כרך ז עמ' שעד-שעח, תיק ממונות מס' 200-סא

מזיק שרוצה לתקן הנזק ע״י בעל מלאכה זול והניזק טוען שאם לא יתקן ע״י החברה המקורית יפסיד הביטוח

נושא הדיון 

ק׳ בעל חברה לזיפות, נשכר ע״י ועד הבית לזפת את הגג המשותף, ונתבקש ע״י דייר א׳ להחליף לו קולטים של הדוד שמש בגג. הפועל הערבי של ק׳ החליף את הקולטים וזרק את הישנים למטה, ובדרך זריקתו פגע במערכת מיזוג אויר של הדייר ש׳. ש׳ תובע מבעל החברה דמי נזיקין של המזגן. ק׳ מודה שהוא נוטל עליו אחריות לנזקים שעשה הפועל, והוסיף שיש לו ביטוח צד שלישי שאם יתבע ישלמו לו, חוץ מדמי ההשתתפות העצמית שעליו לשלם בעצמו, אלא שאינו רוצה לתבוע מהביטוח בגלל חשבונות שיש לו.

טכנאי של החברה היצרנית של המזגן בדק וקבע שאי אפשר לתקן את החלק הפגוע לבדו, אלא יש להחליף את החלפת היחידה כולה שעלותה כ-7000 ש״ח. כך קבעו עוד כמה טכנאים אחרים שנקבו במחירים יותר גבוהים. ש׳ תובע מק׳ תשלום של 4500 ש״ח. ק' טוען שאינו חייב לשלם סכום כה גבוה משום שכמה טכנאים שהוזמנו ע״י ק׳ קבעו שניתן לתקן את המזגן ע״י תיקון החלק הפגוע לבדו, במחיר של 800 ש״ח בלבד, וק׳ מוכן לתקן את הנזק ע״י אחד מהטכנאים הללו.

ש׳ אינו מסתפק בתיקון שמציע ק׳ משתי סיבות:

א. כמה טכנאים אמרו שהתיקון חייב להיות ע"י החלפת היחידה כולה ולא די בתיקון החלק שנפגע.

ב. החברה היצרנית של המזגן אינה מוכנה להמשיך את הביטוח הקיים על המזגן אם טכנאי זר יתקן את המזגן, ואם יקבל את הצעת ק׳ יפסיד את הביטוח שהחברה נותנת למשך כמה שנים, ונמצא שהתיקון שלו לא יחזיר את המזגן למצבו הקודם, לפחות לא במה שנוגע לביטוח שיש עליו.

ש׳ תובע שעד לדיון בבית הדין עם ק׳ יוטל צו עיקול על החוב שחייבים לו ועד הבית עבור הזיפות. בית הדין דחה את הבקשה.

פסק דין

א. לולי שהנתבע היה מוכן לשלם על הנזק שעשה הפועל הערבי שלו, לא היה מקום לחייבו מן הדין על כך, שאין הקבלן חייב בנזקים שעשה הפועל שלו, אפילו אם הזיק בכוונה, ולא כ״ש אם הזיק באונס ובאופן בלתי צפוי לחלוטין.

ב. שיעור הנזק נקבע לפי התשלום שעולה להחזיר את הדבר הניזוק לקדמותו. במקרה זה טוען הנתבע שיכול היה להחזיר את המזגן הניזוק לקדמותו במחיר של 800 ש״ח. התובע העדיף לתקן במחיר של כ-7000 ש״ח ע״י החברה המתקינה מכיון שאילו היה מתקן אותו טכנאי זר היה בעה״ב מפסיד את הביטוח שהיה לו לשנים הקרובות. להלכה, כדי לחייב את הנתבע בסכום ששילם בעה״ב לחברה המתקינה עלינו להכריע שהתיקון שהציע הטכנאי הזר לא היה מתקן כדבעי, ואת זה אין בידינו להכריע, ולכן איננו יכולים לחייב את הנתבע בשיעור הגבוה. אך מתקבלת טענת התובע שע״י תיקון טכנאי זר היה מפסיד את הביטוח לשנים הקרובות, והפסד הביטוח דינו כגרמי, ולכן על הנתבע להוסיף לסכום התיקון של 800 ש״ח גם עלות ביטוח לחמש שנים - בשנים הראשונות לתיפעולו של המזגן, שהיא עלות נמוכה מאשר בשנים יותר מתקדמות לתיפעולו - ובנוסף יש לשער את הפחתת שויו של המזגן המתוקן לעומת מזגן שלא עבר תיקון, וגם נזק זה יש להוסיף לחיוב.

