המוצא ספרים שיש בהם נזק רוחני

כרך שביעי סימן כד עמוד תיז

ראשי פרקים

א.     חתול רע מותר להרגו, מדין הפקר בית דין

ב.     לא תשים דמים בביתך, ומדין ובערת הרע מקרבך

שאלה

מי שמצא ברחוב ספר שיש בו נזק רוחני רב (ואכ"מ לפרט), ועל הספר היה רשום שם של בעל הספר, ושאל אם יש עליו חיוב להשיב את הספר לבעלים? ובעבר נשאלתי בכגון זה במי שגילה אצל חבירו מכשיר שיש בו נזק רוחני, אם מותר לו לשבור את המכשיר?

תשובה

א.     חתול רע מותר להרגו, מדין הפקר בית דין

איתא בב"ק פ,ב, באמוראים שבאו לשמחת פדיון הבן, ועד אשר דברו מי יעלה ראשון, אדהכי והכי אתא שונרא קטעיה לידא דינוקא. נפק רב ודרש, חתול מותר להורגו ואסור לקיימו ואין בו משום גזל ואין בו משום השב אבידה לבעלים, וכיון דאמרת מותר להורגו, מאי ניהו תו אסור לקיימו. מהו דתימא מותר להורגו איסורא ליכא, קמ"ל. אמרי, וכיון דאמרת אין בו משום גזל, מאי ניהו תו אין בו משום השב אבידה לבעלים. אמר רבינא, לעורו. מיתיבי, רבי שמעון בן אלעזר אומר מגדלין כלבים כופרין וחתולין וקופין וחולדות סנאים, מפני שעשויין לנקר את הבית. לא קשיא, הא באוכמא הא בחיוורא. והא מעשה דרב אוכמא הוה. התם אוכמא בר חיורא הוה. והא מבעיא בעיא ליה רבינא, דבעי רבינא אוכמא בר חיורא מהו. כי קמבעיא ליה לרבינא באוכמא בר חיורא בר אוכמא, מעשה דרב באוכמא בר חיורא בר חיורא הוה.

ומבואר בגמ' מדרשת רב, שחתול רע מותר להרגו, דהיינו שמי שהרגו אינו חייב משום מזיק, דאין בו דין של גזל ואין בו מצות השבת אבידה לבעלים. ומדברי הרשב"א בסוגיא, הובאו דבריו בשטמ"ק כאן, משמע שאין זה מעיקר הדין אלא תקנה, והשאלה היתה אם זה תקנת ראשונים, עוד מלפני רב, או שרב תקן, וז"ל:

"לאו למימרא דעכשיו תקן, דאם איתא מאי קא מותיב לה מן הברייתא, אלא דנפק ודרש שמימות הראשונים הסכימו והתקינו שיהא מותר להורגו. ואפשר לי לומר דעכשיו תקן, והכי אקשו עליה האיך תקן, ואע"פ שעכשיו הזיק, והלא התירו לגדל מפני שהוא צריך לבריות הרבה כדי לנקר את הבית".

והדיון ברשב"א, דאם רב תיקן, איך הקשו מברייתא, די"ל דעד עתה היה מותר לגדל, או איך תיקן שמותר להרגו, הרי הבריות צריכים להם. מ"מ מבואר שזו תקנה בפני עצמה ולא מעיקר הדין. וכן מבואר בתוס' (ד"ה נפק) דלא עתה על זה המעשה תיקן, דהא פריך עלה מברייתא אלא דרש דמקודם נתקן. ומבואר שהיתה זו תקנה ולא מעיקר הדין.  וכן נראה מדברי הר"ר ישעיה שהקשה (וכן הקשו התוס' ד"ה מותר) מסנהדרין טו,ב דארי, דב, זאב, נחש וברדלס, אפי' לר"א דמותר להרגו, היינו דוקא כשהמיתו, אבל בלא המיתו אסור להרגו. ובתוס' תירצו דבלא המיתו אסור להרגו, בקשורים בשלשלאות, משא"כ באינם קשורים, מותר להרגם בכל ענין. עוד חילקו בתוס' בין חיות רעות אלו, שמכירים כולם בהיזקם ובמסוכנותם, משא"כ בחתול שאינם יודעים אם הוא בר אוכמא או בר חיוורא. והר"ר ישעיה, הובאו דבריו בשטמ"ק, כתב לישב בתרוץ שני, וז"ל:

"אפילו לריש לקיש דאמר והוא שהמיתו, יש לומר דקנס רב בחתול מפני שבני אדם רגילין לגדלו, והתיר להרגו אף בלא המית, כדי להרחיק בני אדם מלגדלן".

מבואר ג"כ שדברי רב הם גדר של תקנה וקנס כדי שלא יבואו לגדל, וע"כ אף בלא המיתו מותר להרגם. ולכאורה י"ל דכח התקנה של רב היה הפקר בית דין הפקר, ומוכח דגם יחיד יש לו כח של הפקר בית דין, ואין צריך דוקא בית דין, וכן שכח ההפקר, לא רק להפקיע בעלות. ומהסוגיא מוכח לכאורה שהתקנה היתה גם שזוכה בעורו, ואפי' שכבר מת ואינו יכול להזיק, אין חייב להחזיר לו העור (עיין בליקוטים שבספר הרמב"ם מהדורת פרנקל על הל' גזילה ואבידה פט"ו, ועיין פני יהושע ב"ק פ,ב על תוס' ד"ה אמר, שאפי' לאר הרגו אלא מצאו מת).

כמו כן נפק"מ לנדו"ד. שאם נאמר שזו תקנה מיוחדת של רב, א"כ דוקא בנדון כנדון התקנה, חתול רע וכל חיה רעה (והא דהתקנה היתה בכל חיה רעה, יש ללמוד מקושית התוס' מסנהדרין טו,ב), ומ"מ דוקא בנדון כזה. עוד י"ל דאם היתה זו תקנה מיוחדת עקב זה שהזיק לאחרים, א"כ דוקא במזיק לאחרים, אבל בבעל חי שיכול להזיק רק לבעלים (אם היה אופן כזה), תקנת רב לא נאמרה לגביו, דדוקא בנדון כנדון השונרא וכנדון התקנה. אמנם לענין זה י"ל, דזה בכלל תקנת רב שאסור לקיימו, והיינו שאף שעדיין לא הזיק, ואפי' הבעלים עצמם, יש עליהם איסור לקיימו.

איתא בגיטין לו,ב: דאמר רבי יצחק מנין שהפקר בית דין היה הפקר, שנאמר: "וכל אשר לא יבוא לשלושת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה" (עזרא י,ח). רבי אליעזר אמר מהכא: "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו" (יהושע יט,נא), וכי מה ענין ראשים אצל אבות, לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו. וע"ע ביבמות פט,ב. והרשב"א בסוגיא בגיטין, כתב וז"ל:

"ומינה שמעינן דכח בית דין יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבא לידו, וכן מוכח מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו, דמה אבות מנחילין ואומרים שדה פלוני לפלוני וזכה בו מיד ואף קודם שבא לידו, אף ראשים מנחילין לכל מי שירצו ואומרין ממון ראובן יהא לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה".

מבואר מדברי הרשב"א דכח הפקר בית דין אינו רק להפקיר ממון של הבעלים אלא אף לזכותו לאחר עוד קודם שהגיע ליד האחר. ואף שמעצם הדין של הגמרא בגיטין בענין פרוזבול לא מוכח כן, דהא התם השביעית השמיטה את החוב והפקר בית דין (פרוזבול) מקיים את החוב ומחייב את הלוה לשלם למלוה ולא זכה המלוה קודם שהגיע לידו, מ"מ מראית הגמרא מהפסוק ביהושע מוכח שהפקר בית דין (של ראשים) דמי לכח האבות בנחלה, ובכח האבות להנחיל ולהעביר את זכות הנחלה ולזכות אף קודם שיגיע ליד זוכה, וא"כ גם כח בית דין להפקיע מאחד וזכות לאחר. אמנם מהפסוק בעזרא לא מוכח כן, דהא בפסוק בעזרא מיירי רק ביחרם כל רכושו ולא בזכיה של אחר. וכך נמצא בדברי היש"ש (יבמות פ"י סי' יט), וז"ל:

"ונראה דהא דרבי אליעזר עדיף, דילפינן מיניה שיוכלו להפקיע ממון של אחר ולהחליט לחבירו, ולא תימא דוקא שיכולים להפקיר אותו או להחרימו".

