ביטול מקח מחמת אי התאמה להזמנה

כרך שביעי סימן כא עמוד שנב

ראשי פרקים

א.     אם דינו כמין אחר

ב.     יפות ונמצאו רעות, מדין אונאה או מום

ג.       יכל להבחין לאלתר שמדובר בחברה אחרת

ד.      השימוש במזגן

עובדות

בענין מי שהזמין מזגן של חברה מסוימת, וכשלא נכח בביתו הביאו את המזגן והתקינו אותו. למחרת הבחין הקונה שהמזגן הוא מחברה אחרת.

כשפנה למוכר בבקשה להחלפת המזגן או ביטול מקח, טען המוכר שאין הבדל בין המזגנים, וכי שתי החברות מיצרות באותו מפעל בסין, ומחירם שוה. עוד טען המוכר, שאם היה מבקש בטרם התקנה או מיד לפני השימוש, יכל לקבל בחזרה, אך כעת אינו יכול למכור מזגן משומש. כמו כן מדובר בעלויות של פרוק המזגן והרכבה מחדש. עוד טען, שהיה על הקונה או בני ביתו, שנכחו בזמן ההתקנה, לבדוק את ההזמנה.

הקונה טוען שלא העלה בדעתו שיביאו לו מזגן מחברה אחרת, מאחר ובזמן ההזמנה הדגיש שברצונו לרכוש מזגן של חברה פלונית, ולא העלה בדעתו שיתקינו חברה אחרת.

פסק הדין

א.    אם דינו כמין אחר

תנן ב"ב פג,ב: ארבע מדות במוכרין, מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו (התנה לו למכור חטים יפות ונמצאו רעות, אין זה מקח טעות שיוכלו שניהם לחזור, שהרי חטין התנה לו למכור וחטין מכרו, ואי משום דרעות נינהו, אין זו אלא אונאה כגון אונאת שתות, ויכול לוקח לחזור שהרי נתאנה, אבל מוכר שלא נתאנה, לא יכול לחזור אפי' אם הוקיר השער, דבשעת מכירה לא נתאנה הוא אלא לוקח ... - רשב"ם). רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו (מוכר נתאנה, והלכך יכול לחזור ולא לוקח, ואפי' אם הוזל השער). רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהם יכול לחזור בו (ואפי' אם הוקר השער דנתאנה מוכר, או הוזל השער ונתאנה הלוקח, דסד"א דהיכא דהוזל השער ורוצה לוקח לחזור, מצי טעין גבי רעות ונמצאו רעות, אני ליפות נתכוונתי, והאי דאמרי לך רעות, לאו משום דנתרציתי אלא משום דרע רע יאמר הקונה, כדאמר בגמ'... קמ"ל דתרוייהו לא מצו הדרי, הואיל ונמצא כמו שאמרו שניהן. והוא הדין במוכר סתם שלא פירשו לא רעות ולא יפות, דאין אחד מהן יכול לחזור). שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן (... וכן כל הנך דקתני ואזיל דהוו שני מינין, ואיכא דניחא ליה בהאי ולא ניחא ליה בהאי, הלכך הוי מקח טעות ושניהן נתאנו, הלכך שניהן חוזרין. ואע"פ ששוה יפה ממה שקנאו, מיהו אין חפצים במכירה זו לא לוקח ולא מוכר. אבל גבי חטין יפות ורעות, כולי עלמא ניחא להו ביפות ולא ברעות, ורצון המוכר לעכב היפות ולמכור הרעות, ודעת הלוקח ביפות ולא ברעות).

על הא דיין ונמצא חומץ דשניהם יכולים לחזור בהם, איתא בגמ' שם פד,א – פד,ב: לימא מתניתין רבי היא ולא רבנן, דתניא, יין וחומץ מין אחד הוא (ואם תרם מזה על זה תרומתו תרומה, דקרינא ביה והרמותם ממנו (במדבר יח). וכן לענין הודאה ממין הטענה, דאם טענו יין וחומץ והודה לו באחד מהן חייב שבועה על השני, דאיכא הודאה מקצת הטענה וממין הטענה  - רשב"ם), רבי אומר שני מינין. אפילו תימא רבנן, עד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי אלא לענין מעשר ותרומה וכדר' אלעא, דאמר רבי אלעא, מנין לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה, שנאמר (במדבר יח) ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו, אם אינו קדוש נשיאות חטא למה, מכאן לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה, אבל לענין מקח וממכר דכולי עלמא איכא דניחא ליה בחמרא ולא ניחא ליה בחלא, ואיכא דניחא ליה בחלא ולא ניחא ליה בחמרא (שזה רוצה לקנות יין או חומץ, אע"ג דמין אחד הוא, לא קני, דאיכא דניחא ליה בטעם יין ואיכא דניחא ליה בטעם חומץ. ולא דמי לחטין יפות ורעות דהתם חד טעמא אית להו וחד שמא אית להו, ומה ששאל מכר לו אלא שאינהו קצת).

