אפוטרופוס שמינוהו בית דין שמעל

פד"רים כרך ב' עמ' 18-46

1. מועצת עזבון בליליום (ב״כ עו״ד מ. שרף ועו״ד א. לוי)      2.ועד :עדת הספרדים (ב״כ עו״ד ד״ר א. וינר)  המערערים

נגד: 1.הרב צ. פ. פרנק         2.הרב א. מ. רבינווביץ (ב״כ עו״ד ש. תוסיה כהן ועו״ד י. ארנון) המשיבים.

אפוטרופוס שמעל. — אפוטרופוס שמנהו בית־דין. — אפוטרופוס יתומים שמנהו האב. — אפוטרופוס הקדש שמנהו מקדיש. — סילוק אפוטרופוס על יסוד הוכחות. — סילוק אפוטרופוס על יסוד חששות. — ענינים שבית הדין דן בהם בלי תביעה ובלי תובע. — יחסי קרבה וכבוד בין דיין ובין אחד מבעלי הדין. — סמכויות פיקוח וסמכויות שיפוט.

מסקנות:

א.         1) אפוטרופוס שמנהו בית־דיו לניהול הקדש או נכסי יתומים, מסלקין אותו ממינויו על־יסוד חשד שהוא מועל בתפקידו.

2)         אפוטרופוס שמנהו האב לניהול נכסי היתומים, מסלקין אותו על יסוד הוכחות שהוא מועל בתפקידו.

3)         אפוטרופוס שמנהו מקדיש, לניהול הקדש שהקדיש מנכסיו, יש לו מעמד של אפוטרופוס שמנהו האב, לענין האמור.

4)         הלכות אפוטרופוס־הקדש למדין מהלכות אפוטרופוס־יתומים.

ב.         שני דרכי הסבר בהבדל בין שני סוגי האפוטרופוס האמורים, לענין סילוקו:

1)         לפי דרך ההסבר האחת נעוץ ההבדל בכוחו של מינוי אב או מקדיש, כלומר: הואיל ויש כוח ביד אב למנות אפוטרופוס לגידול נכסיו שהוא מוריש לבניו, לאחר מותו, לטובתם — הרי הוא הקובע מי הוא האדם הנאמן לתפקיד זה; ואם נתן אמון באדם ומנהו אין לגו להרהר אחריו, אלא אם־כן התברר בודאות שהממונה מועל בתפקידו.

2) לפי דרך ההסבר השניה נעוץ ההבדל באופיו של מינוי שנעשה ע״י בית דין, כלומר: הממונה על־ידי בית־דין, הרי הוא שלוחו הפועל בשמו ומכוחו: כל מעשה מהאפוטרופוס עושה הרי זה כאילו בית הדין בעצמו הוא העושה; ובמעשה בית־דין, המעשה צריך להיות מתוקן בתכלית לפי הכלל "שאין לצאת מיד בית־דין או שלוחם דבר שאינו מתוקן״, וברגע שהאמון באפוטרופוס מתערער, ומתעורר ספק שאינו ממלא תפקידו באמונה, שבאופן כזה לא היו ממנים אותו מתחילה, הרי מאותו הרגע מתערער יסוד המינוי, שנעשה אר ורק על בסיס אמון מלא; והרי זה לכן מאותה שעה מנוי טעות.

3) המסקנא לפי דרך ההסבר השניה היא: גם במקרה שבית ־ הדין ממנה את האפוטרופוס לפי בקשתו המפורשת של האב או המקדיש למנות אדם זה: גם אז דינו של האפוטרופוס הוא דין מנהו בית ־ דין; כי הואיל והאב או המקדיש מסרו את המינוי לבית - הדין, וכוחו של האפוטרופוס הוא מכוח מינוי בית ־ דין, פועל בית־הדין, במעשה המינוי, לפי הלכותיו וכלליו למינוי אפוטרופוס.

ג.          1) התקנות שבשטר הקדש לסדרי ניהול ההקדש, אינן בבחינת חוקת ההקדש שאין לשנותן, אלא: חוקת ההקדש היא — מטרתו של ההקדש לשמו נוצר, ורצונו של המקדיש; כל שטר וכל תקנה לניהול הקדש, הם רק לשם ביצוע יעיל של המטרה האמורה, ולשם מילוי רצונו של המקדש; וברגע שבית ־ דין נוכח שאין תקנה בתקנות שבשטר, ואינן מובילות למטרה, חייב בית־הדין לשנות ולתקן את השטר בהתאם לכך.

2)         קביעת המטרה של ההקדש; אומד רצונו של המקדיש; והאבחנה אם האפוטרופוס ממלא את תפקידו באמונה, נתון לשיקול דעתו של בית־הדין.

ד.         אפוטרופוס שסרח מסלקין אותו בלי אזהרה והתראה, אם־כי כלל הוא לענין עונשין "אין עונשין אלא אם־כן מזהירין" — סילוקו של אפוטרופוס שסרח אינו מתורת עונש, אלא מפני התערערות נאמנותו של האפוטרופוס, שאינו ראוי למלא תפקיד זה ; ואין לכן כל צורן בהתראה.

ה.         1)         בענין אפוטרופוס וסילוקו, דן בית-דין גם בלי תביעת בעל־דין ; כי האחראי

על הקדש הוא בית-הדין, והאפוטרופוס  פועל מכוחו, ובכל אופן   בפיקוחו, לכן בית-הדין, מכח תפקידו כבית דין, הוא עצמו הדורש דין.

2)         גם אם היה תובע, והתובע חזר בו מתביעתו. אין הדיון מתבטל משום כך.

3)         בעל העומד לעזוב את המדינה ולעגן את אשתו, רשאי בית-הדין לתבוע גט ממנו, גם אם האשה עצמה אינה תובעת, כי כל ישראל הם בעלי דין למניעת עיגונה של אשה.

4)         נתבע ששמע בבית-הדין את התביעה מפי התובע, מבלי שידע את תכנה קודם, חייב לענות על התביעה.

ו. 1) "אהבה כל דהו״ בין הדיין ואחד מבעלי הדין, אינו פוסל את הדין בדיעבד, ואינו אלא מדת חסידות שלא לדון לכתחילה.

2)         דיין קרוב ונתרחק כשר לדין לכתחילה, ואין מקום לחשוש שנשארה "אהבה כל דהו״ בלב הדיין שמקורה בקירבה הקודמת.

3)         ההכרעה במדת רגשות הדיין כלפי אחד מבעלי־הדין, בשאלה אם קיימות רגשות, ואם הן עלולות להשפיע עליו, ולהטות את שיפוטו הישר, מסורה ללבו של הדיין; והוא הקובע בדבר, אם הוא ראוי לשיפוט או לא.

4)         אין בעלי הדין רשאים לדרוש שהדיין יסתלק מהדיון מפני מדת חסידות כאמור, אם הדיין קובע שהוא ראוי לדון בדבר, בהיותו בטוח שאין כל חשש שרגשותיו יטוהו; כי מדת חסידות זו היא ענין לחסידותו של הדיין, ולא עניו של בעלי הדין.

5)         מקום שהסתלקותו של הדיין עלולה לגרום להפסד לאחד מבעלי הדין, אין הדיין רשאי להחמיר ולהסתלק מפני מדת חסידות ; בי במרת חסידות רשאי אדם לנהוג ולהחמיר על עצמו, לא על אחרים, ולא על חשבון הצדק.

6)         אין חשש שדיין עלול להטות את הדין, עקב יחס כבוד כלפי אחד מבעלי הדין.

ז. סמכות מועצת הרבנות הראשית בענין הקדשות, לפי סעיף 10 בתקנות כנסת-ישראל, היא לפיקוח בלבד ; להוציא את השיפוט בענין הקדשות שהוא מסור, על פי סימן (3)53 בדבר המלך במועצתו, לבתי הדין לדרגותיהם.

ח.         כהונתו של הראשון-לציון כנשיא הנאמן של הקדש בליליוס וכנשיא המועצה הנהלתו

של ההקדש, היא עצמאית, לפי תקנות שטר ההקדש, מכוח הכהונה כראשון־לציון, ולא מכח ועד העדה הספרדית בה הוא מכהן כנשיא כבוד.

ט.         1) בית-דין פועל בזריזות לשם שמירה על כספי עניים.

2) בית-דין מוציא פסק־דין מיד אחרי שהענין התברר לו, ואינו משהה מתן פסק דינו עד אחרי העלאת נימוקי הפסק על הכתב.

פסק־דין

זהו ערעור על פסק־דינו (להלן: פסק־הדין) של ביה״ד הרבני האזורי ירושלים (להלן: בית־הדין הפוסק) מיום י״ד חשון תשט״ז בתיק מס׳ 1176/תשט״ו, ועל החלטה שנתן, בעקבות פסק־הדין, ביום ט״ז חשון תשט״ז (בתיק 6/2/701), בנידון הנהלתו של הקדש.

בפסק – הדין:

1.         פוטרו המערערים מנאמנות והנהלת ההקדש ;

2.         סודר דרך מנוי ההנהלה בעתיד ;

3.         פעולה מסויימת של הנאמן וההנהלה הוכרזה כבלתי חוקית.

עם התחלת הדיון לפנינו ביום י״ט טבת תשט״ז, טענו המערערים נגד הרכבו של בית־הדין לדון בערעור. בית־הדין דחה את טענותיהם ; הנמוקים לבך ניתנו ביום ו' בשבט תשט״ז.

הפסק בערעור שלפנינו ניתן על ידינו ביום ט׳ שבט תשט״ז, ואת מתן נמוקיו קבענו לתאריך אחר, והרי נמוקי הפסק:

נתחיל בהקדמה, בבקשת סליחתם של ב״כ שני המערערים על שלא תצויין על ידינו זהות הטענות של כל אחד מהם לחוד, הואיל והדמיון וההזדהות בחלק מטענותיהם, מקשה עלינו את הפרדתן, אם־כי בחלקן הגדול טענו ב״כ שני המערערים, בטענותיהם בעל־פה, מנקודות מבט שונות בעיקרן.

והרי לשון פסק־הדין של בית־הדין הפוסק:

א.         "מפטרים את "הנאמן״ ועד העדה הספרדית בירושלים להיות נאמן על הקדש עזבון בליליוס.

ב.         מפטרים את מועצת עזבון בליליוס מלהיות הנהלת ההקדש הנ״ל.

ג.          השעבוד על ההכנסות של ההקדש הנ״ל שעשה ״הנאמן״ הקודם ועד העדה הספרדית לא היה חוקי, ועל ועד העדה הספרדית לשחרר מיד את ההקדש הנ״ל מכל שעבוד.

ד.         לפנות אל הרב הראשי הראשון לציון שליט״א, שיואיל להציע מועמדים לשמש נאמנים על ההקדש הנ״ל ולשמש בועד הבקורת של ההקדש הנ״ל. ומהם נבחור את חבר הנאמנים ואת חברי ועד הבקורת.

ה.         אם תבחר הנהלה חדשה בועד העדה הספרדית, ותוגש בקשה לפנינו למנות שוב את ועד העדה הספרדית לנאמן על ההקדש הנ״ל, נדון בדבר״.

בעקבות פסק־דין זה נתן בית־הדין הפוסק צו (כתב מינוי אפוטרופסים), בו מינה על־פי הצעת כבוד הרב הראשי הראשון לציון שליט״א נאמנים ומנהלים להקדש, לתקופה מוגבלת של חמש שנים (בתיק 6/2/701).

סקירה קצרה של תולדות ההקדש הנידון תועיל לנו להבהרת הענין שלפנינו. בשנת תרפ״ג כתבה הגב׳ סימה בליליוס מהונג־קונג צואה, בה יש הקטע דלהלן,

הנוגע לנידון דנן:

״...הנני מורישה ומנחילה כל הנשאר מעזבוני ומרכושי מאיזה מין שהוא ובכל מקום שהוא לבית הכנסת היהודי הראשי בירושלים בכדי שהרכוש יושקע ע״י חבר ההנהלה של בית הכנסת הנ״ל באותם בטחונות שימצאו אותם לנכונים בתורת נאמנות ולהשתמש בהכנסה השנתית (Annual Income) מהם לעזרת נצרכים ועניים ותשושי כח בירושלים...״.

הקטע האמור הוא תרגום מקטע מהצואה שנכתבה במקורה בשפה האנגלית. אין חלוקי דעות בין הצדדים על התרגום. באותה תקופה היו בירושלים שני בתי כנסיות ראשיים, בית הכנסת על שם ר׳ יוחנן בן זכאי, של העדה הספרדית, ובית הכנסת בית יעקב (חורבת ר׳ יהודה החסיד) של העדה האשכנזית. ואז התעורר סכסוך לאיזה משני בתי הכנסת אלו היה המכוון בצואה, שלהנהלתו יש למסור את יצירת ונהול ההקדש.

שני הצדדים הגישו עצומותיהם לפני בית המשפט העליון בהונג־קונג. אחרי דיונים בבית המשפט התפשרו הצדדים, שהיו מיוצגים ע״י הרב הראשי רבי יעקב מאיר ז״ל והועד הכללי של בית הכנסת של היהודים הספרדים בירושלים הנ״ל מצד אחד, והרב הראשי רבי אברהם יצחק הכהן קוק ז״ל והועד הכללי של בית הכנסת בית יעקב של היהודים האשכנזים בירושלים הנ״ל מצד שני. — הצדדים חתמו ביום ו׳ תמוז תר״ץ על הסכם בכתב שסיכומו הוא כדלהלן:

״לכן הוסכם והוצהר כדלהלן:

1.         עדת היהודים הספרדים מתחייבת להביא לכך שהועד הכללי של בית הכנסת רבי יוחנן בן זכאי יזמין את מועצת הרבנות לפקח על קרן ההקדש הנ׳׳ל ולמטרה זו להוציא פסק-דין הממנה ועדת בקורת והמורה על אופן הנהלת קרן ההקדש וחלוקת הכנסתו השנתית.

