביא ר"ת ראיה, מב"ב קנט, א, לענין בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת, בנו מוציא מיד הלקוחות, משום דאמר אנא מכח אבוה דאבא קאתינא. ולכאורה ללא טעם זה יכול לטעון שמכר דבר שלא בא לעולם, ומוכח מזה שאינו יכול לטעון כן כיון דמיירי באומר שדה זו שאירש מאבא. ועיין בקרבן נתנאל (אות ש) שציין דהגאונים ורב האי גאון דחו ראיה זו, דמיירי שמכר מה שאירש מאבא היום, ומשום כבוד אביו.

והב"י (חו"מ ריא, א) כתב דהראשונים, התוס' והרא"ש, לא הכריעו אם ס"ל כר"ת אם לאו, ושדעת הגאונים דלא כר"ת, שכן הביא העיטור (מאמר קנין י, ב) שרבינו האי פירש דהא דצריכינן לומר דמכח אבוה דאבא קא אתי, היינו כדי שיוציאנה בלא דמים, וכן בההוא דזבנה לכתובתה דאימיה, דהכל לענין החזר דמים, אבל קרקע לאקנה דמה שאירש הוא. ורב האי גאון (ספר המקח ש"ב) העמידה בגוססת, דומיא דמה שאירש מאבא היום מכור לך, או בכדי חייו דומיא דמה שתעלה מצודתי היום. ורבי משה בר חנוך חילק בין ירושה דכתובה לשאר ירושות, דכתובה אינה בכלל הירושות, שאין האשה מוחזקת בה עד שתשבע, וברשות היתומים היא, ולכן יכול למכרה, אבל ירושה אחרת ודבר שאינו ברשותו אינו יכול למכור. ובעל העיטור (שם) יישב בענין אחר, לדעת הרי"ף שכתב שמוכר דבר שלא בא לעולם וקדם הלה ותפס ההוא מידי דאקני ליה לא מפקינן מיניה, והכא נמי כיון דזבן וכתב ליה שטרא, כמאן דתפיס דמי. ועיין במאירי (כתובות צא, ב) שדחה תרוץ זה. והרמב"ם בהל' מכירה כב, ה, והמחבר בשו"ע חו"מ ריא, א, כתבו בסתם דלא מהני מה שאירש מאבא, ולא חילקו בין סתם לשדה זו, אולם ברמ"א הביא דעת ר"ת בשם י"א. ועיין עוד במהרשד"ם (חחו"מ סי' רסה) שציין לדברי הטור שלא הביא שום חולק על ר"ת, וגם רבינו ירוחם (מישרים נתיב טז) כתב כדעת ר"ת. אך ציין דשאר הפוסקים שלא הביאו את חילוק ר"ת, לא סוברים כדבריו, שאל"כ היה להם לחלק ולפרש. ועיין בהסבר הדין, בחזון יחזקאל (נדרים, מילואים לפ"ו ה"ז, מד"ה כל האמור), הטעם דמהני מה שאירש שדה זו.

ולכאורה היה מקום לומר שהוא הדין בשדה זו שאני לוקח, דמהני קנינו ולא הוי דבר שלא בא לעולם. אמנם לטעם שכתבו הראשונים לחלק דירושה ממילא קאתיא, י"ל דדין זה לא שייך במקח ורק בירושה. ונחלקו בזה הלבוש והש"ך. הלבוש ריא, א כתב:

"ויש אומרים דוקא בסתם לא קנה, אבל אם פירש ואמר שדה זו לכשאקחנה, וכן אם אמר שדה זו כשאורישנה מאבא או משאר מורישי מכור לך– קנה. "

מבואר שאין חילוק בין מכירה לירושה, ואף במכירה מהני. אולם הש"ך ריא, ב חלק על הלבוש וכתב דדוקא בירושה דממילא, אבל לא במקח וממכר. ובזה יהיה תלוי נדו"ד, דמה שאקנה שדה זו מושכר לך, דללבוש לשיטת ר"ת מהני, ולש"ך לא מהני, והוא הדין לראשונים החולקים על ר"ת. ולפ"ז אין ללמוד מינה לנדו"ד שתועיל ההשכרה.

ד. מצוי לקנות

ואפשר להביא צד דמהני ההשכרה, דלא גרע ממוכר דבר שאינו ברשותו אך מצוי לקנות, דכאן שכבר יש חוזה מכר, ויכול לתת לקונה את דמי המקח אף בעל כרחו, ואין המוכר יכול לבטל המקח אם יעמוד הקונה בתנאי החוזה, עדיף אף ממצוי לקנות, ומהני לשיטות שיכול למכור דבר שאינו ברשותו אך מצוי לקנות.

דאיתא בגמ' ב"ב סט, ב בענין מי שאמר לחבירו שמוכר לו ארעא ודקלי, והיינו שלא מוכר לו דקלים באותה קרקע דוקא, שלא אמר ארעא בדקלי, דמשמע דקלים בתוכה, אלא ארעא ודקלי, אם יש לו שני דקלים לבד הדקלים בשדה המכורה, נותן לו, ואם אין לו דקלים אחרים, יקנה שני דקלים ויתן לו. ופירש הרשב"ם שם:

"יקנה לצרכו של זה שני דקלים, שלא יהא מחוסר אמנה, שכך התנה לו, אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך, או יחזיר לו מן המעות כנגד דמי שני דקלים ".

ולכאורה הרי אם אין לו שני דקלים, מכר לו דבר שאינו ברשותו, ומדוע צריך לקנות שני דקלים כדי שלא יהיה מחוסר אמנה. וביותר תימה, דהרא"ש עצמו שם (ב"ב ד, יב), כתב כן להדיא, וז"ל:

 "פי' כדי לעמוד בדבורו, ולא שיהא מחויב לקנות לו שני דקלים, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכל דבר שאין ברשותו מיקרי דבר שלא בא לעולם כמו מה שאירש מאבא מכור לך".

ומפורש ברא"ש שאם מכר לו דבר שאינו ברשותו, נח לו לעמוד בדבורו ומעמיד לו שני דקלים. וברמב"ם הל' מכירה כד, יג, פסק וז"ל:

"האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך, אפילו לא היו לו דקלים, אם רצה לקנות לו שני דקלים... ".

ובראב"ד שם השיגו: "א"א הרב חייב לקנות שני דקלים ועיקר." מבואר שחייב לקנות לו דקלים. ולכאורה י"ל, דבנידון הגמ' בב"ב, דקלים מצויים בשוק, וע"כ מהני בהם קנין אף שאינו ברשותו, לפמש"כ הכס"מ מכירה כב, ג. הרמב"ם שם, כתב וז"ל:

"אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר מקבל מי שפרע".

והרב המגיד כתב דנלמד מהגמ' ב"מ סב, ב. ובכס"מ הקשה, דהגמ' שם בב"מ מיירי לענין ריבית ולא לענין קיום המקח. וכתב הכס"מ דהרמב"ם למד דין זה מהתוספתא פ"ד דב"מ; המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו, לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה. וס"ל לרמב"ם דהתוספתא מיירי בפוסק עמו על שער שבשוק שכבר יצא, ולענין קיום מקח למי שפרע. והקשה הכס"מ, איך קנה הלוקח, הרי לא היה ברשות המוכר. ותירץ הכס"מ ב תרוצים :

"וי"ל דכיון שזה דבר הנמכר בשוק, הוה ליה כאילו הוא ברשותו. וזהו שכתב הפוסק על שער שבשוק, דמשמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה. ולפ"ז מ"ש בסמוך שמי שהקנה מטלטלין אגב קרקע שאם אינם ברשות מוכר אינם קנויים, היינו דוקא מטלטלין שאין כיוצא בהם נמכר בשוק. אי נמי דכשנתן דמים, נמכר אע"פ שאינו ברשותו, כיון שהוא בעולם, קנה לענין מי שפרע, אבל בשהקנה לו מטלטלין אגב קרקע, אע"פ שהיו בעולם, כיון שלא היו ברשותו ההוא קנין לאמהני מידי מדין קנין אגב קרקע".

מבואר לתרוץ הראשון, שכל דבר שהוא מצוי לקנות בשוק, חשוב ברשותו לענין קנין, ואף שאינו כעת ברשותו, כיון שמצוי ויכול מיד לקנות בשוק, הרי זה לענין דיני הקנינים כברשותו. ולפי התרוץ השני, מהני רק לענין קנין כסף ולענין מי שפרע, שחייב להעמיד המקח או לקבל מי שפרע, אבל בשאר קנינים ולענין שיהיה לחלוטין ברשותו, לא מהני. ולכאורה לפי התרוץ השני, מה השוני לענין שלא ברשותו בין סוגי הקנינים. ולכאורה גם בשאר הקנינים חייב לעמוד בדבורו, רק בקנין כסף דמהני חייב לעמוד בדבורו, ולא מקבל מי שפרע, מהני טפי, אבל גם בשאר הקנינים, אף שלא קנה, לכאורה חייב לעמוד בדבורו.

