צו ירושה על עיזבון של נעדר

העד השני סיפר שהיתה לנעדר מחלת אלצהיימר, אבל הוא תיפקד כרגיל, ולא ידו עלו על מגבלה פיזית שהיתה לו.

הנעדר הוא יליד 4191 (כמצוין במכתב ממשטרת ישראל ובפסק דין בית המשפט), כך שבעת היעדרותו היה בגיל 81 שנה.

בפנינו מכתבה של ראש מדור נעדרים במשטרת ישראל, סנ"צ ד. א. (ממוען לבנושל הנעדר, מ. ב.), בה מתוארת השתלשלות הענינים: בתאריך 18. 5. 95 התקבלו במשטרת מרחב חיפה ובנקודת המשטרה במירון הודעות על היעדרותו של ח. ב. תחנת צפת שבאזורה נעלם הנדון, ביצעה פעולות מבצעיות וחקירתיות רבות לאיתורו של הנעדר, אשר לא הניבו תוצאות. כן מצויין שם כי לאחר מספר חודשים הועבר תיק החקירה להמשך טיפולה של תחנת ג. (אזור מגורי הנעדר), אולם עדכה לא העלתה החקירה דבר, והנעדר טרם אותר. לסיום ציינה שם כי תיק החקירה עדיין פתוח, ועם קבלת מידע חדש יודיעו לבן אודותיו.

בתאריך 12. 8. 03 נפטרה אשתו של הנעדר, א. ב. (רשומה כנשואה). לאור הנ"ל באובני המשפחה בבקשה להוציא צו ירושה, לקבלת עיזבונה של האם המנוחה.

בפני בית הדין (שאינו הרכב ב"ד הנוכחי) עמדה אז השאלה, האם ניתן להוציא צו ירושה על הנ"ל, כאשר למעשה המנוחה נפטרה כנשואה (שהרי בעלה נעדר, ויתכן והינו חי בקרבנו), והרי הבעל יורש את אשתו ע"פ דין.

בתאריך 6. 11. 05 התקבל בבית הדין מכתבו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, בהכתב כדלהלן: "לאחר עיון בבקשה ובצירופיה, הנני מתכבדת להודיע כי המנוחה נפטרה נשואה, כל עוד לא ניתנה הצהרת מוות אחרי בעלה שנעלם, הרי הוא בחזקת נעדר, ולבית הדין אין סמכות להוצאת צו הירושה".

בתאריך 31. 1. 08 הוציא בית הדין החלטה כי לאור מכתבו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה מתאריך 50. 11. 6, בית הדין נעדר סמכות להוציא צו ירושה, ועל כן בית הדין מורה על סגירת התיק.

בנו של הנעדר, מ. ב. , פנה לבית המשפט לעניני משפחה בענין הצהרת מותו שלאביו הנעדר ח. ב, ובפנינו פסק דין של בית המשפט הנ"ל מתאריך 80. 2. 52.

בפסק הדין מצויין כי נכון להיום, גילו של הנעדר הוא 94 שנה בקירוב, והוא חולה במחלת האלצהיימר.

בפסק הדין הנ"ל מובא אישור רופא המשפחה מיום 23. 10. 06 בו ציין שהנעדר אינו מוכר לו אישית, והוסיף בין השאר: "לאחר עיון בתיקו הרפואי אשר הוזמן מהארכיון,

עולה כי סבל מיל"ד (=כנראה מיתר לחץ דם), ממחלת כליות וככל הנראה גם מתסביכים הקשורים למחלת אלצהיימר, אם כי אין לכך עדות ברורה מהתיק".

השופטת ציינה בהחלטתה בין השאר: "גילו של המנוח היה אמור להיות היום 49, נותן יסוד להנחה כי האב אינו בין החיים".

השופטת קבעה בהחלטתה: "מוצהר בזאת כי מר ח. ב. נפטר ביום 17. 5. 95 בשעה23: 59 בלילה" (הרגע האחרון של יום המות המוצהר).

יש לציין כאמור כי התיק המקורי נפתח להוצאת צו ירושה על שם האם, א. ב, ואולם בתאריך י' באדר ב' תשס"ח פתח הבן גם תיק נוסף להוצאת צו ירושה ע"ש הנעדר עצמו ח. ב.

עד כאן העובדות הנצרכות לשם הכרעה.