ולולי דברי הרשב"ם היה נראה לומר בבאור דברי הגמ' דאיכא דניחא להו בחמרא ויש בחלא, דביפות ורעות כולם מעדיפים את היפות, אך לעיתים אין להם את הכסף לשלם עבור היפות (עיין סמ"ע רלג,א: "וכל העולם ניחא להו ביפות יותר מברעות"), אבל כאשר יש הרוצים בדוקא דבר מסוים, אף שהוא פחות לכאורה, ויש לזה שוק שאנשים רוצים בדוקא חומץ לצרכיהם, אין זה יפות ורעות אלא שני סוגים. וע"כ בנדון מזגן של שתי חברות, אם יש כאלה שחפצים בדוקא בחברה זו, ויש שדוקא בחברה זו, כ"א משקולו הוא, הרי זה כשני מינים, משא"כ אם כולם היו חפצים דוקא בחברה מסוימת, ומה שמוכנים להתפשר על חברה זו, משקול כספי, אין זה שני מינים אלא יפות ורעות. אבל הרשב"ם הצריך שיהיה בזה גם שינוי השם ושינוי טעם, ולא סגי ביש הרוצים בחומץ, כפשטות תרוץ הגמ'. וכדברי הרשב"ם בשינוי השם והטעם, כתב גם בשטמ"ק ב"ב פג,ב, וז"ל:

"לפי שכל אלו חלוקים בשמותיהן ובטעמן, הלכך שניהם נתאנו בין מוכר בין לוקח, דאיכא דניחא ליה בחלא ולא בחמרא, ואיכא דניחא ליה בחמרא ולא בחלא, ומשום הכי שניהם יכולין לחזור בהן. אבל ברישא יפות ונמצאו רעות רעות ונמצאו יפות, אינן חלוקים בשמותיהן ולא בעיקר טעמן, וכולי עלמא ודאי ניחא להו ביפות, הלכך מאן דהוו ליה יפות תחת רעות, ודאי לא נתאנה כלל, אלא אדרבה הלה דהוו ליה רעות תחת יפות הוא דנתאנה בלחוד, ומשום הכי ההוא דהוו ליה רעות תחת יפות בלחוד הוא דיכול לחזור בו ..."

מדברי הרשב"ם הנ"ל והשטמ"ק מבואר החילוק בין יין ונמצא חומץ, שאין כאן מקח כלל בהיותם שני מינים, ליפות ונמצאו רעות, שהם מין אחד, דהגדרת מין שונה – אם יש שינוי בטעם ובשם, הרי זה שני מינים. יפות ורעות אינו שם אלא תואר, ואינו חלק מהמין, וע"כ יש כאן מקח, אלא מי שנתאנה יכול לחזור בו. ולכאורה משמע שצריך שני תנאים שיהיה הדבר כשני מינים, שינוי השם ושינוי הטעם, ובאחד בלבד לא סגי (ועיין ריטב"א ב"ב פד,ב שהזכיר רק שינוי השם). דבחיטים יפות ונמצאו רעות, זה אותם חיטים אלא פחותים באיכותם, ואין להם שם נפרד, שניהם נקראים חיטים, ואף טעמם שוה (וכמש"כ בשטמ"ק דעיקר הטעם שוה), ואף שלדברים מסוימים חיטים רעות לא מתאימות, אין השינוי מורגש על פניו. ובמקום שלחיטים יש שם נלוה, כמו שמצוי כידוע בתפוחים וכד', לכאורה זה שם נפרד שהוא חלק משם המוצר, והוא נלוה לשם, ולא תואר לאיכות. ועיין בחתם סופר בחידושיו לע"ז סו,א (ד"ה חלא), שכתב וז"ל:

"חלא דחמרא וחלא דשיכרא וכו', אע"ג דאית לכל אחד שם לווי בפני עצמו, מ"מ חד שמא מיקרי, שהרי דם הפר ודם השעיר נמי יש לכל א' שם לווי בפ"ע, ורק בעיקור השם הם שוים ... וכן לרש"י בפלפלים לבן ושחור וצ"ל אינהי הוו בקיאי טפי שאין עצמיותן של אלו דומי' לדם פר ושעיר כמו דדמי לי' חלא דחמרא וחמירי דחטי".

הרי ששינוי השם צריך להיות בעיקר השם ולא בשם לוואי. ולכן חומץ הדרים או חומץ סינטטי, שניהם מין חומץ, ואין בהם שינוי השם. ולכאורה במזגן של חברה מסוימת וקבל מזגן מחברה אחרת, גם אם נאמר שהשם של החברה הוא חלק משם המוצר, אולם אין כאן לכאורה שינוי בטעם, וכן כשמזמין מזגן עם תפוקת קרור מסוימת, וקבל עם תפוקת קרור שונה, הוי שינוי ב"טעם" (פעולת המוצר מורגשת באופן אחר), ומ"מ צ"ע אם יש כאן שינוי בשם. ולמש"כ בחתם סופר נראה שגם בשם אין בזה שינוי, דלא עדיף משם נלוה, וכמו בדם פר ודם שעיר, ובחלא דחמרא וחלא דשיכרא. והנפק"מ בזה אם המוכר יכול לחזור בו. כמו כן נפק"מ אם השתמש אחר שידע שיש שינוי, דאם הוא כמו יפות ורעות, הרי אפי' במום מהני מחילה, וכן באונאה לאחר שיראנו לתגר וכו', וכן לחלק מהפוסקים, אם יכל להבחין לאלתר (שו"ע חו"מ רלב,ג, ובסמ"ע י מהמגיד), ואם הוי מין אחר לגמרי, הרי לא שייך בזה מחילה ובעינן קנין ממש (עיין בדברי מלכיאל ח"ב פה,ו).

ואחר שהתקשיתי מדוע הצריכו הרשב"ם והנימוק"י מודדים נוספים של שינוי השם והטעם, בנוסף למש"כ הגמ' דאיכא דניחא להו בחמרא, דלכאורה הוא מודד מספיק לדון בזה, מצאתי ביד רמ"ה בסוגיא (סו"ס צא) שכתב דכללא דמילתא: "כל היכא דתרי מיני נינהו, אי נמי חד מינא, ואיכא דניחא ליה בהאי ואיכא דניחא ליה באידך, מקח טעות הוי ותרוייהו מצי הדרי בהו". לפ"ז י"ל דדברי הרשב"ם הוא בהגדרה מה מין אחד ומה שני מינים, אבל במקום שהם מין אחד ויש שרוצים דוקא סוג זה ויש הרוצים סוג אחר, אפי' אינם שני מינים, ואפי' אין שינוי שם וטעם, אין כאן מקח כלל, דהוי כמו שני מינים, אף שהם מין אחד. ולפ"ז במזגן של שתי החברות, אם יש הרוצים דוקא מחברה זו, ויש הרוצים דוקא מחברה זו, ולא השיקול הכספי של מחיר, אין כאן מקח.