והאור שמח לא כתב לחלק בין מצוי בשוק או לא, אלא בין סוגי הקנינים, בין קנין כסף לקנין אגב, דבקנין כסף מהני בתורת חיוב, שמה שנתן לו כסף, מתחייב המוכר להעמיד את תמורת הכסף. אולם בקנין אגב, כיון דבשעה שיהיו המטלטלים ברשותו, לא תהיה הקרקע ברשותו, לכן לא מהני בתורת אגב. והביא דברי הירושלמי ב"מ ד, ב: ש"מ בר נש דיהיב לחבריה י דינרין, א"ל במנת דתיקום לי בהון מאה גרבין, מכיון ששלח בהן יד, צריך להעמיד לו מקחו. ובירושלמי ב"מ ה, א, על המשנה דתן לי חיטיי שאני מוכרן כו' בזה קנה, ר' נחמן ב"י סבר מימר חייב להעמיד לחבירו. וביאר האור שמח שהכסף הוא מתורת חיוב, שמתחייב ליתן חפץ פלוני, וחיוב חל על גופו, וזה שאמר במנת דתיקום כו' היינו חיוב על גופו, דחל על דבר שלא בא לעולם אפילו במיחד איזה חפץ, כמו שהאריך המחנה אפרים הלכות דשלב"ל עסי' ג, וקנין מעות סי' יד. ומה שכתב הרמב"ם דבהקנה לו מטלטלין אגב קרקע לא מהני באינו ברשותו, הטעם דאפי' יהיו המטלטלין ברשותו ויקנה הקרקע עכשיו והמטלטלין לאחר ל יום, לא מהני קנין אגב, דבעת חלות הקנין כבר יצאה הקרקע מרשותו, ולכן אפילו אם הוא דבר שאינו ברשותו, לא מהני בקנין אגב קרקע. וכחילוק זה מבואר בחוו"ד, עיין להלן.

ולכאורה יש להקשות סתירה בדברי הרמב"ם, לתרוץ הראשון בכס"מ, דבהל' מכירה כד, יג הנ"ל מבואר דאינו חייב להעמיד לו דקלים, רק אם רצה, והראב"ד ס"ל דחייב, ובהל' מכירה כב, ג פסק, לפי התרוץ הראשון בכס"מ, דמהני הקנין במצוי בשוק. וראיתי במשכנות יעקב (חחו"מ סי' נד) שכתב לחלק, דדקלים, אף שמצויים בשוק, מ"מ חלוקים הם, אין כולם שוים ואין שומתם ידועה. ולכן י"ל דדקלים הוי כיין זה דלא מהני, וכנ"ל. והגרא"ז (אבן האזל מכירה כד, יג) כתב בבאור דעת הרמב"ם בענין הדקלים, דלא נחלקו הרמב"ם והראב"ד בזה, דמש"כ הרמב"ם אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח, אין כונתו על הדקלים, דא"כ היה לו לכתובו להתנות דדוקא אם קנה לו ב דקלים, אלא כוונת הרמב"ם על עיקר המקח – הקרקע, דכיון שאמר קרקע ודקלים, תלה מכירת הקרקע בדקלים, לכן אם רצה לקנות לו שני דקלים נקנה מקח הקרקע, דאף שאין הלוקח מחוייב לקנות הדקלים שיקנה לו המוכר, מ"מ אם לא ירצה לקנות הדקלים, אינו יכול לבטל מקח הקרקע. עוד כתב הגרא"ז לישב בדרך אחרת, למש"כ הט"ז, דמה שאינו חייב לקנות מדין מצוי בשוק, כיון שאינו מצוי כל כך לקנות כמו פירות, ומ"מ מהני מה שמצוי קצת, שאם יקנה מחוייב הלוקח לקבל, עיי"ש.

וכתרוץ הראשון בכס"מ מבואר גם בראבי"ה וברב נסים גאון, מובא במרדכי ב"ב(תקנט – תקס):

"חזינא אי אית ליה דיקלא, יהיב ליה תרי דיקלי, ואי לא, זבין ליה תרי דיקלי. כתב ראבי"ה דחייב לקנות לו, אי מזבין ליה מידי דשכיח למיזבן, כדאמר פרק הרבית האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין משלם ליה כדאזיל אפרותא דזיל שפט כו', וכגון שבידו לקנות וקני מידו דלא להוי כאסמכתא. ובתשובת רבינו נסים גאון נמצא, אם ראובן מכר כור חטים לשמעון בדינר, וקנו מידו וקבל הדמים, ולאחר זמן תבעו ונמצא שלא היו לו חטים בשעת הקנין, שחייב להעמיד לו מקחו ואפילו נתייקר, דתניא בתוספתא דב"מ פ"ד; המוכר בית לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו, לא כל הימנו לאבד זכותו שלזה. וגם בירושלמי דתרומות בפרק האוכל בשוגג; רבי אבהו בשם ריש לקיש אמר, הא למה זה דומה, למוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו שהוא חייב להעמיד לו מקחו. מיהו רשב"ם פירש הכא ואי משעבדי פריק ליה, שלא יהא מחוסר אמנה או יחזיר לו המעות, משמע אבל לא מן דינא. והמיימון כתב פרק כ"ב [ופרק כ"ד ועי' במ"מ שם ] דהלכות מכירה, אף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות המוכר, חייב ליתן לו ולקנות ללוקח מה שפסק, ואם חזר בו מקבל מי שפרע".

מבואר הן מראב"יה והן מתש' רב נסים גאון, דמהני הקנין באינו ברשותו ובמצוי בשוק, ומבואר שכן למד ר"נ גאון בדברי הרמב"ם. ותש' רב נסים גאון הביאו הב"י חו"מ סי' ריא. גם בתש' ר"ש צרור (תשב"ץ ח"ד טור ב סי' יג) נראה דס"ל דכל דבר המצוי לקנות בשוק, הוי כברשותו, וחייב להעמיד מקחו לקונה.

ובהסבר דברי הכס"מ, נמצא בגדו"ת (שער מו ד, סב), ויסוד הדברים, דכל דבר שיכול לקנות ללא טורח, חשיב ברשותו, ודבר זה מותנה בשני תנאים, גם שהוא מצוי לקנות, וגם יצא השער, וכיון שיכול לקנות ללא טורח, הרי זה כברשותו, וז"ל הגדו"ת:

"שכיון שדבר זה נמכר בשוק, חשבינן ליה כאלו הוא ברשותו ממש, ולא מקרי אינה ברשותו אלא מלתא שאין כמוה נמכרת בשוק בכל שעה. אלא שצריך להוסיף על דבריו ז"ל, דמלבד דבעינן שיהא נמכר בשוק בכל שעה, צריך ג"כ לו שער קבוע, דאז כיון דיצא השער חשבינן ליה כאלו הוא ברשותו, הואיל ובכל עת שירצה יכול לקנותו בלי שום טורח ועכוב, אבל אם הוא דבר הנמכר בשוק ואין לו שער קבוע, לאו כעומד ברשותו הוא לשיחול הקנין בהכרח. שהרי כתב הרמב"ם פכ"ד מהל' מכירה; האומר לחברו קרקע ודקלים אני מוכר לך, אפילו לא היו לו דקלים, אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח וכו'. ומכאן הוכיחו קצת מן הפוסקים דכל מלתא דשכיח למזבן, אע"ג דליתיה ברשותיה מחייב לזבוני וכו', כדמייתי ה"ה ז"ל וכמו שיבא בע"ה. אלמא דקלי מלתא דשכיח למזבן הוא, ואפ"ה הרמב"ם ז"ל הוא מן הכת הסוברים דלא מחייב לזבוני אלא אם המוכר רוצה בקיום המקח יקנה הדקלים, והא גבי פוסק על שער שבשוק סובר דלא מצי הדר ביה מוכר כלל. אלא ודאי כדאמרן דעקר הטעם הוא משום דכיון שיצא לו שער קבוע וידוע כעומד ברשותו דמי, משא"כ גבי דקלים ".

ומבואר דאם גם מצוי וגם יצא השער, חשיב כיכול לקיים המקח בנקל ובלא טורח. ומזה לכאורה י"ל גם בנדו"ד, כיון שיודע כמה צריך לשלם להשלים קניית הדירה ויכול לשלם לו, חשיב כמצוי בשוק והרי זה כברשותו, ואף עדיף ממצוי בשוק, דבזה אין תלוי כמעט כלל בדעת מוכר.

וכהסבר הנ"ל בכס"מ, נמצא גם לגרש"ש (שערי יושר ו, יז ד"ה ובהא):

"ובהא דאיתא בפירוש הרא"ש למסכת נדרים בשם הר"א ממיץ, שאם היה ככר בתוך ד אמותיו שבידו לזכות בו ואמר ככר זה הקדש לאחר שאזכה בו דמהני, משום דבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, יעו"ש דף לד, ב, לכאורה קשה דהרי בכל הקנאה נצרך לנו שני ענינים, הפקעת קנין של בעלים הראשונים והתחדשות קנין לבעלים חדשים, והפקעת קנין קודם שחל הקנין הוי כגירושין קודם קדושין, ואפ"ה מהני בקנינים בכה"ג היכא דחשבינן כבידו, וגם בפוסק על שער שבשוק כתבו הראשונים דמהאי טעמא לא הוי כדבר שלא בא לעולם, משום דכיון דיצא השער הוי כבידו".