דיון

לגופו של נידון. בפני בית הדין אין עדות על פטירתו של הנעדר, והרי הלכה היא שהבעל יורש את אשתו, כך שעל פניו היה מקום לומר שאין אפשרות להוציא צו ירושה כמבוקש, לא על עיזבון הבעל ולא על עיזבונה של האשה. להלן יובאו הצדדים ההלכתיים בנידון והמסקנה העולה מהדברים.

אין ידוע בוודאות מהפטירה

במשנה במסכת יבמות קיז ע"א מובא שאין נכנסים האחים לנחלה על פי דברי האשה הטוענת שמת בעלה, למרות שנאמנת לענין כך שיכולה להינשא.

ומבאר רש"י: "דרחמנא אמר 'ע"פ שנים עדים', ולגבי נישואין דידה הוא דאקילורבנן, משום עיגונא".

וכך מבואר בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן עה):

"משנה שלמה היא בפרק האשה שלום (קטז ע"ב) דתנן התם בית שמאי אומרים תינשא ותיטול כתובתה, פירוש, זאת שאמרה מת בעלי, ובית הלל אומרים, תינשא ולא תיטול כתובתה. אמרו להם ב"ש, התרתם את הערווה החמורה, לא תתירו את הממון הקל? אמרו להם, מצינו שאין האחין נכנסין לנחלה על פיה, פירוש, ואע"ג דמהמנינן לה להתירה לינשא, לענין נחלה בעינן עדות גמורה. ואפי' ב"ש דפליגי בכתובה, מודו בנחלת אחין, והא דמגבולה כתובה, היינו משום תנאי כתובה, שכך כתב לה 'כשתנשאי לאחר תטלי מ"שלכי' וה"ה נישאת, וב"ה חזרו להודות לב"ש משום האי טעמא. נמצא דכלהו שוובהא דלענין נחלה בעיא עדות גמורה, ואין האחין נכנסין לנחלה על פיה".

הטור (חושן משפט, רפד) פסק הלכה זו כך:

"אין יורדין לנכסי המת לירש עד שידעו בעדות ברורה שמת, אבל אם שמעו בו שמת או כותים מעידין לפי תומן, אע"פ שמשיאין אשתו על פיהן ונוטלת כתובתה, אין היורשין נוחלין על פיהם".

והוסיף הטור:

"האשה שאמרה שמת בעלה אף ע"פ שנאמנת לינשא על פיה וליטול כתובתה אין האחים יורדין לנחלה על פיה".

מקור הדברים הוא מדברי הרמב"ם (פרק ז מהלכות נחלות, הלכות א - ב). וכתב המגיד משנה שם שמקור הדינים הללו הוא מהמשנה הנ"ל ביבמות, פרק האשה שלום (קיז ע"א), שכשם שאין יורדים לנחלה ע"פ דיבורה, למרות שהיא יכולה להינשא על סמך זה, כך אין יורדים לנחלה בהסתמך על שאר הדברים שיכולה להינשא על פיהם, כגון כותים מסל"ת ועוד.

והוסיף המגיד משנה שם שכן מבואר גם בסוגיה בפרק המפקיד לח ע"ב. כוונת דבריו היא למחלוקת המובאת שם:

"אתמר, שבוי שנשבה. רב אמר אין מורידין קרוב לנכסיו, שמואל אמר מורידין קרוב לנכסיו. בששמעו בו שמת, כולי עלמא לאפליגי דמורידין, כי פליגי בשלא שמעו בו שמת. רב אמר אין מורידין, דלמא מפסיד להו. ושמואל אמר מורידין, כיון דאמר מר שיימינן להו כאריס, לא מפסיד להו".

השו"ע (חו"מ, רפה, ד) פסק שמי שיצא לדעת, והניח נכסים, ואין ידוע להיכן הלך ולא מה אירע לו, אין מורידים קרוב לנכסיו. עוד פסק שם (סעיף א) כי שבוי שנשמע שמת, וירדו יורשיו, אין מוציאים מידם (אך אין מורידים קרוב לגמרי לנכסי שבוי בלא נשמע שמת). ועי' עוד להלן.

וכתב שם עוד הרמב"ם (הלכה ג):

"מי שטבע במים שאין להן סוף ובאו עדים שטבע בפניהם, אם אבד זכרו, אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה, היורשין נוחלין על פיהם, וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות או שראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שנדקר במלחמה או שנהרג ולא הכירו פניו, בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אף על פי שאין משיאין אשתו, שאני אומר שלא החמירו חכמים בדברים אלו אלא באיסור כרת אבל לענין ממון אם העידו עדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ושאבד זכרוו אח"כ נשמע שמת הרי אלו נוחלים על פיהם, וכזה המעשה עושין היום בכל בתי דינין ולא שמענו מי חולק על זה".