ב.     יפות ונמצאו רעות, מדין אונאה או מום

והנה חלוק דין אונאה מדין מום במקח, דדין אונאה הוא גזרת הכתוב דאל תונו איש את אחיו (עיין בגר"ח מכירה טו,א, ומש"כ בח"ו כב/ב), ואלולי גזירת הכתוב של התורה, לא היה דין אונאה במעות מקח, וכפי שסיכמו ביניהם, כן מתקיים המקח, ומזה נבעו דיני האונאה, כמו עד שתות, וזמן שיראנו תגר. והכל נובע מכח האיסור שאסרה התורה. וגם מה שחוזר המקח ביותר משתות, לסוברים דאף מאנה יכול לחזור בו, אף בלא תובע הלוקח אונאתו, ולמש"כ התוס' ב"ב פד,א (ד"ה אי), דלפי שהוא רחוק מן המקח יותר מדאי: "וכאילו לא מכר כלל, שאין ראוי מקח כזה להתקיים". כל זה עדיין מגזירת הכתוב של לא תונו, דלאחר שגזרה התורה לא תונו איש את אחיו, הרי שביותר משתות גזרה התורה לראשונים אלו שגם מאנה חוזר בו, דכאילו אין כאן מקח כלל, ולולי גזירת התורה, היה המקח קיים אף ביותר משתות, דסוף סוף כך הסכימו הקונה והמוכר. (וזה בין אם נאמר דדין אונאה הוא איסור, ובין אם נאמר שהוא ממון, עיין תוס' ב"מ נא,ב בד"ה בד"א, וברשב"א שם, דבין אם הוא איסור או ממון, כל כוחו הוא מגזירת הכתוב, ולולי גזרה התורה, היה המקח קיים בכל ענין).

אולם מום במקח, אינו מכח גזירת הכתוב דלא תונו אלא שכך הם דרכי המסחר, והוא מכח הלכות מקח וממכר, וכמש"כ הרמב"ם בהל' מכירה טו,י: "כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום ...", וכן הוא בשו"ע רלב,ז. (ומש"כ שם הרב המגיד דלמד בק"ו מאונאה, הוא להמשך הדין, שאם התנה וכו'). ועיין בסמ"ע רלב,יא, בענין מש"כ המחבר דאף ברוצה המוכר לשלם ללוקח פחת דמים, יכול הלוקח לומר שהוא רוצה בחפץ השלם מכל מום, דלא דמי לחזרת אונאה, דשם המקח שקנה הוא שלם בלי מום אלא שנתן לו יותר מדמי שוויה, אבל כאן גוף המקח יש לו חסרון. וגם עצם ההלכה מתי הוא מום ומתי אינו, שהוא תלוי במה שנהגו בני המדינה, עיין רמב"ם מכירה טו,ה, ושו"ע חו"מ רלב,ו, הוא גם מכח דעת הקונים במקח וממכר שכך רצונם וכך נוהגם, לא לקנות חפץ עם מום כזה. וכל חזרת מקח מחמת מום הוא מדיני מקח וממכר ומכוונת הקונה, שאין רצונו במקח עם מום, ואינו מכח גזירת הכתוב דלא תונו. ומזה הטעם גם בעבדים יש טענת מום, כמבואר בקדושין יא,א, ובשו"ע חו"מ רלב,י, וכן בקרקעות, עיין בשו"ע שם סע' ה.

לפ"ז צ"ע אם מוכר יפות ונמצאו רעות, אם הוא מכח גזירת הכתוב דלא תונו, או שכך דרכי המסחר וכדין מום שאינו חפץ אלא במקח הנקי מכל מום, כך חפץ דוקא ביפות, ורעות לגבי לוקח הוי כמום, אף אם בני המדינה נהגו שאינו מום. ונפק"מ בעבדים וקרקעות וכו'. דלכאורה מדברי הרשב"ם במשנה (הובא לעיל) משמע שהוא מדיני אונאה, דלכן רק לוקח יכול לחזור בו. אבל בנימוק"י (ב"ב מא,ב מעמוה"ר) כתב דכשמכר לו יפות ונמצאו רעות, אף שאין אונאה בדמים, לוקח יכול לחזור בו שהרי הטעהו. וכשאין אונאה בדמים הוא מכח הלכות מקח וממכר, ואינו מגזירת הכתוב דלא תונו. וכדבריו מצאתי גם בספר הישר לר"ת (חידושים תרנג) דאפי' נתאנה בסכום: "דומיא דסיפא חומץ ונמצא יין יין ונמצא חומץ, דשוה הוא". וכמו בסיפא ששניהם חוזרים אפי' לא נתאנה במעות, הוא הדין ביפות ונמצאו רעות. וכן מבואר בדברי הריטב"א בחידושיו (ב"ב פג,ב), וז"ל:

"ומדקתני הלוקח יכול לחזור בו, אי נמי המוכר יכול לחזור בו, משמע בחזרה גמורה ואין כאן תביעת אונאה, ומשמע נמי דאפילו אין בהן אונאה בדמים אלא מדין מקח טעות. וא"ת אם הוא מקח טעות הרי אין כאן מכר כלל והדין היה שיחזרו בו שניהם, י"ל דכיון שהם מין אחד ממש אינו מקח טעות גמורה עד שנאמר שלא חל המקח, דהא איכא אינשי טובא דלצורך השעה לא דייקי בינייהו ושניהם לאכילה הם עומדים, אלא שאמרו ז"ל דמאן דקפיד בהא לא קנה כלל, וכאונאה ביותר משתות דמי ליה, שאם ירצה לחזור יחזור, וזה ברור".