הרי דככל שהדבר נחשב בידו, אין בזה חסרון של דבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו. ובשו"ע חו"מ רט, ו הובאו דברי הרמב"ם הנ"ל, ובסמ"ע שם בס"ק כג פסק דכיון דמצוי לקנותו מהני ביה קנין גמור, היכא שיצא השער כמו שפסקו, דאם ידוע ומצוי למכור אותו דבר בשוק, ואפי' ידע הלוקח שאין ביד המוכר ליתנו לו, מ"מ כיון שמצוי הוא לקנות, חייב לקנותו ולהשתדל, משא"כ כשאינו מצוי בשוק למכור. ולדעת הש"ך שם בס"ק יג לא מהני ביה קנין גמור אלא רק לענין מי שפרע. ובדברי קצוה"ח ס"ק ט והנתיבות ס"ק ט מבואר דמחלוקתם תלויה בשני תרוצי הכס"מ הנ"ל. ואף שבקצוה"ח תלה את תירוצי הכס"מ במחלוקת המבוארת בשטמ"ק פ"ד דב"מ, אי אמרינן מי שפרע כשמעות לא קונות דבר תורה, דהכס"מ בתירוצו הראשון והסמ"ע סוברים דלא מהני גם לענין מי שפרע, אם לא קונות מעות דבר תורה, וכדעת רבי יוחנן שם מז, ב דדבר תורה מעות קונות, וכדאיתא בגמ' שם ; תנן אבל אמרו מי שפרע, אי אמרת בשלמא מעות קונות משום הכי קאי במי שפרע, ומשמע דלדידן דקיי"ל כרבי יוחנן דמעות קונות דבר תורה, משום הכי קאי במי שפרע, וע"כ אי אפשר שיהיה במי שפרע בדבר שאינו ברשותו, אם אין בו היכי תימצי של קנין גמור. ואף דהקצוה"ח הביא דעה המובאת בשטמ"ק הסוברת כרבי יוחנן, ובכל זאת קאי במי שפרע גם כשמעות אינן קונות, מ"מ נוקט הקצוה"ח כתירוץ הראשון בכס"מ. ומהנתיבות רט, ט מבואר דבמצוי בשוק אינו קונה אלא לענין מי שפרע, ואינו קונה קנין גמור, שאם קונה קנין גמור, קשה לסוברים (רמ"א חו"מ קצח, ה) דבמקום שאין חשש נשרפו חיטיך בעליה, קונה כסף קנין גמור במטלטלין, א"כ בפוסק על השער שאין חשש של נשרפו חיטיך, שיקנה קנין גמור גם בכסף ולא רק למי שפרע. אלא ודאי דפוסק על השער ומצוי לקנות, אינו קונה קנין גמור אלא רק למי שפרע. עוד כתב הנתיבות, דבפוסק על השער לא קנה רק בפוסק על יין סתם, אבל ביין זה לא מהני דהוי דבר שאינו ברשותו, דמי יימר דמזבני ליה ניהליה, דלא שייך ביין זה הסברא דמצוי לקנות בשוק. ולכן אין מקום לומר שיקנה במצוי בשוק אלא באומר מטלטל מסוים סתם, אבל באומר ומסיים מטלטלין שאינו ברשותו, ומראה דוקא הם, לא מהני קנין גמור, דלענין יין זה לא חשיב מצוי בשוק.

ועיין במשכנות יעקב חחו"מ סי' נד שדעת הרבה פוסקים, הראב"ד, הראבי"ה ור"נ גאון ועוד, דהמוכר לחבירו דבר שיש לו שער ידוע ומצוי למכור בשוק, חייב להעמיד לו מקחו. וכן האריך בתש' ושב הכהן סי' צח, ובמסקנת דבריו נראה שהסכים לסמ"ע, וכן פסק בפנים מאירות ח"ב סי' ח. גם מדברי התשב"ץ (ח"ד בטור השני סי' יג- הנ"ל) מבואר כדברי הסמ"ע דמהני ביה קנין, וכן נראה בדעת הט"ז חו"מ רטז, ה. ואף שמדברי הנתיבות בס"ק ט המביא ראיה קצת לדעת הש"ך ומישב קושיית הסמ"ע, משמע קצת כש"ך, נראה שלא הכריע לגמרי כדעת הש"ך. דמשמעות דבריו ביור"ד (בחו"ד) דמהני קנין גמור כשמקנה לו פירות סתם המצויים בשוק, לאפוקי פירות מסוימים.

ואף מה ש"ך שם ביור"ד נראה שיועיל קנין גמור. דשם ביור"ד (קעה, ו) כתב המחבר דהפוסק על שער נותן לו כשער שהיו שוים כשנתן לו המעות, והחוזר בו מקבל מי שפרע. וכתב שם בש"ך ס"ק יב; "היינו שלא חייב עצמו בקנין אחר רק בדברים, וכמש"כ בחו"מ סי' רט ס"ו". ומשמע מיניה דבעשה קנין גמור אינו יכול לחזור בוכלל, וזה סותר למש"כ בחו"מ. וסתירה זו הקשה בחוות דעת שם בס"ק ד. והסיק שם החוו"ד להלכה, דבפוסק וקונה בקנין על יין סתם מהני, אף שאינו ברשותו אלא מצוי בשוק, ורק בפוסק על יין זה לא קני, דמי יימר דמזבני ליה. וע"כ י"ל דמש"כ בנתיבות ראיה קצת לדעת הש"ך בחו"מ, היינו לראיה בעלמא, אך להלכה נראה עיקר כמש"כ ביור"ד לחלק בין פירות סתם לפירות מסוימים.

וברבי עקיבא איגר בתש' סי' קלד הביא את מחלוקת הסמ"ע והש"ך, ובהגהותיו על השו"ע (חו"מ יא, ו), על הא דאיתא שם דלא מהני קנין אגב למטבע אומטלטלין אא"כ נמצאים ברשותו, כתב:

"לדברי הסמ"ע לעיל סי' ריז (צ"ל: רט) ס"ק כג, לכאורה מיירי הכא בדברים שאינו מצוי לקנות בשוק, ועי' בכס"מ ר"פ כבממכירה. "

וי"ל שהכריע כסמ"ע וכתרוץ ראשון בכס"מ, או שלא הכריע אלא לא נימא דבשו"ע פסק הכס"מ דלא כתירוצו הראשון, וכדי שלא נשוה לסמ"ע כטועה בדבר משנה, תירץ דמיירי התם באינו מצוי. וברע"א בתש' הנ"ל, הביא דברי העיטור (הביאו הטור חו"מ רט, ו, והם דברי ר"נ גאון, עיין בדרכ"מ) לחלק בין לא בא לעולם ואינו ברשותו, וכתב הגרע"א דדבר שלב"ל גם הלוקח ידע שעדיין לא בא לעולם, משא"כ בדבר שבא לעולם אלא דאינו ברשותו, הלוקח סבר שהוא ברשותו, והמוכר שהתנה ליתן לו, מחויב לקיים תנאו, וכדין מוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו, דחייב להעמיד לו מקחו, אולם אם גם הלוקח ידע שאין לו, אינו חייב להעמיד לו מקחו, כמו בדבר שלב"ל.

והגר"י בלאזער (פרי יצחק ח"א סי' נ) כתב דבמצוי בשוק לכ"ע אם הקנה לו ואינו ברשותו, חייב לקיים מדין מחוסרי אמנה, דאינו דומה לדבר שלא בא לעולם, דדוקא במוכר לחברו דבר שלב"ל, אין הקנין נתפס על הדבר שאינו בעולם, דלא שייך במציאות קנין בזה, אין בדברים משום מחוסר אמנה, אבל במוכר דבר שישנו בעולם אלא שאינו ברשותו, כיון שיכול לקנות בשוק, לא מקרי דבר דלא שייך ביה קנין, ולכך יש בדברים משום מחוסר אמנה. ודעת הרבה מהראשונים דבכה"ג הוי כמודבר שהוא ברשותו דקונה קנין גמור, ומ"מ כ"ע מודים דיש בזה משום מחוסרי אמנה. ובהמשך דבריו הסכים לדעת הש"ך, דמ"מ הוי קנין רק לענין מי שפרע, אף ביצאהשער. וכן האריך עוד בח"ב סי' מו, עיי"ש.

וע"ע במשפט שלום למהרש"ם רט, ו שדן בזה באריכות, ובדברי חיים (לגרי"א אויערבך- מכירה סי' ל). ובמנחת פיתים לגר"מ אריק בסי' רט ס"ו, הביא מהבית שלמהבתש' (חחו"מ סי' פה) דמהני פוסק על שער שבשוק מדין התחייבות, שהוא מחייב עצמו בזה להעמיד ללוקח מקח זה, ומהני קנין להתחייבות לגמרי. וכתב ע"ז המנחת פיתים, דאפי' בלא יצא השער, כל שהדבר מצוי לקנותו, אם קנה בשאר קנינים (לא בכסף) או שכתב המוכר שטר בלשון התחייבות מהני, אבל באינו מצוי, אפי' התחייבות בפירוש לא מהני, עיי"ש. וכן נמצא בחלקת יואב (חחו"מ סי' כא):

"דודאי לא מטעם קנין הוא קונה, דודאי לאו קנין הוא כלל, רק מכח חיוב נתחייב, דכל שמוכר מה שאין לו, כוונתו לחייב את עצמו".

ובזה כתב לישב את הסתירה לכאורה בדברי הש"ך והנתיבות הנ"ל, דמש"כ בשו"ע חו"מ דלא מהני אלא למי שפרע, הוא מדיני הקנינים, אולם ביור"ד כתבו מדין התחייבות, דחייב לקיים התחייבותו. והדבר ברור דבקנין גמור קנה לגמרי ומטעם חיוב. ולפ"ז נראה דאף בנדו"ד חייב לקיים חוזה השכירות ומטעם התחייבות, וכמש"כ, דכיון שהוא מצוי לקנות, אף אם לא מהני מדיני קנינים, מ"מ חייב לקיים התחייבותו. [גם אין לדמות נדו"ד למש"כ הנתיבות ס, י. הנתיבות כתב דאין אדם יכול להתחייב לתת קרקע שאינה ברשותו, אא"כ יאמר שמחייב עצמו לכשיבוא לידו, אבל בלא"ה אם חייב עצמו למכור או לתת קרקע שאינו ברשותו, לא מהני כיון דאולי לא ירצה המוכר למכרה לו, וז"ל:

"ואם אמר הריני מתחייב עצמי לקנות לך בית פלוני, ודאי דאין הבית דין יורדים לנכסיו להוציא ממנו תרקבא דדינרי ליתן לחבירו בעד ביתו, דדוקא כשמתחייב עצמו לכשיבוא לידו מהני החיוב, אבל כשמתחייב עצמו בדבר שאין בידו לגמרי, ודאי דלא מהני החיוב, והכא אין בידו לגמרי, דאולי לא ימכור לו חבירו בעד כל הון, וכיון שלא חל החיוב במקצת, לא נתחייב כלל, דהא חיוב לא נלמד רק מה שעבוד, ולא מצינו שעבוד רק כשמשעבד כשיבוא לרשותו, וא"כ ה"נ בחיוב לא מהני רק שמחייב עצמו ליתן כשיבוא לרשותו".