שלושת ההלכות הנ"ל שברמב"ם, נפסקו גם בשו"ע, חו"מ, הלכות נחלות, סימן רפד, סעיפים ב-ד.

ביחס להלכה האחרונה ברמב"ם, מהדברים (מהסיפא של הדברים) נראה שכדי שיוכלו להוריד לנחלה במקרים אלו בעינן שאבד זכרו וגם שמעו בו שמת. ואולם, הט"ז שם כתב שאין צריך גם "אבד זכרו" וגם "שמעו בו שמת", ומספיק אחד מהם(במקרה שהיה מצב שחזקתו של האדם למיתה, כגון מים שאין להם סוף וגוב אריות). ועי' בסמ"ע ס"ק ה שביאר באופן שונה את דברי הרמב"ם הנ"ל. שם ביאר שכל שאבד זכרו, מסתמא יצא קול שמת (ולכן לא כתב זאת הרמב"ם ברישא שלהלכה ג), ובסיפא כתבו הרמב"ם (שבעינן שמעו בו שמת) לומר שאפי' לא שמעו בו שמת אלא רק לאחר שהעידו על הדברים הללו, והיה מקום לומר שכל הקול שהתפשט הוא רק מחמת העדות על המצב הנ"ל, בכל זאת יורדים לנחלה על פי זה.

ביאור ההלכות ברמב"ם

ויש להקשות, לכאורה שתי ההלכות הנ"ל ברמב"ם סותרות זו לזו. בתחילה פסקוה רמב"ם והשו"ע שלמרות שישנם עדויות או נתונים שיכולה האשה להינשא על פיהם, בכל זאת אין מורידים לנחלה בראיות אלו (ע"פ המבואר ברש"י הנ"ל, שבנישואי עגונה הקילו), ואילו בהלכה הבאה פסקו שבמקרה שאבד זכרו וכן שמעו בו שמת, יכולים לרדת לנחלה על סמך זה, גם במים שאין להם סוף וכד', למרות שלאשה לא התירו להינשא במים שאין להם סוף אף באבד זכרו?

לשאלה זו התייחס הסמ"ע שם (ס"ק ב), וביאר שיש לחלק כך: בדין הראשון הקל ורק לאשה, משום החומרה שהחמירו עליה בסופה (הקלו עליה בתחילתה, דודאי לא תינשא עד שתבדוק היטב שהוא מת, בדומה לדברי רש"י שם), אך אין להוציא ממון מאדם על סמך ראיות חלשות אלו שהוא מת ולתת ליורשיו. ואולם, בסיפא של הדברים פסקו הרמב"ם והשו"ע שיש להקל באבד זכרו ושמעו בו שמת יותר ממה שמקילים בנישואי עגונה, זאת משום ששם מדובר במקרים שחזקתם למיתה(מים שאין להם סוף או נפל לגוב אריות) לכן לא החמירו בהם לענין ממון הקל, אך לא הקילו לאשה להינשא על סמך אלו, דוקא משום שחזקתם למיתה, ויש חשש שתסמוך על כך האשה ולא תבדוק מספיק שבעלה מת (והרי רק על סמך בדיקת ההטובה אנו מתירים אותה להינשא בראיות הקלות). לכן החמירו בנישואי אשה, משום איסור כרת החמור.

הט"ז שם השיב באופן דומה על השאלה הנ"ל, וכתב שכאשר מדובר במים שאין להם סוף או גוב אריות וכד', במצב זה החשש שמא הבעל לא מת הוא חשש רחוק מן השכל, אך באשה החמירו שמא היא אומרת מדמיונה שהוא מת ("בדדמי"), משום חומרת איסור אשת איש, ואולם ביחס לממונות (נחלה) לא חששו למצב רחוק כל כך שמא הוא נשאר חי ולא מת.

לשאלה הנ"ל (ביאור ההלכות ברמב"ם) התייחס גם בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן עו), וכך הקשה:

"וכיון שכן הרי יש לך להקשות, מאחר שהחמרנו יותר בירושה בענין העדות שצריך שני עדים משא"כ בהיתר הערוה, איך נחזור עתה להקל בה יותר, והיה לנו לדון קל וחומר, ומה במקום שהתרנו האשה אסרנו הממון במקום שאסרנו האשה אינו דין שנאסור הממון?".