ומבואר להדיא דיפות ונמצאו רעות הוי כמקח טעות, ורק דמי לאונאה ביותר משתות. ואפשר דאף הרשב"ם מודה לזה, אלא כתב דמה שלוקח חוזר ולא מוכר, זה נלמד מאונאה. ואפשר שאף במום שאין מוכר חוזר, נלמד אף הוא מאונאה בק"ו, וכמש"כ המגיד מכירה טו,ו לענין תנאי, אבל מעיקר הדין הוא מכח דיני מקח וממכר. עוד י"ל, דיש שני דינים ביפות ונמצאו רעות, גם דיני אונאה, וגם דיני מקח וממכר כמום, דאם נתאנה לוקח בדמים, ובא לתבוע אונאתו, הרי דין זה הוא מכח דיני אונאה שאין המאנה יכול לחזור בו, ועל זה דיבר הרשב"ם. אמנם אם בא מכח שלא את זה רצה, וכטענתו במום שהוא מכח דיני מקח וממכר, בין התאנה במעות ובין לא, בכל אופן לא יוכל מוכר לחזור בו. ומ"מ לנימוק"י י"ל שהוא ממש כמו בטענת מום שאין מוכר חוזר בו, ובמום קיי"ל שאין מחשבים פחת המום, ואין דין אונאת שתות, יותר פחות או מדויק, שייך בכגון זה, וכמש"כ הרמב"ם בענין המום בהל' מכירה טו,ד ובשו"ע חו"מ רלב,ד, דאפי' מכר לו כלי שוה עשרה דינרין ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר, דמחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר בחפץ שלם אני רוצה. וכן אם רצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר, שהוא אומר לו או תקנה אותו כמו שהוא או טול דמים שלך ולך.

ובזה יש לישב לכאורה מה שהקשה הנתיבות רלג,א בסתירת דברי המחבר. הנתיבות הקשה מדוע בדיני אונאה כתב המחבר דבאונאת שתות בדיוק, ותובע לוקח אונאתו, גם מוכר יכול לחזור בו, ואילו כאן לא הזכיר המחבר דבאונאת שתות ותובע אונאתו שגם המוכר יכול. ולמש"כ י"ל דהמחבר מיירי אפי' לא נתאנה במעות וכמש"כ הנמוק"י, וכמש"כ המחבר רלג,א, וכל חזרתו היא כמו במום במקח, וכנ"ל. וכן יש לדייק גם מדברי המחבר בשו"ע חו"מ רלג,א, שהזכיר דיני אונאה רק ביפות ונמצאו יפות, אע"פ שאינן הכי יפות, דיש בזה דיני אונאה. וכן הוא ברמב"ם הל' מכירה יז,א. דדין אונאה שייך במקום שאין בו ביטול מקח מחמת הלכות מקח וממכר, וכמו ביפות ונמצאו יפות, אף שאינן יפות שאין למעלה מהם. ועיין עוד במחבר שהוסיף על דברי הרמב"ם דלוקח חוזר אף שלא נתאנה במעות, וכמש"כ הנימוק"י. וברב המגיד כתב להדיא בדעת הרמב"ם, דאף שאין אונאת שתות בין אלו לאלו בדמי המקח, אפילו הכי הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו. ואפשר דס"ל למחבר דכן היא גם בשיטת הרמב"ם, וכמו שנראה מדברי המגיד, שדיני אונאה לא שייך ביפות ונמצאו רעות אלא דין מום, שהוא לא מגזה"כ של לא תונו אלא מהלכות מקח וממכר כנ"ל.

ומחלוקת הראשונים היא בפרוש מסקנת הגמרא פג,ב – פד,א, בהא דאמר רב חסדא, מכר לו שוה חמש בשש והוקר ועמד על שמנה, דכיון שנתאנה לוקח ולא מוכר, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, משום דאמר ליה אילו לא אוניתן לא הוה מצית הדרת בך, השתא דאוניתן מצית הדרת בך. והיינו כמתני' דידן, דיפות ונמצאו רעות, דלוקח חוזר ולא מוכר. והקשתה הגמ', מאי קמ"ל רב חסדא, הא מתני' היא. ותירצה הגמ', דאי ממתני' הוה אמינא דלמא דרב חסדא תרוייהו מצו הדרי בהו, ומתני' הא אתא לאשמועינן דלוקח יכול לחזור בו, דס"ד אמינא משום דכתיב (משלי כ) רע רע יאמר הקונה. ורשב"ם שם פירש בחילוק בין המשנה לדין אונאה, וז"ל:

"בדליכא אונאה כלל אלא בשוייהן מכרו, ועכשיו טוען איני חפץ באלו, הלכך במכר יפות ונמצאו רעות יכול לוקח לחזור בו דא"ל יפות בקשתי ומקחי טעות, אבל אם בא מוכר לחזור ולומר גם אני אחזור שמקח טעות הוא, הלוקח אומר לו אינו טעות שאף אני בחזקת רעות לקחתים, דרע רע יאמר הקונה ... וכן פירש רבינו זקני מ"כ. ולי נראה דהכי מצי טעין ליה אני לא הטעתיך, דבחזקת יפות מכרתים לך, דטוב טוב יאמר המוכר בשעת מכירה, אבל גבי אונאת שתות דרב חסדא שאין אדם יודע שויו של מקח עד שיראה לתגר, התם ליכא למימר רע רע יאמר הקונה ויודע היה שקנאו ביוקר, דאי הוה יודע לא הוה זבין אלא בשויין דהוא נאמן לטעון יודע הייתי שרעות הן ואעפ"כ גמרתי בדעתי לקנותן, דכיון ששוות הדמים דעתי לקנותן. אבל בהא לא מהימן אי טעין הייתי יודע דאיכא אונאה וגמרתי בדעתי לקנותן, דהא ודאי לא עביד איניש".