דבנדו"ד שכבר עשה חוזה מכר עם המוכר, לא שייכת הסברא שמא לא ירצה למכור, בפרט שיכול להשלים המכר אפי' בעל כרחו של המוכר, אם הקונה לא הפר כל תנאי יסודי בחוזה, ולכן בנדו"ד ודאי חשיב בידו שתועיל התחייבות].

ה. בידו

לעצם השאלה אם מהני מה שבידו כדי שיחשב כבא לעולם לענין קנין והקדש וכיוצ"ב, לכאורה תלוי במחלוקת והסבר האחרונים. דאיתא בקדושין סב, א: בעא מיניה רב אסי מר' יוחנן, אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגהזו מחוברים, פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו מהו. א"ל, כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. וברש"י שם : כיהאי שבידו לתלוש ולהפריש מיד. ומדברי רש"י משמע שחל כבר כעת מכח מה שבידו. אולם עיין בשערי יושר (ז, ו ד"ה אכן לפי) דאין לפרש כן ברש"י אלא רקשכשיתלשו יהיו תרומה, וכוונת רש"י שאם יתלשו איגלאי למפרע שהקריאת שם תרומהמועלת לענין שיהיה תרומה אח"כ כשיתלשו, דבמחובר אי אפשר להיות תרומה, עיי"ש.

ועיין עוד ברשב"א קדושין נו, ב, דגם צריך לומר להדיא שתחול התרומה לכשיתלשו:

"... אמר פירות ערוגה זו תלושין יהו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברין, או פירותערוגה זו מחוברים יהו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין, לא אמר כלום, אבל אמר לכשיתלשו ונתלשו, דבריו קיימים. "

והנה המל"מ (אישות ד, ז) הסתפק בקטן שקידש ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדיל, או גדול שאמר לקטנה הרי את מקודשת לי לאחר שתגדלי. וכתב לחלק בין מחוסר מעשה למחוסר זמן, דבאומר לאשה הרי את מקודשת לאחר שתתגיירי הוי מחוסר מעשה, משא"כ לאחר שאגדל הוי רק מחוסר זמן, וזמן ממילא קא אתי, ואפשר דלא הוי דבר שלא בא לעולם. והביא ראיה מכתובות נט, ב: האומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים, לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה, משום דבידו לפדותה לאחר עשר שנים. והדברים ק"ו, מה התם דמחוסר מעשה – הפדיון, מ"מכיון שבידו לפדותה מהני, אף שעכשיו אין בידו לפדותה אלא לעוד עשר שנים, כיון שהמניעה היא מחמת הזמן דממילא אתי, אין זה מחוסר מעשה אלא מחוסר זמן, ק"ו כשאינו מחוסר שום מעשה אלא זמן, שחלין הקידושין. והאבנמ"ל מג, א כתב דלא מהני בקטן לאחר שאגדיל, דמקדש לאחר שלשים יום, בידם להתקדש זל"ז כבר כעת, ולכן יועיל גם אם יקדשו לאחר ל, דזה נחשב מחוסר זמן, כשיכול לעשות הדבר כעת, אבל במקדש לאחר גירושין, כיון שאין אפשרות שהקדושין יחולו כעת, אף שבידו לגרשה, מ"מ במצב הנוכחי אינו יכול לקדשה, דשמא לא תתרצה לאחר הגרושין, משא"כ בפירות מחוברין שאין צריך כי אם דעתו, והכל תלוי בבעלים עצמם אם רוצים לתלוש. ולכן בקטן שקידש לאחר שיגדיל, אף שמחוסר זמן אינו כמחוסר מעשה, מ"מ מהחשש שמא לא תתרצה כשתגדיל, יש להחשיבו כמחוסר מעשה הריצוי של הקטנה כשתגדיל. ומבואר דככל שהדבר תלוי רק בידו ואינו תלוי בריצוי האחר, אף שמדובר במעשה ולא בזמן, כיון שתלוי רק בידו, חשיב כמחוסר זמן ולא חשיב אינו בעולם או אינו ברשותו. ועיין בקוב"ש (כתובות קפה) דהכונה דבידו לעשות את שתי הפעולות, גם לתלוש וגם מי יקרא שם תרומה, עיי"ש.

ועיין חזו"א (סוף ספר נשים, הערות על מסכת קדושין על דף סב, א) שכתב בטעם דבידו דמהני ולא חשיב לא בא לעולם :

"דטעמא דבר שלא בא לעולם לא מהני, שלא נתנו דיני התורה אלא על הדברים שהאדם משמש בהן ושליט עליהן, ובזה אמרינן דמה שבידו הן בכלל באי עולם ותשמישי בני אדם, והלכך לא נאמר זה אלא על פירות מחוברין שבידו לתלשן, או על אשת איש שבידו לגרש וכיוצ"ב, אבל גירות ושחרור אינו מתיחס אליו, שאין תשמישי האדם לברוא אנשים על הארץ אלא ע"י מעשיו נסתבב הדבר, אבל שאר הדברים שבידו לא הוי דבר שלב"ל."

ולפ"ז ככל שהדבר בידו ואינו תלוי בדעת ורצון אחרים, לא חשיב לא בא לעולם או אינו ברשותו.

[ולעצם דברי המל"מ  ומה  שחלק  עליו  האבנמ"ל, עיין בתש'  בגדי  כהונה  סי'   ג (עיי"ש לפני ד"ה אך, ציינו הגרע"א בחידושיו לשו"ע חו"מ שיב, א), שהסכים לדברי המל"מ. גם הגרע"א בפירוש המשניות (יבמות פי"ג משנה ו, אות קב), הביא ראיה למל"מ מדברי הרשב"א, דמהני לקדש קטנה לכשתגדיל, ולא הוי דבר שלב"ל, מפני שאינו אלא מחוסר זמן ולא מחוסר מעשה. ועיין עוד בנתיבות ריא, ה, דיכול להשכיר בית לשני, תוך זמן השכירות של הראשון, דמחוסר זמן לא הוי דבר שלב"ל. וכן הסכים למל"מ, באבני נזר (חאו"ח שי, ח-ט). אולם בשער המלך מכירה כב, ט חלק על המל"מ, וכן הוא במקנה (קו"א מג, א). וע"ע בשערי יושר ה, כ כתב לחלק בין שני סוגים של מחוסר זמן ; אם לאחר זמן לא יתחדש כל כח, כמו אם השכיר לזמן, בתום הזמן תחזור השדה לבעלים, ולא יהיה להם כח יותר ממה שיש להם קודם לכן, שהיתה רק מניעה זמנית לבעלים בשימוש בקרקע. משא"כ בקטן וקטנה כשיגדילו, יתחדש בהם כח הגדלות, שכעת יכולים לקנות ולהקנות, לקדש ולהתקדש, אף שאין בזה אלא מחוסר זמן, כיון שהזמן מחדש כח, לא מהני, וז"ל הגרש"ש:

"ומהאי טעמא נראה לי, שמה שמדמה בספר משנה למלך מחוסר זמן של קטן וקטנה ומחוסר זמן האמור בגמרא בשדה שמשכנה לעשר שנים, עיין דבריו בהלכות אישות, אין דמיון זה שוה, דבקטן וקטנה יחודש בהגעת זמן כח חדש שמעיקרא לא היו להם דין קדושין ולאו בר קנין הם, וע"י הגעת זמן והשלמת שנותיהם ישיגו כח ודין מחודש, וזה דבר שלב"ל הוא. ובשדה הממושכנת לא יחודש לבעלים כח חדש אחר השלמת השנים, אלא להיפוך, ישארו על הכח שהיו להם כבר קודם שנתמשכנה, אך המניעה היתה זמנית, ובהסרת המניעה חזרו לכח שהיו להם, ומשו"ה יכול אדם לאסור על עצמו דבר שלא בא לעולם, דכח האוסר שיש לו הוא מה שהוא שליט על גופו ונפשו, וכח זה יש לו גם עכשיו, ונמצא שלא יחודש לו להאוסר ע"י ביאת הדבר לעולם. אבל כשאדם אוסר על חבירו, שכח זה הוא מפני שהוא הבעלים והשליט על החפץ שלו, וכיון שכח זה ביד הבעלים הוא ע"י מציאות החפץ בעולם, ובדבר שלב"ל יתחדש כח זה ע"י החפץ, ומשו"ה למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ל שאין אדם יכול לפעול ע"י הכח שיחודש אח"כ, כמו כן אינו יכול לאסור על חבירו דבר שלא בא לעולם ]."

ואף שמצוי בשוק גרע מפירות ערוגה זו שיתלשו, דתלישת הפירות הוי לחלוטין בידו, משא"כ מצוי בשוק תלוי יותר בדעת אחרים, וזה אפשר שהיא דעת הסוברים דמצוי בשוק לא חשיב כברשותו. ולתרוץ קמא של הכס"מ וההולכים בשיטתו י"ל, דאף מצוי בשוק חשיב בידו, אף אם אינו בידו כמו תלישת פירות ערוגה, מ"מ כלדבר שהוא מצוי בשוק הוא עשוי להמכר ואין סיבה שלא ימכר, וע"כ יכול להחשב כברשותו, אף אם אינו בדרגת בידו כמו תלישת פירות ערוגתו. או י"ל כמש"כ האחרונים הנ"ל, דמהני מצוי בשוק מדין התחייבות, והנידון לענין בידו, בפירות ערוגה שיתלשו, הינו לענין הקדש וקנינים, משא"כ במצוי בשוק הגדר הוא התחייבות.