לפ"ז הדין אם יכולים בית דין לזכות או רק להפקיע, תלוי במחלוקת רבי יצחק ורבי אליעזר. ומוכח מהרשב"א הנ"ל דס"ל עיקר לדברי רבי אליעזר, מדהביאו בסתמא. וכן משמע ממש"כ בתש' (ח"א סי' תשעה) דהביא רק את הפסוק מספר יהושע, ומשמע דס"ל כן להלכה. ועיין בתש' הרשב"א ח"א סי' אלף רו, וי"ל דאין ראיה ממה שהביאו הראשונים דוקא הפסוק ביהושע או מעזרא. וכן נראה מדברי מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין כד,ו, וז"ל:

"וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים, ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא 'וכל אשר לא יבוא ....', מכאן שהפקר בית דין הפקר".

מפורש ברמב"ם שכח בית דין גם לאבד וגם לתת לאחר: "... ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה", הרי שיש כח לחכמים לפי הענין גם לתת הממון לאחר. ובכל זאת הראה הרמב"ם מקורו לפסוק בעזרא, הרי דס"ל לרמב"ם דרבי יצחק ורבי אליעזר לא פליגי לדינא ואף רבי יצחק מודה דמהני לזכות ממון לאחר, אלא דס"ל דטפי עדיף ללמוד מקרא דעזרא, אך עדיין צ"ע מנין לומד רבי יצחק דיכולים גם לזכות ממון. (ועיין בנחל יצחק סי' ב שדייק דהרמב"ם פליג על הרשב"א מאחר והביא את הפסוק מעזרא, וי"ל, דהא הרמב"ם ס"ל דיש להם כח גם לתת וכמפורש בדבריו, וא"כ אין להביא ראיה ממה שהביא הפסוק בעזרא, ואין ללמוד סתום ממפורש).

ובתש' רע"א סי' רכא,ו, הביא תש' מבנו הגר"ש: "דהפקר בית דין למדנו בגיטין מקרא דכל אשר לא יבוא יחרם כל רכושו, א"כ לא מצינו רק דיש כח לחז"ל לסלק רשות בעלים ממנו כמו שם דעשאוהו חרם, אבל שיהיה כח בידם לומר שיהיה קנוי לאחר, לא מצינו". והגרע"א (עיי"ש רכב,כא) העיר לבנו הגר"ש, דנעלמו מעיני קודשו דברי הרשב"א הנ"ל דמקרא דיהושע ילפינן דיש כח בידם אף להקנות.

והריב"ש בתש' (סי' שצט) הביא את הגמ' הנ"ל ואת ראיתה מהפסוק דאלה הנחלות וכהסבר הרשב"א הנ"ל, דזוכה בו אף קודם שהגיע לידו, דמדין פרוזבול מוכח דיש כח ביד חכמים להקנות מדין הפקר בית דין, והסביר דמשום הכי תירץ רבא גבי פרוזבול דהפקר בית דין הפקר: "ואפי' כרבנן דאמרי שביעית דאורייתא תקון רבנן דלא תשמט, ואע"פ שהחוב ביד הלוה וזכה בו מן התורה, חכמים זכו אותו למלוה בפרוזבול וזוכה בו מעתה". וצ"ל דאע"פ שהממון לא זיכו לו מעתה, מ"מ כיון שזיכו לו שעבודו, הרי שעבודו מעתה על הלוה. וס"ל לריב"ש דאם היה כח חכמים רק להפקיר ממון, א"כ מהיכי תיתי יזכה בממון המלוה, אלא שיש בקיום המלוה לא רק הפקעת ממון אלא גם זכיה למלוה.

ומדברי הרשב"ם (ב"ב קלא,א ד"ה אלא תנאי בית דין) מבואר דכח הפקר בית דין הוא להקנות אפילו דבר שלא בא לעולם ואפילו לדבר שלא בא לעולם, והוא כח טפי מקנין שעושים בני אדם. הגמרא דנה שם על כתובת בנין דיכרין, הכיצד יכול להקנות לבנים שאינם כעת בעולם. ותירצה הגמרא דתנאי בית דין שאני, ופירש הרשב"ם: "דאלים תנאי בית דין משום דהפקר בית דין הפקר להקנות אפילו לדבר שלא בא לעולם, והכא נמי אלים תנאי בית דין ...". וצ"ל דס"ל לרשב"ם דהא דבית דין יש להם כח הקנאה באמצעות הפקר בית דין, אין הפירוש שבית דין פועלים פעולה של הפקר ואחרי זה פעולה של הקנאה אלא שלבית דין יש את כח הקביעה מי הוא הבעלים על החפץ או הכסף. בפעולת קנין בין אנשים שייך לומר שאין גמירות דעת בדבר שלא בא לעולם או שאין לקנין על מה לחול, אך כאשר קובעים שפלוני או פלוני הוא הבעלים, אין כאן פעולה קנינית שצריכה לחול על החפץ אלא קביעה משפטית הלכתית שפלוני הוא הבעלים, ובזה לא שייך הסברות המונעות לקנין לחול על דבר שלא בא לעולם ואין גם את המניעה של חלות הקנין כשהקונה הוא דבר שלא בא לעולם, דהא הבית דין יכולים לקבוע שהבעלים הוא מי שיבוא אח"כ לעולם. דדוקא בקנין יש חסרון של דבר שלא בא לעולם, או שאין לקנין על מה לחול או שאין גמירות דעת, אבל כשבי"ד קובעים מי הבעלים, אין חסרון זה.

והמחנה אפרים (קנין משיכה סי' ב) הביא את דברי הר"ן בגיטין, על הגמרא סד,ב דמהני זכית שפחה קטנה לאחרים בשיתופי מבואות, דשאני שיתופי מבואות דהוי מדרבנן, והקשה הר"ן שם (לא,א-ב בעמוה"ר) דאי מודה שמואל דזכיה מדרבנן, למה לגמרא לתרץ דשאני שיתופי מבואות דרבנן, הא אפילו הוי דאורייתא, כיון שזיכו לו חכמים מדין הפקר בית דין הפקר, מהני זכיתו לאחרים אף אם שיתופי מבואות מדאורייתא. ותירץ הר"ן דאשכחן זכיה דרבנן דקלישא מזכיה דאורייתא, עיי"ש. וכתב עליו המחנה אפרים, וז"ל:

"ואיברא דאלולי דברי הר"ן הייתי אומר דקושייתו אינה קושיא, דטעם זה דהפקר בית דין הפקר לא סגי אלא להפקיע ממונא מרשותא דבעלים, אבל לעשות מי שאינו זוכה כזוכה כאילו הגיע לידו ממש, לא אמרינן".

וצ"ל דהמחנה אפרים פליג על הרשב"א דס"ל דזוכה מיד ואף קודם שהגיע לידו, אך לענין זה שיש כח ביד חכמים לזכות לאחר בכח הפקר בית דין לכשיגיע לידו וליתן לו הזכות לזכות מכח ההפקר, בזה נראה דלא פליג, דהא וכח מהגמ' בגיטין לענין פרוזבול דיכולים לתת למלוה את זכות הגביה ולא הוי ההפקר בית דין רק לאפקועי ממונא. והתם בשיתופי מבואות שצריכה השפחה הקטנה לזכות לבני המבוי, א"כ אי הוי זכיתה מכח הפקר בית דין, לשיטת המחנה אפרים לא מצי בני המבוי להיות זוכים בשיתופי המבואות.

