עמ' רעח-רפד, תיק ממונות מס' 169-סא

 קניית חלקים בגג משותף

נושא הדיון

הרב א׳ גר בקומה השלישית והאחרונה של הבנין, והוא קבל רשיון להרחיב את דירתו בעוד 50% על גבי הגג שמעליו. כמו כן קבל גם השכן שלידו באותה קומה. רוב דיירי הבנין מהקומות התחתונות, ובהם גם הרב ב׳, מסכימים לבניה זו - שבין כך הגישה לגג היא רק דרך הדירות שבקומה השלישית - אך דורשים פיצוי כספי אם מגיע להם כזה, מלבד דייר אחד, שכנראה מתכוון לפיצוי כספי גבוה במיוחד. הרב א׳ מבקש פסק בי״ד בכמה כסף צריך לפצות כל אחד מהשכנים, ומה עליו לעשות אם השכן המתנגד לא יסכים לפיצוי שיקבלו שאר השכנים.

פסק דין

א. יש לבקש הערכת שמאי - מוסכם - על שווי הגג לבניה. השמאי יקח בחשבון את העובדה שלדיירי הקומות התחתונות אין גישה ישירה אל הגג, אלא רק דרך הדירות שבקומה השלישית ובהסכמת בעליהם. כמו כן יקח בחשבון שמעל תוספת הבניה ייבנה גג עליון, שישאר בבעלות המשותפת של כל הדיירים. ויחשב גם את ההוצאות שהיו להרב א' לקבלת רשיון הבניה.

ב. כל אחד מהשכנים זכאי לקבל עבור חלקו בגג לפי הערכת השמאי. אם יאות הדייר המתנגד לקבל את הפיצוי על חלקו בגג לפי הערכת השמאי, מה טוב, ואם לאו, יוכל הרב א׳ לומר לו ״גוד או אגוד״, ויוכל אף להעלותו בדמים מכפי שיעריך השמאי, כדי שהשכן הסרבן לא ירצה לקנותו. באם ישלם אותו שכן עילוי דמים בעד קניית הגג, יתחלקו בכסף זה כל השכנים שמכרו את חלקם למבקש בסכום שקבע השמאי.

(-) אברהם דוב לוין, אב״ד   (-) יהושע ווייס   (-) שמואל חיים דומב

השאלות לדיון

א. האם כשזה נהנה וזה לא חסר והבעלים מסרבים להרשות להכנס לחצר שלהם, האם כופין על מדת סדום שחייבים להרשות להכנס לחצרם.                                                                                                        

ב. חצר שאין בה כדי חלוקה, ואמר אחד לחבירו גוד או אגוד, האם רשאי להעלותה בדמים כדי שחבירו לא יסכים לקנותה.

ג. חצר השותפין שבתחילה נשתתפו בה על דעת להשאר שותפין לעולם, האם יכול אחד מהשותפים לתבוע גוד או אגוד.

תשובה

א. אם כופים על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר

פסק הרמב״ם גזילה ואבדה פ״ג ה״ט:

"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר אע״פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה לא חסר".

ומקורו בסוגית הגמ׳ ב״ק כ וכא. וכ״פ בשו"ע סי׳ שסג סעי׳ ו. ופרש"י כתובות קג ב:

"לפי שכופין על מדת סדום".

וכ״כ תוס׳ ב״ק כ ב וב״ב יב ב ומלחמות לרמב״ן ב״מ סד ב (דל״ה ע״ב מדפי הרי״ף). וכ״כ בפנ״י ב״ק שם, ועי׳ חי׳ הגרש״ש ב״ק סי׳ יט אות נ שתמה על טעם זה שהרי הוא הדין גם בהקדש, ובהקדש לא שייך כופין על מדת סדום, אלא ודאי הסברא היא שמה שאינו חייב רק כשחבירו חסר היינו משום שאין תביעה על הנאה רק אם בעל הממון חסר.