ג. כפשרה קובע בית הדין שעל הנתבע לשלם לתובע סך של 3000 ש״ח.

(-) אברהם דוב לוין, אב״ד   (-)    יהושע ווייס   (-)   שמואל חיים דומב

השאלות לדיון

א. פועל ערבי של חברה קבלנית שנשכרה ע״י בעה״ב לעשות לו עבודה, והזיק הפועל שכנים אחרים בעבודתו, האם חוב הנזק על הפועל או על החברה הקבלנית או על בעה״ב.

ב. היה הראשון חייב לאמצעי חוב שכירות, והאמצעי חייב לאחרון חוב נזיקין, האם גובה האחרון מן הראשון משעבודא דר״נ.

ג. האם חייב המזיק לשלם דמי הנזק ואינו יכול לפטור עצמו בטענה שרוצה בעצמו לתקן את הנזק, או שחיובו הוא לתקן את הנזק, ויכול לומר שרוצה בעצמו לתקן.

תשובה

א. מי חייב בנזקי הפועל לצד שלישי.

במשנה ב״ק צח ב:

"הבנאי שקבל עליו לסתור את הכותל ושיבר האבנים או שהזיקן חייב לשלם".

ופי׳ המאירי שכך קבל עליו מן הסתם שלא לשברם, וכן אם הזיק בסתירתו, שמועד הוא לעולם, ובעה״ב כבר נסתלק משמירה זו וחזרה על האומן הואיל וזה קבל מלאכה זו עליו כדרך קבולת, הא אם נעשה בה שכיר יום לא נסתלק בעה״ב משמירתה, ושניהם משלמים. ע״כ. וכן הוא ברבינו יהונתן מלוניל שם הובא בשמ"ק שם, וגרס ״והזיקו״, היינו שהאבנים שסתר הזיקו לאחרים.

וכן גרס הרמב״ם חובל ומזיק פ״ו הי״א:

 "ושבר את האבנים או הזיק חייב".

ובמשנה שם:

"היה סותר מצד זה ונפל מצד אחר פטור, ואם מחמת המכה שלו חייב".

 וכתב ביש״ש ב״ק פ״ט סי׳ כא:

"יש מקשים פשיטא שאם נפל מצד אחר שלא מחמת המכה דפטור. ונ״ל ליישב דהכי קמ״ל אע״פ שנפל מחמת הסתירה שלו, שאם לא סתר מצד זה לא היה נופל מצד אחר, וא״כ סד״א דה״ל מתחילה לאסוקי אדעתיה ולהסמיך ולהחזיק אותו הצד בקורות ולהשעינו עד שיחזור ויבנה מקום הסתירה, אפ״ה קמ״ל דפטור מאחר שזה שכרו לסתור את הכותל והוא עשה כמו ששכרו פטור. אם לא שבפשיעתו נעשה, כגון שהכה וסתר בכח גדול וביד חזקה עד שנפל לצד האחר אז חייב".

וביאר בקובץ שעורים ב״ק אות קלז דגם לסברת היש״ש שם שאם עשה הבנאי מה שנאמר לו לעשות, מ״מ אינו נפטר אם הזיקו האבנים לאחרים (ועי׳ בשמ״ק שם בשם הר״מ מסרקסטה: ואיכא מ״ד דוקא בנאי שהוא קבלן, אבל פועל פטור אפילו נפלו האבנים מצד אחר מחמת המכה, שלא נסתלקו הבעלים מנטירותא. וצ״ע אמאי לא נדייניה כשומר יום וכיון שפשע משלם. ע״כ).

ובגמ׳ ב״מ קיח ב:

"ת״ר החצב שמסר לסתת הסתת חייב, הסתת שמסר לחמר החמר חייב החמר שמסר לכתף הכתף חייב הכתף שמסר לבנאי הבנאי חייב הבנאי שמסר לאדריכל אדריכל חייב".