והמחנה אפרים ציין לעיין בדין מלקט בנו אחריו, והם מדברי הגמרא בב"מ יב,א, ואיתא שם דאליבא דרבי יוסי, אם שכר פועל לקצור שדה, יכול בנו של הפועל ללקוט אחר אביו את הלקט הנושר השייך לעניים, ואפילו קיבל אביו לקצור את השדה למחצה שליש ורביע, שדין האב כעשיר. וס"ל לשמואל דהלכתא כרבי יוסי. והקשתה הגמרא, דהא שמואל הסביר את המשנה שם שמציאת הבן לאביו, מפני שמריצה אצל אביו, וא"כ אמאי ס"ל לשמואל דהלכתא כרבי יוסי דיכול בן העשיר ללקוט לקט עניים. ותירצה הגמרא דשמואל הסביר את המשנה אך לא ס"ל כן להלכה. והקשתה הגמרא, דמוכח דס"ל לרבי יוסי דקטן יש לו זכיה מדאורייתא, והא במקום אחר למדנו דרבי יוסי ס"ל דמציאת קטן הוי גזל מדבריהם. ותירצה הגמרא דרבי יוסי ס"ל דיכול בנו ללקט אחריו מפני שהתיאשו העניים מהלקט ולא מפני דאית ליה זכיה מדאורייתא. ונראה דהמחנה אפרים רצה להביא ראיה מהא דהקשתה הגמרא דס"ל לרבי יוסי דאית ליה לקטן זכיה מדאורייתא, הא אפילו אית ליה זכיה מדרבנן, וכדס"ל דהוי גזל גמור מדבריהם, הא כיון דהפקר בית דין הפקר יכול הבן לזכות בלקט לעצמו, ואמאי התנתה הגמרא את יכולת זכית הבן בלקט בהא דאית ליה זכיה מדאורייתא. וע"כ מוכיח מכאן המחנה אפרים דכח הפקר בית דין הוא רק לאפקועי ממונא ולא לזכות ממון לאחר. אלא לכאורה נראה דאין משם ראיה לשיטת המחנה אפרים, דהא התם הבן המלקט זוכה בלקט בידיו, ואין כאן זכיה שלא אחר שנאמר שיעשה ההפקר בית דין אינו זוכה כזוכה, דהא הוא זוכה בידים ומיד, ובזה אף המחנה אפרים מודה דיש כח לחכמים להפקיר ולזכות למי שזוכה בידו. ואף שרש"י שם (בד"ה ונפקא מינה) כתב: "דכיון דמדאורייתא לית ליה זכיה, נמצא אביו גוזל את העניים", לאו למימרא דמכח הזכיה אביו זכה ולכן גוזל האב את העניים, דהא אליבא דרבי יוסי זוכה הבן ולא האב. אלא ס"ל לרש"י דעצם הרשות שנתן האב לבן ללקט אחריו, הוי גזל לעניים ולאו מכח הזכיה. ומ"מ כיון שזכה הבן בידיו ולא אחר זיכה לו, א"כ אפילו לשיטת המחנה אפרים מצי הבן לזכות.

והנה איתא בגמ' ב"ב ק,א דלדעת רבי אליעזר רבים שבררו דרך לעצמם, מה שבררו בררו. והקשתה הגמ', דרבים גזלנים נינהו. ותירץ רב גידל בשם רב, כגון שאבדה להן דרך באותה שדה. והקשתה הגמרא, דאי הכי אמאי אמר רבה בר רב הונא אמר רב, אין הלכה כרבי אליעזר, וס"ל לגמרא דמאן דמיירי רבי אליעזר בכגון שאבדה דרך שדהו, לא מתני דאין הלכה כרבי אליעזר. וכיון דס"ל לרבה בר רב הונא דלית הלכתא כרבי אליעזר, מאי טעמא דמתניתין שם (צט,ב) בדין מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו, כיון דלא מצי לאוקמי סתם מתניתין כרבי אליעזר דלית הלכתא כותיה. ותירצה הגמרא דסתם מתניתין מוקמינן לה כרב יהודה דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. והקשתה הגמ' על רבי אליעזר, במאי קני ליה רבים, כיצד קנו ללא חזקה (רשב"ם). ותירצה הגמרא דקני בהילוכא. ורבינו יונה בעליותיו (שם ד"ה ורבי אליעזר) הקשה אליבא דמאן הקשתה הגמרא קושיתה, אי אליבא דרב גידל, כיון שאבדה להם דרך שדה לא בעי קנין, ואי לא מהני ברירתן, מה שייך לקנות בהילוכא. ואי אליבא דרבה בר רב הונא, הא כח הרבים הוא מפני דהפקרם הפקר. ותירץ רבינו יונה, וז"ל:

"ויש לומר, בין לרב גידל בין לרבה בר רב הונא, לרבה בר רב הונא משום דהפקר הרבים הפקר, בברירת הדרך אין אדם זוכה ע"י הפקר עד שיחזיק ויקנה, וכל היכא דאמרינן הפקר בי"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר בית דין, והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות בית דין, אבל אינו זוכה בו בדיבור בית    דין עד שיחזיק. ולרב גידל נמי דאוקמא למילתא דרבי אליעזר כשאבדה להם דרך באותה שדה, כיון דיחיד שאבדה לו דרך בשדה חבירו ילך לו בקצרה, רבים ודאי צריכין הן קנייה בברירת הדרך, ועד שיחזיקו לא קנו, וכשהחזיקו מיהא קנו אע"פ שהחזיקו שלא ברצון בעל השדה, לפי שנתנו להם בית דין כח להחזיק ושתהא חזקתם קונה בדיעבד והפקר בית דין הפקר".

מבואר ברבינו יונה יסוד דלא כרשב"א, דלדעת רבינו יונה אין לבית דין כח לזכות לאחר קודם שיגיע לידו, דשם בגמרא דימו כח רבים בהפקרן לכח של בית דין, ולבית דין יש כח להפקיע את זכות הבעלים ולעשות רכושם להפקר, וכדין הפקר שיכול אחר לזכות בהפקר ואינו זוכה ללא קנין. אך עדיין צ"ע אי יש כח לחכמים להגביל ולומר דרק פלוני רשאי לזכות בהפקר ולא אחר. דמש"כ רבינו יונה; "ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות בית דין", בפשטות לא משמע שרק למי שיש רשות מבית דין להחזיק הוא היכול להחזיק, אלא הפשטות שכל מי שמחזיק אחר הפקר הרי הוא מחזיק ברשות בית דין, אך אין כוונת רבינו יונה שיכול להחזיק רק מי שבית דין נתן לו רשות להחזיק. אך מדברי רבינו יונה אין ראיה, דנידון רבינו יונה הוא ברבים שהחזיקו, ובנידון זה לא שייך לומר שיבוא אחר ויזכה או שבית דין מגביל את כח הזכיה רק לאדם מסוים. אך מ"מ י"ל כן מכח הגמרא בפרוזבול, דהתם מוכח שבית דין הפקירו ממון הלוה עבור המלוה בלבד, ואף אם י"ל שלא זיכו לו קודם שהגיע הממון לידו, מ"מ זיכו דוקא לו. דרבינו יונה מיירי רק לענין דבעינן קנין כאשר יש הפקר בית דין, אך רבינו יונה לא מיירי על אופן ההפקר, אם הוא רק הפקעה או הפקעה שיכול לזכות בו אדם מסוים.

אך במקום אחר ברבינו יונה נראה יותר שכל כח בית דין הוא בהפקעה גרידא. על הא דאיתא בגמ' ב"ב נד,ב דדינא דמלכותא דלא ליקני ארעא אלא בשטר, פירש רבינו יונה דאף דהגוי איסתליק משעה דבאו המעות לידו, מ"מ אין המחזיק יכול לזכות בו עד כתיבת השטר כיון דדינא דמלכותא דאינו קונה אלא בשטר. וממשיך רבינו יונה, וז"ל:

"ואין לפרש דהכי קאמר, כיון דמלכא אמר ליכא דקני אלא בשטר, אין המוכר יכול להסתלק בקבלת הדמים לפי שעדיין זוכה בנכסים בדינא דמלכותא, שלא הוזכר דינא דמלכותא אלא להפקעה, שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר בית דין הפקר, ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בהם בחזקה, אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהן, הלכך כיון שהמוכר מסתלק מן הנכסים בקבלת הדמים, אינו זוכה בהם ממילא בדינא דמלכותא".