והנימוק"י בסוגיא (מא,ב בעמוה"ר) דהא דמייתי ראיה ממתני', אף דמתני' מיירי בביטול מקח והא דרב חסדא באונאה: "כבר פי' דלפי דין ביטול מקח דשניהם חוזרין מייתי דאפ"ה אמרינן דלוקח דוקא חוזר, ולפיכך דין אונאה דלעולם אינם חוזרין, דין הוא שנשמע שהמתאנה יתבע אונאתו והמאנה לא מצי למימר ליה החזר לי מקחי". ולפ"ז אפשר דמחלוקת הראשונים אם ביפות ונמצאו רעות הוא מדין אונאה ודוקא בנתאנה במעות, או אפי' לא נתאנה בדמי המקח, וכמש"כ בנימוק"י והמחבר, היא מחלוקת בהבנת הסוגיא הנ"ל אם מדמים דין המשנה לדין אונאה. דלכאורה לרשב"ם הגמ' מדמה דין המשנה לאונאה, ולנימוק"י  ילפינן מיניה רק לענין זה שהמאנה לא יכול לחזור בו, אבל לעיקר הדין נשאר דין המשנה שאינו בדין אונאה אלא כדין ביטול מקח מחמת מום וכמש"כ.

ומזה שהרמ"א והנו"כ לא הגיהו בדברי המחבר חו"מ רלג,א שפסק כמש"כ הנימוק"י דאפי' לא נתאנה במעות חוזר ביפות ונמצאו רעות, נראה לכאורה דאף הרשב"ם אפשר דס"ל למסקנת הגמ' שחילקה בין דין רב חסדא למתני', דיפות ונמצאו רעות הוא מדין ביטול מקח ולא אונאה. ונפק"מ גם לענין שיכול לחזור בו אפי' אחר זמן של יראנו לתגר או לקרובו, דאם הוי כדין אונאה, אין הלוקח יכול לחזור בו אם נמצאו רעות אלא קודם זמן זה. וכמש"כ להדיא הריטב"א בסוף באור המשנה: "ובכל דיני משנתינו לעולם היא החזרה, ולא אמרו (ב"מ מט,ב) כדי שיראה לתגר או לקרוביו אלא באונאת דמים". אלא שלהדיא נמצא בדברי רבינו יונה בסוגיא (ב"ב פד,א), לאחר תרוץ הגמ': רע רע יאמר הקונה, דגם ביפות ונמצאו רעות, אין הלוקח יכול אלא קודם זמן שלא יראנו לתגר או לקרובו, וז"ל:

"עלה בידינו. מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, ואפילו אם הוקרו עד כדי ביטול מקח, דאמר ליה אי לאו דאוניתן כו'. יתר משתות, שניהם חוזרין, ובלבד בזמן שהמתאנה יכול לחזור בו אף אם נתרצה המתאנה במקח. אבל נתאנה לוקח ושתק בכדי שיראה לתגר או לקרובו, כיון שאין המתאנה יכול לחזור בו, אין המאנה יכול לחזור בו, לפי שאין המתאנה עומד לחזור לפיכך אומר לו אי לאו דאוניתן כו' ..."

ולכאורה לפי הרבינו יונה אם לא נתאנה בסכום, אינו יכול לחזור בו, דכל יפות ונמצאו רעות כדין אונאה, והתחדש ביפות ונמצאו רעות, דרק לוקח יכול לחזור בו ואפי' הוקר השער. וכדברי רבינו יונה י"ל במאירי שכתב בדחיית הגמ', דמה שדחו בסוף סוגיא זו דילמא דרב חסדא שניהם יכולים לחזור בו, היינו דמאחר שהאונאה בדמים וכל אחד היה סבור שזהו ערכו, הרי כל אחד יכול לחזור, ומשנתנו אין האונאה בדמים אלא בין יפות לרעות: "ומ"מ דחיה בעלמא הוא והכל חוזר לאונאת דמים, הואיל ואתה מוציאו מכלל מקח טעות ואין חזרה אלא למתאונה על הדרך שביארנו". ומבואר שדין יפות ורעות הוא דוקא באונאת דמים. וכמש"כ בדעת רשב"ם ורבינו יונה.

ולכאורה לדעת המחבר שפסק כנימוק"י דאפי' לא נתאנה בסכום, א"כ יכול לחזור בו לעולם וכדין מום. ונפק"מ שאם היה כמין אחר לגמרי, לא היה יכול לוקח להחזיק ע"י מעשה מחילה כמו במום, דאין כאן מקח כלל וצריך קנין מחדש, משא"כ ביפות ונמצאו רעות שמהני מחילה של לוקח. וע"ע בדברי מלכיאל ח"ב פה,ו שכתב דביפות ונמצאו רעות הוי כמום במקח. ולפ"ז חוזר לעולם.

ג.       יכל להבחין לאלתר שמדובר בחברה אחרת

וכאמור הנפק"מ במש"כ לעיל, דאם נאמר שהם כשני מינים, גם אם היה משתמש הקונה במזגן לאחר שידע מהמום, אינו אלא כגזלן, אבל המקח אינו יכול להתקיים, משא"כ אם הוי כמום במקח. ועל דרך הרבינו יונה, אם הוי כיפות ורעות, אחר זמן שיראנו לתגר, אינו יכול לחזור בו, ובנדו"ד רואים מיד ששם החברה הוא אחר, ולצד זה, הוי מיד כיראנו לתגר. אך קיי"ל כמחבר שחוזר הלוקח אפי' לא נתאנה בסכום, וא"כ הוי כמום דחוזר לעולם, אא"כ מחל, כגון בשימוש וכנ"ל.