וכתבו תוס׳ ב״ב יב ב ד״ה כגון בשם הריצב״א דזה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו אפי׳ בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, דהוי זה נהנה וזה לא חסר. וכ״כ תוס׳ ב"ק כ ב ד״ה הא, ונ״י שם בשם הרא״ה והרא"ש והריטב"א. וכ״כ יש״ש ב״ק פ״ב סי׳ טז, ורמ"א בשו״ע סי׳ שסג סעי׳ ו. ועיי״ש בפת״ש ס״ק ג בדעת המרדכי שהביא הרמ״א, ומש״כ בשם הנובי״ת חו״מ סי׳ כד (וזה דלא כדעת האבי עזרי שהביא נ״י ב״ק שם ומרדכי שם סי׳ טז שאפילו לכתחילה יכול לכוף את בעה״ב לכך, שכופין על מדת סדום). וביאר בחי׳ הגרש״ש ב׳׳ק שם דלכתחילה אין כופין על מדת סדום כיון דאם יכפוהו נוטלים ממנו שליטת ביתו, וע"ז קפדי רוב אינשי ולא חשיב מדת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי. ועי׳ פס״ד של הגר״מ פרבשטיין בשורת הדין כרך ב עמ׳ שכט שביאר דלכוף אדם לתת שימוש בחצירו חשיב חסר לא משום החסרון שבעצם שימוש חבירו ברשותו, אלא משום דכפיה על אדם לתת שימוש ברשותו שלא ברצונו היא פגיעה בעצם בעלותו, וה״ז כאילו נטלנו ממנו חלק מבעלותו על רשותו, וזה עצמו הוא ה״חסר״, ולכן לא שייך בזה כופין על מדת סדום (ובענין הצורך לרשות השכנים לבנות על הגג, עי׳ פד״ר כרך יד עמ' 161 ואילך, ושו״ת משכנות ישראל סי׳ ג, וס' בארות שלמה חו״מ ח"א עמ׳ רכו).

ב. העלאת דמים בגוד או איגוד

בגמ׳ ב״ב יג ב:

"אמר אמימר הלכתא אית דינא דגוד או אגוד".

וכ״פ הרמב״ם שכנים פ״א ה״ב:

"אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה או בדבר שא״א שיחלק מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה, הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו".

וכ״פ השו״ע סי׳ קעא סעי׳ ו. וכתב המ״מ שם שיש שהיו סוברים לומר שאין אומרים כן אלא בשומת בי״ד, אבל לא ביתר מכן, אך העיקר כדברי רבינו שכל אחד יכול להקציב הדמים לרצונו ולומר לחבירו או קנה בשער זה או מכור, הן חסר הן יתר משומת בי״ד. וכ״ד תוס׳ שם א ד״ה אית בשם ר״י, וחי׳ הרמב״ן שם בדעת רש״י, ויד רמה שם, ורא״ש ב״ב פ״א סי׳ ג, ותשו' הרשב״א המיוחסות לרמב״ן סי׳ מג, ומרדכי שם סי׳ תקט בשם ר״י וריב״א, וטור ורמ״א שם. אמנם בפיהמ״ש להרמב״ם כתב ״בכמה שהוא שוה״, ודייק ברש״ש ב״ב שם דלדעת פיהמ״ש גוד או אגוד הוא רק בשויו. וכ״כ תוס׳ שם בשם ריצב״א ורמב״ן ורא״ש שם בשם מקצת הגאונים. ועי׳ חזו״א ב״ב סי׳ ח אות ד דדעת רוב הפוסקים דאפי׳ ביתר משויו מצי טעין גוד או אגוד. וכתב החזו״א שם שתלוי מדוע מעלה אותו משויו. אם משום שהתובע יודע שבשויו יקח הנתבע חלקו, והוא רוצה ליקח חלק חבירו ומעלה אותו בדמים, ובזה דעת פוסקים אלו דמעלה אותו בדמים יותר משויו בין שהנתבע עשיר ומצי לקנות חלק חבירו אלא שבוחר למכור, ובין שמוכר מחמת אונס שאין לו דמי היוקר. אבל אם התובע יודע שהנתבע לא ימכור חלקו ולכך מעלה אותו בדמים ויודע בנפשו שאם יאמר לו הנתבע גוד יחזור בו, אפשר דזה אינו רשאי, שהוא מרמה את חבירו שלא כדין. ע״כ.