והשיב:

"אבל תירוץ הענין כך הוא, כי כשהתרנו האשה לא משום דערוה קילא מממון, אדרבא ממון קיל, אלא דהכל תלוי בידיעת האמת, ואי איהי דייקא ונתברר לה האמת התרנוה, ובממון היכא דליתיה להאי טעמא לא התרנוהו, ובדאיתיה להאי טעמא חזר הממון להיות קל מהערוה, הילכך לא בעינן למימר וקברתיו".

ביחס למקרה שלפנינו

כאשר אנו באים לבדוק את ההשלכות של הדינים הללו על המקרה שלפנינו באותו נעדר, נראה לומר שיש להשוות זאת דווקא להלכה הראשונה, ואף קל ממנה. זאת משום שאין לנו מצב של אדם שהסיכוי שלא מת "הוא רחוק מן השכל" כדברי הט"ז, שהרי סיבת היעדרותו אינה מחמת מאורע שקרה, כגון נפל למים או לגוב אריות. נסיבות היעדרותו לא הצביעו על שום נתון שיכול ליצור אף רוב לכך שחזקתו למיתה. מקרה דידן נמוך בדרגתו אף מאדם ששמעו בו שמת מחמת שמועה או עכו"ם מסל"ת, שאין מורידים לנחלה על סמך זה לבד, ואין מוציאים ממון מחזקת האדם על סמך ראיה קלה כדי ליתנו ליורשיו, וכ"ש במקרה שלפנינו, שאף לא שמעו בו שמת.

כמה ספקות בנידון

יש לציין דבר נוסף. אין אנו מתעלמים מכך שכיום אמור הנעדר להיות כבר בגיל מופלג, בגיל 94 שנה, ויתכן שהוא כבר אינו בין החיים בגיל זה, ובייחוד ע"פ דברי 1 העדים שטענו שהתחילה אצלו מחלת האלצהיימר, ואין רגילות שיחיה אדם 13שנה עם מחלה זו עד לגיל הנ"ל.

על כך נשיב שתי תשובות:

א.          כיום ב"ה מתהלכים בקרבינו זקנים רבים בגיל גבורות ויותר, ואף בגילאים מאוחרים מכך, ואין עדיין הצדקה לומר שנעדר זה לא "שרד" עד גיל 49.

ב.          על סמך חוות דעתו של הרופא (המצוטטת לעיל), אין עדות ברורה מהתיק על כך שהנעדר סבל ממחלת האלצהיימר, ורק ציין כי "ככל הנראה סבל גם מתסביכים הקשורים למחלת אלצהיימר". ואמנם הרופא המטפל ציין כי הנעדר סבל מיתר לחץ דם וממחלת כליות, אך כפי הנראה אין בהנ"ל כדי לשלול מאדם את האפשרות להגיע לגיל זקנה, ואף לגיל זקנה מופלג.

אלא שיש כאן סברה גדולה שהנעדר אינו בין החיים. קשה להניח שאדם כזה ישוטט בארץ במשך שלוש עשרה שנה ולא יפנה לקבלת עזרה כדי לחזור לביתו. אף אם הוא לא מודע למצבו, קשה להניח שאיש לא יפנה לגורמים המוסמכים כגון משטרה כדי שיטפלו במקרה.

ואמנם באשר לאשה עגונה מסתמכים הפוסקים גם על שיטת ר"א מוורדון, שאם לא יצר קשר במשך זמן כה רב, נראה שכבר אינו בין החיים (והחתם סופר הוסיף שבימיו, שיש טרגראף יש מקום חשוב לצרף סברא זו, וכ"ש בימינו אנו), אולם על סברא זו ניתן להסתמך רק כדי להתיר עגונה (משום דייקא ומנסבא, או משום מילתא דעבדתא לגלויי, כמצויין ביבמות ריש פרק האשה רבה) ולא להוצאת ממון.