בנדו"ד יש למוכר מספר טענות. מה שטוען מדוע לא הבחנת לאלתר, אתה או בני משפחתך. אם היה הלוקח המזמין נוכח במקום, אפשר היה לדון בטענה של הבחנה לאלתר, שהיא לכאורה שונה באחד מצדדיה מדין הבחנה לאלתר שכתב הרב המגיד בהל' מכירה טו,ג, הביאו הסמ"ע רלב,י, ועיין ברדב"ז ח"ב סי' אלף רט. והמהרשד"ם חחו"מ סי' שפה חולק על הרב המגיד בזה, ועיין בפני משה ח"ב סי' נה, במל"מ מכירה טו,ג, ובנתיבות רלב,א. ועיין במשפט שלום רלב,ג (ד"ה שלא ידע) שהסכים לדברי המגיד. שם השאלה היא שלא ראה מהמום, רק כיון שיכל לבדוק את החפץ ולראות לאלתר את מומיו, ומדלא עשה כן מחל. בנדו"ד הטענה היא כיון שרואים מיד שמדובר במזגן מחברה מסוימת ולא מהחברה המוזמנת, הרי כבר ראו את המום ומחלו. ולזה שייכים דברי הרמב"ם שם דאם השתמש אחר שידע מהמום, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור בו, וכ"פ המחבר בשו"ע חו"מ רלב,ג. ומקורם מכתובות עה,ב, בקדש אשה על מנת שאין בה מומים ונמצאו בה מומים, דאם בעל אמרינן אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו, וכיון שידע מהמום הרי הוא מוחל.

אולם טענת המוכר שראו בני הבית, אינה טענה, שהרי אם לא ידעו כלל איזה מזגן הזמין אבי המשפחה. ואף אם היו יודעים, לא מהני מחילתם אלא בעינן מחילת הקונה. גם יש טענה נכונה בדברי הקונה, שלא העלה הקונה בדעתו לומר לילדיו לבדוק ולשאול, ולכן גם אין טענה שהוא יכל לבדוק לאלתר ע"י בקשה מילדיו שיבדקו, ומדלא בדק מחל, לשיטת המגיד הנז'. דטענה זו שייכת דוקא במומים שכיחים, שבהם מדלא בדק וניסה אמרינן דמחל, אולם חשש שיביא לו מזגן מחברה אחרת, הדבר לא עולה על הדעת שיבדוק או שיבקש מאחרים לבדוק. ואם היה נוכח במקום, היתה למוכר טענה שהיה במקום והדבר ניכר, אבל כשאינו במקום, אינה טענה שיכל לבקש מאחרים לבדוק, דמהיכי סלקא דעתך שיביא לו מזגן מחברה אחרת. וחילוק בין איבעי ליה לעיוני, שהוא דוקא בדבר שכיח, מבואר בשער המשפט רלב,א לענין הקונה גרוטאות מעכו"ם ומצא בהם עבודה זרה, עיי"ש, דכל היכא דלא שכיח, לא אמרינן דאיבעי ליה לעיוני.

ובפרט לצד שמזגן מחברה אחרת, הוי כשני מינים וכנ"ל, בזה לא מהני מחילה כלל, וממילא גם מה שיכל להבחין לאלתר אינה מחילה, עיין מש"כ בדברי חיים (צאנז) ח"א חחו"מ סי' לו שהביא את החולקים על המגיד, ובכל ענין כתב דבשני מינים לא הוי מחילה, ולמש"כ גם לא מהני מחילה. ועיין למהר"י נבון בקרית מלך רב (מכירה טו,ג) דבשני מינים וראה הדבר ובכל זאת משכו, י"ל שמחל, נראה דלא דמי לנדו"ד שלא עשה קנין כשהבחין, דהקרית מלך רב מיירי דוקא בעשה קנין בחפץ, שאף שהוא אחר, גמר בדעתו לקנותו, משא"כ בנדו"ד שאין הטענה על שעת המקח. וגם לקרית מלך רב י"ל דוקא אם בשעת הקנין שהתכוין המוכר להקנותו, והקונה התכוין לקנות המין האחר ביודעו שהוא מין אחר, אבל אם בשעת הקנין לא ידע ורק נודע לו אח"כ, כבר כלתה קנינו ולא מהני לעשות קנין כעת, דהמקח בטל וצריך לקנות שוב מהמוכר.

וכן י"ל לדברי הרב המגיד, וכמש"כ האור שמח מכירה טו,ג, דלא אמר המגיד דוקא כשעושה מעשה הקנין יכל לבדוק, ומדלא בדק אמרינן דניחא ליה בהא, או שהוסיף מעשה הקנין, כגון שקנה מידי דנקנה בכסף וכשמשכו אח"כ, ובשעת משיכה היה יכול לבדוק, אז אמרינן דגלי אדעתיה דניחא ליה. אבל אם החפץ ברשותו וראה המום ושתק, לא אמרינן דמסתמא ניחא ליה, דאין אדם מתפייס במומין. ועיין גם בשבות יעקב ח"ג סי' קסט (הובא גם בפ"ת חו"מ רלב,א) דדוקא ביכל להבחין קודם גמר המקח, אבל אם בשעת גמר המקח לא יכל להבחין, אף שאח"כ שהה הרבה, יכול לחזור בו. ולפ"ז בנדו"ד לא שייך לטעון טענה שיכל לבדוק לאלתר, ומדלא בדק הוי מחילה, כיון שהטענה היא על אחר גמר המקח שכבר היה המזגן מותקן, ככל שהטענה כלפי הקונה עצמו וכנ"ל.