2.         עדת היהודים האשכנזים מתחייבת להביא לכך שהועד הכללי של בית הכנסת בית יעקב (חורבת רבי יהודה החסיד) יבטל את התביעה הנ״ל והצעדים המשפטיים המתנהלים בהונג־קונג ויסתלק מתביעתו שיכריזו אותו לאפוטרופוס קרן ההקדש הנ״ל".

באותו יום ניתן על סמך ההסכם פסק־דין באישור שני הרבנים הראשיים לא״י ז״ל, בפסק־דין זה מורה מועצת הרבנות כדלקמן:—

1.         ״ההקדש שנוצר על ידי המנוחה סימה בליליוס מהונג־קונג בצואתה האחרונה מיום 23 לאוגוסט שנת 1923, ימצא, ובזה מוכרז שהוא נמצא, תחת פקוחה של מועצת הרבנות.

2.         הפקוח והבקורת של מועצת הרבנות יוצאו לפועל על ידי ועד (שיקרא להלן ״ועד הבקורת״) הכולל 12 חברים, מהם תשעה ימונו על ידי מועצת הרבנות לפי הצעת הועד הכללי של בית הכנסת רבי יוחנן בן זכאי, ושלושה לפי הצעת גבאי בית הכנסת בית יעקב חורבת רבי יהודה החסיד...

3.         ההכנסה השנתית מקרן ההקדש תחולק לעניים הנצרכים והחלשים הספרדים והאשכנזים ביתשלים ביחס של 75% לספרדים ו־25% לאשכנזים... .25%... יחולקו על ידי החברים האשכנזים של ועד הבקורת...

4. הועד הכללי של בית הכנסת רבי יוחנן בן זכאי מחויב להכין בכל שנה וימסור לועד הבקורת מאזן המראה את ההכנסה מקרן ההקדש ואופן החלוקה של ההכנסה הנ״ל״.

הכספים הושקעו באדמות עליהם עומדים בנינים בירושלים. על יסוד פסק־הדין האמור נוצר הקדש לפני בית הדין של הרבנות הראשית לארץ־ישראל בירושלים, ביום כ״ה כסלו תש׳״א. בשטר ההקדש פורט רכוש ההקדש, ונקבע אופן נהולו ודרך חלוקת ההכנסות, בעקבות פסק-הדין האמור.

כנאמן של ההקדש נתמנה ועד עדת הספרדים בירושלים (סעיף ב (ד)), ובסעיף כ׳ (4) (5) (6) סודר נהול ההקדש כדלהלן:

4. ״ועד עדת הספרדים בירושלים, בנשיאותו של כבוד הראשון לציון הרב הראשי הספרדי לארץ־ישראל, יוציא לפועל את הנהלת ההקדש וחלוקת פירותיו על ידי המועצה שנבחרה על ידו והאחראית בפניו.

5. המועצה בנשיאות הראשון לציון הרב הראשי הספרדי לארץ־ישראל, תנהל את ההקדש בהתאם לתקנותיה הרשומות המכילות הוראות על הרכב המועצה, אופן עבודתה והסמכויות שלה.

6.         ההקדש ימצא תחת הפקוח והבקורת של מועצת הרבנות הראשית של ״כנסת ישראל״ בירושלים באופן המבואר להלן:

(א) הפקוח והבקורת על ההקדש יוצאו לפועל על ידי ועד שיקרא להלן: ״ועד הבקורת״ ״.

בסעיפים הקטנים הבאים, באים דרכי מנוי ועד הבקורת. טענות המערערים היו בחלקן בקשר לנהולו של המשפט, ובחלקן נגד עצם פסק־ הדין, אם־כי גם בחלק זה יסודן של הטענות הוא בנקודות שתחומן הוא בדרכי נהול משפט.

טענה עיקרית שנטענה היא:

בית הדין הפוסק לא איפשר למערערים (המשיבים לפניו) לטעון את טענותיהם במלואן, וסגר בפניהם את הדרך להבאת עדיהם וראיותיהם.

ההשתלשלות בקשר לנקודה זו כך היתה:

במהלך הדיון לפני ביה״ד הפוסק טענו המערערים נגד סמכותו של בית הדין הרבני לדון בענין; ולחלופין, בקשו להעביר את הדיון מביה״ד ירושלים לבית דין בעיר אחרת. אחרי שביה״ד הפוסק דחה, במושבו ביום ד׳ חשון תשט״ז, את הטענה נגד הסמכות, וכן לא נענה לבקשה להעביר את הדיון למקום אחר, בקשו המערערים מביה״ד לדחות את הדיון לתאריך אחר, כדי לתת להם שהות לפנות לבג״צ בקשר לטענותיהם הנ״ל ולבקשה הנ״ל. ביה״ד דחה את הבקשה והחליט להמשיך בדיון.

המערערים עזבו את אולם בית־הדין באמצע הישיבה האמורה והודיעו ״שהם מסתלקים היום מהדיון״; בעקבות החלטתו המשיך ביה״ד את הדיון שלא בנוכחותם. גמר באותה ישיבה לשמוע את המשיבים (המבקשים לפניו) ושמע את עדיהם. שבוע אח״ב ביום י״א חשון תשט״ז קבע את זמן השמעת פסק־הדין ליום י״ד חשון תשט״ז, והזמין את הצדדים לפניו.

המערערים בקשו לדחות את השמעת פסק־דין בנמוק שהגישו בקשה לבג״צ ונקבע תאריך לשמיעת בקשתם. ביה״ד דחה את הבקשה.

ביום שנקבע למתן פסק־דין, אחרי חתימתו לפני הקראתו, הופיעו המערערים והודיעו שבית המשפט העליון דחה את בקשתם, והם מבקשים לכן לבטל את ההחלטה להשמעת פסק־דין, כדי להמשיך בדיון ולתת להם את האפשרות להשמיע את טענותיהם, ולהביא את הוכחותיהם. ביה״ד הפוסק דחה את הבקשה והשמיע את פסק־דינו.

בשאלה זו, אם אחרי שביה״ד גמר את הדיון וחתם על פסק־הדין, אם בעלי הדין רשאים עוד לטעון ולהביא ראיות, האריכו ב״כ המערערים את הדבור בהסתמכם על גמרא ופוסקים, להוכיח שאין לשלול מבעל דין את זכותו לטעון ולהביא ראיה גם אחרי גמר הדיון, ואפילו אחרי מתן פסק־דין, אלא אם כן הצהיר במפורש שאין לו יותר טענות, או אין לו יותר ראיות; וגם אז שלילת זכותו מסוייגת היא, בהגבלות ובתנאים מסויימים.

ב״כ המערערים מיצו את הענין די צורכו, ולמותר הוא להוסיף על דבריהם.

א. ברור הדבר, שהסתלקותם של המערערים מהדיון לפני ביה״ד הפוסק, אם לשם פנייה לבג״צ, וגם אפילו אם משום השתמטות, לא היה בה כל אמירה וכל ביטוי שמכוונו הוא, או שיש לפרשו: "אין לי טענות״, או "אין לי ראיה״; ואם כך, הרי פשוט שבהתנהגותם — אם כי לא היה לה כל מקום, כל עוד לא ניתן צו מניעה — לא סגרו המערערים את הדרך בפני עצמם, לטעון ולהביא כל ראיה שיש להם, אחרי חתימת פסק־הדין, וגם אחרי נתינתו.

אולם במה דברים אמורים, אם לענין הנדון יש עוד תועלת בטענות וערך בהבאת ראיות, היינו אם יש בכוחן של טענות וראיות להשפיע על פסק־הדין ; אבל אם בחומר שישנו לפני ביה״ד, הטענות שנטענו והראיות שהובאו, כבר די לפסק־דין, והם כה שלמים וכה איתנים, עד שאין בכוח של טענות וראיות להזיזן, מה תועלת תצמח אז מטענות והבאת ראיות נוספות.

וזוהי השאלה שהיא נקודת המוקד בענין העומד לפנינו לבירור, וזהו צירו המרכזי של נושא הערעור.

ב. ולפני שנכנס לבירור בעיה זו עלינו לברר נקודה הלכתית, שמהותה היא בעצם עובדתית, והיא:

נפסק הדין בשו״ע חושן המשפט סימן ר״צ סעיף ה׳:

״בית דין שהעמידו אפוטרופוס, ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר מדבר שהיה אמוד בו, יש להם לחוש שמא מנכסי יתומים הוא אוכל, ומסלקין אותו ומעמידים אחר ; אבל אם מינהו אבי יתומים אין מסלקין אותו, שמא מציאה מצא, אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי היתומים מסלקין אוחו... 

הגה, ויש חולקין דאף כשמינוהו בית־דין אין מסלקין אותו, אלא אם כן באו עדים שהוא מפסיד (טור בשם הרא״ש)״.

הרי שיש הבדל בין אפוטרופוס שמינוהו בית הדין לבין אפוטרופוס שמינהו האב, לענין סלוקו ; היינו, אם יש צורך בהוכחות ברורות, שלא מילא את תפקידו כראוי, או שדי בחשד וחשש לבד. והשאלה המתעוררת, דינו של אפוטרופוס בעובדא דנן מה הוא ? דין אפוטתפוס שמינוהו בית דין, או דין אפוטרופוס שמינהו אב, והתשובה לשאלה זו קובעת ונותנת לנו את קנה־המידה של ראיות על מילוי התפקיד או אי־מלואו, כדי להחליט בדבר סלוק האפוטרופוס.

מתוך דברי פסק־הדין של בית הדין הפוסק מוכח, שתפס לדבר פשוט שדינם של אפוטרופסים דנן הוא דין ״מנוהו בית דין" ; וכך הרי היא בעצם העובדא המציאותית, שלמעשה מונו האפוטרופסים על ידי בית־הדין בפסק משנת תר״ץ, ואישור שטר ההקדש משנת תש״א.

ב״כ המערערים הביא מספר שערי עוזיאל שער ז׳ פרק א׳ אות א׳ הכותב:

״אפוטרופוס... ממונים על פי המקדיש, דינם לכל דבר כדין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים״. וכאן ממשיך ב״כ המערערים וטוען: אמנם כאן מונו האפוטרופסים על ידי בית־ הדין, אולם מינהו בית דין נקרא אם בית הדין ביזמתו הוא, בבואו לסדר הקדש ממנה אפוטרופוס, אבל במקרה דנן הרי ועד עדת הספרדים שבספי ההקדש היו ברשותו, הוא שהביא את הענין לפני בית הדין, בקש ממנו לאשר את תקנות ההקדש ולמנות אותם לאפוטרופסים, ואם כן הם שההקדש היה ברשותם, הרי זה כאילו הם שמינו את האפוטרופסים;

וכך אומד סעיף קטן (5) בסעיף א׳ משטר ההקדש: ״ועד עדת הספרדים בירושלים יסד בזמנו את המועצה בתפקיד מיוחד לעזבון הנ״ל״.

אין כל סברא שלא לקבל את דברי בעל שערי עוזיאל, שמינוהו מקדיש הרי זה כמינהו האב (וכאן יש אגב לציין שדיני אפוטרופסים להקדש למדים מהלכות אפוטרופסות על יתומים, הואיל ושני סוגי האפוטרופסות הם במהותם ענין אחד. עיין חכמת אדם כלל קמ״ז סעיף כ״ג).

ג. אולם כאן ישנן שתי טעויות, האחת עובדתית, והשניה הלכתית, בהבנת טעמה של ההלכה המחלקת בין מינוהו בית־דין למינוהו האב.

העובדתית: לו היה ועד העדה הספרדית בא מרצונו הטוב לבית הדין וברשותו רכוש הקדש שנמסר לו ע״י המקדיש, ומבקש מבית הדין: רבותי, מנו אותנו או את פלוני אלמוני לאפוטרופסים על הקדש זה שנמסר לנו ; אז היה מקום לטעון, שמכיון שהרכוש נמצא ברשותם ולשליטותם, הרי הם בבחינת מקדיש שמעמדו כמעמד אב לענין מנד אפוטרופסים.

אלא שהרי לא כך היה מעשה; כאמור היה סכסוך בין העדה הספרדית והעדה האשכנזית בפרוש הצואה, היינו לרשותו של מי למסור את ההקדש ; שני הצדדים פנו לבית המשפט העליון בהונג־קונג, כל אפשרות לקבל את העזבון לא היתה כל זמן שבית המשפט אינו מכריע בריב, ואז באו הצדדים לידי הסכם פשרה; על סמך ההסכם ביטלה העדה האשכנזית את תביעתה; ביה״ד אישר את ההסכם ונתן על פיו פסק־דין (ו' תמוז תר״ץ) בו סודרו תנאי ההקדש ויסודות ניהולו, ועל בסיס זה נוצר ההקדש בשנת תש״א לפני ביה״ד ירושלים, ונקבעו אפוטרופסיו ומנהליו. אם כן איפוא, איזה תפקיד של מקדיש מילא בהקדש, ועד העדה הספרדית? איזה בעלות היתה, לו על ההקדש טרם ניתן פסק־הדין? ההקדש הוקדש ונוצר על ידי המנוחה סימה בליליוס, וכנוסח פסק־הדין משנת תר״ץ: ״ההקדש שנוצר על ידי המנוחה סימה בליליוס..." ; ולו היתה היא ממנה בעצמה את האפוטרופסים, אז האפוטרופוס הוא אפוטרופוס שמינהו מקדיש, היינו אב, אבל מי נתן לועד העדה הספרדית את זכויותיו של מקדיש, מעמדו של אב.