ולכאורה שם אם נאמר דלבית דין יש כח להפקיע ולומר שיזכה בו רק פלוני, מדוע אי אפשר להסביר שהדינא דמלכותא השאירה את הקרקע עדיין ברשות הנכרי ולא בעי כלל קנין כיון דעדיין ברשותו. אך מ"מ אין ראיה כ"כ, כיון דדין הפקר בית דין בא כאן כדימוי ולא כדין, דהיינו שדינא דמלכותא דמי לדין הפקר בית דין, וע"כ אין לדייק כל-כך. ועיין עוד בקובץ שעורים לגרא"ו (ב"ב סי' רמג) דדייק מרבינו יונה דבהפקר בית דין "לא מהני אלא להפקיע מהבעלים ולא להקנות, אלא צריך להחזיק כדי לזכות בהן".

וכדעת רבינו יונה נמצא גם בגט פשוט (קכ,ה) דאף דיש כח ביד בית דין להפקיע את כספה של האשה שנתנה לסופר לכתוב גט, מ"מ איך יזכה בזה הבעל, "דלא מצינו בשום דוכתא דיש כח לבית דין לאוקמי ברשותו דבר שאינו שלו ולא החזיק בו עדיין". ואף כאן הנידון לזכות לו דבר שלא בא לרשותו, אך בעצם הדין להפקיע מאחד שיוכל לזכות בו רק אחר, בזה לא מצאנו דס"ל דאין כח לבית דין. ועיין באבני נזר (חיור"ד סי' תה) שהביא ראיה לדעתם מהירושלמי. וכן היא דעת החתם סופר בתש' (חאו"ח סו"ס קיז) "דהפקר בית דין אינו אלא להפקירו מיד המקנה ולא להקנותו לקונה".

והנתיבות רלה,יג כתב: "דהפקר בית דין אינו רק הפקר מדאורייתא אבל לא הוי קנין מדאורייתא רק קנין מדרבנן", וציין שהאריך בזה במקום אחר, והוא בספרו מקור חיים תמח,ט (דף לב טור ג), וז"ל:

"לכן נראה דהנה הטעם דמקודשת מדאורייתא בקנין שהוא מדרבנן, הוא דהא ילפינן מקרא בגיטין לו דהפקר בית דין הפקר, וכיון דמדאורייתא הפקר בית דין הפקר הוי הקידושין ג"כ מדאורייתא, כיון דהוי הפקר מדאורייתא והוא בידה הרי זכתה מדאורייתא כזוכה מן ההפקר, וכיון דמחמתו קא זכתה, מקודשת. משא"כ בקידשה במעמד שלושתן, דנהי דתיקון רבנן דליקני, אפ"ה לא הוי רק הפקר דאורייתא, וא"כ במאי תקדש מדאורייתא, הא לא קנתה מידי מדאורייתא רק שנעשה הפקר מדאורייתא והיא לא עשתה זכיה שיהיה קנין מדאורייתא. וכן משמע לשון הש"ס דקאמר מנין להפקר בית דין הפקר ולא אמר קנין בית דין קנין, מוכח דרבנן אין להם כח מדאורייתא רק להפקיר הממון מרשות בעלים, ומ"מ צריך לעשות קנין כזוכה מן ההפקר".

מוכח מדברי המקור חיים דס"ל דאין לחכמים כח יותר מאשר הפקר, ומשמעות דבריו דאפילו לומר שיזכה רק פלוני בהפקר, ג"כ אין להם כח דהוי טפי מהפקר, דכל כח חכמים הוא להפקיר, וכדין הפקר - לאפשר לזוכה לזכות, יהיה אשר יהיה. ואף שאפשר להסביר גם לאידך גיסא, כך נראה מפשטות דבריו. ובהמשך דבריו הביא המקור חיים דצווחו עליו בבי מדרשא דהא ילפינן דין זה מנחלות, והתם הוי קנין. וע"ז תירץ המקו"ח; "דמ"מ יליף שפיר, כיון דע"י הפקירא דידהו יכולין לזכות בו". וצ"ל, דס"ל דבנחלות יש שני חלקים, האחד הפקעת הנחלה מהיורש, והשני הקנאה לאחר, וילפינן ראשים מאבות רק לענין ההפקר ולא לענין ההקנאה. ומ"מ מבואר מדבריו דבית דין יכולים להפקיע ולא להקנות.

ולכאורה קשה על כל הני דס"ל דהפקר בית דין אינו אלא הפקר ולא הקנאה, דמהגמרא בגיטין בענין פרוזבול משמע שיש בכוחם להקנות, שהרי רק המלוה יכול לזכות בכסף הלוה ולא כל אחד. דאפשר דחכמים הגבילו את כח הזכיה והפקירו רק כלפי המלוה. (ועיין מש"כ לעיל מהריב"ש.) ואף שלכאורה קשה דהא קיי"ל כדעת בית הלל במשנה בפאה פרק ו משנה א דהפקירו רק לעניים ולא לעשירים, אינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה, וכן נפסק בשו"ע חו"מ רעג,ה, וא"כ כיצד הוי הפקר שמפקירו רק למלוה ולא לאחרים. אלא שלענין זה נמצא בנודע ביהודה (תנינא, חיור"ד סי' קנד) שכתב לחלק בין מפקירו לכל העניים ולא לעשירים לבין מפקירו לאדם מסוים דמהני: "נלענ"ד דהיינו בהפקירו לכל העניים ולא לעשירים, שאז שום עני לא יוכל לזכות בה, אבל במפקיר זכותו נגד אחד או שנים לנוכח, מהני שהם יכולים לזכות בו". ועיי"ש שהביא ראיה מהמג"א באו"ח תמח,ד דהפקיר את החמץ רק אדעתא דנכרי ולא אדעתא דכ"ע, לכן לא מצי אחר לזכות בחמץ אם קנה מהנכרי לאחר הפסח. ועוד הביא ראיה מהגמרא בנדרים מה,א דמהני הפקר רק אדעתא דאחד, עיי"ש. לפ"ז גם בנידון שמיטת כספים מהני מה שחכמים יפקירו רק כלפי המלוה.

וע"ע במחנה חיים (לגר"ח סופר, ח"ב סי' מא) שכתב דכל ענין הקנין שלא יוכל אדם לזכות בחפץ זולת הקנין, הוא דוקא בחפץ שיש לו בעלים או שלאחרים יש ג"כ זכות כשלו, כגון במציאה, שרוצה לזכות וע"י זה למנוע מאחרים לממש את זכותם ולזכות במציאה ובהפקר, וע"כ צריך מעשה קנין. אבל בדבר שום אדם בעולם לא יוכל לזכות בו אלא אדם פלוני, כגון מי שאסר כל נכסיו על כל העולם חוץ מראובן, ואח"כ הפקיר נכסיו, דבר פשוט הוא שיזכה ראובן בנכסים בלי קנין, דכיון דרק ראובן לבדו יכול ליטול את החפץ, ממילא אין צריך קנין. וכן הוא הדין בירושה שיש יורש יחיד, שאין היורש צריך לעשות קנין כדי לזכות בירושה, ולכן אפילו יורש קטן זוכה מהתורה, דכיון שהתורה מנעה מאחרים את היורשים וקבעה שרק לו לבדו היא, אין צריך קנין. וכן כתב הבית אפרים במכירי כהונה, דכיון דשאר כהנים אסחי אדעתייהו, הוי כמו שאין כהן אחר בעולם וזכו המכירי כהונה. וזה גם כח של הפקר בית דין, שבית מפקיר ואינו מקנה, אך כיון שבית דין קובע שרק לפלוני הזכות, אין הזוכה צריך קנין. ואפשר לבאר בדריו, שבית דין אכן אין לו כח אלא להפקיר, אך יש בידו כח להפקיר שיזכה בו רק פלוני, וכיון שרק פלוני יכול לזכות, הוא זוכה ללא קנין, אבל אליבא דכ"ע אין לבית דין כח להקנות, ואי הצריכות לקנין נובעת מכח ההפקר המוגבל לזכיה של אחד. לפ"ז אפשר גם שאין מחלוקת בין הראשונים והאחרונים הנ"ל, אך בפשטות דברי הרשב"א משמע שכח בית דין הוא ככח האבות המנחילים למי שירצו, וא"כ זהו כח להקנות. אך ע"פ דרכו של המחנה חיים מיושבת הקושיא על הסוברים דאין כח אלא להפקיר, הכיצד מהני כח הבית דין שיזכה המלוה בחוב שנשמט ביד הלוה.