ופרש״י:

"זה שהוא בידו חייב בנזקה אם תיפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא הוא חייב לשלם, ואע״ג דמוקמינן להא לקמן בקבלנות, וכולן שותפין במלאכה, אין חייב אלא מי שהיתה מסירה לו, דכיון דכחו הוא הנזק מוטל עליו כל היכא דמיתרמי דתנן אדם מועד לעולם וכו׳". ע״כ.

ועי׳ אמרי הצבי סי׳ מח שצויין בס׳ המפתח לב״ק שם.

ועי׳ (לעיל) בפס״ד אאמו״ר זצ״ל בנידון נתגלו ליקויים במרצפות הבית לאחר תום תקופת האחריות, שהקבלן אינו חייב לשלם מה שהזיק הפועל הערבי שלו, וזה עפ״י גמ׳ ב״ק ד א דאמר רב אשי אטו עבד ואמה לאו טעמא רבה אית בהו שמא יקניטנו רבו וילך וידליק גדישו של חבירו ונמצא זה מחייב את רבו מאה מנה בכל יום.

ובנידון דידן שבעה״ב שכר קבלן והקבלן העסיק פועלים ערביים, והפועל השליך את הקולטים שהחליף למטה ופגע והזיק מזגן של שכן אחר, מן הדין החיוב הוא על הפועל שהזיק ולא על הקבלן ולא על בעה״ב, וכמו שכתב רש״י דכיון דכחו הוא הנזק מוטל עליו כל היכא דמיתרמי. אלא שבנידון דידן הודה הקבלן שהוא נוטל על עצמו את החיוב על הנזקים שעשה הפועל הערבי שלו.

ב. שעבודא דר"נ

בגמ׳ ב״ק מ א:

"ת״ר שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמים חצי נזק ושואל משלם חצי נזק וכו׳".

ובגמ׳ להלן שם ב:

"כגון שקדמו בי״ד ותפסו השור הנוגח שאל״כ היה השואל יכול לומר אילו היה תם כמו שחשבתי הייתי מודה ונפטר, או שהייתי מבריחו באגם שלא ימצאוהו".

אבל הבעלים אינם יכולים להטיל כל החיוב רק על השואל ולפטור עצמם בטענה שאילו החזרתו לי הייתי מבריחו, שהרי מ״מ מועד הוא, והיה לו לשלם מן העליה, ואפילו אם אין לבעלים נכסים בעליה, מ״מ הואיל והשואל היה משועבד להחזיר לבעלים את שורו, ממילא הוא משועבד לניזק שלו מדר״נ, שהנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה ת״ל ונתן לאשר אשם לו.

וכתב המאירי שם:

"ממה שהביאו בגמ' כאן שהנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה, אתה למד שבכל צד שיהא ראובן משועבד לשמעון הוא משועבד ללוי בלא רשות שמעון אף בלא תביעת לוי בבי״ד, ואפי׳ לא הגיע ממון לשמעון מיד לוי, הואיל ומ״מ נשתעבד לו לאיזו סיבה. שהרי בזו לא הגיע ממון מיד הניזק ליד הבעלים. ויראה לי מזו סתירה לדברי הסוברים שכל שלא נשתעבד ראובן לשמעון מצד ממון הבא מיד שמעון ליד ראובן אלא שנשתעבד ראובן לאיזו סיבה, אין זה משועבד ללוי, ונמצא לדעתם שמזיק של שמעון אינו משלם ללוי בחובו. וראיה לדבריהם שהרי הענקה של עבד עברי אין מוציאין אותה מאדון ליתנה לבע״ח [עי׳ קדושין טו א]. וכן הדין לדעתם אם נתחייב שמעון ללוי מחמת שכירות שנשתכר לו עמו, וכל שעבוד שלא הגיע ממון ליד המשועבד האמצעי".