2. תרי רובי להוריד לנחלה

עתה נבדוק, האם ניתן לצרף תרי רובי יחדיו ביחס לנידון דידן. רוב ראשון בנוי על כך שרוב אנשים אינם חיים עד גיל 94, ורוב שני בנוי על שיטתו של ר"א מוורדון הנ"ל, שאם היה חי היה ודאי יוצר קשר או שהיינו מדווחים על כך מאחד הגורמים הרשמיים. ואמנם כל אחד מהרוב הנ"ל בפני עצמו אינו בר סמכא בנידון שלפנינו, כאמור לעיל, אך יתכן ובצירוף שניהם יחד נוכל ליצור "תרי רובי" כדי להוריד את היורש לנחלתו של הנעדר.

ואמנם יש לבדוק מהו מעמדם של "תרי רובי" ביחס להוצאת ממון, אך מסברא נראה שביחס להורדת יורש לנחלה נוכל להסתמך על כך, שהרי אם במים שאין להם סוף, חזקתו למיתה, מורידים יורש לנכסי הקרוב, יש לומר שלא גרע "תרי רובי" מכך.

ואולם, יש להעיר על כך שתי הערות:

א.          עדיין לא הוכח כי "תרי רובי", מעמדו כ"חזקתו למיתה", ויתכן ועל סמך "תרי רובי" לא נוכל להוריד יורש לנחלת הנעדר.

ב.          בחזון איש (אישות, לא, ב) מובא כי לא ניתן ליצור רוב למיתה על סמך גילו המבוגר של האדם (מוכיח זאת מגמרא בגיטין כח ע"א). הלכך לשיטתו אין לצרף רוב זה (שאדם בגיל 94 לא חי) להנחה שהנעדר אינו בין החיים.

3. אומדנא למיתה

למרות כל המובא לעיל, ניתן לומר שיש סמך בפוסקים להוריד את הקרוב לנחלתו של הנעדר.

בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן פ) הקשה על דין הרמב"ם שבמים שאין להם סוף מורידין יורשים לנחלה, וכך כתב:

"אבל עוד קשה, שכיון שאין שם עדים שזה ודאי מת, ויש צד שנוכל לומר שעדיין חי הוא, ומפני אותו צד אסרנו האשה, וכדאיתא בפרק האשה בתרא (קכא ע"א). ואע"ג דיש הרבה צדדין למיתה לא הוה לן למעבד עובדא משום דרובייהו הן למיתה, דהא קי"ל בפרק המוכר פירות (צב ע"ב) ובפרק האשה שנתאלמנה (טו ע"ב, ע"ש) ובפרק המניח (כז ע"ב) ובפרק הפרה (מו ע"ב) דאין הולכין בממון אחר הרוב, כשמואל דאמר הכי, דקי"ל כותיה בדיני (בכורות מט ע"ב), ופסק הרי"ף ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל בפרק ט"ז מהלכות מכירה".

למעשה הקשה מדוע מורידים לנחלה בטבע במים שאין להם סוף, והרי אמנם זהו רוב למיתה, אך אין הולכים בממון אחר הרוב?

וכך השיב:

"וי"ל דשאני הכא דלאו רובא הוא אלא חזקה. וכן מוכיח לשון הרמב"ם ז"ל שכתב 'אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה וכו' זהו לשונו, ואע"ג דלא אזלינן בתר רובא, בתר חזקה אפשר דאזלינן".

ניתן להסתמך על חזקה להוציא ממון. והמשיך והקשה:

"אלא שעדיין קשה, דהתם (ב"ב צג ע"א) משמע דשמואל ס"ל דאפי' דמאן דאזיל בתר חזקה, הני מילי בחזקה דאיתא קמן, כגון גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, אבל בעלמא לא. וא"כ מנ"ל לרבוותא ז"ל למימר הכי?".

חזקתן למיתה במים שאין להם סוף זוהי חזקה דליתא קמן, ואין היא מוציאה ממון.

וכך תירץ:

"ויש לתקן (=לתרץ) בזה, שאם היו סומכין על עדות זו לעשות בו מעשה לאלתר היתה הקושיא עליהם בחזקה, דלית נגר ובר נגר די פריקינה, אבל הם לא אמרו כן אלא עם צרוף דבר אחר, והוא אבדן זכרו, וע"ז סמכו סברתן, שכיון שבענינים שחזקתן למיתה העידו, וגם אח"כ אבד כל זכר לו, וזה הוציא הספק של חיות שהיה לנו, אנו אומרים דרך אומדן דעתא שזה ודאי מת, ואנו סומכין בזה על אומדן דעתינו לעשות בו מעשה גדול כזה, אע"פ שהחמרנו על אשתו ולא חששנו לעגונא. לפי שבחומר כרת אין לילך אחר אומדן דעתא ובממון הולכין אחר אומדן דעתא".