ומקובל לישב ע"פ מש"כ הגרש"ש בשערי יושר ה,ט דהכח שנתנה תורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמש"כ הרשב"א בגיטין לו,ב (הנ"ל) לענין הפקר בי"ד הפקר, ומינה שמעינן דכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפי' קודם שבאו לידו. וכן מוכח מהלימוד ומההיקש מאבות מנחילים לראשי המטות. וע"כ אין שום מקום להסתפק בזה שלא תועיל הקנאת חכמים לכל דינים שבתורה, ולכן במקום שהיה צורך שהזוכה יזכה, הקנו ע"י הפקר בי"ד, ולכן במריש הגזול שפטרו אותו מחובת השבה, דאף דלענין היתר תשמיש סגי בנתינת רשות לחוד, אבל כדי להפטר ממצות השבת גזילה, הוצרכו להפקיר או להקנות, משא"כ כשרק הסתפקו בהפקעת רשות. וכן כתב בשואל ומשיב (תליתא, ח"ג סי' קסב), וז"ל:

"ובזה היה נראה לפענ"ד בזה ענין חדש, דודאי מעמד שלושתן דהוה הלכתא בלא טעמא יהיה רק הפקר בית דין הפקר, דכל דחז"ל ראו שהוא תיקון הסוחרים שיהיה מעמד שלושתן כמש"כ הרא"ש, א"כ הפקירו בית דין מעותיו של זה ונקנה לזה. ואף אם נימא דהפקר בית דין אינו עושה קנין, היינו כשהיה מקום לחז"ל להפקיר נכסים של זה, אמרינן דהוה הפקר ולא קנין, אבל כאן (במעמד שלושתן) דעל מה היה להם להפקיר נכסים של זה שלא פשע כלום רק דרצו לעשות תיקון העולם, וכל שלא יהיה נקנה לזה שוב אין מקום להפקר, וא"כ הוצרכו לתקן שיהיה ההפקר מזה לזה ועי"ז שיקנה הלזה יהיה הפקר ביד המקנה במעמד שלושתן, וא"כ ההפקר נצמח ע"י קנינו של זה, ובכהאי גוונא ודאי דהפקר בית דין עושה קנין, וזה ברור כשמש".

מבואר מדברי השואל ומשיב דיש שני סוגים של הפקר בית דין. כאשר ברורה מטרת החכמים להפקיע ממון מיד אחד, או כאשר מטרתם היא לזכות לאחר. דכאשר כל ענינם הוא להפקיע מיד האחד, אין לבית דין כח להקנות לאחר. אולם כאשר אין להם כל ענין בהוצאת ממון מהאחד אלא רצונם שיזכה בו האחר, וכנידון מעמד שלושתן, א"כ מה יועיל כוחם אם לא יקנו, והרי כל ענינם הוא בהקנאה ולא בהפקר ובהפקעה של צד אחד. לפ"ז גם בנידון של שמיטת כספים אין ענין בהפקר כסף הלוה אלא בהקנאה של המלוה, וע"כ לסברת השו"מ יהני מכח הפקר בית דין הפקר לכ"ע. אמנם בנידון שלפנינו שענינם הוא לקנוס את הצד המפר דברי בית דין, לא יוכלו להקנות את הממון לצד שכנגד, כיון שענינם הוא בהפקר ובקנס, ואף שרצונם גם שיזכה אחר, מ"מ כיון שיש כאן ענין בהפקר לא מהני הקנאה מכח הפקר בית דין.

ולפ"ז יכל רב להפקיר את החתול, לא רק בהפקעת בעלות, אלא שאין בו גזל, ולא רק בבחינת רשות להרוג את החתול, אלא גם מה שזוכה בעורו, כמבואר בגמ' ב"ק פ,ב. אולם לעצם השאלה אם דיין יחיד יכול להפקיר בהפקר בי"ד, מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין כד,ו משמע לכאורה שלכל דיין הראוי לדון דיני ממונות, יש כח להפקיר ממון. דהנה בהל' ו כתב הרמב"ם; "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון", (ועיי"ש בכסף משנה דחידוש הרמב"ם במילה "תמיד" דאפילו בזמן הזה יכול להפקיר ממון). ומיהו הדיין - לכאורה הוא הדיין המדובר בפרק זה ברמב"ם, וכמש"כ הרמב"ם בריש פרק כד; "יש לדיין לדון דיני ממונות", והיינו בית דין הראוי לדון דיני ממונות הוא הראוי להפקיר ממון. אמנם צ"ע שלענין מלקות נקט הרמב"ם שם בהל' ה לשון "בית דין" ("וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ...), ואילו לענין הפקר בית דין נקט הרמב"ם לשון יחיד - "דיין". ועיין בנימוק"י יבמות (כח,ב בעמוה"ר) שכתב על דברי הרי"ף שם (לענין הפקר בית דין הפקר):

"ופסק הרמב"ם ז"ל דהוא הדין לכל בית דין חשוב בכל מקום וכל זמן, וכדאמרינן במו"ק טז,א".

וכוונת הנימוק"י לנאמר שם בהל' ה לענין מלקות, ומינה יליף הנימוק"י גם לענין הפקר. אלא שבנוסחאות הרמב"ם שבידנו לא נזכר בית דין "חשוב". והגדרה זו של בית דין חשוב, נמצאת גם בדברי הרשב"א בתש' (ח"ג סי' ס) לענין בית דין שהכריחוהו לעשות קנס (אחד הצדדים בדברי הרשב"א) דהוי אסמכתא "אא"כ הוי הבית דין בית דין חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון", וכפירוש קנין בבית דין חשוב לענין אסמכתא (ועיין שו"ע חו"מ רז,טו). ועיין עוד בתש' הרשב"א ח"ד סי' רמז שכתב דבית דין של עכשיו לא אלימי לאפקועי ממונא. ואפשר דהתם מיירי שהקהל מינו ג אנשים סתם, אבל בית דין קבוע בעירו גם בזה"ז אלימי לאפקועי ממונא. ואף מדברי רש"י (ב"מ לב,א ד"ה אם) משמע לכאורה דאפילו בית דין סתם יכולים לאפקועי ממון: "וסתם בית דין שלשה, אלמא אין כח להפקיר ממון זה אצל זה בפחות משלשה". ומשמע דבכל ג מהני להפקיר ממון.

אך לכאורה דין זה תלוי בדעת הראשונים בהא דאיתא בגמרא בגיטין לו,ב: ת"ש דאמר שמואל לא כתבינן פרוזבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא, ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו. דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא, כגון בי דינא דידיה וכרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא. ובתוס' שם (ד"ה דאלימי) כתבו דר"ת כתב פרוזבול "כי היה אומר דלא בעינן אלא בית דין חשוב שבדור". ולכאורה משמע מדברי התוס' דאף דבי דינא הראוי להפקיע ממון הוא רק בית דין של חכמים גדולים ביותר, וכמש"כ הרמב"ם בהל' שמיטה ט,יז, רק דס"ל לר"ת דלענין פרוזבול לא בעינן בית דין של חכמים גדולים. אלא שבעה"ת (שער מה, א,טז), כתב וז"ל:

"ומסתברא שכל ג בקיאין בדין ובענין פרוזבול ויודעים מצות שמיטה והמחוהו רבים עליהם באותה העיר שהן דרין בה, הרי הן באותה העיר ובאותו הזמן כבי דינא דרב אסי וראויין להפקיע ממון בני עירם בתקנתם הנראה להם כמו הם בדורם, וכדגרסינן במסכת ר"ה (כה,א), ויעל משה ואהרן ושבעים מזקני ישראל, למה לא נתפרשו שמותם של זקנים, ללמדך שכל ג וג' שנתמנו בית דין על ישראל, הרי הן כבית דין של משה".

ומבואר דבית דין שהמחוהו רבים עליהם באותה העיר, יכולים להפקיע ממון והפקרם הפקר, ולאו דוקא בית דין חשוב שבדור. וכן כתב המרדכי (ב"מ סי' רנז), וכן מבואר בדברי הריב"ש בתש' (סי' שצט) דכל בית דין קבוע בעירו יכול להפקיע ממון. ועיי"ש בריב"ש שלמד כן בדברי ר"ת (הנ"ל) וכן בדברי הרמב"ם (הנ"ל), וע"ע ברא"ש גיטין פ"ד סהי"ג. ומדברי הריב"ש הביא גם המהריב"ל (ח"ב סי' מד), ועיי"ש מה שהאריך בדין זה.