וכתב המאירי דאין דבריהם כלום, ולא נאמר כן בהענקה של ע״ע אלא מכח המקרא שנאמר הענק תעניק לו ולא לבעל חובו. עכת״ד. ובתוס׳ קדושין טו א ד״ה ואידך כתב בשם ה״ר נתנאל דלגבי מלוה כו״ע אית להו דר׳ נתן, אבל בשאר שכירות לא קיי״ל כר׳ נתן משום דטרח בגופו. ובתוס׳ ר"י הזקן שם הוכיח ממיעוט לו ולא לבעל חובו שנאמר גבי הענקה של ע״ע, ש״מ דמילתא דר״נ שייכא אע״פ שלא נשתעבד לו מכח הלואה, ומסתברא שאין זה הדין לשכירות פועל, ואע״ג דאמרינן שכיר קרייה רחמנא, לאו למימרא שכל מה שיש בע״ע יש בשכיר וכו׳. ואיכא מ״ד דה״ה לשכירות פועל דלא גבינן מיד האדון למיתביה לבעל חובו, דשכיר קרייה רחמנא. ע״כ. והובאו שתי הדעות בבעה״ת שער נא ח״א סי׳ ה, והכריע שם דבחוב שכירות איכא לדינא דר״נ. וכן פסק בשו״ע ריש סי׳ פו. וכתב בגדולי תרומה שם דאע"ג דשכיר קרייה רחמנא, ודאי עיקר חיוב הענקה אינו חוב מוחלט שנתחייב האדון בתורת חיוב אלא מצוה בעלמה שצותה עליו בתורת חסד ואין בי״ד עושין לו אלא כמו שעושין לחייבו בקיום שאר מצוות, אבל להוציא ממנו כדין חוב דעלמא לא, ודינא דר״נ דמוציאין מזה ונותנין לזה לא שייך אלא בחוב גמור כגון בהלואה או אפילו בשכירות דעלמא שהיא חלף מלאכתו שטרח עמו ויש לו עליו חיוב תשלומי ממון גמור ולא בתורת חן וחסד, עיי״ש.

ובמרדכי ב״ק סי׳ לא בדין מזיק שעבודו של חבירו, כגון עשה קרקעו אפותיקי לבעל חובו ובא אחר וחפר בה בורות, למאן דלא דאין דינא דגרמי ופטור, כתב רבינו מאיר אמר לי מורי ה״ר יצחק מוינא בשם רבינו יונתן מדלא מחייב ליה מדרבי נתן, שהרי החופר בקרקע בורות שיחין ומערות מן הדין חייב לפרוע לבעל הקרקע דהפסידו, וכיון דחייב לו יתחייב לבעל חובו מדרבי נתן דאמר הנושה בחבירו מנה וכו׳. ש״מ דלא מיחייב מדרבי נתן אלא כגון ראובן לוה משמעון ושוב לוה שמעון מלוי חייב ראובן ללוי מדרבי נתן, כיון דבעידנא דנתחייב שמעון ונשתעבד ללוי ונשתעבד לו ראובן כמו כן, אבל אם שמעון לוה מלוי מתחילה ושוב לוה ראובן משמעון לא משתעבד ראובן ללוי, והיינו טעמא נמי דהכא פטור וכו׳. ע״כ. ועי׳ בקצוה"ח סי׳ שפו ס״ק ה שתמה על המרדכי דכיון דעשאו אפותיקי אין הלוה חייב כלום למלוה משאר נכסים והיכי שייך ביה שעבודא דר״נ. עכ״פ מפורש במרדכי ששעבודא דר״נ נאמר גם בחוב מזיק נמצא שלהלכה שדין שעבודא דר״נ נאמר גם בחוב שכירות, ולא שנא אם נתחייב לו כבר לשמעון בשעה שלוה מראובן ולא שנא נתחייב לו אח"כ, וכמו שפסק בשו״ע סי׳ פו סעי׳ א וש״ך שם ס״ק א, ה״ה בחוב נזיקין, וכמו שכתב המאירי הנ״ל עפ״י הגמ׳ ב״ק שם.

ג. חיוב המזיק לשלם או לתקן

עי׳ פסקי דין ירושלים כרך ב עמ׳ קסט שבמחנ״א הל׳ נז"מ סי׳ א דן בחיובו של מזיק האם החיוב הוא כגזלן שחייב לשלם שווי הנזק או שחיובו הוא לתקן את הנזק, ונפ״מ אם הוזל האם משלם כשעת הנזק או כפי ששוה היום. וצויין לש״ך סי׳ צה ס״ק יח שמצדד לומר שאם אפשר לתקן את הנזק חייב המזיק לתקן את הנזק, ולחזו"א ב"ק סי׳ ו אות ג בדעת הש״ך שאם הוזל משלם כדהשתא, ולנתה"מ סי׳ צה ס״ק ז שהרשות ביד המזיק למלא החפירות ולא לשלם למים, ולספר זכרון עולת שלמה ח״ב עמ׳ שו שכבר חקר בזה הגר"ש שקופ זצ״ל.