ו. התחייבות בדשלב"ל

וכאמור בנדו"ד יש לראות לכל הפחות את הסכם השכירות כדין התחייבות, ובטרם אביא את דברי הראשונים בדין התחייבות בדבר שלא בא לעולם, יש להביא את דברי הנתיבות שטו, א, בדין שכירות בדבר שלב"ל, כיון שנוגע לנדו"ד. הנתיבות הביא את הסמ"ע שטו, ה, שלמד בדברי הרמב"ם, דקונה שדה לפירות, אינו יכול למכור זכותו. והנתיבות הקשה עליו, דכיון דהוא בעצמו יכול לקלקל גוף השדה ע"י הוספה בתשמישין, מדוע לא יוכל להקנות לאחר. וע"כ כתב הנתיבות לבאר בדברי הרמב"ם, דהקונה יכול למכור כל זכות שיש לו, אולם אם יש לו רק פירות ולאשדה לפירותיה, כמו במשייר לעצמו זכות פירות בשדה שמכר, אינו יכול למכור אלא להשכיר. והחילוק בין מכירה בדבר שלא בא לעולם, דלא מהני, לשכירות בדשלב"ל דמהני;

"אף דבכל דבר שאין יכול למכור אינו יכול להשכיר, מ"מ בדבר שלא בא לעולם שאני, דכל משכיר כחוב הגוף דמיא להעמיד לו. תדע, דבמשכיר חמור סתם חייב להעמיד לו חמור אף דאין לו שום חמור, ובמוכר חמור סתם כה"ג אם אין לו חמור, לאו כלום. אלמא דמשכיר חובת הגוף הוא. וכן בחמור זה כשקלקל חייבלהעמיד לו חמור ויורדין לשאר נכסיו".

מבואר דמשכיר דבר שלא בא לעולם, מהני מדין התחייבות, שחייב לקיים כשבא לידו. ובהמשך הסתפק הנתיבות אם היינו דוקא במשכיר בית סתם דמהני, אבל בבית מסוים, אפשר דלא מהני. וכתב דנראה דמהניאף בבית מסוים, ונשאר בצ"ע:

"ובהיות כן נסתפקתי, במשכיר חמור זה ולא היה ברשותו, אם חייב להשכירו כשבא לידו, דהא במוכר דבר שלא בא לעולם אין חילוק בין שדה זו לשדה סתם, דבשניהם לא קנה, ובלשון חיוב בשניהם מועיל, כמבואר בסי' ס, ו, ובמשכיר מועיל בחמור סתם ובבית סתם אפילו כשלא היה ברשותו, ולהכי בחמור זה אפשר דגם כן מועיל אפילו לא היה ברשותו באותה פעם כשהשכירו. ועוד, דהא כל שוכר פירות שדה דבר שלא בא לעולם הוא ואפ"ה קנה, וצ"ע".

ונראה דס"ל דאף שהתחייב לבית זה, אם הגיע לידו בית זה, חייב להעמיד לו, דבנדו"ד יש למשכיר כבר זיקה ושייכות לבית זה, אם ישלם לו, וע"כ מהני התחייבותו להעמיד לו הבית כשתושלם הקניה.

ולעצם מה שמועילה התחייבות בדבר שלב"ל, תוס' רפ"ה דכתובות (נד, ב ד"ה אע"פ) הקשו על המנהג שכותב חתן לכלה מאה ליטרין, אע"פ שאין לו שוה פרוטה. דבשלמא כשיש לו, הוא משעבד נכסיו לחוב, והואיל ונתחייב, אפילו נאבדו אלו הנכסים וקנה אחרים מהני. דאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ אדם משעבד דבר שלא בא לעולם, כיון דכתב ודעתיד אנא למיקני, והביאו ראיה מב"ב קנז, א, משא"כ מי שאין לו כעת נכסים, איך ישתעבד. ומזה למדים דיכול להתחייב על דבר שלא בא לעולם. וכן מבואר ברא"ש שם בכתובות (ה"א). וכן פסק בשו"ע חו"מ ס, ו:

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו - חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון, אינו כלום. אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכךוכך – חייב, והוא שקנו מידו". וכן פסק הרמ"א רט, ד, דאף שנחלקו לענין שעבוד דבר שלב"ל, מ"מ יכול להתחייב.

ודברים אלה מבוארים להדיא בתש' הרשב"א  (ח"ג  סי'  סה). הרשב"א נשאל  במי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן ועד שלשים יום, ושעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה, מקרקעי ואגבן מטלטלי, אם דינו כדבר שלב"ל ולא מהני, או כיון שהוא חיוב, מועיל אף בזה. והשיב הרשב"א, דלא אמרו בדבר שלא בא לעולם דלא מהני אלא במקנה הדבר שלא בא לעולם, אבל במחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל לאחר עשר שנים, דבריו קיימין, שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן, ובחיובים ובתנאים, ואפי' בשעבוד ושכירות, אין חסרון במה שלאבא לעולם. והביא הרשב"א ראיה לדין חיובים ממתחייב לזון את בת אשתו חמש שנים, דחייב אף שאין לו עכשיו המזונות, אלא שירויח בעתיד. וכן הפוסק על שער שבשוק, ואף שאין לו. וכן בתנאים, באומר על מנת שתתני לי מאתים זוז, אף שאין לה, ועל מנת שתניקי את בני שתי שנים. וכן בשעבוד דאקני, לפי שמשעבד גופו להלואה. ומזה מוכח דבחיוב מהני אף כשמתחייב בדבר שלא ב"ל.

וכן נמצא בבעה"ת (סד, ב, א):

"והיכא שמחייב עצמו בדבר שאינו מצוי אצלו ואינו ברשותו מחייב, ואע"ג דתניא מה שאירש מאבא מכור לך ומה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום, אלמא כל דבר שאינו בעולם, א"נ איתיה בעולם וליתיה ברשותיה, בכל אלו לא קנה, ה"מ במכר ובמתנה, אבל בלשון חיוב יכול לחייב את עצמו כל מה שירצה אפילו בדבר שלא בא לעולם, ואפי' בדבר שאינו מצוי בידו, כדאשכחן גבי מאן דמשעבד לחובו מה שיקנה כדקי"ל מה שאקנה דמשתעבד לחוב".

והראיה שהביא בעה"ת מדין דאקני שמשתעבד (ב"ב קנז, ב), והיינו שיכול לחייב עצמו גם בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו, משא"כ לענין הקנאה וכיוצ"ב, דאינו יכול להקנות.

וכן יש ללמוד מדברי הריטב"א קדושין ט, ב, לענין דברי רב גידל, דעמדו וקדשו, הן הן דברים הנקנים באמירה. הריטב"א כתב דבההיא הנאה יש חיוב לקיום, ומהניאף בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו:

"וסברא דרבוותא ז"ל דדברים אלו הנקנים באמירה אינם נדונים כמתנה בקנין בלחוד אלא כחיוב בקנין, אפילו לפוסק דבר שאינו בעולם ושאינו ברשותו, ונראין דבריהם ".

הרי שיש כאן חיוב בקנין, מחמת ההיא הנאה דמחתני אהדדי. ובהמשך כתב דמ"מ בטרם כתיבת השטר, צריכים העדים לאמלוכי ביה:

"למאן דמוקים לה בשטרי פסיקתא, כיון דדברים הנקנים באמירה הם וקנו, הרי הוא כאילו קנו מידם, ובקנין לא צריך לאימלוכי בכתיבה כדאיתא בריש פרק אע"פ(כתובות נה, א) דסתם קנין לכתיבה עומד עד שימחה, איכא למימר דמאן דמוקים ליה בשטרי פסיקתא סבר דדברים הללו לא אלמוהו רבנן אלא לגבי בני חרי אבל ממשעבדי לא גבי, וכיון דליכא קנין ממש, צריך לאימלוכי ביה".

ומבואר מהריטב"א שהקנין באמירה הוא מתקנת חכמים, וכל מה שנידונים כחיוב, שכך תקנו חכמים לדונו כחיוב, אולם מעצם היכולת להתחייב בדבר שלא בא לעולם, לזה אין צורך בתקנת חכמים וזה ברור, וכל מה שנצרכו שם לתקנת חכמים הוא להגדיר את מה שאמרו כחיוב, ולזה בא רב גידל וחידש שנקנה באמירה, אבל לעצם התחייבות לדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו, איננו צריכים לחידוש דרב גידל. ועיין עוד בריב"ש (סי' שמה). וכן בח"מ נא, ד כתב לחלק בין קנין להתחייבות, דדוקא כשנתן לה בלשון מתנה לא מהני אף בשעת קדושין, דלא תהא אמירה בשעת קידושין גדולה מקנין שלא בשעת קידושין, וכשם דקנין לא מהני למה שאינו ברשותו, כך אמירה לא מהני. אבל אם חייב עצמואו שיעבד לה כל נכסיו לסך מסוים, מועיל הקנין אף שאינו בידו, והוא הדין בשעת קידושין מהני אמירה.

ודברי רב גידל הובאו גם בגמ' כתובות קב, א:

תנן, הנושא את האשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים. מאי לאו כי האי גוונא. לא, בשטרי פסיקתא, וכדרב גידל, דאמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה.

ועיין מה שכתבתי בח"ח סי' ד, דדינו של רב גידל דנקנים באמירה, מיירי בהתחייבות שבאה בתמורה, ואף שכל התחייבות צריכה קנין, כשהיא באה בתמורה אינה צריכה קנין, וכדין כל מכר, שמתחייב הקונה לשלם דמי המכר, אין התחייבותו צריכה קנין כיון שבאה בתמורה, כך התחייבות שבתמורתה מקבל הנאה של חיתון, אינה צריכה קנין. וכן במתחייב לזון את בת אשתו, מקבל בתמורה הנאה שהאשה נשאת לו.