חזקת מיתה ואבד זכרו יוצרים אומדנא גדולה, שעליה ניתן לסמוך אף להוציא ממון.

והמשיך והוכיח דבריו שבממונות הולכים אחר אומדנא:

"ומנלן דרבוותא ז"ל אזלי בממונא בתר אומדן דעתא ומנ"ל ז"ל דעבדי הכי. הכי אשכחן ליה לרבינו האי ז"ל דכתב בתשובה ז"ל סברא דילנא ודאבא מארי ז"ל ידיע בדיני מעולם למיזל בתר אומדנא, ומידק דייקנא לעולם בתר עקר מעשים שלא יהא בהם מרמה ועול, ולמיזל בתר קושט' דמעשיה ולגלויי כל מילי וכו' כדאמרינן (שבועות ל ע"ב) מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה וכו', ואמרינן (ב"ב קלב ע"א) הלכה כר"ש בן מנסיא דאמר אין מתנתו קיימת, שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחרים, וא"ר נחמן הלכה כר"ש בן מנסיא דאזיל בתר אומדנא. ורבואתא דהות בהון יראת שמים הכי הות סוגייהון ומנהגן, כדאמר רב חסדא למרי בר איסק 'הכי דיינינא לך ולכלהו אלמי חברך', (ב"מ לט ע"ב) עכ"ל תשובה זו. ובכיוצא בזה כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות הלואה 'כללו של דבר, כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטווינו לרדפו ולא לעבר הדין על א' מבעלי דינין, הרי זה מורשה לעשותו ומקבל שכר הוא, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים' עכ"ל".

לאחר משא ומתן נוסף בעניני אומדנא בממונות, התייחס התשב"ץ בשנית לענין אומדנא בנחלות, וכתב:

"ולפ"ז סמכו הפוסקים ז"ל בענין נחלה להוריד בה קרובים בעדות שדעת בני אדם אומדת שהוא מת, וכן מצינו בעלי התלמוד מורידין לנחלה קרוב מסופק באומדן דעתא, דאמרי בפרק חזקת (נח ע"א) ההוא גברא שמעה לדביתהו דאמרה לברתה אמאי לא צניעא הך איתתא באיסורא, עשרה בני אית ליולית לי מאבוך אלא חד. כי קא שכיב אמר להו כל נכסי לחד ברי ולא ידעי להימנייהו, אתו לקמיה דרב בנאה, א"ל זילו חביטו ליה לקבריה דאבוכון עד דקאי ומגלילכו מאן איהו, אזלו כלהו, ההוא דבריה לא אזל, א"ל כלהו נכסי דהאי נינהו וכו'. הרי שרב בנאה דרך אומדן דעתה בירושה זו להפקיעה מאחרים וליתנה לזה, או שהוא אמד בדעתו שזה לא רצה לזלזל בכבודו, הוא בנו ודאי. והכי מוכח לישניה דגמרא דאמר ההוא דבריה לא אזל, שרוב ממזרים יש להם עזות פנים, או שאפילו תאמר אין כאן הוכחה שהוא בנו אבל אמד בדעתו של זה המת שכיון שהוא מסופק איזה מהן בנו, ואי אפשר לעמוד על ספק זה לעולם, ולא רצה ליתן נכסיו אלא לא' מהם, בודאי אומדן דעתא הוא שלאותו שהוא חפץ ביקר ובכבודו נותן נכסיו אפי' אינו בנו, לא במזלזל בכבודו לעשות חבוט בקברו אפי' הוא בנו, ודומה לשודא דדייניד אמרינן בפרק הכותב (פה ע"ב) גבי נכסי לטוביה. ואיך שיהיה ענין זה או יהיה בו ענין אחר, הכל היא מאומדן דעתו. וכיון שמצינו לרז"ל שהם דנין מאומדן דעתא למדו הפוסקים ז"ל לעשות כן בכיוצא בזה".

והמשיך והוכיח:

"וכן מצינו להרא"ש ז"ל שהוא מגדולי האחרונים ז"ל ודיינא הוא ונחית לעומקא דדינא, דן כמה דינים באומדן דעתא, כמ"ש בספר חשן המשפט והביא כמה ראיות, כלם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת וכו'".