ד. ההלכתית: מקורה של הלכה זו הוא ברמב״ם הלכות נחלות פרק י׳ הלכה ז':

״בית דין שהעמידו אפוטרופוס, ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר מדבר שהיה אמוד בו, יש להן לחוש לו שמא מנכסי יתומים הוא אוכל, ומסלקים אותו ומעמידין אחר. אבל אם מינהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא, אבל אם באו עדים שהוא מפסיד מנכסי יתומים, מסלקין אותו״.

הרי שיש הבדל בין מינהו בית־דין לבין מינהו האב, שמינוהו בי״ד מסלקין אותו מספק על יסוד חשש, לחוש לו שמא, הוא מועל בתפקידו, מה שאין כן במינהו האב, אז אין לסלקו על יסוד חשש, אלא אם כן הוכח בודאות שהוא מועל בתפקידו, הוכחות ברורות — ״עדים שהוא מפסיד״; וכל חשד שיש לנו אנו מתרצים ומיישבים אותו. גם בהנחות מסופקות; ולמען הסיר כל חשד אנו אומרים: ״שמא מציאה מצא״.

ועיין בחדושי הרמב״ן גיטין דף נ״ב ע״ב שדעתו היא כדעת הרמב״ם לחלק בין מינוהו בי״ד למינהו האב, וכן פוסקים הריטב״א והר״ן בחדושיהם שם. וכן מכריע המגיד משנה בפירושו על הרמב״ם שם, וכן פוסק הריב״ש בתשובותיו סימן שכ״ד, וכותב:

״והרמב״ן ז״ל והאחרונים כולם הסכימו לדעת הרמב״ם ז״ל, דכל שמינוהו בי״ד מסלקין אותו, אף על פי שלא באו עדים שמפסיד...״.

ושתי נקודות הסבר מסתמנות בדברי הראשונים לביאור ההבדל האמור.

הרמב״ן שם כותב:

״הא דאמרינן אימור מציאה אשכח, באפוטרופוס שמינוהו איהו, דכיון דאיהו הימניה, לא מסלקינן ליה בספיקא, אבל מינהו בי״ד כיון דאיכא למחשדי מסלקי ליה...״.

וכן כותב הר״ן בחדושיו שם:

״...דכיון דאיהו הימניה לא מסלקינן ליה, אלא הנהו דודאי מפסיד, אבל מינהו בי״ד כל היכא דמני שומעניה ואיכא למיחש ביה מסלקינן ליה״.

וכך מפרש גם הריטב״א בחדושיו שם.

כלומר, הואיל ויש כוח ביד אב למנות אפוטרופוס לניהול נכסיו, שהוא מורישם לבניו, לאחר מיתתו, לטובתם. הרי הוא הקובע מי הוא האדם שיש לתת בו את האמון לכך ; ואם נתן אמון באדם ומינהו, אין לנו להרהר ולחשוש אחריו, אלא אם כן התברר בודאות שהממונה מועל .בתפקידו ; אז מסלקים אותו, ואמון האב אינו עוזר לו, משני טעמים: א) אנו מניחים שלו ידע האב מכך, לא היה נותן בו אמון; ב) גם לו היה האב נותן בו אמון בכל אופן, אין האב בעלים על הנכסים לאחר מותו, שהם שייכים כבר ליורשים אז, להפסידן להם (עיין תשובות משפטי שמואל סימן צ׳).

אולם המגיד משנה שם מוסיף עוד נקודת הסבר בהלכה זו, וכותב:

״...שאם כשמינוהו בית דין היכי לימרו דבי רבי שילא דלא מסלקינן ליה, והלוא אין לבי״ד לברור אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים וכמו שנתבאר, ואם טעו בזה ומינוהו למה לא יסלקוהו, ונמצאת תקלה באה ליתומים ע״י ביה״ד...״.

וכך מסביר הריטב״א בתשובה המובאת בבית יוסף בטור חו"מ שם (הובא בפסק־הדין):

״.. .דאילו במינוהו בי״ד מכיון דחזינן אמתלאות מסלקינן לאלתר... שאין לצאת מתחת יד בי״ד או שלוחם דבר שאינו מתוקן״.

כלומר, כל דבר הנעשה על ידי בית דין, צריך להיות מתוקן בתכלית, בלי כל חשש וספק; ואם בית הדין מינה אדם לתפקיד מסוים, הרי הוא שלוחו של בית הדין לפעול בשמם ומכוחם, וצריך שיהא ודאי ללא כל ספק, שאדם זה הוא האדם המתאים והראוי לתפקידו, וצריך שיהא תמיד בטוח, שהוא ממלא תמיד את שליחותו בשלמות כפי שהוטל עליו; על דעת כך נתמנה, ובזה כוחו של המנוי; וברגע שמתעורר חשד וספק, שהממונה אינו ממלא את תפקידו באמונה, והאמון בו מתערער, כך שבאופן כזה לא היו ממנים אותו מתחילה, הרי מאותו הרגע פקע תוקף המנוי, שניתן אך ורק על יסוד אמון מלא, והרי זה, מאותה השעה שהספיקות התעוררו, מינוי טעות ; ואין ביה״ד רשאי לאפשר לו להמשיך בפעולותיו, וחובה על ביה״ד לסלקו מיד ; ועיין בביאור הגר״א שם אות י״ד המבאר:

״דעל כרחך במינהו אביהם מיירי, דאם לא כן היאך קאמר רב שילא דלא מסלקינן ליה, הא על כרחך צריך לברר נאמן כמ״ש בבא מצ״עא ע׳ ע״א, וברירתם בטעות היתה — וחוזר, כמ״ש בקדושין מ״ב ובכתובות ק': ״לא קשיא הא דטעו וכו' ...".

כלומר, מכיון שחובה על בי״ד לבחור באדם נאמן, לכן מאותו הרגע שנאמנותו של הנבחר מתערערת, הרי הבחירה היא בחירת טעות מאז, והיא בטלה. ומציין הגר״א את סוגיות הגמרא שמוכח משם כי מעשה בי״ד שנעשה על ידם בכוחם כבי״ד, הוא בטל אם נתברר שנעשה בטעות.

ועיין בתשובות רמ״ץ חלק או״ח סימן ט״ו, בנידון גבאי חברה קדישא שהיה רינון על מעשיהם שאינם כשורה בניהול החברה, והרינון לא הוכח בעדות גמורה, וכותב שם:

״...שוב אנו יכולין לדון מטעם אומדנא, דכוונת בני העיר אשר נתנו להם כוח חבורה, לא היה כוונתם אם יגרמו להיות במעמד כזה, שיהיה שמועתם רעה ; ואין אנו צריכים לדון בבירור גמור על פי עדים, אם אמת היה המעשים שמרננין עליהם, יהיה איך שיהיה, על כל פנים שמועתם רעה, ומעלליהם הסבו לזה, ולאלו לא היה דעת הציבור״.

וזהו ההבדל בין מינהו בי״ד למינהו האב, כי במינהו האב, אם־כי גם אז החובה על ביה״ד כאביהם של יתומים לפקח על עניניהם שלא יגיע להם נזק והפסד (עיין שערי עוזיאל שם), אולם הואיל והאפוטרופוס מונה ע״י האב, ולא על ידם, ופעולותיו הם מכוח האב המוריש ולא מכוחם, אין הם מתערבים, אלא א״כ התברר להם בהוכחות שהאפוטרופוס מועל ; אבל במינוהו בי״ד שהם הממונים והעושים, עליהם להזהר שלא יעשו הם בידיהם, דבר שיש בו חשש שאינו מתוקן.

ועיין בסמ״ע שם סעיף קטן י״א המפרש:

״ודוקא כשמינוהו האב דאין בי״ד עושים בידים, אבל מינוהו הבי״ד צריכין להזהר שלא יבוא תקלה על ידם״.

ולפי זה יוצא שגם שאם יבוא המקדיש בעצמו, ויבקש מביה״ד שהם ימנו אפוטרופוס על ההקדש שהוא מקדיש, ואפילו אם ינקוב בשם אדם מסוים, גם אז יהיה דינו של אפוטרופוס זה דין מינהו בי״ד לענין ההלכה האמורה, כי הואיל ולמעשה הבית־דין הם שמינוהו, והם נתנו לו את הסמכות של אפוטרופוס, כל תקלה שתצא ממנוי זה, הרי מהם ומשלוחם היא יוצאת. וכלל הוא שאין לצאת מתחת יד בי״ד או שלוחם דבר שאינו מתוקן.

ועכשיו נשוב לנידון דנן, בשאלה הנ״ל: האפוטרופסים על העזבון איזה הלכה יש להם ; והתשובה היא פשוטה בתכלית:

א)         לא נתבקש ביה״ד על ידי המקדיש למנותם לאפוטרופסים, כי ועד העדה הספרדית אין לו ולא היה לו, מעמד מקדיש. מעולם לא היה העזבון שלו, ומעולם לא היה ברשותו ; מכוח בי׳׳ד נתמנו ומכוח בי״ד קבלו אותו לרשותם.

ב)         כמבואר, גם לוא היתה המקדישה בעצמה מבקשת מביה״ד למנות את האפוטרופסים, ואפילו אם היתה נוקבת בשם האפוטרופסים, שברצונה שביה״ד ימנה אותם, גם אז — הואיל והמקדיש מוסר את כוח המנוי לבית הדין — ביה״ד פועל לפי ההלכות והכללים של ביה״ד למנוי אפוטרופסים על ידו ;

היינו לפי הכלל האמור שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ; ולכן אם נתערערה נאמנותו של האפוטרופוס אע״פ שבי״ד מינוהו על פי רצונו של המקדיש, הרי נתערער הבסיס עליו נתמנה, פסקא חיותא של המנוי, וממילא פקע כוחו כאפוטרופוס וחובה לסלקו מיד.

ה. וכעת לגופו של פסק־הדין. שתיים הן ההאשמות העיקריות בגללן פסק ביה״ד לסלק את הנאמן ואת ההנהלה:

א)         השתמשו בכספי ההקדש שלא למטרות ההקדש.

ב)         שעבדו את ההקדש לקבלת הלואה לצורך מטרה, שאינה מטרת ההקדש, ובכל אחת משתיים אלו, מעלו בתפקידם וגזלו את העניים.

אשר להאשמה הראשונה, העובדות כך הן: הכספים שנתקבלו מהעזבון הושקעו במגרשים בירושלים עליהם חמשה בתים (פרוט הנכסים האמורים הוא בסעיף א׳ (1) בשטר ההקדש). לפי צואת המקדישה יש להשתמש בהכנסה השנתית מההקדש, כאמור, לתמיכה לעניים, נצרכים וחלשים בירושלים. בהתאם לפסה״ד מיום ו׳ תמוז תר״ץ ובהתאם לשטר ההקדש הנ״ל סעיף ב׳ (2) יש לחלק כאמור את הכספים כך: שבעים וחמשה אחוז לצרכי הנ״ל בני העדה הספרדית, ועשרים וחמשה אחוז לצרכי הנ״ל בני העדה האשכנזית, חלק האשכנזים יחולק ע״י החברים האשכנזים בועד הבקורת.

ההכנסה כאמור היא מדמי שכירות בתים. בניסן ת״ש הקפיאה הממשלה, כידוע, את שכר הדירה ; ערך המטבע ירד וירד, הוצאות החזקת בתים עלו ועלו ; וכל אפשרות להעלאת דמי שכירות לא היתה, וכך נתהווה מצב שהכנסה מבתים, כמוה כאפס.

מאידך גיסא עלה ערך זכות הדיור בדירה, הואיל וזכות זו מזכה בדירה זולה, זכות שאי־אפשר להפקיעה, הואיל ואי־אפשר לפי החוק להוציא דייר בעל כרחו מדירה ; ואז התפשט המנהג של קבלת כספים בשם ״דמי מפתח״. הכנסה זו היא בשני אופנים: א) דמי מפתח שבעל־בית מקבל בהשכירו דירה פנויה בבית חדש, ב) דמי מפתח שבעל־בית מקבל עקב החלפת דיירים ; כשדייר עוזב דירה, והדייר החדש נותן דמי מפתח, מקבל הדייר היוצא חלק מזה, וחלק מקבל בעל־הבית ; לפי המנהג מקבל בעל־הבית שליש. עם ירידת ערך המטבע ועליית הוצאות הבנייה, עלו דמי מפתח לגובה רב ; ובעל־הבית שמזלו נתמזל לו, שדיירו עוזב דירה, מקבל סכום הגון עקב ההחלפה. וכך נוצרה הכנסה חדשה, אמנם לא קבועה, לבעלי בתים, תמורת ההכנסה הרגילה של דמי שכירות שוטפים.

המועצה שהיתה צריכה לחלק את הכנסות הבתים, כאמור, למטרתן, החלה לנהוג במנהג שכזה: את ההכנסה הרגילה מדמי השכירות הכניסה לרשותה ורשמה בפנקס המועצה בפרוט ההכנסה וההוצאה. אחרי נכוי הוצאות החזקת הבתים, המסים וההוצאות האדמיניסטרטיביות המרובות, נשארה ההכנסה הנקיה קטנה מאד. את הסכומים המועטים הללו הכניסו לרשות המועצה, לשם חלוקה בהתאם לשטר ההקדש ; אולם את ההכנסות שבאו עקב החלפת דיירים דמתקרי ״דמי מפתח״, כינתה מועצת העזבון בשם חדש ״תרומות״ ; לא הכניסו את הכספים לרשות המועצה, אלא מסרו אותם כולם לרשות ועד העדה הספרדית, בתור ״תרומות״ שהדיירים, כאילו, תרמו לטובת ועד עדה.