ובכנסת הגדולה (חו"מ סי' רלב הגב"י סע' יא) הביא מש"כ בתשובותיו (בעי חיי חו"מ ח"ב סי' פב) שגם למגיד דוקא הדבר התלוי בבחינה בנסיון או בטעימה, ומדלא ניסה ולא טעם, הרי הוא מוחל, אבל דבר התלוי בראיה, אין בזה מחילה. וקצת טעם לדבר, דבשלמא דבר התלוי בנסיון או בטעימה, איכא למימר דמדלא עשה כן מחל, אבל בבחינה התלויה בראיה, שאין צריך מעשה, מאן לימא לן שלא ראה, אפשר שראה והקפיד, עיי"ש מה שהקשה על סברא זו, וצ"ע החילוק למעשה.

ד.      השימוש במזגן

הטענה הנוספת, שלאחר שכבר ידע שהמזגן לא תואם למזגן שהזמין, המשיך להשתמש במזגן. הקונה טוען שמיד שנודע לו שהמזגן לא תואם להזמנה, התקשר למוכר והתפתח דו"ד ובקש ממנו לבוא ולהחליף, ולא הסכים בשום אופן שהמזגן ישאר. טוען הלוקח שאמר למוכר שאם לא יבוא לקחת מיד, יתבע אותו לדין תורה, וכן בינתיים הוא לא יכול להיות בחדר ללא מזגן, ובודאי הם ישתמשו במזגן, ואם תהיה תקלה, זו בעיה של המוכר. כך לדברי הקונה, ואין למעשה הכחשה לכך מהמוכר. ולכן השאלה אם ההשתמשות במזגן לאחר שידע מהמום, מהוה מחילה והסכמה מצד הקונה.

ונמצא דברים אלה במחנה אפרים (אונאה ה). המחנה אפרים כתב בענין מי שמצא מום והודיע למוכר ואח"כ נשתמש בו, דלא חשיב מחילה והמקח חוזר. ולמד דבריו מהריטב"א ב"מ נ,ב (ד"ה יתר על שתות), וז"ל:

"ואם נשתמש בו אחר שהכיר באונאה קודם שיודיע למוכר, מחל אונאתו, שאם לא כן לא היה לו להשתמש בו כיון דהוי ביטול מקח. ואם הכיר אונאתו והודיעו ואח"כ נשתמש בו, לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו, אם רצה המתאנה לבטל המקח לתבוע אונאה".

ומדבריו למד המחנה אפרים דבשימוש לא הוי מחילה אם הודיעו. אולם בתש' גליא מסכתא חחו"מ סי' י כתב דאין מדברי הריטב"א ראיה, דהריטב"א מיירי באונאה, וחלוק אונאה ממום, דבאונאה שהוא חפץ בקיום המקח ורק יש טענה על הדמים, וכאשר מודיע למוכר שיש אונאה, הרי רוצה שהמקח ישאר אצלו ויתן לו הפרש הדמים, ולכן אין בשימוש ראיה למחילה, כיון שחפץ וסובר שהמקח ישאר אצלו. ומש"כ הריטב"א בנשתמש אחר שהכיר באונאה דמחל, מיירי שהמוכר לא היה בביתו להשיב לו, וכמש"כ בנתיבות ריש סי' רלב.  משא"כ בטענת מומים, שהטענה היא על גוף המקח, אף שמודיעו, עדיין יש טענה על גוף המקח שאינו חפץ בו, ומדהשתמש מחל, אף שהודיעו:

"ופשוט שאין שום תועלת ללוקח במה שהודיע תביעות המום למוכר שיהיה רשאי להשתמש בו, דאדרבא עסק ההודעה הוא שאינו מוחל תביעתו, היינו שאין רצונו לקיים הקניה, וא"כ איך יהיה לו רשות להשתמש ע"י זה. ולפיכך כשחזינן שהשתמש אחרי ההודעה, מסתמא חזר ומחל והתפייס בקניה זו במומיה".

ולכן הסיק הגליא מסכתא, דכשידע מהמום, אף שהודיע למוכר, כיון שהיה אסור לו להשתמש, אחזוקי איניש בגזלנותא לא מחזקינן, ומסתמא מחל על מומו. ולפ"ז באנו לכאורה בנדו"ד למחלוקת המחנה אפרים והגליא מסכתא אם השימוש אחר ההודעה מהוה מחילה על טענת מום (וכאמור, כל זה על הצד שהשינוי הוא כיפות ורעות ולא כשני מינים, דבשני מינים לא שייך לכאורה מחילה לאחר הקנין וכנ"ל).

והגרצ"ה בורנשטיין זצ"ל בברכת רצ"ה סי' יד הסכים לדעת המחנה אפרים, והוסיף דלכאורה כשיש מום במקח היה על המקח להתבטל וצריך קנין חדש, ואיך מהני מחילה. אלא שענין מום במקח הוא תנאי במקח, שקונה דבר השלם מכל מום, ואף שלא התנה במפורש, אומדנא דמוכח כאילו התנה תנאי גמור בכל משפטיו, ולכן מהני מחילה כמו בכל משפטי התנאים. ולכן כשהקפיד כשראה המום, וכל שכן כשהודיע למוכר ובקש ממנו לקח המקח חזרה, נתבטל המקח ולא מהני מחילה, ואם ירצה לקיימו צריך קנין חדש.