[ועיין למהרש"ם במשפט שלום רט, ד ברמ"א, ס"ק יג), שהביא מתש' מהרי"ט ועוד אחרונים, דאם המוכר הוא ת"ח, מהני המכירה אף בדבר שלא ב"ל. מהרי"ט (ח"ב חחו"מ סי' סט) נשאל במוכר עורות שלא באו לעולם בזמן המכר, ורוצה המוכר לחזור בו, ובתו"ד כתב:

"ועוד יש לחייבו מטעמא אחריתי, כיון שהמוכר הזה ת"ח הוא ויודע שדשב"ל אינו נקנה, ומסתמא לא היה מאנהו ומטעהו לקחת דמים מאת הקונה". ונראה דכוונת מהרי"ט דמהני מדין חיוב ולא מדין קנין, דבקנין לא מצאנו חילוק בין ת"ח לאחר, אולם כיון שהמוכר ת"ח ובודאי לא היה לוקח דמים ומאנהו, יש לפרש דבריו על דרך חיוב].

ויש לפרש חיוב כנדו"ד, שודאי נעשה הכל באופן המועיל של חיוב על גופו, אף דהוי חיוב לשכירות דירה מסוימת, מ"מ ודאי החיוב נעשה באופן המועיל. כמו כן יש לצרף שבנדו"ד הוי כבידו, ואין צריך חיוב על הגוף. דהנה קצוה"ח רג, בהביא דברי הטור שם (חו"מ סי' רג), דחליפין שנעשה בתורת דמים, שלא יחד לו מעות מסוימים, משמשך הלוקח נתחייב במעות. אבל בתורת חליפין, שיחד לו המעות ואמר לו באלו המעות, לא קנה, דכיון שיחד מעות מסוימים, אם אבדו אינו חייב באחריותן, ולא סמכה דעת בעל המקח עד שיגיעו המעות לידו, וכשם שלא זכה המוכר במעות, כך לא קנה הלוקח החפץ אף שמשכו. וכתב קצוה"ח לבאר את דברי הטור:

"דחיוב לא מהני אלא היכא דהחיוב חייל על גופו והוא חייב באחריותו, דהיינו היכא שמחייב בפירות, אם אין לו פירות מחויב ליתן דמיהן כיון דחייב את עצמו. אבל היכא דמחייב עצמו ליתן לחבירו חפץ פלוני ואינו מקבל עליו חיוב אחריותו, אין זה נקרא חיוב הגוף ולא הוי חיוב כלל, ומש"ה במשיכת הלוקח נתחייב בדמיו וחל החיוב על גופו בחיוב אחריות ושעבוד הגוף, אבל אם מייחד לו המעות דליכא חיוב אחריות, וא"כ לא הוי חיוב כלל מה שחייב עצמו ליתן מעות המיוחדים ואינו חיוב. ובתורת קנין אינו נקנה, דמטבע אינה נקנה בחליפין. וכן מבואר מתשובת מוהרי"ט חלק חו"מ (סי' פא ד"ה והא) דהיכא דאין בחיוב אחריות לא הוי חיוב כלל. עיי"ש וז"ל; וכדי שיחול החיוב על גופו, צריך לומר דמשבאו לעולם משתעבד בהם מעתה שיתחייב באחריות עד שיתנם, ואם אבדו פורע לו ממקום אחר. שאם אי אתה אומר כן אלא שמתחייב לתתם בידו כשיבאו לעולם ולא יהא באחריותו, א"כ לא חל החיוב על גופו כלל והו"ל כקנין דברים כמי שקנו מידו לחלוק, כדאמרינן ריש ב"ב (ג, א). ואם באת לומר שיהיה חיוב על תנאי שלא יתחייב באחריותו, הו"ל תרתי דסתרן אהדדי והוי תנאי ומעשה בדבר אחד, וכדאיתא פרק מי שאחזו (גיטין עה, א) דאם אמר על מנת שהנייר שלי מעכשיו לאו כלום הוא, עכ"ל. וכיון דאין חיוב בלא אחריות, משו"ה ביחד לו מעות דליכא אחריות, אין בו חיוב הגוף ואינו חיוב כלל, ובתורת הקנאה נמי ליתיה, כיון דאין מטבע נקנה בחליפין ".

מבואר ממהרי"ט ומקצוה"ח דאופן החיוב המועיל הוא על גופו, שמתחייב לתת לו משיבואו לעולם, ומקבל על עצמו אחריות שאם יאבדו, יפרע לו ממקום אחר. וכן מבואר בתש' ראנ"ח (ח"א סי' סו), הובא גם ברע"א (חחו"מ סי' ס), דדוקא שמחייב עצמו ליתן פירות דקל ומקבל אחריות שאם ישתדפו קודם שיתנם לו שמחויב ליתן דמיו, אבל במתחייב ליתן פירות הדקל ומתנה שלא יתחייב באחריותם, לא חלה ההתחייבות. בנדו"ד לא שייך כ"כ אחריות מסוג זה, שהרי השוכר מעונין דוקא בדירה זו, רק יש חיוב על גופו לקיים ההסכם ולהשכיר לו הדירה כשתבוא לידו, אך אין צורך בחיוב על הגוף, שאם לא יבוא לידו ישכיר לו במקום אחר, דבזה גופה לא מעונין השוכר אלא דוקא בבית זה ולא באחר.

ז. תפיסה באמצעות השטר

הרמב"ם מכירה כב, ב, כתב וז"ל:

"המוכר פירות דקל לחבירו, יכול לחזור בו אף לאחר שבאו הפירות לעולם, ואם שמט הלוקח ואכל אין מוציאין מידו. "

ובהג"מ שם הביא מהעיטור, דאין אדם מקנה דשלב"ל דוקא היכא דלא תפס מה שהקנו לו;

"אבל אי תפיס תפיס. והאי נמי דזבין וכתב ליה שטר ומסר ליה שטרא, כמאן דתפיס דמי". הובא גם בתה"ד סי' שכ. ועיין בעיטור (מאמר ב, קנין, דף י, ב)ראיה לדין זה. וכן פסק הרמ"א חו"מ רט, ד, על דברי המחבר שם אם קדם הלוקח ותפס הפירות, אין מוציאין מידו: "והוא הדין בשאר דברים שלא באו לעולם. ואפי' לא תפס, אלא כתב ליה שטר ומסר ליה השטר, כמאן דתפיס דמיא".

ובסמ"ע רט, יג כתב דנראה דמיירי שאחר שבא לעולם, מסר לקונה את השטר, וכתב דכן מבואר בהג"מ הנ"ל. ולכאורה בהגהות מיימוניות הנ"ל לא מבואר שמסר לו השטר לאחר שבאו לעולם. וראיתי שכן הקשה הט"ז (חו"מ רט, ד), דמשמע בהגה"מ שמיד שמכר נכתב השטר, וכן מוכח מדברי העיטור, ומהראיה מהגמ' כתובות צא, ב, בההוא גברא דזבין לכתובתה דאמיה וכו'. וכן הוכיח קצוה"ח רט, ו מדברי העיטור דלא כסמ"ע. וכתב הט"ז דאפשר כוונת הסמ"ע שהשטר יהיה ביד הקונה לכל הפחות בשעה שבא לעולם. וע"ע בנתיבות רט, ד מש"כ בדברי הסמ"ע והט"ז. ולפ"ז בנדו"ד שהשכיר בשטר, י"ל דחשיב כתפוס בשעה שהשלים המשכיר את הקניה, וחייב לקיים המקח גם מדיני הקנינים.

ובקצוה"ח רט, ו הקשה, דבעיטור הנ"ל (מאמר ב קנין סט) הביא מבעה"ת (סד, ב, ד) דמהני תפיסה בדבר שלב"ל דוקא כשתופס הפירות בעצמן, אולם אם נתן לו משכון, לא נחשב כתפיסה המועילה בדבר שלב"ל. והוכיח כן מתש' הרי"ף, בכותב בשטר נתתי לו ק זהובים, ונתן לו משכון עליהם, דלא קנה כיון דלא היה ברשותו, דמנה אין כאן משכון אין כאן. ושכן י"ל לדברי רב נחמן דאי שמיט ואכל לא מפקינן מיניה, דוקא כשתפס הפירות עצמם, משא"כ תפיסת משכון אינה כלום, דלא תפס מאי דאקני ליה. ובקצוה"ח הביא דמדברי הריב"ש (סי' שלה) נראה שחולק עלזה. ומ"מ צ"ע איך כתב הרמ"א דשטר חשיב כתפיסה, הא לא עדיף ממשכון, דבחו"מ ס, ו פסק דלא מהני תפיסת משכון בדין נתתי לו ק זהובים בשטר. וכתב קצוה"ח לישב, דודאי משכון עדיף משטר, כיון דסו"ס מוחזק באיזה ממון. אולם בנדון התחייבות של ק' מנה אינה תפיסה, כיון שלא היתה התחייבות על גופו, ולא מהני משכון כשאין התחייבות, דאף שהתרצה לתת לו משכון, לא מועיל כיון שאין חיוב הגוף. משא"כ בדבר שלב"ל, כשכותב שטר על שדה שלא בא לעולם, כיון דתפוס בשטר אחר שבא לעולם, זוכה בשדה על ידי שטרו, דכיון דנתרצה ומוחל לו שטרו, הו"ל כקונה את השדה עכשיו בשטרו. [ועיין בשו"מ (מהדור"ד, ח"ג סי' קד), שדן איך מהני תפיסת השטר, הרי שטר לא חשיב כגבוי אלא לענין מיגו להוציא, עיי"ש מה שביאר בדין זה. וע"ע בדברי חיים (חאו"ח ח"א סי' יט) מש"כ בזה.]