ובנידון דידן שק׳ טוען שרוצה לתקן את הנזק ע״י טכנאי שלו, וש׳ תובע לתקן את הנזק בעצמו ושק׳ ישלם את עלות התיקון, אילו היה התיקון המוצע ע״י ק׳ שווה לתיקון של ש׳, היה ק׳ יכול לטעון קים לי ולהפטר מהתביעה המוגדלת של ש׳, אך מכיון שהחברה המתקינה של המזגן הודיעה שאם יתקן את המזגן טכנאי שאינו שייך לה תפסיק את הביטוח שנותנת למזגן, נמצא שהתיקון שמציע ק׳ לא יחזיר את המצב לקדמותו, לפחות לא מבחינת הביטוח של החברה, ע״כ זכותו של ש׳ לתבוע לתקן את המזגן ע״י טכנאי של חברת המזגנים כדי לא לאבד את הביטוח, וק׳ חייב לשלם את עלות התיקון. אך מכיון שהמזגן כבר היה בשימוש כמה חדשים, ומחירו בזמן הנזק לא היה כמו מזגן חדש, ומה שקבל מטכנאי החברה היה חלקים חדשים שעלותם יותר גדולה, ע״כ יש לפשר בין הצדדים ולחייב את ק׳ בסכום מסויים.

אברהם דוב לוין.

דיין ב

ד. חיוב אדם המזיק באונס גמור

מלבד מה שאי אפשר עפ״י דין לחייב את הקבלן בנזק שעשה הפועל הערבי, עוד יש לפוטרו לפי כמה ראשונים כיון שהנזק נעשה באונס גמור, שהרי הדרך להוריד קולטים ודודי שמש מהגג הוא באמצעות חבלים, וכך נעשה גם במקרה זה, אלא שקרה אונס והחבל ניתק והקולטים נפלו על המזגן והזיקו אותו. והדבר תלוי במחלוקת התוס׳ והרמב״ן אם באדם המזיק חייב על אונס גמור. בתשלום הנזק יש לשער שלושה מרכיבים:

א. שומת הנזק עצמו, כלומר עלות התיקון שלו. ומכיון שהנתבע יכל לתקן את המזגן בסכום של 800 ש״ח, אי אפשר לחייבו בסכום הגבוה ששילם התובע.

ב. כמה הופחת המזגן משויו. שהרי יש לדעת שמזגן שעבר תיקון שוה פחות ממזגן שלא עבר תיקון.

ג. ערך הביטוח כמרכיב בנזק, כלומר כמה שוה מזגן עם ביטוח וכמה הוא שוה בלי ביטוח. שהרי הפסד הביטוח הוא יש לדון אם הוא כחלק עצמי מהנזק והוי מזיק ממש, או דנפרד ממנו וחשיב כגרמי. ואם דינו כגרמי הרי יש פוטרים גרמי בשוגג, ראה ש"ך סי׳ שפו ס"ק א וס״ק ו וקצוה״ח שם [ועוד עי׳ בדברי גאונים כלל טו אות ח אם שליח חייב אף בגרמא]. ולא דמי לקורע שטרו של חבירו דשם החוב נשאר רק מאבד את הראיה, משא"כ ביטוח מאבר הזכות עצמה [וראה בס׳ זכר טוב סי׳ ח אות יז ובמהדו״ב בתיקונים עמ' קי]. בנידון דידן יש לקחת בחישוב שמדובר בביטוח בשנות תיפעולו הראשונות של המזגן שמחירו נמוך יחסית לביטוח בשנות תיפעולו היותר מאוחרות.

ומכיון שהחיוב של הקבלן בנידון זה הוא מרצונו הטוב, ולא מן הדין, ע״כ נראה לפשר בין הצדדים ועל הנתבע לשלם לתובע סך של 3.000 ש״ח.

(-) יהושע ווייס   (-) שמואל חיים דומב