לא נכנס לבירור אם הכספים מההכנסות הרגילות חולקו בהתאם לשטר ההקדש, אולם כספי דמי המפתח הכל מודים שבמקום לחלקם לעניים, לא הוכנסו כלל לקופת ההקדש. וביה״ד הפוסק קובע:

״... מעלו בתפקידם בצורה החמורה ביותר, הם לקחו את כספי העניים והשתמשו בהם למטרה אחרת לא למטרות ההקדש, כי ברור הדבר שזה היה גלוי וידוע גם למשיבים שדמי מפתח המתקבלים מהחלפת דיירים הם דמי שכירות, והרי זה פירות ההקדש. ומה שקראו את זה ״תרומה״ לועד העדה הספרדית, אין זה משנה את עצם הדבר, כי ברור הוא שזה ניתן כדמי מפתח, והרי זה פירות ההקדש, והמשיבים שלקחו את כספי דמי המפתח מקופת ההקדש, מעלו בתפקידם וגזלו את כספי העניים״.

וכאן טוענים המערערים כמה טענות נגד קביעה זו:

א) בשטר ההקדש מדובר על הכנסה שנתית משכירות, זו אינה הכנסה משכירות, ואינה הכנסה שנתית. כל אסמכתא לא הביא ביה״ד הפוסק. לכך שדמי מפתח יש להם בכלל דין פירות.

ב) קבלת דמי מפתח היא בנגוד לחוק ויש להחזירם לניתנם אם הוא תובעם; מנהלי העזבון לא היו מחוייבים, ולא רשאים היו, לעבור על החוק ולסכן את עצמם בקבלת כספים שיתכן בכל עת שיחוייבו להחזירם.

ג)  הרי זו הכנסה שלהקדש לא היתה כל אפשרות לקבלה. ואם כן מה בכך אם מצאו דרך להתרים את הדייר למטרה חשובה, איזו פסידא מגיע להקדש מכך, והרי זה בבחינת ״זה נהנה וזה לא חסר״.

לא נעמוד כאן על פרטי הטענות הללו, שאם כי נטענו על ידי ב״כ המערערים בכשרון ובחריפות, אין בהם ממש כלל וכלל. איו צורך להכנס לבירור בשאלת החוקיות של דמי מפתח, הן בצורתם הרגילה והן בהסואתם הגלויה, תחת מסוה ״תרומות״ ; אין הבדל בדבר אם המערערים היו רשאים, או חייבים, בתפקידם כאפוטרופסים, לקבלם, או לא.

אין לנו גם צורך להכנס לבירור השאלה אם דמי מפתח יש להם דין קרן או פירות. דעתנו נוטה היא שדמי מפתח שבעל הבית מקבל כתוצאה מהחלפת דיירים הם פירות ולא קרן; ואגב יש לציין שבכל אופן קבלת דמי מפתח משפיעה על הפירות הרגילים. דמי השכירות ; שהרי ברור שכל כמה שדמי המפתח הם יותר גדולים שכר הדירה נמוך יותר.

אולם אין כלל וכלל הבדל בדבר. למעשה קבלו האפוטרופסים כספים מדיירים תמורת הזכות להשתמש בבתים, ואין צורך לא באסמכתאות מהלכה, ולא בדברי מומחים, כדי להוכיח שהכנסה זו שייכת לבעל הבית, במקרה דנן ההקדש. היעלה על הדעת, שמישהו יכניס דייר בבית חבירו ויקח מהדייר דמי מפתח או ״תרומה״, ויטעון: שלי הוא, שהרי בין כך ובין כך אסור לבעל הבית לקבלם מהדייר, ואם כן הרי ״זה נהנה וזה לא חסר״.

ושתי דרכים היו לפני האפוטרופסים: או לחלקם לעניים יחד עם ההכנסה השוטפת ; או, אם קרן הם דמי המפתח הללו, להשקיעם ככל הקרן כולו ברכוש נושא פירות, כמטרת ההקדש. ועיין תשובות משפטי שמואל סימן צ׳. שאפוטרופוס שאינו משתדל שנכסי היתומים יושקעו בדבר נושא רווחים בשביל היתומים, נקרא מפסיד את היתומים ומסלקינן אותו. אבל הדרך השלישית שהלכו בה האפוטרופסים דנן, להכניס את הכספים לרשות אחרת למטרות אחרות, שום טענה אין בכוחה להצדיק את הדבר, ובפרט טענות הסרק הנזכרות.

כלפי טענה אחת שהתפלפלו בה ב״כ המערערים, בקשר למלה שנתית. כלומר, שדמי המפתח אינם הכנסה שנתית, שהרי אינם מופיעים בקביעות שנה שנה, נביא כאן שלשה קטעים מפרטיכלים הרשומים בפנקס המועצה שהוצג לפנינו לעיון ע״י המערערים, והצדדים הצהירו בפנינו הסכמתם שביה״ד ישתמש לצורך פסה״ד בכל החומר שבפנקס זה, גם בקטעים שלא הוקראו לפנינו. הפנקס מתחיל מיום ה' תמוז תש״א.

בפרטיכל מישיבת המועצה שצוינה בתאריך 7.10.51, רשום:

״הוחלט: שהמזכיר יחדש את חוזי השכירות עם הדיירים ע״י סדור שטרות לשנה החדשה, 2־1951, וכמו כן הוטל על ה״ה י. ברזני ומנשה לוי המזכיר, שהם יגבו תרומות מהדיירים עבור העדה״.

לא פורש כאן מה הן ״התרומות״ הנגבות מדיירים, מה גודלן, ענינן מהו. ומהי מטרתן, שדוקא מדיירים גובים אותן, ודוקא דיירים מוכנים לתורמן, ודוקא לועד העדה הספרדית ; אין בכלל בפנקס לא דו״ח ולא פירוט התרומות הללו ; עלינו לחכות כשנה וחצי, ובפרטיכל מישיבת המועצה מיום ט' ניסן תשי״ג אנו מוצאים פירוט של תרומה אחת:

״תרומת הרב יהושע זקס:

נתקבלה תרומתו של הרב יהושע זקס בעל מלון ציון בסך —.50 ל״י עבור חלוקה לנזקקים באמצעות ועד העדה הספרדית בירושלים. והוחלט להעבירה לועד העדה הספרדית בהתאם לרצון התורם״.

המלון ציון הנזכר הוא באחד מבתי בליליוס. וזוהי כנראה תרומה מאחד הדיירים שעל גבייתם הוחלט בישיבה הנזכרת.

חצי שנה אחרי זה, בפרטיכל מישיבת המועצה מיום ז׳ מנ״א התשי״ג אנו מוצאים:

״תרומת הרב זקס:

הרב זקס תורם מדי שנה בשנה 50 ל״י לחלוקה בין העניים דרך מועצת בליליוס. בזמנו הוחלט שסכום זה אינו שייך למועצה. ולכן הועבר הסכום בהתקבלו לועד העדה הספרדית בירושלים לחלוקה בין העניים כנהוג. אי לזאת לא מופיעים סכומים אלו בספרי המועצה, הוחלט פה אחד להמשיך בדרך זו עם כל תרומה אשר תתקבל דרך המועצה כולל הרב זקס״.

וכך נסתם הגולל על ה״תרומות״ הללו, אין רושמים אותם בפנקס המועצה וחסל.

ה"תרומות״ מתקבלות מדיירים הדרים בבתים של ההקדש, והמשלמים כמובן דמי שכירות למועצה, התרומות מתקבלות דרך המועצה, ולמרות זה מכניסים אותם לקופה אחרת, ומשתמשים בהם לפי דרכים אחרות, ולא לפי ההסדר שנקבע בשטר ההקדש.

מה הן ״התרומות״ הללו? כבר אין אלו דמי מפתח מקריים, שמתפלפלים עליהם בטענה שאינם הכנסה שנתית ואינם פירות, הרי כספים אלו הם הכנסה שנתית, הנגבים שנה שנה ; אמנם יצירה חדשה, מין "תרומה״ כזאת שדיירים נותנים אותה לבעל הדירה, ודוקא לא לאותה מטרה שדמי שכירות הדירה הולכים.

ואם בתרומה הראשונה שנרשמה בפנקס ניתן הנמוק שמעבירים אותה לועד העדה מפני שכך הוא ״רצון״ התורם, ויכולנו אולי לחשוב שיש כאן איזה רצון של דייר לתרום פעם תרומה כזאת, הרי בישיבה מיום ז׳ אב תשי״ג, מתגלה לנו שזה דבר קבוע שנתי, ויש כבר החלטה כללית פה אחד, על כל תרומה, לאו דוקא מתורם זה שרצונו בכך, המתקבלת דרך המועצה.

(אגב יש לצין שבישיבה זו שההחלטה האמורה נתקבלה בה ״פה אחד״, נוכחו לפי הפרטיכל רק שלושה מבין שלושה עשר חברי המועצה, והם ה״ה אליהו אלישר, דוד סיטון ויוסף ברזני).

הרי ברור וגלוי לעין כל הוא, מהן התרומות השנתיות המוסוות תחת השם ״תרומות״ הדיירים, מה שלא ידוע לנו הוא, גודלם והקיפם של הסכומים הללו שהדיירים, עליהם לשלם שכר דירה, שלמו אותם כתרומות ; כמה כספים הוצאו בדרך זו ממקומם ממטרתם והוכנסו למקום אחר. ב״כ המערערים שדבר על התרומה הנזכרת הראשונה של הרב זקס, לא נתן כל הסבר שהוא על ענינה.

פרט זה מורה לנו על הדרך בה הלכו נאמני ומנהלי ההקדש, בא זה ולימד על זה, הדרך בתרומות הדיירים מגלה על הדרך בתרומות דמי המפתח, והדרך בדמי המפתח מגלה על הדרך בתרומות מהדיירים. לא היתה כאן איזו שיטה בפירוש שטר ההקדש, איזה חידוש בהלכה של דמי מפתח, שהאפוטרופסים דנו בהם והגיעו למסקנא כי על פי שטר ההקדש אינם שייכים להקדש, הואיל ואינם הכנסה שנתית, הואיל וגבייתם אינה חוקית, וכו׳ וכו׳ ; אלא היתה כאן שיטה מחושבת של חפוש אמתלאות ותואנות, להוציא את ההכנסות במדה המקסימלית האפשרית מרשות ההקדש, ולהכניסם למקום אחר, כנראה מטעמים שאינם ידועים לנו, יותר מתאימים ונוחים לאפוטרופסים.

וכך הוצאו דמי המפתח, הכנסה עיקרית לבעלי בתים בנסיבות הזמן, במסוה של תרומות ; והוצאו גם חלק מדמי השכירות השוטפים במסוה של תרומות מדיירים ; והושארו בקופת ההקדש רק סכומים מינימליים ככל האפשר, כך שאחרי נכוי ההוצאות המרובות, נותר, לפי ערך ההקדש, כמוהו כאפס, לצרכי העניים והנצרכים, להם מיועדות ההכנסות, בהתאם לשטר ההקדש.

מעילה כזו בהקף כזה, בתקופה כה ארוכה. חמש עשרה שנה כדברי ב״כ המערערים, בהסואה בולטת וגלויה כזאת, דייה לבדה לסלק אפוטרופוס מתפקידו ועוד ליותר מזה. אשר להאשמה השניה בקשר לשעבוד. ביום אחד שתאריכו בלתי ידוע לנו, (בפנקס רשום רק תאריך ההחלטה של המועצה בקשר לפעולה והוא כ״ג תמוז תשי״ד) שעבדו ההנהלה והנאמן את רכושו של ההקדש, לשם קבלת הלואה בסך עשרים וחמש אלף ל״י, לצורך בניית מתיבתא. פעולה זו עשו האפוטרופסים על דעת עצמם מבלי שיקבלו לכך רשות מביה״ד.

ושוב לפנינו מעילה מהסוג הקודם, השתמשות בנכסי ההקדש למטרות אחרות שאינן מטרות ההקדש. וגם לו היה השעבוד למטרת ההקדש, לא היו האפוטרופסים רשאים לעשותו בלי רשות בי״ד (ראה תקנות הדיון של הרבנות הראשית משנת תש״ג סעיפים ק״פ—קפ״א וקפ״ח).

ב״כ המערערים מספרים לנו שהיתה החלטה, שאם יתברר שהשעבוד הוא בלתי חוקי, תרשם המשכנתא לטובת מועצת בליליוס, ויתקבלו פירות ממנה לטובת ההקדש. אנו מבינים שהחלטה מעין זו צריכה היתה להתקבל ע״י המועצה, זהותה צריכה להרשם בפנקס הפרטיכלים של המועצה ; לשוא חפשנו בפנקס האמור, לא מצאנו החלטה כזו ולא דומה לה. אולם אין הבדל בדבר, כי גם לו היתה החלטה, מי הוא זה ואיזהו הרשאי להחליט להוציא כספים מרשות הקדש, בהבטחות שאם פעם יתברר, ע״י חיפוש, שאסור היה להוציא את הכספים, אז יוחזרו? ובכלל מה היו הספקות בדבר, וכי איזה ספק היה שהדבר אסור.

טוענים ב״כ המערערים, כבוד הראשון לציון המנוח הרב״צ עוזיאל זצ״ל, כיהן כנשיא המועצה ונשיא הנאמן, והשתתף בקביעות בישיבות המועצה, והרי ידע מהפעולות הללו ; ויתכן אחת מהשתיים, או שהסכים להן ; או גם אם נניח שהתנגד להן בתחילה, אבל אחרי שהמועצה החליטה עליהן קיבל את דעת הרוב, ככל שאלה אחרת הנתונה לשקול דעת והמוכרעת ברוב דעות ; ולוא היה כאן ענין מעילה, כדעת ביה״ד הפוסק, היתכן הכרעה בזה ברוב דעות? האם במעילה רשאי המיעוט לקבל את דעת הרוב ולשתוק?