ח. סיטומתא עם דינא דמלכותא

עוד י"ל שיועיל הקנין, כיון דמהני בהתאם למנהג הסוחרים ובהתאם לחוק, כאשר עורך חוזה עם בית שכבר יש עליו חוזה מכר, אף שלא הושלמה המכירה, מהני למכרו או להשכירו לכשתושלם המכירה. וכבר הבאתי כמה פעמים בענין דין סיטומתא עם דינא דמלכותא, דמהני להרבה פוסקים בדבר שלב"ל (עיין מה שכתבתי בח"א יח/ז, בח"ו סי' כ, וח"ט סי' יז, ואוסיף כאן מדעות האחרונים בדין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם ). ועיין מש"כ שם דלכאורה הדעות אם מהני סיטומתא בדבר שלאבא לעולם, יהיה תלוי בטעם דלא מהני קנין בדבר שלב"ל. אם הדבר נובע מחמת חסרון בגמירות דעת, שאין המוכר או/ו הקונה גומרים בדעתם להקנות ולקנות דבר שאינו ברשותו או בעולם, י"ל דאם כך נהגו הסוחרים, הרי הם גומרים בדעתם. אולם אם נאמר דלא מהני קנין מפני שאין לקנין חפצא לחול עליו, לא יועיל מה שנהגו הסוחרים. ומצאתי כן באחרונים, עיין בשו"מ (קמא ח"ב סי' לט, עיין להלן ), ועיין עוד לגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב רעו:)

"בהא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, משמע בגמ' ב"מ טז, א דהטעם הוא משום דלא סמכא דעתיה, והיכא דסמכא דעתיה אפשר להקנות גם דבר שלב"ל. אבל מהא דקאמר בגמ' כתובות נט, א; שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו, אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, ואי נימא דהטעם הוא דלא סמכא דעתיה, אין זה שייך כלל להא דאוסר פירות חבירו עליו, אלא משמע מהכא דאין לו כח הקנאה בדבר שלב"ל, ובקונמות דיכול לאסור פירות חבירו עליו, יכול לאסור גם דבר שלב"ל. ובתשב"ץ סי' שצח בשם הר"מ מרוטנברג, דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלב"ל, בכאן שהוא מנהג בני אדם וכו', צריך לקיים, כדאמרנן גבי סיטומתא, ב"מ עד, א, באתרא דנהיגי למיקני ממש קני וכו'. ומבואר דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל אי נהיגי בה. ונראה טעמו משום דבכה"ג סמכה דעתיה. אבל בהגהות רבינו פרץ שם כתב בשם רבינו יחיאל מפריז, דלא דמי לסיטומתא, דהתם הוי דבר שבא לעולם, ואתא המנהג להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור, אבל בדבר שאינו מועיל בו קנין כגון דבר שלב"ל לא מצינו שמועיל המנהג עכ"ל. והא דמהני סיטומתא במקום קנין, הוא משום דסמכא דעתיה וגמר ומקני, ומ"מ לא מהני בדבר שלב"ל, אפילו אי ידעינן דגמר ומקני, משום דאין לו כח הקנאה במה שלב"ל".

מבואר שתלוי בב' ההסברים, אם אין לקנין על מה לחול, שאין למקנה כל כח הקנאה על מה שאין חל עליו קנין, ולכן לא יועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. אולם אם החסרון בדבר שלב"ל הוא מחמת חסרון בגמירות דעת המקנה והקונה, כאשר נהגו הסוחרים להקנות בכה"ג, גומרים המקח ביניהם אף שאינו בעולם.

המרדכי שבת (תעב – תעג) הביא בענין זה ב דעות. הנידון במרדכי במי שהבטיח לחבירו להיות מוהל או סנדק לבנו:

"מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול בנו, צריך לקיים לו. ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מהואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים, וראיה מדאמרינן בב"מ (עד, א), האי סיטומתא קניא, פי' רושם חביות כו' עד ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו, ה"נ כך נהגו, וצריך לעיין. ומיהו ר' יחיאל היה אומר, דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם, דלא דמיא לסיטמותא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל קנין כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, עכ"ל התשב"ץ".

ובקצוה"ח רא, א הביא רק דברי רבינו יחיאל, ומשמע שכן היא דעתו דלא מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן משמע מדברי קצוה"ח קכו, ג. קצוה"ח מסביר את שיטת רש"י דהחידוש במעמד שלשתן, שהוא הלכתא בלא טעמא, דוקא במילוה "דליתא בעיניה דליקני", הוי הלכתא בלא טעמא, אבל בפקדון לא הוי חידוש. דבפקדון מצאנו בכמה מקומות קנינים שתקנו חכמים, דאף דבר שנהגו הסוחרים קונה, כמו סיטמותא דמהני. ולכן בפקדון לא קשה, משא"כ מילוה דליתא ברשותיה;

"ונהי דהוי קנין, ליתיה ברשותיה, ואין לך קנין גדול כאמירה להקדש, ואפילו הכי כיון דליתיה ברשותיה לא מצי מקני לזהמסיק דהוא כהלכתא בלא טעמא".

ומשמע דסיטומתא לא מהני באינו ברשותו, שאל"כ הוי מילוה כפקדון, ובשניהם לא היה חידוש גדול במעמד שלשתן, כיון דהן במילוה והן בפקדון מהני סיטומתא. ומזה מבואר לכאורה דס"ל לקצוה"ח דסיטומתא לא מהני באינו ברשותו.

ומצאנו לאחרונים שנקטו כדעת רבינו יחיאל דלא מהני סיטומתא בדבר שלב"ל. היש"ש ב"ק ח, ס, כתב לענין מי שנדר לחבירו להיות מוהל או בעל ברית:

"ודוקא שנדר לו אחר שנולד הילד, אבל אם נודר לו בעודה מעוברת, אינו כלום, דהוי דבר שלא בא לעולם, ולא דמי לסיטומא, דבא לעולם ושייך בה קנין, הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקנין גמור. אבל דבר שלא שייך קנין בו, כגון שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור, וכן מצינו כתוב בשם ר' יחיאל, וכן בספר כל בו".

וכן הוא בתש' רדב"ז (ח"א סי' רעח), באותו ענין של מי שנדר לחבירווכו', דבדבר שאין מועיל הקנין, כגון דבר שלא בא לעולם, לא מצאנו שיועיל המנהג, ושכן דעת רבינו יחיאל. וכן הוא בתש' רע"א (סי' קלד) דלא מהני, ושכן כתבו היש"ש והרדב"ז.

אולם מצאנו לגדולי הראשונים שכתבו דמהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. מהר"מ מרוטנבורג (דפוס ברלין סי' ד, והיא הדעה הראשונה שהביא הגמ"ר) כתב בענין הנודר לחבירו להיות בעל ברית, דיש לו לקיים דבריו, והביא ראיה מדין סיטומתא, ואף בזה הואיל והוא מנהג מפורסם, עליו לקיים דברו. וכן נמצא בתש' הרא"ש יג, כ, לענין טענת המורשים שמכירת החכירות לא מהני מפני שאינה בעולם :

"ומה שטענו המורשין לבטל החכירות משום דהוי דבר שלא בא לעולם, ומשום דאין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו, בזה אני מודה לדבריהם, דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות, דאפי' חוב גמור אין אדם יכול להקנות חובו לחברו אפי' בקנין, דמלוה להוצאה ניתנה, ואין דבר שיחול עליו הקנין. ואין קנין למלוה אלא במעמד שלשתן, וגם קנין זה הוא הלכתא בלא טעמא. וכל שכן חכירות אלמעונה דשנה הוי דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוכרין זה מזה ואין בו חזרה. וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכרמתקיימת החכירות. וכיון שנהגו כן, הוי קנין דאין בו חזרה, כדאמרינן בפרק איזהונשך (עד, א)... ופסק ר"י ז"ל כיוצא באיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נקנה המקח, הכל כמנהג המדינה לענין גמר המקח".

מבואר דמהני סיטומתא אף בדבר שלא בא לעולם.

ובכלל יב, ג הביא הרא"ש דעת מהר"מ (הנ"ל) לענין מי שאמר לחבירו לעשותו בעל ברית וכו', וחלק על דבריו מצד שאין כאן מעשה, ובסיטומתא בענין שיהיה מעשה קנין ולא באמירה, אבל לעצם השאלה אם מהני סיטומתא בדבר שלב"ל, נראה שמסכים לדעת מהר"מ, וכמש"כ בכלל יג, כ. וכן נראה מדעת התוס' (ב"מ סו, א ד"ה ומניומי), שכתבו דקנס שעושים בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בב"ד חשוב, דכיון שנוהגין בו כל העולם מהני, מידי דהוי אסיטומתא דקניא. וראיה זו מצאתי בשו"מ (קמא ח"ב סי' לט), והוסיף השו"מ דכל זה דוקא שהמנהג כן, דמה שלא קונה דבר שלב"ל הוא משום דלא סמכא דעתיה, וכיון שהמנהג לקנות כן וא"א לקנות בענין אחר, המנהג עושה קנין אף בדבר שלב"ל, דהרי סמכא דעתיה. משא"כ אם שינה מהמנהג והבטיח לו להיות בעל ברית עוד טרם שבא לעולם, לא מהני כדין דבר שלב"ל דלא מהני קנין, כיון שאין כאן מנהג שיתפוס בו סיטומתא.

וכן מבואר באחרונים שהסכימו דמהני סיטומתא בדבר שלא  בא לעולם. כן נראה מהמבי"ט (ח"ג סי' קנג) שהביא דברי הרא"ש בתש' לנדון שלפניו. וכן מצאנו בתש' מהרש"ל (סי' לו), לענין מי שקונה מכס מהמלך אפי' קודם זמנו וכיוצ"ב, דקנין לפי המנהג כדין סיטומתא:

"ומזה הביאו ראיה המחברים שעיקר קנינים בין בסחורה, הכל לפי המנהג, ק"ו מנהג ודת המלך. וגדולה מזו כתב במרדכי פרק המקבל ואו"ז פרק הפועלין, הטוען תמורת המנהג אפילו במיגו אינו מהימן, אלמא דמנהג עיקר לעניין משא ומתן. הילכך הנראה בעיני מי שקונה מכס או כה"ג מן המלךאפי' קודם זמנו, הוא קנין גמור, והנוטלה ממנו הוא גזל גמור ויוצאת בדיינים ".