ג. נשתתפו על דעת לעולם, אם רשאי אחד לתבוע גוד או אגוד  

כתב בשו״ת הרשב״א ח"א סי׳ תתקז:

"אם התנו ביניהם לעמוד אותם מקומות לעולם ביניהם בשיתוף, ושיהיה תשמיש ביניהם שוה, כך הדין".

וכתב הש״ך סי׳ קעא ס״ק א שדעת הר״י הלוי והראב״ד ונ״י בשם רבינו יונה והרא״ה דאין דינא דגוד או אגוד בשותפין שקנו. אמנם אם השתנה המצב של החצר המשותפת מאז שהסכימו להשתמש בה בשיתוף, עי׳ שו״ת חת״ס חו״מ סי׳ יב אות ד ד״ה ובלא״ה, שאם בתחילה נשתתפו ע״ד שלא לחלוק, לפי שבתחילה יכול היה לסבול את השיתוף, ואירע אח״כ דבר שא״א שיסבלו זא״ז, נמצא הוה כדבר שאין בו כדי חלוקה, ויכול לתבוע גוד או אגוד אך לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש.

והנה פסק בשו״ע סי׳ קעא סעי׳ יז:

"לא נאמר דין גוד או אגוד בד׳ אמות של פירוק משא ולא במה שצריכים ליציאה וביאה".

וברמ״א שם סעי׳ ח הביא בשם י״א דבחצר צריכין להשתמש ביחד, דהרי משועבד לכל אחד לביתו המיוחד לו, ומה״ט אין בחצר דין גוד או אגוד.

(ועי׳ שו״ת שבט הלוי ח״ה סי׳ רכב תשו׳ מבן המחבר לענין חלוקה בגג של בית משותף, שאם השטח שיחולק על הגג לכל אחד מהדיירים יהיה קטן ולא יהיה ראוי לבניה, ואף אם ימצא קונה לאותו חלק הרי שהסכום שישולם יהיה פחות משליש מהסכום שהיה מתקבל תמורת דירה בת שלושה חדרים אם זו היתה ממוקמת על הגג, אין כופין לחלקו).

ובנידון דידן נראה שהגג אינו בגדר חצר המשמשת לפירוק משא וליציאה וביאה, וע״כ לא בזה פסק השו״ע והרמ״א שאין בו דין גוד או אגוד. אמנם כיון שהגג היה רשום כאחד מהחלקים המשותפים של הבנין, וככזה עמד להשאר לעולם, הרי בכזה אופן פסק הש״ך שאין אומרים בה גוד או אגוד, אך נראה שבנידון זה מה שהיה מוסכם בתחילה שהגג ישאר בשיתוף לעולם היה מפני שבתחילה לא היתה אפשרות חוקית לבנות עליו, ולא עמד לבניה, אך עכשיו נשתנה המצב והדיירים בקומה העליונה קבלו רשיון לבנות עליו תוספת לדירותיהם, באופן כזה נראה שרשאים הדיירים מהקומה העליונה לומר לשותפיהם גוד או אגוד, באופן שלא יפסידו חומש מערך הגג שהיה בתחילה, שהרי זה דומה למקרה של החת״ס הנ״ל שבאופן שנשתנה המצב רשאי לומר גוד או אגוד אע״פ שמתחילה השתתפו ע"ד שישארו בשיתוף. ומה שהרב א׳ טוען שהשכן שמסרב לאפשר לו לבנות על הגג אם יקבל פיצוי עבור חלקו בגג, יסכים לבניה, נראה עפ״י המבואר לעיל אות ב שרשאי לומר לו גוד או אגוד ולהעלות את המחיר יותר משויו, כדי שיסכים למכור לו.

אברהם דוב לוין.