וכאן עלינו לציין, בישיבה מיום ז׳ אב תשי״ב בה הוחלט ״פה אחד״ להעביר כל סכום שיתקבל דרך המועצה לועד העדה, לא השתתף הראשון לציון כלל, וגם לא חתם על הפרטיכל אח״כ. בישיבה הקודמת מיום ט׳ ניסן תשי״ג לא היתה עוד החלטה כללית, וצוין רק מקרה בודד ; וגם בישיבה זו לא השתתף הראשון לציון זצ״ל, אלא חתם רק אח״כ על הפרטיכל ; והקורא את הפרטיכל מקבל את הרושם שיש כאן מקרה בודד, של תורם שהביע את רצונו להעביר את תרומתו לועד העדה, ומלאו את רצונו. ההחלטה לגבות תרומות מדיירים כפי שהיא רשומה בפרטיכל מיום 7.10.51 היא סתומה ומעורפלת, ואין לדעת איזה מין הסבר ניתן לה אז, כי רק אחרי שנה וחצי היא מתפרשת לנו כ״תרומה שנתית״ מדיירים ; דמי המפתח והתרומות מכל השנים, אינם רשומים כלל בפנקס המועצה, ואין לדעת מהפרטיכלים אם הראש״ל זצ״ל ידע מהן או לא.

אשר לשעבוד, השעבוד נעשה אחרי פטירתו של הראש״ל זצ״ל. בישיבה מיום י״ג מנ״א תשי״ג בו דובר על השעבוד לא השתתף כאמור. אמנם היו שני מקרים של ערבות לפני זה ; המקרה הראשון רשום בפרטיכל מיום כ״ז תמוז תש״ה, היה אז צורך בכספים להקמת גדר לבית העלמין, ועד העדה קיבל הלואה בסך —.1000 ל״י והמועצה נתנה ערבות להלואה, ולשם בטחונות הוטל ״שעבוד הכנסות קופת חברה קדישא כדי 40% מכל הכספים הבאים לרשותם מדי שבוע בשבוע״ ; כאן לא נעשה שעבוד על הרכוש, נתנה רק ערבות, ובטחונות נגדיות חזקות מאד, שהרי כידוע הוא שהכנסות חברה קדישא הן מקור לא אכזב של הכנסה תמידית. ובסופו של דבר גם זה לא שולם בזמן.

מקרה שני: כעבור קרוב לשנתיים, בישיבה מיום א׳ אייר תש״ז, באה שוב הצעה בדבר ערבות לועד העדה על סכום —.3000 ל״י, ואחת ממטרות הלואה זו היא, כדברי המציע, ״תשלום ההתחייבות הקודמת בסך —.1000 ל״י״, להצעה זו מתנגד בתוקף כבוד הראש״ל זצ״ל, וכה רשומים דבריו הנמרצים בפרטי־כל:

״כבוד הרב הראשי: מחובתנו לתת את פירות העזבון מדי שנה בשנה לשם חלוקה לעניים. אם אלה ישועבדו הרי העניים לא יהנו. ודבר זה הוא בנגוד לתוכן הצואה. נהיה נכונים לפעול לפי רוח הצואה ורצון המקדישה״.

בישיבה שאחריה. ביום כ״א אייר תש״ז. נידונה ההצעה שוב. ואז הוסבר: על ידי ההלואה יסודר החוב הקודם ; וגם ועד העדה יוכל לחחלק חודש חודש לנצרכים את אותם הסכומים שהוא מקבל פעם בשנה מהמועצה על מנת לחלקם ; והרי זה לטובת העניים הנהנים מההקדש. ולכן הסכים הראש״ל זצ״ל להצעה. והתנה במפורש שיסילק מהלואה זו החוב הקודם ; וגם: ״שהתחייבות הועד וערבות המועצה ינוסחו כך שלא תוכל לחול כל בקורת על המועצה בגלל מעשה זה, הואיל ומחובתה לחלק אחת לשנה פירות ההכנסה ניטו לעניים ולנצרכים״.

אין כאן שעבודים של משכנתאות, רק ערבות, הראשונה בבטוחות של הכנסות חברה קדישא, והשניה לשם גביית חוב הראשונה ולטובת העניים הנהנים מההקדש, אבל שעבוד של משכנתא לטובת בנין מתיבתא. מטרה אחרת לגמרי ממטרת ההקדש מי שקורא את הדברים הנ״ל של הראש״ל זצ״ל, ברור לו שאין להעלות על הדעת שהראש״ל זצ״ל היה מסכים לכך.

זאת ועוד והוא העיקר, כל ראיה והוכחה מגדולים וצדיקים על כשרותו של מעשה מסוים, יש לה מקום רק במקרה שהמעשה עומד בספק כשר או לא ; אבל במעשה שהוא פסול בתכלית, בודאות מבלי כל ספק כלל, מה שייך להביא ראיות לכשרותו. משל למה הדבר דומה לשאלה בכשרותו של בשר ; והיה, אם השאלה היא בענין שיש בו ספיקות או שיטות חלוקות, כשר או טרף. אז יש מקום להביא ראיות ; רב פלוני אכל ממנה גדול פלוני הכשיר אותה ; אבל אם תובא נבילה וטריפה ודאית ושט קרוע או לב נקוב וכדומה, דבר שכל תינוק יודע שזה טרף היתכן אז לדבר על ראיות להכשיר.

המעילה שבמעשים הנזכרים העוול הגדור בגזילת העניים היא כה גלוי ומשווע, שאין מקום לשאול על ״הכשרים״ להכשירם ; וכי איזה ספק יש בדבר וכי איזה ספק היה למערערים בעצמם. חמס כזה אין בכוחו של גדול ושל כל גדולי עולם יחד, להכשיר. לא בפסק מפורש ומכל שכן בשתיקה ; ואין להעלות על הדעת שגדול כהראש"צ זצ"ל ידע מהדבר ושתק. וח״ו להניח לרגע שהסכים לכך.

בקצרה, המעשים הידועים על פי הודאת המערערים עצמם. דיים לבדם לסלק בגללם את האפוטריפסים ; אין מקום להביא עדות והוכחות היאיך והמעשים הם כאלו שכל ההוכחות שהמערערים רוצים להביא לפני ביה״ד כפי שטענו אין בכוחן להכשירם ולהצדיקם אף במשהו. 

יתר על כן, כאמור האפוטרופסים בנידון דידן הרי הם אפוטרופוס שמינהו בית־דין. ואם כך גם אם יתעקש מישהו ויטעון שאין במעשים האמורים משום הוכחה גמורה למעילה, אבל על כל פנים מעוררים הם חשדות חמורים מאד ; ואפוטרופוס שמינוהו בית־דין מסלקין אותו גם על פי חשד בעלמא.

וזאת ליתר שאת. כי אין לנו צורך לזה. הואיל והמעשים הנזכרים אינם רק מעוררים חשד בלבד, אלא הרי הם ברורים ומבוררים. מעשי הפסד ודאים. ובכגון דא מסלקין כל אפוטרופוס, הן מינהו בי״ד הן מינהו אב.

ו. עוד נקודה אחת עלינו לברר. והיא, לכאורה יש לטעון: הרי זו הפעם הראשונה שהאפוטרופסים הובאו לפני ביה״ד, לפני כן לא הוזהרו ולא הותרו ; והשאלה היא, האם אפשר לסלק אפוטרופוס בלי כל התראה ואזהרה מוקדמת.

ושתיים תשובות בדבר: א) ענין התראה הוא, להעיר ולהסב תשומת לב, על מעשים שאין העבירה שבהם גלויה וידועה לכל, אבל בעול מפורש וברור, והנעשה בהתמדה שנים על שנים, התראה למה ?

ב)  זאת ועוד, וזה העיקר, לסילוק אפוטרופוס אין צורך כלל בהתראה, כי ענין התראה הוא רק בנוגע למתן עונש על עבירה, ״אין עונשין אלא אם כן מזהירין״, אבל אפוטרופוס שסרח, סלוקו אינו בתורת עונש על מעשיו, אלא שאנו אומרים כי אדם זה אינו ראוי להיות אפוטרופוס, הואיל ונאמנותו התערערה, והתערערות אמון היא גם בלי התראה. וכך פוסק מהר״ם בר׳ ברוך (מרוטנבורג), בתשובתו המובאת בתשובות מיימוניות השייכות לספר משפטים סימן מ׳:

״...מכל מקום כיון שהלוו מעות יתומים בלא משכון למחצית שכר, על בית דין לסלקם מאפוטרופסות שלהם, כיון ששינו ממאי דאמרי רבנן בפרק איזהו נשך... וכל אפוטרופוס המשנה יותר ממה שאמרו חכמים, אפוטרופא שמפסיד קרינן ליה ומסלקינן ליה בלא התראה״.

הרי מפורש שמסלקין אפוטרופוס המשנה ומפסיד, בלי התראה, וכמבואר.

ז. ועכשיו לעוד ארבע נקודות שעוררו ב״כ המערערים, הנוגעות לענין הרכב ביה״ד הפוסק וסמכותו, והן בענין:

א)         הגשת התביעה.

ב)         הרכב ביה״ד.

ג)         מקום בית הדין ביחס לבעלי הדין.

ד)         סמכותו של ביה״ד.

אשר לשאלה הראשונה, טענו ב״כ המערערים:

1)         התביעה לא הוגשה ע״י תובעים כדין, הואיל והחלק האשכנזי של ועד הבקורת מורכב משלושה חברים, ואחרי שאחד נפטר, אין בכח השניים יבל״ח, התובעים, להגיש תביעה.

2)         התביעה לא נוסחה בנוסח תביעה, לא הכילה דרישה מסויימת, בכל אופן לא את אותן התרופות שביה״ד נתן, ולכן אינה במהותה תביעה כדין.

אין לנו צורך להכנס לגופן של הטענות הללו, הואיל ואין בהן ממש מיסודן.

האחראי על ההקדש הוא בית הדין, כל אפוטרופוס הפועל בניהול הקדש נמצא בפיקוחו של ביה״ד, ומכל שכן אפוטרופוס שמינוהו ביה״ד הפועל כשלוחו של ביה״ד ומכוחו ; דוק בדברי הריטב״א בתשובתו המובאת לעיל: ״שאין לצאת מתחת יד בית דין או שלוחם דבר שאינו מתוקן״ ; ולפיכך אין צורך כלל בתביעה של תובע מסוים, ביה״ד בעצמם הם התובעים, ועליהם מוטל לדאוג ולשמור על שלוחם, שלא יצא דבר שאינו מתוקן.

דוגמא לכך, תביעה שאין צורך בתובע לה, כי כל ישראל ובית הדין הם התובעים, מצאנו בתשובות הרשב״ש סימן מ״ו:

״מי שהיתה אשתו עגונה, והלך לעיר אחרת או למדינת הים, אם ביה״ד שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט־זמן לאשתו מדינא, אף על פי שהיא לא תובעתו בגט ; או אינן רשאים בכך כיון שלא תבעתו. ונראה לי שרשאים הם ביה״ד בכך. אף על פ' שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עיגון...

כולו אינשי בעלי דין נינהו, וכופין אותו לתת גט־זמן. כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט־זמן, כשהולך למדינה אחרת״.

הרי שאף שנידון הרשב״ש הוא בעיקרו ענין שבין אדם לחברו, סכסוך בין בעל ואשתו, וכלל הוא שבריב שבין אדם לחברו אין לביה״ד לדון בלי תביעה, אבל הואיל ויש כאן ענין עגון, ועיגונה של בת ישראל הוא דבר כללי ולא פרטי, וכל ישראל וביה״ד בראשם חייבים לדאוג לכך שבת ישראל לא תתעגן, כל ישראל וביה״ד הם בעלי דין והם התובעים, והרי זה ממש כאילו תבעה האשה בעלת הדין בעצמה. ואם כן, על אחת כמה וכמה, בענין הקדש עניים, שהדבר כולו מסור לביה״ד, ורק לביה״ד, שהם אביהם של עניים ויתומים לדאוג לצרכיהם ; וכלשון הגמרא בבא־קמא דף ל״ו ע״ב ״אנן ידי עניים אנן". ומכל שכן בפקוח על שלוחיהם שמונו על ידם, הם הם בעלי הדין, הם הם התובעים ; ובצדק טען ב״כ המשיבים, שאין הבדל בדבר אם הם בעצמם ראו צורך לדון בדבר, או שמישהו הסב תשומת לבם לכך. אין ביה״ד חי מפי הצדדים המופיעים לפניו בכגון זה ; תמיד חייב ביה״ד לדון ולברר ולנקוט בכל אמצעי שהוא, הן אם נדרש על ידי מישהו לכך, או לא, מכח תפקידם כבית דין עליהם לשמור שכספי העניים יגיעו למטרתם הנכונה, באמצעות השלוחים המתאימים.

יתר על כן, בנידון דידן הוזמנו המערערים (גם ועד העדה בהתאם להחלטת ביה״ד הפוסק מיום כ״ו תשרי תשט״ז), בדיון לפני ביה״ד גוללו המשיבים את פרטי התביעה, ופרטו את טענותיהם לתקון המצב, הרי על כל פנים בטענות בעל־פה היתה לפני ביה״ד תביעה לדון עליה.

ועיין בשו״ע חו״מ סימן י״א בש״ך שם ס״ק א׳ ובפתחי תשובה שם ס״ק ד', מחלוקת הפוסקים אם נתבע מחוייב להופיע לדין לפני שהתובע מגלה לו את מהות תביעתו, אבל אם הנתבע בא לדין, גם מבלי שידע את תוכן התביעה קודם, ושמע את התביעה מהתובע בביה״ד, פשוט שלכל הדעות הוא מחוייב לענות לתביעה.

וכאן המקום, כמאמר המוסגר, לנמק החלטה שניתנה על־ידינו בישיבה הראשונה, כשבאי כוח המערערים הזכירו שיחה שכאילו התקיימה בין מר אלישר ובין התובע (1), החלטנו לא לאפשר להעלות את ענין השיחה הזאת לפנינו, והנמוקים לכך הם:

א)         הואיל והתובע הגיש את התביעה, והואיל וגם אחרי שמר אלישר הצהיר לפני ביה״ד הפוסק את הצהרתו בקשר לשיחה האמורה, פנה שוב התובע לביה״ד להמשיך בתביעה, אין לכן כל מקום לדון על הצהרות נגד זה.