ומזה מבואר שמהני סיטומתא בדבר שלב"ל, ולכאורה סותר בזה דבריו ביש"ש ב"ק ח, ס (הנ"ל). והתש' הנ"ל הובאה ביש"ש קדושין ג, א, עיי"ש. ונראה לבאר לפמש"כ הנתיבות רא, א, שהביא תש' רש"ל הנ"ל, וכתב דבנידון האורדני שכתב הרש"ל, י"ל דמהני מפני שהוא גם דינא דמלכותא. ולפ"ז י"ל דס"ל לרש"ל דסיטומתא גרידא לא מהני בדבר שלב"ל, אולם אם מנהג הסוחרים יש לו גם תוקף מדינא דמלכותא, מהני אף בדבר שלב"ל. ולכן ביש"ש מיירי הרש"ל במנהג הסוחרים שאין לו תוקף בדינא דמלכותא, ובתש' רש"ל מיירי בסיטומתא עם דינא דמלכותא. ועיין בתש' חסד לאברהם (לגר"א תאומים, קמא, חחו"מ סי' לו) שכתב בסוף דבריו לישב הסתירה לכאורהבדברי הרש"ל, דהרש"ל ס"ל דלא מהני בתורת קנין, אך בתורת חיוב מהני.

גם בתש' חת"ס (חחו"מ סי' סו) מבואר דמהני קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, וסמך דבריו על דברי התוס' ב"מ סו, א (ד"ה ומניומי, הנ"ל), ומתש' הרא"ש (יג, כ הנ"ל). ורבינו יחיאל הסובר דלא מהני, הטעם מפני שבנדון נודר לחבירו שיהיה בעל ברית או מוהל, לא נהגו לדור למוהל טרם שבא הנער לעולם, וזה ששינה מהמנהג לדור למוהל טרם בואו לעולם, לא מהני סיטומתא, והרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלב"ל, ולכן מועיל בזה סיטומתא. וכן הסיק להלכה בשו"מ (מהדור"ג ח"א סי' קו):

"הדין פשוט דגם דבר שלא בא לעולם קונה בקנין סיטומתא כמ"ש בשו"ת הרא"ש יג, כ. ואף דבהגהת מרדכי פרק ר"א דמילה פסק דדבר שלבל"ע אינו קונה, וכ"כ בזה, ועיין בחיבורי יד שאול סימן רס"ד שהארכתי בזה הרבה, וכבר העלו להלכה בשו"ת הגאון מוהר"ר משה סופר ז"ל... והגאון מהר"ם א"ש ז"ל דסיטומתא מועיל אף בדבר שלא בא לעולם ".

וע"ע בזה בפת"ש חו"מ רא, ב, ובשדי חמד (מערכת ק, כלל סה. )

וכן מבואר בתש' מהרש"ם, לענין מי שהשכיר בית, שכעת מושכר לאחרים, לאחר תום ימי השכירות של הראשון, דמהני הן מדין התחייבות הן מקנין סיטומתא, אף שהשכיר דבר שאינו ברשותו:

"אבל לדינא בודאי חל הקנין, חדא דלפמ"ש בנה"מ סי' רלה וסי' שטו, דשכירות הוא חיוב ושעבוד הגוף, א"כ מהני גם בדבר שאינוברשותו, וכבר האריך בשו"ת ב"ש חח"מ סי' נא, ובפרט בסי' קיז להוכיח כן לדינא. ובפרט כיון שהמנהג פשיט כן כמ"ש הפת"ש בעצמו בשם האחרונים כן, אם כן כיון דקיי"ל דסיטומותא מועיל בדבר שלב"ל, ובשכירות בית כסף לבד קונה, א"כ מכח המנהג הדין פשוט דמהני גם בכה"ג גם אם אינו מן הדין, ולכן גם המוחזק אינו יכול לומר קים לי".

מבואר שנוקט בפשיטות דסיטומתא מועיל בדבר שאינו בעולם או אינו ברשותו. וכן נראה מתש' דברי חיים (ח"ב חחו"מ סי' כו), שביאר ע"פ מש"כ המשאת מלך, דדוקא אם המנהג ברור, שכך נהגו להקנות דבר שלב"ל, מהני הקנין, ורבינו יחיאל מיירי באופן שאינו ברור:

"ולכן לפי זה שפיר קאמר המרדכי הנ"ל, דזה שכיבד לחבירו במוהל הוא מטעם סיטומתא, וסיטומתא קונה לפי המנהג, והכי נמי במוהל כיון דנהגו כן הוי קנין מדין סיטומתא, דמבואר בש"ס דהוי קנין במקום שנהגו. אך אם עדיין לא בא לעולם לא מצינו שקונה היינו שלא נודע לנו שנהגין לקנות דבר שלא בא לעולם בסיטומתא על פי תקנת חז"ל ומנהג הסוחרים, וכיון שאין מנהג בבירור אין עוקר הלכה... ולכן אם בגבולכם המנהג ברור לקנות אפילו דבר שלא בא לעולם ע"י ערבון, והוא תיקון לסוחרים בזמן הזה, בודאי דקנה בסיטומתא, אך צריך להיות המנהג גלוי וידוע לכל ושהוא תקנת התגרים, כי אם אין ברור הדבר אין מוציאין מספק".

ומבואר דככל שהמנהג ברור שקונה דבר שלב"ל, מהני מדין סיטומתא. וכן כתב בבית יצחק (ח"א סי' ס), דרוב הפוסקים ס"ל דקנין סיטומתא מהני בדבר שלב"ל והלכה כמותם. ואף שבהמשך כתב דהדבר נתון במחלוקת ואין להוציא מהמוחזק, מ"מ הוסיף שם דהיכא דמהני מדינא דמלכותא, ובנידון שם מיירי בשכירות דמהני גם מכח דינא דמלכותא, שאין המשכיר יכול לחזור בו. וכן פסק במהר"מ שיק (חו"מ סי' כ) דמהני סיטומתא בדבר שלב"ל, בפרט אם מהני מדינא דמלכותא. ועיי"ש דאם נעשה ברבים, בפני חשובי העדה, מהני אף בדבר שלב"ל, עיי"ש.

ומאידך מצאנו בדברי האחרונים הסוברים דלא מהני סיטומתא בדבר שלב"ל. הצמח צדק (ליובאוויטש, חחו"מ סו"ס כט) הביא דעת רבינו יחיאל, ומשמע שכן הורה למעשה. גם בתש' הגרע"א (קמא סי' קלד) נראה דס"ל דכל היכא שהוא דבר שלב"ל, אין מועיל בו קנין, ורק אם מצוי בשוק ויצא השער, לתרוץ קמא בכס"מ, י"ל שאינו דבר שאינו ברשותו, ולכן מהני קנין :

"דאם יתברר בבירור גמור דמנהג הסוחרים לקנות על ידי האנד געלד, והוא בכלל אסטומתא, דבזה לפי דברי הב"י(סי' ריא) דיצא השער כיון דמצוי לקנות הוי כיש לו ומהני קנין גמור, הכי נמי מהני אסטומתא. אבל כפי דברי הבדק הבית דמקרי דבר שלב"ל, ורק לענין חיוב מי שפרע, אם כן גם אסטומתא לא מהני, כמו שכתוב ממני בגליון השו"ע חו"מ (סי' רא), דהיש"ש בב"ק (ח, ס) הביא בשם המרדכי דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם, דהוי כמו קנין גמור, אבל בדבר שלב"ל לא מהני אסטומתא למחשביה יותר מקנין גמור, וכ"כ הרדב"ז בשו"ת, ואם כן בנידון דידן גם אסטומתא לא מהני. "

ומשמע דבכל שהוא דבר שלא בא לעולם, לא מהני הקנין.

וכן נראה מהדבר אברהם (ח"א א, טז), דבדבר שלב"ל אין סיטומתא קונה; "לפי שהחסרון בדין ההקנאה ולא במעשה הקנין". וכן היא דעת הגאון מטשיבין (כוכב מיעקב סי' קפג), וכתב לחלק בין נידון הרא"ש בזכיונות, לנדון דבר שלא ב"ל, דבזכיונות תמיד לא יהיה בעולם, לכן התקינו שיועיל הקנין, משא"כ בדבר שכשיבוא לעולם יועיל הקנין, לא תיקנו. וחילוק זה צ"ב, דאם לא מהני הקנין מפני שאין לקנין על מה לחול, איך יועיל סיטומתא. אא"כ נאמר דס"ל לכוכב מיעקב שסיטומתא אינו מעשה קנין אלא דין בעלות שמכח תקנת חכמים, עיין מה שכתבתי בח"ט סי' יז, ובזה יש לחלק דתיקנו דוקא במקום שאין דרך אחרת, כיון שלעולם יהיה בבחינת "אינו בעולם" או אין בו ממש, ולכן תקנו בזה דין בעלות מכח המנהג, משא"כ בדבר שיבוא לעולם, בזה לא תיקנו, דדין סיטומתא הוא דין בעלות, שקבעו חכמים שיהיה הוא הבעלים, ואין זה מעשה קנין.

ומ"מ בנדו"ד שהוא  גם סיטומתא וגם דינא דמלכותא, וגם נראה לחייב מדין התחייבות בדבר שלא בא לעולם, וגם כיון דהוי בידו לסיים הרכישה, בהצטרף כל זה נראה לחייב את ראובן לקיים את השכירות, בהתאם לחוזה השכירות עם שמעון השוכר.

לאור צרוף כל הצדדים האמורים לעיל, על ראובן לקיים את חוזה השכירות.