דיין ב

על אות ג - גוד או איגוד בנשתתפו על דעת שלא לחלוק

מש״כ ידי״ע האב״ד שליט״א עפ״י שו"ת חת״ס דאם נשתנה המצב של השיתוף מאז שהסכימו להשתתף בחצר, יכול לתבוע גוד או אגוד, י״ל דדברי החת״ס נאמרו רק לשיטת הרמב״ם וסיעתו דבשותפין אמרינן גוד או אגוד, אבל לדעת ר״י הלוי וסיעתו דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד, יודה החת״ס דאין נפ״מ אם מצב השיתוף נשאר כמו בתחילה או שנשתנה. וכ״כ להדיא בפרישה סי׳ קעא ס״ק לג דמש״כ הרא״ש על דברי הר״י הלוי:

"ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחו לדור בו וכו׳, אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהם או הוצרך למוכרו מחמת דוחקו יכול לומר לחבירו גוד או אגוד".

כוונתו במש״כ ״ונראין דבריו״ כלומר שדברי ר״י הלוי נראין לרא״ש דוקא בענין זה, אבל הר״י הלוי עצמו ודאי בכל ענין ס״ל דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד, מדכתב דליתא אלא ביורשין ומקבלי מתנה. עכת״ד הפרישה.

ולכאורה היה נראה לפרש דהר״י הלוי ס״ל דגוד או אגוד לא הוה דין חלוקה אלא תק״ח (עי׳ גדולי שמואל ב״ב יג א), דאם הוה דין חלוקה ממש, מה לי שנשתתפו ביחד ע״מ כן, סוף סוף יש כאן דין חלוקה ע״י גוד או אגוד, אלא ודאי זוהי תק״ח, ובכה״ג דנשתתפו יחד לא תקנו גוד או אגוד (ועי׳ חי׳ הגרנ״ט שם דבזה נחלקו רש״י ור״י וריצב״א, דלרש״י ור״י אפילו בדמים יקרים הרבה יכול לומר גוד או אגוד, דהוה דין חלוקה, ולהריצב״א הוה תק״ח ולכן לא יכול לסלק חבירו ע״י עילוי דמים).

ועי׳ חזו"א ב״ב סי׳ ט אות ב דביאר דהראשונים דס״ל דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד הטעם הוא דכיון דיכלו לפרש בשעת השותפות דיוכלו לחלוק בגוד או אגוד ולא פירשו, א״כ הוה כמחילה בהדיא זה לזה בשותפות זו לעולם, וגם בקוטרא אי מחיל בהדיא מהני, ואי אפשר לחד ביניהם זכות חלוקה או גוד או אגוד אלא בטענת סבור הייתי שאוכל לסבול, וטענה זו אינה טענה במחל בהדיא לדעת רה״פ כמש"כ הרשב״א, והראשונים דס״ל דבשותפין אמרינן גוד או אגוד משום דס״ל דהאי סתמא דלא פירשו לא חשיב כמחילה בהדיא, ודעתו שאם לא יוכל לסבול ישמש בזכויות של שאר שותפין לתבוע חלוקה או גוד או אגוד, עכת״ד. ולפי דברי החזו״א אפשר לפרש גם להר״י הלוי דדין גוד או אגוד הוה דין חלוקה, אלא דמחל בהדיא על הזכות חלוקה. ולכאורה לפי פירושו דהוה כמחילה בהדיא א״כ אפילו נשתנה מצב השיתוף בחצר לא אמרינן בשותפין גוד או אגוד, דהרי מחל בהדיא.

אבל באמת החזו״א שם ס״ק ד בסופו כתב דאף להראב״ד דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד, בנשתנה המצב ואירע דבר מחודש אמרינן גוד או אגוד, דז״ל שם:

"היה העסק מרויח אבל נעשה קטטה ביניהם ומפני כך לא מיתדרי אהדדי וכו', צריך הכרעה אם זה הוה כנפל ביתו שכתב הטור בסל״ג בשם הרא״ש דאף לדעת הר״י דבלקח בשותפות אין טענת גוד או אגוד מ״מ באירע דבר מחודש מצי טעין גוד או אגוד דע״מ כן לא נשתעבד, או שנאה לאו טענה היא" ע״כ.