והנה איתא בגמרא בב"ק צו,ב: ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה (צמד שוורים). אזל כרב בהו כרבא (חרש בהם), זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה.אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו, זילו שומו שבחא דאשבח. ומבואר שם בגמרא דאף דע"פ הדין חזרה הגזילה לבעלים, בכל זאת הואיל והאי איניש גזלנא עתיקא, קנסו רב נחמן. וכתב הרי"ף שם (לד,א בעמוה"ר) דשמעינן דקנסינן בכהאי גוונא אף בחו"ל, והביא ראיה מדברי הגמ' בסנהדרין מו,א (הנ"ל) דבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין לעשות סייג לתורה. והרא"ש שם (ב"ק פ"ט ה"ה), כתב על דברי הרי"ף: "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן, דחתנא דבי נשיאה היה וממונה ע"פ הנשיא, או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא". מבואר דלא כל בית דין יכול להפקיע ולקנוס בממון, דדוקא גדול הדור או המחום רבים עליהם יכולים לעשות כן ולא כל ג הדנים דיני ממונות. (ועיין ברשב"ש בתש' סי' ריא). וכך היא גם דעת המחבר בשו"ע חו"מ ב,א:

"כל בית דין אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון ... ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם".

ופתח המחבר בלשון "כל" בית דין, והיינו לרבותא בתי דין של חו"ל, וכמש"כ הסמ"ע שם בס"ק א, וסיים המחבר דדוקא גדול הדור או שהמחום בית דין עליהם, והיינו שהמחום הציבור לבית דין עליהם (עיין בסמ"ע שם ס"ק ט). ובמהרי"ק (שורש קפח) כתב דאפילו לסוברים דאף בית דין של ג הדיוטות הפקרן הפקר ויכולים לענוש שלא מן הדין, מ"מ גם לשיטתם "לכל הפחות בעינן שיהיו ממונים לדיינים כבית דין של ג הדיוטות". וע"ע במהרי"ק שורש א. ומ"מ לאמור לעיל, רב בהיותו גדול בדורו, היה לו כח להפקיר ממון וכנ"ל.

וכאמור לעיל, אם כח תקנת רב היא מדין הפקר בית דין, והיתה זו תקנה מיוחדת, א"כ דוקא בחתול רע וכיוצ"ב חיות רעות, אבל לא בכל דבר שמזיק. דמדברי הרשב"א והר"ר ישעיה שהוא מדין תקנה, א"כ דוקא בנדון התקנה, ואין להרחיב ולמילף מינה לדברים אחרים שלא היו בתקנה ובהפקר בי"ד שהפקיר רב. אמנם אפשר לחלק בין שני התרוצים בראשונים. אם היתה זו תקנה של רב, התקנה דוקא בכגון ובנדון כזה, משא"כ אם היתה זו תקנה קדומה, י"ל שיש לה שורש ועיקר וכדלהלן, והתקנה על כל דבר המזיק.

ב.     לא תשים דמים בביתך, ומדין ובערת הרע מקרבך

ודין זה לא הביאו הרי"ף והרא"ש בהלכותיהם. ועיין ביש"ש ב"ק פ"ז סוף הל' לז שכתב דכל המפרשים לא הביאו, לפי שלא מצוי בינינו, כמו שאין נזהרים עכשיו בגילוי. ואם המיתו פעם אחת במקרה, או נשכו, וקטעו יד של תינוק. פשיטא דנוהג בהן כל הדינים. ואפילו אם הם אוכמא בר אוכמא. דרב לא חילק בין אוכמא לחיורא אלא כשלא המיתו. ונראה מהיש"ש שתקנת רב היתה באוכמא בר חיורא בר חיורא, וע"כ לא הביאו המפרשים. אבל אה"נ יכול להרוג כל חתול שהורג, דרב מיירי בלא הרג, דבזה בעינן אוכמא בר חיורא בר חיורא, אבל בהורג, יכול כל המוצאו להרגו. ונראה דהיו שתי תקנות, תקנה קדומה שכל חתול ההורג יכול להרגו, ותקנת רב באוכמא בר חיורא ובר חיורא, אפי' לא הורג. וממש"כ שאינו מצוי בינינו, מוכח לכאורה דתקנת רב הינה דוקא בחתול וכיוצ"ב, דאל"כ ודאי שיש מזיקים הרבה בינינו שמצוה לבערם.

עוד כתב ביש"ש, דמכל מקום אם הרג אדם עכשיו חתול חיורא של חבירו. או אוכמא בר חיורא, אין לחייבו ממון מספיקא, מאחר שהוא עשה משום סכנת נפש, וסבר שמותר להרגן, רק יקבל עליו היסת שלכך כיון, ויפטור. אבל אם עשה להכעיס ולהזיקו. חייב, כשאר מזיק ממון חבירו. והרמב"ם בהל' גזילה ואבידה טו,יז, כתב וז"ל:

"חתול רע שהורג את הקטנים, אסור לקיימו ואין בו משום גזל ואין בו משום השב אבדה, אע"פ שעורו מועיל, אלא כל המוצאו זכה בו והורגו והעור שלו".

ובשו"ע חו"מ רסו,ד, פסק המחבר בשינוי קצת: "חתול רע שמזיק לקטנים, אין צריך להשיבו לבעלים, אלא כל המוצאו הורגו וזוכה בעורו". הרי שבניגוד לדעת הרמב"ם שכתב "הורג את הקטנים", המחבר כתב דאפי' אינו אלא מזיק ג"כ נאמרה הלכה זו. ועיין ברב המגיד שהקשה על הרמב"ם, שהרי הגמ' מיירי רק בהזיק לתינוק, וכתב דשמא גירסא אחרת היתה לפני הרמב"ם. ולמש"כ לעיל ביש"ש י"ל, דתקנת רב אפי' באינו הורג, הוא דוקא באוכמא בר חיורא בר חיורא, וכיון שאינו מצוי בינינו, לא הביאה הרמב"ם. ובחתול ובכל חיה ההורגת, היתה זו תקנה קדומה, ודוקא בכה"ג הוי מילתא דשכיחא, ע"כ הביאה הרמב"ם.

[ואמנם תקנת רב היתה על חתול, ומוכח בתוס' דהוא הדין על כל חיה רע, וא"כ צ"ע מדוע הרמב"ם והשו"ע כתבו הדין דוקא בחתול, והיה לרמב"ם לפסוק הדין בכל חיה רעה המזיקה. ואפשר דבכלב יש תקנה לקשרו בשלשלאות, וכדמוכח במשנה ב"ק עט,ב. ולכן כל כלב שיש לו תקנה, אסור להרגו אלא יחזיר לבעלים ויקשרו בשלשלאות. אבל חתול שאין דרך לקשרו בשלשלאות, בו תיקן רב שמצוה להרגו. ועיין בזה במשנה הלכות לגר"מ קליין זצ"ל ח"ה סי' רצז. אמנם להלכה נראה דאין לחלק, דאין ללמוד מדיוק כשמהראשונים שהקשו מסנהדרין טו,ב מהארי, הנמר וכו'. והרמב"ם נקט כלשון הגמ'.]

עוד השמיט המחבר ממש"כ הרמב"ם, והוא בסוגיא בגמ' דאסור לקיימו ואין בו משום גזל. ומה שאין בו משום גזל, יש ללמוד ממה שזוכה בעורו, אך דין אסור לקיימו השמיט המחבר. גם הטור חו"מ סי' רסו השמיט מה שאסור לקיימו. והב"י חו"מ רסו,ד כתב דמה שהשמיט הטור הדין שאסור לקיימו, מפני שאין כאן מקומו. ולפ"ז מובן מה שהשמיט המחבר דין אסור לקיימו והא דאין בו משום גזל (אף שהטור הזכיר שאין בו משום גזל), דכאן כתב רק מה ששייך להלכות השבת אבידה ולא לדין גזל, ודין אסור לקיימו שייך לסוף שו"ע חו"מ, בדברים האסורים לקיימם משום סכנה, מדין לא תשים דמים בביתך. ובסמ"ע ס"ק ח כתב דנכלל ב"כל המוצאו הורגו". ועיין בש"ך ס"ק א שהקשה עליו, דבגמ' הוצרכו לאיסורא, שאסור לקיימו ולא רק מותר להרגו.