ב)         על פי הדברים המבוארים לעיל, שאין בכגון זה כל צורך כלל בתובע, ותפקידו של תובע הוא רק לעורר ולהזכיר מעין תזכורת לביה״ד, ובזה נגמר תפקידו, ולכן אין בכלל ערך לדברים שכאילו התובע אמר, אין הבדל בדבר, אם אמר או לא אמר.

ח. אשר לשאלת הרכב ביה״ד הפוסק, טענו המערערים: אחד הדיינים, בהרכב ביה״ד הפוסק, הוא בעל בת אחות אשתו לשעבר של התובע (1), ואם־כי אחרי שאשתו של התובע נפטרה אינם קרובים יותר, וההלכה היא שקרוב ונתרחק כשר לדין, אולם, טוען ב״כ המערערים, הרי היו פעם קרובים, ונשארה ביניהם, בלי ספק, מדה של אהבה השוררת בין קרובי משפחה, והדין הוא שאוהב, אפילו אוהב כל דהו, פסול לדין.

בעצם לא היה צורך כלל לענות על טענה זו, כי בערעור, הדן בענין ביטול פסק-דין, אין לה מקום כלל. הואיל וגם באוהב ממש נפסק הדין בשו״ע חו׳׳מ סימן ז׳ ס״ז שאם דן דינו דין, ומכל שכן באוהב קצת, שאינו אלא לחומרא בעלמא לכתחילה, כפי שיבואר.

אולם גם לענין לכתחילה אין בטענה ממש. לא הוכח שקיימת איזו אהבה מיוחדת בין התובע ובין הדיין, שמקורה בקרבה המשפחתית שהיתה ביניהם פעם ; ואם בדרך זו נלך, הרי אין לדבר סוף, ויש לפסול תמיד קרוב ונתרחק לדון.

ובכלל, ענין זה של אהבה קצת, הוא דבר שאין לו תחומים קבועים, אלא הדבר תלוי בהרגשתו של הדיין, אם הוא מרגיש בלבו, שמידת האהבה היא כך, שהיא משפיעה עליו, ויש איזה חשש שהוא, שעלול שבגללה יפגם כוח שיפוטו הישר, ויוטה לצד אחד, אז אסור לו לקבל את הדין. והואיל והדבר מסור ללב הדיין עצמו, אין הדבר ניתן לבירור והוכחות, והדיין הוא הקובע בדבר.

וגם אם אחד מבעלי הדין דורש מהדיין שיסתלק מהדין עקב אהבה. לדעתו, בין הדיין ובין בעל הדין השני, אין שומעין לו ; כי אין זה ענינו של בעל הדין, אלא מדת חסידות של הדיין עצמו ; עי׳ תשובות הרא״ש כלל נ״ו סי׳ ט' ועי׳ במהרי״ק שורש כ״א ענפים ג׳ ד׳, בנידון שאחד מבעלי הדין היה מחותנו של הדיין, וכותב מהרי"ק שם.

״דאין לומר שיפסל מצד החיתון, מדגרסינן בסנהדרין. אבי החתן ואבי הכלה מעידים זה לזה.. ואין לומר... פסולין לדון מידי דהוה האוהב והשונא... אלא ודאי פשיטא ופשיטא  כשרים. וכל שכן לפי הלשון שמצאתי במרדכי... באוהב כדבסמוך... דאין זה אלא חומרא בעלמא, מדת חסידות הוא שהיו מחמירין על עצמן...

ואין לחלק ולומר דהא דקאמר דאין אלא חומרא בעלמא, דהיינו דוקא שאין אחד מבעלי הדיינים מוחין, אבל היכא שאחד מבעלי דינין מוחה ואומר: ״לא אדון בפני זה משני שהוא אוהבו של בעלי דינין" שומעין. אפילו באהבה כלדתו... ואין זו חומרא אלא דינא. אי־אפשר לומר כן... הרי לך בהדיא דאף על גב דאידך קא צווה פסול... לדונו... דלא כל כמיניה... מאחר שאינו אלא מדת חסידות וחומרא על עצמו״.

הרי מפורש במהרי״ק. שגם אם אחד מבעל הדין דורש שלא ידונו אוהב של בעל הדין השני, גם אז אין זו אלא מדת חסידות ; והואיל ואין זו אלא מדת חסידות, הדבר מסור לדיין ; ואם הדיין מקבל את הדין, בהיותו בטוח שאין כל חשש שאהבה זו תטהו מהדין, אין בעלי הדין רשאים לדרוש שלא ידון בדבר. ועי׳ תשובות מהריב״ל ח׳ סימ' צ״ז, וכן כנה״ג חו״מ סימן ז׳ הגהות טור כ׳ ו.

ט. אשר למקום ביה״ד ביחס לבעלי הדין, טענו ב״כ המערערים. כי הואיל והתובע (1) הוא אב״ד ירושלים, והדיינים בביה״ד ירושלים נתונים למרותו, אין לביה״ד ירושלים לדון בענין.

טענה זו אינה טענה כלל ; ובתחילה עלינו לציין, שאם־כי שהתובע הוא אב״ד בעיר, במושג רבה של העיר בתחום הרבנות. הרי בנוגע לביה״ד הוא מכהן בבית הדין הגדול, ואינו משמש למעשה בשנים האחרונות בבית־הדין האזורי.

נוסף לכך, לא קיים בכלל המושג הזה של מרות מיוחדת, של אב ביה״ד על הדיינים, בעניני משפט.

אשר לאישיותו של התובע כגדול בישראל. שהכל פונים אליו בהלכה, אין הבדל בענין זה בין דייני ירושלים לבין דייני עיר אחרת ; ואם כן, הרי אין דיין בארץ, וגם בחו״ל, שידון בתביעת התובע ; אלא, חם ושלום לחשוד בדייני ישראל, שכבוד התורה יביאם לידי פחד ויטה אותם מהדרך, להטות את הדין. ועי׳ תשובות שב יעקב חו״מ סי׳ א׳.

יתר על כן הרי, לפי המבואר, הנידון שלפנינו אינו נידון של צדדים המופיעים לפניו, אלא ביה״ד בעצמו הוא בעל הדין לשמור ולפקח על כספי העניים, והתביעה משמשת רק בבחינת תזכורת לביה״ד, הענין אינו ענינם הפרטי של התובעים, ולא של הנתבעים ואם כן מה מקום לפסול את הדיינים מפני שהם מכבדים את התובע, שבעצם אין לו דין תובע כלל.

ולבסוף נביא תשובה מספר צמח־צדק האחרון שער המלואים סימן ס׳, הדן בנידון דומה, ומדבריו אנו למדים בקשר לנקודה זו שאנו דנים עליה, ובקשר לנקודה הקודמת בענין אוהב, וכתב שם:

״רב וגדול העיר שיש לו דין עם תלמיד חכם מעירו שאינו רב שם. האם יכול להתדיין בפני ג׳ לומדים מעיר זו... כי הת״ח בעל דינו יכול לומר: שמאחר שכנגדו הוא רב העיר, אם כן כל בני עירו הם אוהבים, או על כל פנים מתיראים ממנו...

והנה... כהן גדול ודנין אותו. . ואפילו מלכי בית דוד אמרינן דהיו דנין אותן.. אמאי לא פסלינן כל העולם לדין אצלם... דמי לנו גדול מכהן גדול... אלא ודאי... דהא דאמרינן ״לא לידון אינש למאן דרחים ליה״ זה כשיודע בנפשו בבירור גמור בודאי שהוא אוהב לו. והשני אינו אוהב לו, ולכן תלוי הדבר בדיין — לא לידון אינש... ועוד... דהוא רק לכתחילה ממדת חסידות... וכל זה באוהבו... אבל... שנאמר מסברא בעלמא, מפני שהוא רב, כל התלמידי חכמים שבעיר הם אוהביו ופסילים לו לדין, אין נראה כלל אף לכתחילה, דהבא ליפסול מספק בחומרא דלכתחילה עליו הראיה... ומ״ש בתלמיד לרב משום חשש יראה ״מורא רבך כמורא שמים״ .. חשש יראה גשמיות גדול יותר... וגבי מורא בשר ודם, אפילו בעל דין איש קשה, אין חשד על הדין שמא מתיירא... כשנזקק אין שום חשד ופקפוק עליו... וזה ברור כשמש״.

זאת ועוד, הואיל וההלכה של אוהב היא מדין חומרא, מדת־חסידות, במידת־חסידות רשאי אדם להתנהג אם אין הדבר מביא הפסד לזולתו, היינו, לענין דיין, אם אחד מבעלי הדין לא יסבול הפסד מזה. ולא תהיה הפרעה בבירור המשפט על ידי כך, אבל אין היא רשאי להחמיר אם לאחרים יגיע סבל מחסידותו.

ובנדון דנן שהמשיבים הם תושבי ירושלים, ההקדש נמצא בירושלים, כל אלו שעסקו וטפלו בהקדש זה גרים בירושלים, ואם היו צריכים לבירור ע״י עדים, העדים ברובם הם בירושלים, ובתחילת המשפט הרי אין לנחש אם יהיה צורך בעדים ובכמה, ולוא היו מעבירים את המשפט לעיר אחרת, היו גורמים לטורח ולהפסד כסף וזמן, להרבה אנשים, ויתכן שעקב הקשיים היה הדבר מביא להפרעה לבירורו המלא של הדין ; ואיזו רשות יש לדיינים להתנהג בחסידות ולהקפיד על חומרות, על חשבונם של אחרים, על חשבון הצדק. וכה כותב המהרי״ק שם :

״...דאין זה אלא מידת חסידות מחומרא על עצמו, אבל במקום שהחומרא באה לידי הפסד לאחרים, פשיטא ופשיטא שאין מקום לחומרא זו. דאדרבא מחוייב כל אדם להציל חבירו מהפסד ונזק, ועשוק מיד עושקו ; וכן נמי משמע הלשון דמחמירים על עצמן, דדוקא היכי שאין הדבר נוגע לאחרים... דהני חסידי שהיו מחמירים בכך, לא היו גורמים שום הפסד לא לתובע ולא לנתבע חלילה״.

י. אשר לשאלה בדבר סמכותו של ביה״ד, טענו ב״כ המערערים, כי לפי ההסכם ופסה״ד משנת תר״ץ, ולפי שטר ההקדש סעיף ב׳ (6), ההקדש נמצא תחת הפיקוח והבקורת של מועצת הרבנות הראשית של ״כנסת ישראל״ בירושלים ; ואם כן איפוא, הסמכות לבקר ולדון בניהול ההקדש אינה מסורה לביה״ד, אלא לרבנות הראשית.

ב״כ המערערים האריכו בפירוש הסעיפים 6, 10, בתקנות כנסת ישראל (דרייטון 4־2223), הקובעים את סמכויות בתי הדין והרבנות הראשית בקשר להקדשות ; וטענו שעל יסוד סעיף 10, הנותן סמכות לרבנות הראשית לפקח על הקדשות, מסר שטר ההקדש את הפקוח לרבנות הראשית.

לדעתנו, מפרש שטר ההקדש עצמו את התפקיד שמסר לרבנות הראשית בפקוח על ההקדש הזה, והוא: בקורת על ידי ועד הבקורת המתמנה על ידה, כאמור לעיל, כל בר בי רב יודע, שתפקידו של ועד בקורת אינו תפקיד שיפוטי ; בקורת פירושה: בקורת רגילה, לפקח על פעולות הנאמנים והמנהלים שלא תחרוגנה מהמסגרת ; כל בר בי רב יודע ומבין שהנקודות שהתעוררו לפני ביה״ד הפוסק, והאמצעים בהם נקט ביה״ד בפסק דינו לתקון המצב, אינם בגדר פעולות בקורת. אלא פעולות שיפוטיות, שמקומן הוא בביה״ד; ולא היתה לכן כל ברירה אחרת אלא רק להביאן לפני בי״ד בעל כוח שפוטי, לפניו נוצר ההקדש, בהתאם לדין ולחוק.

הרבנות הראשית גם בתקופת יצירת ההקדש, אם כי היה לה עוד אז (לפני חוק הדיינים תשט״ו) סמכות שיפוטית בהתאם לסעיף 7 מתקנות כנסת ישראל, הרי סמכות זו היתה כבית משפט בדרגת ערעור, ולא כבית משפט בדרגה ראשונה ; ואם כן לא יתכן כלל ששטר ההקדש התכוון למסור לה תפקיד שיפוטי, וגם אין בכוח השטר לעשות כך, נגד החוק, אלא ברור שהמדובר הוא בבקורת במושג פיקוח, על פי הדרך ששטר ההקדש עצמו קובע, וכמבואר.

יא. ולבסוף, ב״כ המערערים טען שאין בכוחו של בית־הדין לשנות את שטר ההקדש, שהוא בבחינת החוקה של ההקדש, ולכן, הוא טוען: אם ביה״ד מצא שאיש, או אנשים, פלוני ואלמוני אינם מתאימים לנהול ההקדש, יש לפטרם, אבל רק אותם באופן אישי, אבל לא את הגופים המנהליים ; כי אין לשנות את חוקת ההקדש הקובעת את הגוף המשמש כנאמן ואת הנהלת ההקדש.