ובנדו"ד יש לדון גם מצד טענת הקונה שהשימוש לאחר שנודע מהמום היה באונס, שהרי לא יעלה על הדעת שבימי הקיץ החמים ישאר ללא מזגן, שהיה על המוכר להביא לאלתר מזגן כהזמנתו. דהפ"ת בחו"מ רלב,א בסופו כתב דאם השתמש מכח אונס, כמו בקונה עגלה וגילה באמצע הדרך שיש בה מום, ולא שייך שירד מהעגלה וישאר באמצע הדרך והוי שימוש מחמת אונס: "לכאורה פשוט דודאי יכול לחזור, כמו באונאה יותר משיעור כדי שיראה כו' כמ"ש ברכז,ז, ואם יברר שהיה לו אונס כו', וצ"ע". ונראה שמה שכתב בתחילה דהוא דין פשוט, ובסוף דבריו נשאר בצ"ע, אפשר דצ"ע הראיה מאונאה, וכמש"כ הגליא מסכתא דבאונאה רוצה את החפץ ורק יש לו תביעת דמים, ע"כ י"ל שאם היה לו אונס ועדיין משתמש בחפץ ולא הספיק לברר מחירו, אין בזה מחילה על הדמים, משא"כ בטענת מום כשהשתמש והרי אינו רוצה בחפץ, אף באונס אפשר שלא היה לו להשתמש. ויש לדחות החילוק וכמש"כ בברכת רצ"ה. ומ"מ הצ"ע על הראיה, ולכל הפחות מסברא יש לקיים הדין. וע"כ בנדו"ד שהיה השימוש מחמת אונס, שלא יכל למצוא תחליף לשמוש במזגן, לא הוי מחילה על השוני מההזמנה.

גם בעיקר הטענה שהשימוש מהוה מחילה, כאשר הודיע למוכר שישתמש, לכאורה הרי זה כמסירת מודעה שאינו מוחל. כמו כן כל טענת המחילה בשימוש היא מחמת אומדן דעת המשתמש, אבל כיום מקובל בסוגים כאלה של מכשירים, שכל זמן שאינו מחליף לו, יכול להשתמש במכשיר השייך למוכר, כשמדובר בסוג כזה של מכשיר שלא שייך להביאו למוכר ועל המוכר לבוא לקחתו (עיין שו"ע חו"מ רלב,כא – כב, בענין הוצאות החזרה והטרחה, ומ"מ בחפצים קטנים נהוג שהקונה מחזיר למוכר, ויש לדון בכל חפץ לפי הנהוג), מקובל שהקונה משתמש עד כמה שהוא חייב להשתמש, כשהמוכר מתמהמה בהחלפה. לכן בנדו"ד שגם הודיעו מראש, וגם מורה היתר לעצמו שכך נהוג ומקובל במקרים כאלה, וגם כשהיה השימוש מחמת אונס וכנ"ל, אין לראות בשמוש מחילה. וכאמור על הצד דהוי שני מינים וכנ"ל, אין מקום לטענת המוכר על מחילה בשמוש.

אמנם יש לדון במה שמורה היתר לעצמו אם מהני, דבפ"ת רלב,א הביא מספר ארחות משפט דאם הקונה היה עם הארץ שאינו יודע כלל מדין דאם השתמש בו, ואינו יודע דאסור להשתמש בו מאחר דרוצה להחזירו, אך מורה היתר לנפשיה דכל זמן שחבירו לא החזיר המעות מותר לו להשתמש בו, אבל מ"מ אינו מוחל בשום אופן, וצווח ככרוכיא שודאי רוצה לחזור, דאין השימוש מהוה מחילה. ודן שם גם בשימוש מחמת אונס, שלזה הסכים הפ"ת וכנ"ל. אך למש"כ הארחות משפט דבעם הארץ לא הוי מחילה, בזה חלק עליו הפ"ת, דלא נתנו חכמים דבריהם לשעורים. ונראה דגם לפ"ת כל זה בעם הארץ, אבל כשכך נהוג בהמון העם וכך היא בדרך המסחר, אפשר דלא חשיב מחילה, שאין זה מחמת היותו עם הארץ שאינו יודע מדיני מקח, אלא שנוהג כפי שציבור הצרכנים פועל. ומ"מ בשימוש מחמת אונס, גם הפ"ת הסכים לארחות משפט, וכנ"ל.

ובאשר לטענת המוכר כי נגרם לו נזק מחמת השימוש. זה אינו. המזגן לא נהפך ליד שניה מחמת שימוש של כמה ימים, אלא מיד בהתקנה ובנסיון להפעילו אצל הקונה. משהוצא המזגן מאריזתו, הותקן בבית הקונה, כבר אינו לכאורה מזגן חדש. הקונה בשימוש של כמה ימים, לא גרע מערכו הפחות. גם הטענה על נזק ההתקנה הכפולה, אין למוכר להלין אלא על עצמו, שסיפק סחורה שונה ממה שהזמין הקונה.

מכל הלין נראה ברור שיוכל הקונה לדרוש מהמוכר להחליף את המזגן שסופק במזגן שהוזמן. הן על הצד שמדובר בשני סוגים, הן על הצד דהרי זה כיפות ורעות, ואין מקום לטענת מחילה בשימוש, או בטענה שיכל להבחין קודם ההתקנה. יחד עם זאת, משקולים של צדק ויושר, נראה לדון לפנים משורת הדין, בהיות הנזק למוכר גדול, ולקונה לכאורה אין נפק"מ כה גדולה, ואין הצר שוה בנזק. ואף שמעיקר הדין, הדין עמו, יש לנהוג בזה לפנים משורת הדין, עיין מש"כ בח"ד סי' כה. לכן הצעתי שהמוכר ינכה מסכום הכולל של המזגן (כולל ההתקנה) סכום של 15%, והמזגן לא יוחלף.

לאור האמור,

אף שהדין עם הקונה ועל המוכר להחליף את המזגן שהותקן במזגן שהזמין הקונה, לפנים משורת הדין לא יוחלף המזגן, והמוכר ינכה מתשלום הסכום הכולל של המזגן וההתקנה 15%.