הרי שכתב דאף להר״י הלוי אם אירע דבר מחודש מצי טעין גוד או אגוד וזה דלא כביאור הפרישה הנ״ל ברא״ש, דלהר״י הלוי אפילו בנפל ביתו לא אמרינן גוד או אגוד. וצ״ע.

ובניד״ד ודאי מילתא דמסתברא הוא מש״כ האב״ד שליט״א דקבלת רשיון בניה על הגג לדיירים בקומה העליונה ודאי מיקרי דבר מחודש, ונשתנה המצב בשותפות ועל דעת כן לא נשתעבדו זל״ז, והוה כנפל ביתו ורשאין לומר גוד או אגוד.

ועוד יש להוסיף עפ״י מש״כ בשו״ת פרח מטה אהרן ח״א סי׳ מט לר״י הלוי וסיעתו דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד דוקא שנשתתפו כאחד דאיכא למימר דעל דעת כן נשתתפו ושעבדו חלקם זל״ז, דאל״כ מי הכריחם לקנות כאחד, אבל כשקנו בזה אחר זה אף בשותפין אמרינן גוד או אגוד.

ודייק זה מדברי המ״מ שכנים פ"א ה"ג שהוסיף טעם לדעת הרמב״ם וז״ל:

"שיכול לומר על דעת כן קניתי ונשתתפנו שלא להרבות בדמים שאם הייתי רוצה בה אני ואתה היינו מעלים בדמים, לכן נשתתפנו שאם אחד ירבה בדמים לא יהיה נזק אלא במחצית. ע״כ. וטעם זה שייך רק בנשתתפו כאחד, אבל בזה אחר זה לא שייך טעם זה". עכת״ד.

וקצת ראיה לדבריו מהב״י בסי׳ קעא ס"ק לו אחר שהביא דברי המ״מ כתב וז״ל:

"דטענת הרשב״א אף לשוכר מחבירו מקצת חצר וכו׳ אך טענת ה"ה אינה מספקת אלא לשנים ששכרו מקום אחד בשותפות אבל לא לשוכר מחבירו מקצת חצר או שדה שאין בה דין חלוקה. ומ״ש ה״ה ועוד אני מוסיף טעם, אינו אלא לענין שנים ששכרו מקום אחד בשותפות" עכ״ל. ודו״ק.

ועי׳ מרכה״מ שכנים פ״א ה״ג דאף הראב״ד וסיעתו דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד מודה הכא דכל אחד קנה מקצת ולא ידע שחבירו קנה מקצת השני. וצ״ע בדבריו. א״כ בניד״ד שלא קנו כאחד אלא בזה אחר זה, אף לדעת הראשונים דבשותפין לא אמרינן גוד או אגוד, בכה״ג דקנו בזה אחר זה אמרינן גוד או אגוד.

ועי׳ בשו״ת מהרשד״ם יו״ד סי׳ קפב בענין ביהכנ״ס שבנו בשותפות ובקשו חלק מהם לעשות חלוקה או גוד או אגוד דיכולים לומר קים לי כהראשונים דס״ל דרק ביורשים אמרינן גוד או אגוד ולא בשנשתתפו, וא״א לכופו לגוד או אגוד. ע״כ.

ועי׳ בשו״ת השיב משה סו״ס צד הובא במשפט שלום סי׳ קעו סעי׳ כג בסופו וז"ל:

"ברור דבדבר שאינו עשוי להחזיק לעצמו רק למכור, לא שייך כלל גוד או אגוד", ע״כ.

לפי״ז בניד״ד דהדיירים בקומה התחתונה אינם עשויים להחזיק את הגג לעצמם, שהרי לא שייך מציאות שיוכלו לדור שם, א״כ לדברי ההשיב משה יש לומר שלא שייך לומר כאן גוד או אגוד.

יהושע ווייס.