והמשיך למעשה בענין הנחלה ותיאר את אמדן הדעת שישנו שם למיתתו של הנעדר:

"והשתא בנדון הזה יש לנו אומדן דעתא שזה מת בלי ספק, שהרי יצא בפני עדים שמעידין שהפליג בספינה וידענו שלא בא למחוז חפצו, וידענו שלא נטלוהו שבאין, וידענו שאינו במקומות שהן סביב המקומות שהיתה הפלגתו בהם. וא"כ מהנשאר לנו לומר, שזה העלוב או טבע בים ומת שם, או תקעו השבאין חץ בלבו ומת, או יצא ליבשה והרגוהו לסטים ומת, או נזדמן לו חיות רעות ואכלוהו והרי הוא מת, או מת ברעב ובצמא, ואם היה קיים כבר בא. וכל אלו הצדדין הן למיתה ולא נשאר צד של חיים אלא אחד רחוק מאד והוא שנכנס במדבר והוא שם. וכבר ידענו מאלו הארצות שאין זה מצוי כלל. וכיון שיש לנו מה שמוציא זה הספק והוא אבדן הזכר, שלא בא שום אדם מזכירו לחיים הרי הוא כמי שטבע במים שאין להם סוף בפני אדם, ואפשר שנצול בחששא רחוקה, ועם אבדן הזכר אנו מורידין קרוביו לנחלה. וכן נמי בכאן מכמה צדדין שיש למיתה יש צד אחד לחיים. וכיון שאבד זכרו נכנס היורש לנחלה ע"פ ידיעתנו ואומדן דעתנו וכו'".

והוכיח דבריו מהירושלמי (יבמות פרק טו הלכה א), וסיים לאחר מכן: "וא"כ הרי יש לנו ראיה ברורה שנכסיו של זה הנטבע הן בחזקת יורשיו, וברור הוא".

לאור יסודו של התשב"ץ, שניתן להסתמך על אומדנא חזקה שרוב הצדדים מורים למיתה עם אבד זכרו כדי להוריד יורשים לנחלת הנעדר, נראה שנוכל לסמוך על כך גם ביחס לנידון דידן, שגם בו רוב הצדדים מורים למיתה, והם:

א.          קשה להניח שיכל להסתדר לבד זמן כה רב ולדאוג לעצמו למזון ושתייה.

ב.          סבירות מאוד נמוכה שהגיע לגיל מופלג, 94 שנה, ועדיין חי.

ג.           קשה להניח שאדם שהתפתחה אצלו מחלת האלצהיימר (לפחות ע"פ עדות העדים והתרשמות הרופא) יוכל לחיות עד גיל 94 שנה.

ד.          קשה להניח שהוא חי ולא הודיע מאומה לבני משפחתו.

ה.         קשה להניח שאף גורם רשמי ושאינו רשמי, שהגיע הנעדר לרשותו או שפגש בו, לא דווח לרשויות המוסמכות אודות המפגש עם הנעדר.

כל הנ"ל יוצרים אומדנא דמוכח שהנעדר הנ"ל אינו בין החיים.

ואמנם, גם כאן, כפי שתיאר התשב"ץ בנידון שלו, יתכן וישנו אחוז קטן שמא הואחי באיזה מקום ללא תמיכה או סיוע, אך כפי שכבר הסיק, מכיון שלכך מצטרף גם הענין של "אבד זכרו", שהרי זה 13 שנה לא היה ממנו שום זכר, נוכל להסתמך על הנ"ל כדי להוריד את יורשיו לנחלתו.

ברצוני להוסיף על הנ"ל, שאתי שפיר הדברים ע"פ שיטת הט"ז שהובאה לעיל, שכדי להוריד לנחלה אין צורך ששמעו בו שמת, ודברים שחזקתן למיתה עם אבדזכרו, מהני לבדם.

4. מורידים קרוב לנכסי שבוי

כאמור לעיל, השו"ע (חו"מ, רפה, ד) פסק שמי שיצא לדעת והניח נכסים, ואין ידוע להיכן הלך ולא מה אירע לו (ולא שמעו שמת, כמובא בסעיף ה), אין מורידים קרוב לנכסיו. עוד פסק שם (סעיף א) כי שבוי שנשמע שמת, וירדו יורשיו, אין מוציאים מידם (אך אין מורידים קרוב לגמרי לנכסי שבוי בלא נשמע שמת).