התשובה לטענה זו היא קצרה:

חוקת ההקדש היא: מטרתו של ההקדש לשמה נוצר, ורצונו של המקדיש. כל שטר וכל תקנה לנהול הקדש, הוא רק לשם ביצוע יעיל של מטרה זו, ולשם מילוי רצונו של המקדיש בשלמות ; את המטרה לפי רצון המקדיש אין ביה״ד רשאי לשנות, אלא במקרים יוצאים מן הכלל ; אבל הסדורים והתקנות, שביה״ד מסדר ומתקן בשטר הקדש, לצורך המטרה, סידורים ותקנות אלו רק תכלית אחת להם, לשמש לעזר לביצוע מטרת ההקדש, וברגע שביה״ד נוכח שהסדורים והתקנות אינם מובילות למטרה, ולהפך הן מובילות בכוון נגדי, ביה״ד חייב לשנות ולתקן את השטר בהתאם לכך.

וזה גם לוא היה המקדיש עצמו מתקן את התקנות ; ועל אחת כמה וכמה, אם הן תוקנו על ידי ביה״ד עצמו ; שאם ביה״ד נוכח שאין תקנה בתקנותיו, הרי כלל הוא: שאין בי״ד מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן.

קביעת המטרה, ואומד רצונו של המקדיש, והבירור אם האפוטרופוס ממלא את תפקידו או לא, ויש לסלקו, דברים אלו ניתנו לשיקול דעתו של ביה״ד; וכדברי הרמב״ם בהלכות נחלות פרק י׳ הלכה ז׳, לענין סילוק אפוטרופוס:

״וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין, שכל בית דין ובית דין הוא אביהן של יתומים״.

ואם ביה״ד מוצא שהגוף הנאמן או המנהל מעל בתפקידו, ואין בכוחו של ביה״ד להחליף את האנשים בגוף ההוא, אין לו כל ברירה אחרת אלא להוציא את ההקדש מהגוף הזה ; וכך נהג ביה״ד הפוסק לגבי האפוטרופסים של ההקדש הנדון.

וזהירות יתרה הראה כאן ביה״ד, בהתאמצו שלא לחרוג ממסגרת שטר ההקדש, אלא במידה הדרושה לתקון המצב, וקבע בסעיף ה׳ בפסק דינו, שאם תבחר הנהלה חדשה לועד העדה, ידון בדבר מנויו מחדש של ועד העדה לנאמן ההקדש: ובכך השאיר פתח להחזרתו של הגוף הנאמן, לפי שטר ההקדש, אם המצב יתוקן בועד העדה הספרדית, ויוצאו ממנו האנשים הבלתי מתאימים להיות נאמנים להקדש.

יב. אשר לטענות המערערים נגד דרך המנוי על פי הצעת כבוד הרב הראשי לישראל הראשון לציון, הרי כבוד הראשון לציון, בהתאם לשטר ההקדש, הוא נשיא הנאמן ונשיא המועצה הנהלת ההקדש ; פיטורו של ועד העדה אין לה כל קשר עם כבוד הראשון לציון, אחרי שסמכותו כנשיא אינה נובעת מתפקידו כנשיא הועד, בו הוא מכהן כנשיא כבוד, אלא סמכותו היא עצמאית מכוח כהונתו רראשון־לציון. ולכן הרי אין דרך יותר מתאימה מזו בה הלך בית־הדין להעמיד מחדש על תילו את ניהול ההקדש, על פי הצעתו ועצתו של נשיא הנאמן ונשיא ההנהלה שנשאר על כנו.

יג. אשר לטענה נגד מנוי האפוטרופסים החדשים, בקשר לתקופת המנוי שנקבעה ע״י ביה״ד לחמש שנים ; קשה להבין מהו הדופי שיש בדבר. תקופה של חמש שנים, שניתנה לנאמנים, אינה ארוכה, לבנות מחדש את אשר נהרס בהרבה שנים. ובעצם אין זה כלל וכלל מענינם של אפוטרופסים שסולקו, להביע דעה בקשר לסדורים החדשים שנקבעו ע״י ביה״ד.

אשר לטענות בדבר זריזות ביה״ד, ובדבר העקול שהוטל על ידו ; לא מובן לנו מה הפסול בפעולות מזורזות של ביה״ד, שמכוונן ומטרתן היא, הדאגה והשמירה על כספי העניים.

על יסוד הנמוקים האמורים פסקנו:

א.         ביה״ד הגדול דוחה את הערעור של המערערים הנ״ל נגד פסק־הדין שניתן על־ידי בית הדין ירושלים בענין הנ״ל, ביום י״ד חשון תשט״ז, בתיק ביה״ד ירושלים 1176/טו.

ב.         כן דוחה ביה״ד הגדול את הערעור של המערערים הנ״ל נגד הצו (כתב מנוי אפוטרופסות) שניתן על־ידי בית־הדין הנ״ל ביום ט״ז חשון תשט״ז, בתיק ביה״ד ירושלים 6/2/701.

ג.          הוצאות המשפט: כל צד ישא בהוצאותיו.

בשולי פסה״ד מציין ביה״ד, שלא ראה כל מקום להשהות אח מתן פסק־דינו עד אחרי העלאת נמוקי פסק־הדין על הכתב, הואיל והנדון הוא ענין של נכס־ ציבור, והזכאים ליהנות מפירות נכסים אלו הם עניים ובינתיים כל זמן שלא ניתן פסק־דין סופי, הנהלת הנכסים, וביצוע המטרה למענה הוקדשו, תלויים הם ועומדים באין הנהלה מבוררת ; ודבר זה גורם להפסד לרכוש הצבור וסבל לעניים. ולפיכך מצא בית־הדין לנכון להוציא פסק־דינו מיד אחרי שהעניין התברר לו, ואחרי שביה״ד נוכח שאין בטענותיהם של המערערים נמוקים שיש בהם כדי לשנות או לבטל את פסק־הדין של בית־הדין הפוסק, למען יבוצע פסק־הדין מיד, לטובתם ולזכותם של העניים.

בית הדין הולך בענין זה בעקבות בי״ד זה בהרכב אחר, בנשיאותו של כבוד הרב הראשי לישראל הגרי״א הרצוג, שהחליט ביום כ״ב כסלו תשט״ז שיש להחיש את שמיעת ערעור זה, מתוך נמוק: ״שזה ענין של צדקה דקיימי עניים״.

פסק־הדין ניתן באמור ביום ט׳ שבט תשט״ז.

הנמוקים נתנו בפומבי ובמעמד עו״ד ד״ר וינר ב״כ המערער 2 ועו״ד תוסיה כהן ב״כ המשיבים, היום יום חמישי — י׳ ניסן תשט״ז.

תיק ער/21/תשט״ז

במהלך הדיון בענין הנ״ל בישיבת בית הדין ביום י״ט טבת ש. ז. ניתנה ההחלטה דלהלן: •

הרכב בית דין. — הרכב בית הדין הרבני הגדול. — מעמדו ותפקידו של אב״ד. — תקנות הדיון בבתי הדין בארץ ישראל תש״ג. — תקנות כנסת ישראל. — חוק דדיינים תשט״ו. — מינוי לפי סעיף 9 (א) בחוק הדיינים. — חוק בתי דין רבניים ואישור מינויים) ת ש י ״ ב.

מסקנות

א.         לאור חוק הדיינים תשט"י בטלות ההוראית בתקנות כנסת־ישראל ובתקנות הדיון תש״ג הקובעות את הרכב בית הדין הרבני הגדול.

ב.         1) ההלכה המחייבת למנות אב בית־דין היא רק בסנהדרין ולא בבית־דין של שלשה.

2)         נוהג הקהילות הוא למנות אב״ד ; אולם אין כל פגם בדיון אם בהרכב בית-הדין לא יישב אחד בתואר ראב״ד או אב״ד.

3)         מעמדו ותפקידו של ראב״ד או אב״ד הוא: מעמד ייצוג, כראש וראשון של בית הדין בו הוא מכהן : ותפקיד מינהלי. כאחראי לקביעת הסדרים, והפיקיח בבית־דין זה.

ג.          ההסכמה של הרבנים הראשיים לישראל, הדרושה למינוי לפי סעיף (א) 9 בחוק הדיינים תשט״ו, מהווה חלק יסודי מעצם המינוי, ובמתן ההסכמה הם ממלאים תפקיד של ממני הדיין.

ד. מינוי דיין, לצורך משפט מסויים, שמשתתף בו אחד מבעלי הדין, הוא פגום. אולם אם המינוי הוא כללי ולא לצורך משפט מסויים, כשר הדיין לשבת בכל דין, גם דין שאחד מבעלי הדין בו השתתף במינוי.

ה.         סעיף 11 בחוק הדיינים, לפיו אין עוררין על מינוי דיין שמינויו פורסם ברשומות, מכוון לכל מינוי הן קבוע והן זמני.

ו.          בהוראה שבסעיף (1) 26 בחוק הדיינים ״מי שכיהן כדיין ערב תחילתו של חוק זה רואים אותו כאילו נתמנה על־פי חוק זה״ — פירוש המלה שכיהן הוא: שכיהן בפועל, ולא מי שהיה ראוי לכהן, ובפועל לא כיהן.

ז.          1) חוק הדיינים תשט״ו ביטל את סעיף 7 בתקנות כנסת ישראל לפיו כשמשת מועצת הרבנות הראשית בית דין לערעורים.

2)         יתכן שסעיף 7 האמור בוטל עוד לפני זה, על ידי חוק בתי דין רבניים (אישור מינויים) תשי׳׳ב ; ואחרי חוק זה היו ראויים לכהן בבית הדין הגדול לערעורין רק אלו ששמותיהם נמצאים ברשימת חברי בית הדין הגדול לערעורין שבתוספת השדה לחוק זה.

3)         גם בתקופה שמועצת הרבנות הראשית ישבה כבית דין לערעורים, לא היה כוח מינוי לחבריה כיחידים לשמש כדיינים, אלא שהמועצה כגוף שמשה בית דין לערעורים.

החלטה

בית הדין דוחה את טענת המערערים נגד הרכבו זה של בית הדין לדון בערעור הנדון.

והרי נימוקי ההחלטה:

טענות באי־כח המערערים בענין הרכבו של בית־הדין הדן בענין שלפנינו שתים המה. והרי עיקרן:

א. לפי חוק הדיינים תשט״ו שפורסם ברשומות ספר החוקים ביום ד׳ סיון תשט״ו (להלן החוק), ולפי תקנות הדיון בבתי הדין בארץ־ישראל תש״ג שנתקבלו ונתאשרו ע״י הרבנות הראשית לארץ ישראל (להלן התקנות) — אין בית הדין הגדול דן אלא אם כן בהרכבו יושב, ויושב בראש, אחד הרבנים הראשיים לישראל, והוא: בתקנות האמורות בסעיף ה׳ נאמר:

״(1) בית הדין הגדול מורכב לפחות משלשה דיינים, היינו או שני הרבנים הראשיים לארץ ישראל בצירוף חבר אחד, או אחד משני הרבנים האמורים בצירוף שני חברים מבין חברי מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל.

(2) אחד משני הרבנים הראשיים יושב ראש בדין״.

בחוק האמור בסעיף 8 נאמר:

״(א) הרבנים הראשיים לישראל ישמשו בתוקף תפקידם אבות בית הדין הרבני הגדול, לפי תור שיקבעו ביניהם״.

הרי שלפי החוק ולפי התקנות תנאי הוא, שאחד הרבנים הראשיים לישראל ישב בראש כאב בית־דין בכל הרכב של בית הדין הגדול.

ב. הדיינים היושבים בהרכב זה מונו להיות דיינים בבית הדין הגדול על פי סעיף 9(א),בחוק, האומר:

״(א) שר הדתות רשאי, בהסכמת המועמד והרבנים הראשיים לישראל, למנות דיין של בית דין רבני להיות דיין בבית הדין הרבני הגדול לתקופה מסויימת״.

הרי שלמינוי לפי סעיף זה דרושה, כחוק בל יעבור, הסכמתם של הרבנים הראשיים לישראל, ומבלעדי הסכמה זו לא יתכן המינוי. יוצא שהרבנים הראשיים משתתפים, בהסכמתם, במעשה המינוי.

אחד משני הרבנים הראשיים לישראל, כבוד הראשון־לציון, הוא צד בענין שלפנינו, והוא:

(1)       ביום א׳ כסלו ש. ז. ניתן בענין זה, בתיק 6/2/701, צו מסויים נגד המערערים, הצו ניתן על־פי בקשה שהוגשה ביום ל׳ חשון ע״י ב״כ המשיבים, שפעל לפי יפוי־כח שאחד מחותמיו הוא כבוד הראשון־לציון.

(2)       כבוד הראשון־לציון מכהן כנשיא מועצת העזבון, וכן כנשיא הגוף הנאמן ״ועד עדת הספרדים״. לפי פסק הדין הרי פוטרה המועצה ופוטר הנאמן, פיטורין כלליים מבלי שיהא כתוב בהן חוץ, ולפי זה פוטר גם כבוד הראשון־לציון מנשיאותו בגופים הללו.

(3)       גם אם נניח שלא פוטר — הרי בהתאם לפסק הדין המעורער, נעשו מינויים חדשים למועצת העזבון על פי הצעתו של כבוד הראשון־לציון.

כל זה מראה בבירור כי כבוד הראשון־לציון העמיד עצמו כצד בענין המשפט הנדון, ואם כן, לפי האמור, יוצא שמינוי הדיינים בהרכב זה, נעשה על ידי אחד הצדדים למשפט ; וזהו דבר שאין להעלותו על הדעת, שאחד הצדדים ימנה את הדיינים למשפט ; וזהו נגד הדין בשולחן ערוך ששני הצדדים צריכים להיות שוים לפני הדיינים ; ולא יתכן לכן איפוא שהדיינים שנתמנו כאמור ישבו בדין זה.

ואין הכוונה בזה לומר, שרב או דיין שנבחר או נתמנה ע״י בני העיר, לא יהא ראוי לדין בסכסוך בין בני העיר בוחריו או ממניו ; וההבדל הוא בכך, כי שם מינויו הוא כללי ולא לצורך משפט מיוחד, מה שאין כן כאן שהמינוי נעשה, בכל אופן בין היתר, לצורך משפט זה.