ובמה שדנו הראשונים אם היתה זו תקנה קדומה או שרב תיקן, נלענ"ד, דהנה בגמ' ב"ק טו,ב (ועיין גם מו,א) בענין כלב שאכל כבשים וכו', דמשמטינן ליה עד דמסלק היזקא, שיהרוג הכלב, מדרבי נתן, דתניא רבי נתן אומר, מנין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו ואל יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו, ת"ל (דברים כב) לא תשים דמים בביתך. וכן במשנה ב"ק עט,ב שלא יגדל אדם כלב אא"כ קשור בשלשלאות, ושם בסוף מרובה פב,א. והכל ענין אחד, דדוקא בכלב רע אסרו, משום דרבי נתן (ועיין בתוס' יו"ט על המשנה הנ"ל). והביאו להלכה הרי"ף (ב"ק ו,ב בעמוה"ר), והרמב"ם בהל' נזקי ממון ה,ט ובשו"ע חו"מ תט,ג דאסור לגדל כלב אא"כ קשור בשלשלת או בעיר הסמוכה לספר. וברמ"א שם דאף אם מצויים בין האומות, אם הוא כלב רע שיש חשש שיזיק בני אדם, אין לגדלו אא"כ קשור בשלשלת. (ועיין במהרש"א בחדושי אגדות, דהחידוש ברבי נתן, דאף שכבר הזהיר הכתוב על המעקה, הוא מפני דרי בני ביתו שלא יפלו מן הגג, אבל לגדל כלב רע דודאי לא יגיע ההיזק לבני ביתו שהורגל כלב הרע עמהם, וההיזק יהיה רק לאחרים, בכל אופן הוא בכלל לא תשים דמים בביתך, שלא יזיק אף לאחרים. ועיין מנחת חינוך מצוה תקמו בסופו, דמשמע שעיקר האיסור ביש היזק לאחרים. וי"ל אם ה"בביתך" שלא תשים דמים, קאי על הניזק, כמש"כ מהרש"א, שאנשי ביתך לא יוזקו או קאי על המזיק, שלא יהיה בביתך מה שיזיק לאחרים). ולכאורה מדוע היה לרב לתקן תקנה חדשה, הרי מצי למילף את דין הריגת החתול מדינו של רבי נתן. ובפשטות י"ל דרבי נתן רק לאיסורא קאמר, דיש איסור על הבעלים לגדל, אבל מנא לן שיכולים בני אדם להרגו ואף לזכות בעורו, על זה בא רב ותיקן.

עוד י"ל, דרבי נתן מיירי רק במקום שיש סכנת נפשות, וכמש"כ מהר"י כץ שהובא בשטמ"ק, דמשמטינן לבעל הכלב אע"ג דר"נ מיירי בסכנת נפשות כדמוכח קרא דלא תשים דמים בביתך, ומ"מ משמטינן אף בהיזק ממוני, שאכל אימרי. ולפ"ז י"ל, שהיה רב צריך לתקן תקנה מיוחדת גם למקרה של היזק, כנדון דידה שהזיק החתול ליד התינוק. אמנם עיין בחינוך מצוה תקמז שלמד באיסור לא תשים דמים בביתך: "שלא להניח המכשולים והמוקשים בארצותינו ובבתינו, כדי שלא ימותו ולא יזוקו בם בני אדם". הרי שגם נזק בכלל הלאו, וא"כ גם רבי נתן מיירי הן במיתה והן בנזק, ולא כמהר"י כץ.

ולפ"ז אין לומר שיוכל כל אדם להרוג החתול מדרבי נתן ומלא תשים דמים בביתך, דהחיוב הוא על הבעלים, ואם אינם מקיימים חיובם, משמטינן להו, כדאיתא בב"ק טו,ב. ולכן היה צריך רב לתקנה מיוחדת שלא חייב להשיב האבידה, ושמותר להרגו וזוכה בעורו. ולפ"ז אין ללמוד גם מרבי נתן שיהיה מותר להשמיד ספרים שיש בהם נזק רוחני ולא להחזירם לבעליהם מדין לא תשים דמים בביתך, דאיסור לא תשים דמים הוא על הבעלים, ומתקנת רב לכאורה אין לך בו אלא תקנתו וכנ"ל.

אלא שמדברי הרמ"ה בחידושיו לסנהדרין טו,ב, נראה דמדרבי נתן מותר אף לאחרים להרגן. דתנן במשנה ריש סנהדרין: הזאב והארי הדוב והנמר והברדלס והנחש, מיתתן בעשרים ושלשה. רבי אליעזר אומר כל הקודם להורגן זכה. רבי עקיבא אומר מיתתן בעשרים ושלשה. ואפליגו אמוראי בדעת רבי אלעזר, אם כל הקודם להרגן זכה, אף בלא המיתו, או דוקא בהמיתו. ובטעם דעת ר"ל דס"ל דוקא בהמיתו, כתב הרמ"ה, וז"ל:

"... אלא ודאי על כרחך טעמא דרבי אליעזר גבי שאר בהמה וחיה, לאו משום דאיגלאי מילתא דהני לאו בני תרבות נינהו, אלא לעולם בני תרבות נינהו ויש להם בעלים, ואפ"ה כיון שהמיתו קטלינן להו לסלוקי היזיקא מדרבי נתן (ב"ק טו,ב). אי נמי, מדכתיב ובערת הרע מקרבך ... ואמר ר' אליעזר דאין צריך לדונן בעשרים ושלשה, אלא קטלינן להו משום דכתיב ובערת הרע מקרבך ... ומפרקינן, דהאי זכה לאו נשתכר ממון הוא אלא זכה לשמים שבער את הרע מן העולם ..."

מוכח מדברי הרמ"ה דאליבא דרבי נתן, אין האיסור של לא תשים דמים בביתך על הבעלים דוקא, אלא על כל אחד ואחד שיכול להרגם. עוד למד הרמ"ה בטעם רבי אליעזר מציווי התורה ובערת הרע מקרבך (בכ"מ בספר דברים, לענין נביא שקר, עובד ע"ז, עדים זוממים, בן סורר, אונס), ועיין בחינוך מצוה מז. ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא, למה היה לרב לעשות תקנה מיוחדת, הרי ילפינן כבר מרבי נתן שכ"א יכול להרגו. וי"ל, דכיון דלא קיי"ל כרבי אליעזר, וכמו שפסק הרמב"ם בהל' סנהדרין ה,ב דדנים אותם בבי"ד של עשרים ושלשה: "אפילו ארי ודוב וברדלס שהן בני תרבות ויש להן בעלים שהמיתו, מיתתן בעשרים ושלשה". וע"כ מפרשים את רבי נתן שהחיוב הוא רק על הבעלים, ולכן הוצרך רב לתקנה מיוחדת.

ולפ"ז מצד לא תשים דמים בביתך, אין להתיר לא להחזיר כלב רע שאבד. דהוא דין על הבעלים, ורק מתקנת רב אין להחזיר. ולפ"ז במוצא דברים שיש בהם נזק רוחני, אף שהבעלים מצווים לבער מהעולם, מ"מ אין מצד לא תשים דמים בביתך רשות לאחר להשמיד או להחזיר אבידה, דכל עוד שהוא ממון בעלים, יש עליו חיוב להחזיר אבידה ותורת דמים עליו, ותקנת רב לא שייכת בזה לכאורה, כיון שלא נאמרה אלא על חיות רעות וכנ"ל.