נידון דידן לכאורה אינו דומה לדין יצא לדעת, שהרי שם ישנה סברא מיוחדת שאם היה רוצה שירדו נכסיו היה מודיע על כך טרם יציאתו, והרי כאן לא שייכת סברא זו. ואולם, ניתן לכאורה לדמות נידון דידן לדין שבוי, שלא שמעו בו שמת (שלא היהלו פנאי להודיע מה לעשות עם נכסיו). ביחס לכך כתב השו"ע (שם, סעיף ב) שב"ד יתעסקו בנכסיהם, ויורידו קרובים לעסוק בקרקעות, ואת המטלטלין יפקידו ביד נאמן.

כמו"כ ישנה אפשרות לב"ד להעמיד אפוטרופוס בתנאים מסויימים, כמובא שם.

ואכן, ראיתי בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן עה) שהביא שיטת בעל העיטור שכתב:

"מי שטבע במים שאין להם סוף וכו', אין הבנים יורדין לנחלה, והרי הן כנכסי שבויין, דקיי"ל (ב"מ לח ע"ב) מורידין קרוב לנכסי שבוי" עכ"ל.

הרי שהסיק שהדינים ביחס לשבוי אינם רק במקרה של שבוי, אלא אף במקרים דומים לו.

5. התחייבות להשיב את העיזבון

לאור הדברים הנ"ל, נראה שניתן להוציא צו ירושה על שמו של המבקש (הבן, מ. ב.). ואולם כדי להבטיח מצב בו עשוי הנעדר לשוב לביתו, על הבן להתחייב בקנין שאם כך יהיה המצב, הוא ישיב את העיזבון לבעליו, קרי - לאביו.

בהלכה מצאנו מקור להתחייבות מעין זו. בפתחי תשובה (חושן משפט, סימן רפה ס"ק ג) הובאו דבריו של החתם סופר (בשו"ת, חו"מ סימן קכט). שם דן באלמנה שמתה, ולא ידעו על יורשים מצד אביה, ותפסו בני אחי אמה את המטלטלין שהשאירה. החתם סופר הוכיח שיורשי האם לא זוכים בנחלתה, והוסיף וכתב:

"ועי' בש"ך סימן רפה ס"ק ז שכתב לעיין בשו"ת מהר"ם לובלין סימן יב וכו', ודעתו שם שב"ד מוציאים הנכסים ומעמידים אפוטרופוס או אם המוחזק איש אמיד ובטוח, יעמיד בטחון שיהיו הנכסים בידו עד שיבואו יורשיו או עד שיבוא אליהו וכו'. ע"כ הנראה יעמידו בטחון מוספק לערב ויוכתב בפנקס הקהל שאם יתוודעו יורשיו יוציאו מידם ויתנו ליורשים וכו'"

(עקרון זה מובא גם בתחילת הפת"ש שם אודות תפיסת עיזבונו של אדם שמת בלא יורשים ידועים, שם מובאת מחלוקת בשאלת תוקפה של תפיסה זו).

הרי שמצאנו מקור לעקרון הנ"ל, שבמקום שהיורשים לא בנמצא, יעמידו בטחונות כדי שאם ימצאו היורשים, יוכלו לגבות את המגיע להם (ואמנם ראיתי בספר שורת הדין, כרך יב, שהגר"א שרמן שליט"א לא הסכים ללמוד מדבר החת"ס הנ"ל שניתן אף להוציא צו ירושה על שם אותם מוחזקים ערבים, ואולם לענ"ד נראה שאם המבקש מקבל בקנין שישיב את הנכסים לבעליהם, ובייחוד שזהו אביו והוא ישמח להחזיר לו נכסיו, אין לחלק כך, ואין לחוש למצב בו לא יחזיר את הנכסים אם יידרש לכך. וכ"ש בנידון דידן שהסיכוי שאביו ישוב אי פעם הינו קלוש ביותר).

מסקנה

יש להוציא צו ירושה כמבוקש.

זאת בכפוף להתחייבות מפורשת בקנין מצד היורשים (הבן מ, שצו הירושה מבוקש על שמו) להשיב את הממון לבעליו, אם ישוב הנעדר^*.

* בסוף חודש אדר ב' תשס"ח הופיע הבן מ. (המבקש) בבית הדין, והתחייב בקנין שאם ישוב אביו הנעדר, יחזיר לו את כל העיזבון השייך לו. ואכן הוצא צו ירושה כמבוקש.