תשובת ב״כ המשיבים:

(א)       המכוון בסעיף 8 בחוק הוא, שאם אחד הרבנים הראשיים יושב בהרכב הוא היושב ראש, כאב בית הדין, בדין ; אבל אין כל חוק שיהא צורך בדוקא שרב ראשי ישב בהרכב.      

(ב)       (1) הדיינים מונו לתקופה מסויימת, ולא לצורך משפט מסויים.

(2)       אין לשמוע טענות נגד מינוי דיין שפורסם ברשומות, לאור סעיף 11 בחוק האומר:

״דיין שמינויו פורסם ברשומות, אין עורערין על מינוייו״.

(3)       לפי סעיף 6 משטר ההקדש של העזבון הנדון, כבוד הראשון־לציון

הוא הנשיא הקבוע של ההקדש, ואין לכן בל מקום לדבר על מינוייו ועל פיטוריו, ועל קשר בינו ובין ענין המשפט הנדון.

אלו הן טענות הצדדים בתמציתן.

המעיין בתקנות האמורות בהוראות שבהן הדנות בענין מינוי והרכב דיינים ובתי דין, רואה שהן באו בעקבות תקנות כנסת ישראל משנת תרצ״ו (דרייטון חלק ג׳, בהוצאה עברית החל מדף 2222 ואילך).

והשאלה הראשונה העומדת לפנינו היא אם הוראות אלו מחייבות עוד גם היום.

סעיף (א) 28 בחוק, אומר:

״תקנות כנסת ישראל ותקנות הבחירות שהותקנו על פיהן, לא יחולו על מינוי דיינים״

החוק אינו רק מבטל אלא גם קובע ומסדיר את דרך מינויים של הדיינים, איך הם מתמנים, ומי הם הדיינים מהם מורכב בית־דין, הן בית־דין אזורי והן בית דין הגדול המשמש כבית־דין לערעורים ; וברור הוא מעל כל ספק שההוראה שבסעיף 7 בתקנות כנסת ישראל הקובעת כי: ״מועצת הרבנות הראשית תשמש בית־דין לערעורים״ — בוטלה על ידי החוק ; וההזדהות שבין בית דין הגדול והרבנות הראשית, וכן ההזדהות שבין לשכות הרבנות ובתי הדין האזוריים, שהיתה לפי תקנות כנסת ישראל — חדלה להתקיים.

ואם כך הרי ממילא בטלות הן ההוראות בתקנות, שבעקבות תקנות כנסת ישראל, בדבר הרכבם של בתי הדין ובית הדין הגדול בכללם ; וכמו שבטלה ההוראה שבסעיף ה׳ בתקנות ביחס לזה שבהרכבו של בית הדין הגדול יושבים חברי מועצת הרבנות הראשית, כך בטלה היא הוראה זו ביחס לזה שבהרכבו של בית הדין הגדול יושב רב ראשי.

ומאחר שהתקנות בטלו, נבחון איפה את ההוראות שבחוק בענין הרכב בית דין.

החוק הקובע מי הם הדיינים המוסמכים לדון, קובע גם, בסעיף 8 ס״ק (3) (2) (1),

מי הם אבות בתי הדין.

אשר לאבות בית־דין בבתי הדין האזוריים מסדיר ס״ק (2) את אופן מינויים ; ואשר לאבות בית הדין הגדול קובע החוק עצמו מי הם, והוא שהרבנים הראשיים לישראל מכהנים כאבות בית הדין בתוקף תפקידם כרבנים ראשיים בלי מינוי נוסף.

שום דבר בחוק לא נאמר בדבר סמכותו ותפקידו של אב בית דין מהו. ואם נגדיר מעמד זה לפי הנוהג והמקובל, יוצא שהמעמד הוא, מעמד של ייצוג, ותפקיד של מינהל, היינו: א) משימת כבוד, כראש וראשון בית הדין בו מכהן אב בית הדין, ומשום כך גם, אם הוא יושב בדין בהרכב, הוא יושב בראש ; ב) תפקיד מינהלי כאחראי לקביעת הסדרים ולפקח בכל עניני בית הדין בו הוא מכהן. וזה הן במקום שיש בו הרכב אחד והן במקום שיש בו יותר מהרכב אחד, כי לפי הדין הרי יושבים תמיד שלשה בדין, וכרגיל יושבים בהרכב אותם השלשה, והרי זו בבחינת יחידה עצמאית שיש צורך שאחד יעמוד בראשה הן לייצגה והן לפקח על סדר ניהולה, אלא שבמקום שיש יותר מהרכב בית דין אחד קבע החוק בס״ק (3), נוסף לאב בית דין בכל הרכב, שימונה ראש אבות בתי הדין אחד, לעמוד בראש אבות בתי הדין, וגם כן באותו התפקיד של ייצוג וניהול של כולם יחד.

אין כל הוראה, ואין כל מקום לפירוש, בחוק, שאין בית דין כשר לשבת לדין, אם לא יושב בו אחד שתוארו הוא אב בית דין, או ראש אבות בתי־הדין. וכך גם בבית הדין הגדול, הרבנים הראשיים בתוקף תפקידם הם אבות בית הדין, כהונתם היא כאמור, אולם אין כל משמעות שאם בהרכב לא יושב רב ראשי אין בית הדין כשר לדון.

ואם נניח לרגע אחרת, ,הרי יוצא שתמיד רק הרכב אחד יכול לשבת בזמן אחד, שהרי למעשה מכהן בכל זמן, לפי החוק, כאב בית דין רב ראשי אחד לפי תור, ואין לו כל אפשרות לשבת בשעה אחת בשני הרכבים ומכל שכן בשלשה הרכבים. ואין כל הגיון שהחוק יצמצם כך את עבודת בית הדין הגדול.

ובעצם לפי הדין, ההלכה היא שבכל בית דין צריכים להיות שלשה דיינים, וכפי שנפסק בשו״ע חושן המשפט סימן ג׳ סעיף א':

״אין בית דין פחות משלשה״.

רק תנאי זה ישנו בהרכב בית דין ולא יותר, ובסימן זה בשו״ע ובכל הלכות דיינים אין כל רמז שבבית דין של שלשה יש הכרח שישב בדין אב בית דין.

ועיין בשו״ע שם סימן י״ט סעיף א׳ שגדול שבדיינים מכריז על פסק הדין. ועיין בסימן מ״ה שם סעיף ב׳ בענין ראש בית דין, ביחס לסופר הדיינים, אבל אין כל דין שאין דיון בלי אב או ראש בית דין.

ההלכה של אב בית דין המפורשת ברמב״ם בהלכות סנהדרין פרק א׳ הלכה ג׳ היא בדבר סנהדרין כמבואר שם, ועיין ספרי דברים ריש פרשת שופטים:

״מנין שממנים אחד על גבי כולם...״.

וזהו בסנהדרין, אבל לא בבית דין של שלשה.

ועיין בשו״ע יו״ד סימן רמ״ד בש״ך ס״ק י״א שכתב:

״כתוב בסמ״ק סימן ל״ב ודין נשיא ואב בית דין אין אנו צריכים עתה עכ״ל. משמע דרצה לומר, דאין בזמנינו נשיא ואב בית דין. ואף על פי שמקבלים בקהלות ראשי ישיבות ואב בית דין, אין להם אלא דין חכם...״.

על כן, אף שנהוג הוא בקהלות לקבל נשיא או אב בית דין, תפקידו ומעמדו הוא כאמור, אבל אין ישיבתו בראש בית הדין תנאי בכשרותו של בית־הדין לדון.

אשר לטענה בדבר הרכבו של ביה״ד בקשר למינוי, אנו מצטרפים אמנם בכל לב לדבריו  של עו״ד שרף בדבר חלקם של הרבנים הראשיים במינוי לפי סעיף         9. נכון הדבר שהסכמת הרבנים הראשיים מהוה חלק יסודי בעצם המינוי, ובמתן ההסכמה מהוים הרבנים הראשיים לכן תפקיד של ממני הדיין. אולם אין זה נוגע כלל לנדון דנן, כי:

המינוי היה לתקופה מסויימת, ולא למשפט מסויים, ישבו ויושבים דיינים מהרכב זה גם במשפטים אחרים, וכבר היו גם מינויים קודמים לפי סעיף זה, במשך התקופה הקצרה שעברה מיום פרסומו של החוק ; ואין לכן כל מקום לומר שכאילו נעשה מינוי מיוחד למשפט זה ע״י אחד הצדדים בו, — וזה גם אם נניח שאחד הממנים הוא צד במשפט זה.

ואם בעקביות בעקבות ב״כ המערערים נלך, הטוענים שמטרת המינוי היה משפט זה ; אם כן יוצא שחודה של הטענה מכוון הוא נגד המינוי, כי מינוי על ידי צד, פגום הוא בעצמיותו, ואין בכוחו לייפות את כוחו של הדיין לשבת בכל משפט שהוא, גם אחר ; ולפי זה הרי הטענה היא ממילא טענה נגד עצם המינוי, ואנו באים לסעיף 11 בחוק

שאין עוררין על מינוי דיין. כי הפשטות היא שסעיף זה חל גם על מינוי לתקופה מסויימת, אם המינוי פורסם ברשומות, ולאו דוקא למינוי קבוע ; ואלא מאי, הטענה אין לה כל שייכות לסעיף 11, הואיל, ואינה נגד המינוי אלא נגד הישיבה במשפט זה, והמינוי כשר הוא הואיל ואינו למשפט זה, אם כן איפוא למה לא יוכשרו הדיינים לשבת גם בדין זה, כי שום טענה הרי אינה נגד אישיותם של הדיינים.

אשר לשאלה אם בכלל כבוד הראשון־לציון הוא צד בענין, הואיל ועמדתו בהקדש, כנשיא הנאמן והמועצה, אינו מכח המינויים בועד עדת הספרדים, ולא מכח המינויים במועצה, וגם לא מכח היותו נשיא הכבוד של ועד עדת הספרדים, כי עמדתו כנשיא ההקדש היא עצמאית בתוקף כהונתו כראשון־לציון. אין אנו רואים צורך לנגוע בשאלה זו, הואיל וגם לו היה צד למשפט, אין זה פוגם כלל את מינויים וישיבתם של הדיינים בהרכב זה לדון בענין.

ולבסוף לעוד נקודה אחת, ב״כ המערערים עמדו על המדוכה מה יהא אם כדבריהם הוא, מאי תקנתא, מי ידון במשפט זה ; ועצתם היא: חברי מועצת הרבנות הראשית לישראל, שלפי סעיף 7 בתקנות כנסת ישראל משמשת כבית דין לערעורים, מהם יורכב בית דין לדון בנידון. בטוחים אנו שב״כ המערערים לא שכחו שאחרי החוק אין מועצת הרבנות הראשית משמשת עוד בית דין לערעורים, אלא שהסתמכו כנראה על סעיף 26 בחוק, האומר:

״(א) (1) מי שכיהן כדיין ערב תחילתו של חוק זה — רואים אותו כאילו נתמנה על פי חוק זה״.

והואיל ומועצת הרבנות הראשית נבחרה ביום כ״ט שבט תשט״ו, היינו לפני יום תחולת החוק שהוא בד׳ סיון תשט״ו, הרי זה כאילו נתמנו חביריה כחוק, לדיינים בבית הדין הגדול.

ואם כי אין זה מתפקידנו, וגם לא מתפקידם של באי כח הצדדים, לחפש דרך ולתת עצה לתקנת המצב — אילו היה צורך בתקנה, אולם הואיל והדברים נטענו לפנינו, אין לנו לעבור עליהם, ונדמה לנו כי העצה אינה עצה כלל וכלל, והוא כי, מי שכיהן כתוב, ולא מי שבאפשרותו היה לכהן; מועצת הרבנות הראשית נבחרה כאמור, ביום כ״ט שבט תשט״ו, תחילתו של החוק היה, כאמור, ביום ד׳ סיון תשט״ו, ובתקופה שבין שני הימים הללו, לא כיהנו חברי מועצת הרבנות הראשית בבית הדין לערעורים, פרט לחברי המועצה שהם דיינים בבית הדין הגדול מכוח מינויים לפי חוק בתי דין רבניים (אישור מינויים) תשי״ב. הרי שלא כיהנו ערב תחילתו של החוק.

יתר על כן, גם בתקופה שהיה באפשרותם לכהן, הרי כוחם לכך היה לא מכוח תפקידם כיחידים באופן אישי, אלא המועצה כגוף שמשה כבית דין לערעורים, ואם למעשה לא כיהנו היחידים ערב תחילתו של החוק, איך יתכן לומר שכן כיהנו.

ובכלל יש לפקפק אם אחרי חוק אישור מינויים הנ״ל משנת תשי״ב, גם לפני חוק הדיינים, היו ראויים לכהן בבית הדין לערעורים חברי מועצת הרבנות הראשית, שאינם מנויים בתוספת השניה של החוק ההוא בתור חברי בית הדין הגדול לערעורים, הואיל ולפי חוק אישור מינויים הנ״ל, מונו דיינים לבית הדין הגדול שאינם חברי מועצת הרבנות הראשית, והושמטו מהרשימה, שבתוספת הנ״ל של החוק, אחדים מחברי מועצה זו, הרי שחוק זה ביטל את ההוראה שבתקנות כנסת ישראל הנ״ל, שמועצת הרבנות הראשית משמשת בית הדין לערעורים.

בכל אופן ברור, מעל כל ספק, כי עם תחולת חוק הדיינים, אין חברי מועצת הרבנות הראשית משמשים עוד מכח כהונה זו כדיינים בבית הדין הגדול. נימוקים אלו ניתנו וצורפו לתיק —

ביום ו׳ שבט תשט״ז.