ומדברי החת"ס בחידושיו לחולין קמ,א נראה דדין רב הוא מטעם של לא תשים דמים בביתך. דאיתא בחולין קלח,ב – קלט,א: אמר רבינא, הלכך עוף טהור שהרג את הנפש פטור משלוח, מאי טעמא, דאמר קרא שלח תשלח את האם, במי שאתה מצווה לשלחו, יצא זה שאי אתה מצווה לשלחו אלא להביאו לב"ד. היכי דמי, אי דגמר דיניה, בר קטלא הוא, אלא דלא גמר דיניה ובעי לאתוייה לבי דינא וקיומי ביה ובערת הרע מקרבך. ועיי"ש ברש"י שפירש; "מצוה על כל הפוגע בחייבי מיתה להביאן לב"ד, כדי לבער רשעים מישראל". הרי שאין לו מצוה להרגן אלא להביאם לבית דין. וע"ע בחולין קמ,א. והראב"ד בהל' נזקי ממון י,ז כתב דשור טריפה שהרג בפני בי"ד, יש להרגו מדין ובערת הרע מקרבך. וברב המגיד כתב דמצות ובערת הרע מקרבך הינה רק על אדם ולא על בהמה. וכתב החת"ס, דדברי המגיד מוקשים מהסוגיא הנ"ל בחולין, דבעוף שהרג את הנפש, יש מצוה להביאו לבית דין ולקיים בו ובערת הרע מקרבך. והקשה החת"ס, דא"כ כל מי שחייב סקילה ומצוה להביאו לב"ד לגמור דינו לסקל, אטו כל מוצאו יהרגהו בלי דין ב"ד, או להרגו במיתה שאינו כתובה בו. וכן טרפה שהרג בפני ב"ד שאינו נידון בעדים, ומ"מ נהרג משום ובערת הרע, וכי ממיתין אותו במיתה אחרת שאינה כתובה בו:

"אע"כ לענין ובערת הרע לא ילפינן שור האדם אלא לענין דין ב"ד בקבלת עדים. והך דהכא לאו משום ובערת הרע, אלא משום ולא תשים דמים בביתך מצוה לבער המזיקין וכל מוצאו יהרגהו, וכל הקודם זכה באיזה מיתה שירצה, ולא לשלחו להרבות היזק בישראל. ועיין רמב"ם פט"ו מגזלה ואבדה הל' יז, וע"ש ופשוט".

מבואר בחת"ס שגם דינו של רב אינו מדין ובערת הרע מקרבך, דמצוה זו מוטלת היא על בי"ד ולא על כאו"א מישראל, אלא מדין לא תשים דמים בביתך, שיש בה מצוה לבער המזיקין, וציין לדברי הרמב"ם הנ"ל בחתול המזיק לקטנים. ואם לא תשים דמים בביתך היא מצוה לבער המזיקין, בזה י"ל שהוא הדין גם בדבר שיש בו נזק רוחני. ונראה שיוכל המוצא שביער את המזיק, לומר קים לי כדעת החת"ס, ואין לחייבו ממון, אם יתבעוהו הבעלים.

אמנם כיון שלא מצאתי להדיא שיהיה מותר לעשות כן, י"ל דחיוב ובערת הרע מקרבך הוא מצוה המוטלת על בית דין, ועל כן על המוצא לא לבערו בעצמו אלא להביאו ליד בית דין, והם יחליטו ויכופו לבעלים לבער הרע או יבערו בעצמם, וגם הבי"ד יחליטו אם ספרים אלו בכלל ספרי מינות, עיין שבת קטז,א וסנהדרין ק,ב. ועיין בתש' דברי יציב לכ"ק האדמו"ר מקלויזנבורג זצ"ל, חיור"ד סי' מז, שנשאל בספרן בספריה, אם מותר להגיש למזמין ספר שמחברו מין ואפיקורס, אם יש בזה לפני עיוור או מדין מסייע, וכתב דלכאורה איסורו רק מדברי קבלה ולא דבר תורה, וז"ל:

"ובהא דספרי מינות וכפירה, יל"ע במקור איסור הקריאה בהם מלבד ענין ביטול תורה [עיין יור"ד סי' רמ"ו ס"ד ברמ"א ובגר"א שם ס"ק י"ז, ובאו"ח סי' ש"ז סט"ז], וממ"ש במשנה דריש חלק [סנהדרין צ,א] דכל ספרי חיצוניים כן הוא [עיין בלחם שמים להגריעב"ץ ובסנהדרי קטנה שם]. אמנם לגבי ספרי מינות יל"ע אם זה רק משום שיביאו אותו לידי כפירה, ושאני מינות דמשכא [ע"ז כז,ב], או דעצם הקריאה הוי עבירה. ועיין בשלטי הגבורים בריש ע"ז [דף א,ב מעמוה"ר] אות ב אפי' לגבי עכו"ם או ספר אפיקורסות עיין שם, ואינו מבורר עצם האיסור. ואפשר שהוא משום הרחק מעליה דרכך, זו מינות, בע"ז דף יז,א, ועיי"ש בתוס' ד"ה הרחק מ"ש מבי אבידן עיין שם, ואפשר דזה רק מדברי קבלה. ואפשר גם למ"ש בברכות יב,ב לא תתורו אחרי לבבכם זו מינות, שזה כולל גם הקריאה בספריהם, ומה"ת הוא. ועיין לאא"ז בדרך פקודיך מל"ת י"א בחלק המחשבה אות ד' בהג"ה, שאסור לקרות דבר שבקדושה במקום שמצויין ספרים כאלו וצא תאמר לו עיין שם. ומ"מ אין הכרח שזה הוי ממש איסור תורה. וא"כ אף שבתוס' בע"ז הנ"ל דגם באיסור דרבנן שייך לפני עור, ולהמנ"ח הנ"ל הוה מה"ת, מ"מ לגבי מסייע דרבנן י"ל דליכא בעבירה דרבנן וכנ"ל".

ולכן בנדון שם שהוא רק איסור מסייע, אין לאסור באיסור דרבנן. ומ"מ למדנו שאפשר שאין הכרח שאיסורו מהתורה. ובודאי יש לדון בכל מקרה לגופו, אם לדונו כספרי מינים ואפיקורסים, והדבר מוטל על בי"ד.

ואמנם לפי מש"כ החת"ס, שדין רב הוא מדין לא תשים דמים בביתך, שיש לבער את המזיקין, יכול לבערו, אם מדובר בדבר דברי היזקא לרבים, ויש לשאול מורה הוראה קודם על כל מקרה ומקרה לגופו. וטוב לקיים ובערת הרע מקרבך, אם יביאו לבית דין, דמצוה זו מוטלת על בית דין, והם יקבעו ויחליטו, וכן ראוי. ואם מדובר בחפץ שיש בזיון ללכת עמו ברחוב, לכאורה יש בו דין והתעלמת, פעמים שאתה מתעלם, עיין ב"מ כט,ב, ל,ב, ובשו"ע חו"מ סי' רסג. ועיין בשו"ע הרב הל' מציאה סע' לח, דגם אם אינו זקן אך נכבד מצד עשרו ומשפחתו, פטור. והגרא"ז באבן האזל גזילה ואבידה יא,יג כתב דדוקא זקן וחכם, אבל עשיר לא, אף שמדעת הטור הסתפק, עיי"ש. מ"מ בנדון כנדו"ד שהוא בזיון לכל אדם מישראל לקחת בידו חפץ גדול שיש בו נזק רוחני, יש בו דין והתעלמת על כאו"א מישראל, דהבזיון בזה הוא לא מחמת עשרו וכבודו אלא מחמת היותו יהודי שומר תו"מ, ובזה כ"ע יודו שיש בזה דין והתעלמת. דאמר רבא (ב"מ ל,ב) כל שבשלו מחזיר, בשל חבירו נמי מחזיר, וודאי היה בוש לילך בפרהסיא עם דברים כנ"ל.

לאור האמור לעיל:

א.  רואה חפץ שיש בו נזק רוחני, ומתביש להרימו ולהוליכו, יכול להתעלם, ואינו חייב להשיב.

ב.  לענין שבירת החפץ או זריקת הספר לאשפה, יש להביאו לבי"ד שיבחנו אם הוא בכלל מזיק או מזיק את הרבים, ועליהם מצווה להחליט אם יש בו מצוה של ובערת הרע מקרבך.

ג.  עבר וביער החפץ/הספר מהעולם, ותבעוהו הבעלים לבי"ד, ובי"ד קבע שהחפץ/הספר בבחינת מזיק שמצוה לבערו, י"ל הנתבע קים לי כחת"ס שהיה עליו לבערו מהעולם, ואין לחייבו.