קנס על איחור במסירת הדירה

ביה"ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס׳ 209-נה כרך ד עמ' קיז-קכו

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.

פס״ד בדו״ד על מחיר דירה בהתאם לגודלה ותביעת פיצוי על הפסדים

נושא הדיון

המוכר הסכים עם הקונה למכור לו דירה בת 5 חדרים ו-3 מרפסות ומחסן בבנין שעמד לבנות תמורת 213.000$. הם כתבו זכרון דברים ובו פרטי ומועדי התשלומים, וכן מועד סיום בניית הדירה, תוך התחייבות לפיצוי עבור איחור במסירתה לקונה בשיעור קבוע ומוערך מראש של 100$ עבור כל יום של איחור, שאותו יקזז הקונה מיתרת המחיר של הדירה, וכן פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך 21.000$ עבור כל הפרה יסודית של ההסכם. הקונה שילם למוכר תשלום ראשון עבור הדירה. לאחר זמן חזרו וכתבו הסכם נוסף החוזר על עיקרי הדברים של ההסכם הראשון, בשינויי נוסח של כמה פרטים, ונאמר בו שההסכם מבטל את זכרון הדברים הקודם. לא בזכרון הדברים ולא בהסכם, לא נאמר מהו שטח הדירה שנמכרה, רק שהדירה היא בת 5 חדרים ו-3 מרפסות ומחסן, ומיקומה בבנין הנבנה. להסכם צורף תשריט שלפיו יש לחשב את גודל הדירה כ-110-111 מ״ר. במהלך הבניה נעשה שינוי בשטח הדירה עפ״י בקשת הקונה בכך שהמוכר הוסיף לה עוד כ-4 מ״ר. הקונה קבל חזקה בדירה באיחור של כמה חדשים מהמועד שנכתב בהסכם, ולטענתו באיחור של 175 יום, לאחר ששילם את רוב הסכום שנכתב בהסכם למעט סך 10.000$.

המוכר תובע שהקונה ישלם לו את הסכום הנותר, וכן תשלום עבור תוספת השטח שהוסיף לדירה, שלטענתו בגללה נגרע מהדירה הסמוכה ונמכרה בפחות כסף, ועבור שיפורים שונים שהוסיף בדירה ע״ח המוכר, שעבור כל זה התחייב הקונה לשלם לו, אם כי הוא מודה שעדיין צריך להשלים כמה דברים בבניית הדירה, וכן החזר עבור קרמיקה וארונות מטבח שהיה צריך לתת ונקנו ע״ח הקונה. הוא מבקש למנות שמאי שיקבע את שווי התוספות והשיפורים. עוד טוען המוכר שהקונה תפס חדר מחסן שהיה מיועד להיות חדר מוני מים וחשמל אך למעשה נותר ריק אחרי שהמוכר דאג למצוא למונים מקום חילופי. לטענתו מנהג הקבלנים הוא שחדר כזה שייך למוכר, והוא תובע חדר זה לעצמו. עוד הוא טוען שהקונה הרס קיר לבנים שבנה המוכר לעצמו בחדר הכניסה לבנין, וגם ע״כ הוא טוען שמנהג הקבלנים הוא שהקבלן מקצץ לעצמו משטח חדר הכניסה ומשאיר אותו על שטח של 3 מ״ר בלבד.

על האיחור במסירת הדירה טוען המוכר שהיה זה מחמת אונס של עיכוב הרשיון העירוני בגלל התנגדות בניה שהגיש שכן סמוך. ההתנגדות היתה על הבקשה של המוכר מהעיריה להקלה בשטח הבנין, ורק משנדחתה ההתנגדות יכל המוכר לסיים את הבניה. לטענת המוכר התנגדות זו היתה בלתי צפויה והיא היתה אונס גמור. עוד הוא טוען שההתחייבות לקנס על איחור במסירת הדירה דינה כאסמכתא ומה גם שנאמרה בלשון ״ישלם״ שאין נתפס עליו קנין, ועוד, שהלא נעשה על דבר שלא בא לעולם שאפי׳ סיטומתא ואודיתא אינן מועילות בו לדעת כמה פוסקים.

הקונה כופר בבל החיובים שטוען המוכר. לטענתו כל השינויים והשיפורים שנעשו בדירה לא נעשו תמורת תשלום נוסף, והוא מציג מכתב מהמוכר מיום ג׳ אלול תשנ״א המאשר שהקונה ״לא יחוייב בתשלום עבור שום תוספות בבניה, עבודות, חמרים וכדומה, אא״כ נעשו בהסכמתו המפורשת ותיאום מחיר, כ״ז בכתב ומראש״. לטענתו מכתב זה מחייב את המוכר להגיש הסכמה בכתב ומראש על כל חיוב שהוא דורש מהקונה עבור שינויים ושיפורים, ומכתב כזה אינו קיים. עוד הוא מציג מכתב מהמוכר מיום ט״ז מרחשון תשנ״ב כי ״המידות המחייבות של הדירה הן הרשומים בתכנית המאושר בפנים הדירה, ולא מידות החיצוניים שם״. לטענתו פירוש המכתב הוא שהשטח הקובע של הדירה שנקנתה הוא השטח הפנימי של הדירה כפי שהיה קיים ביום כתיבת המכתב, ולא משנה מה שנאמר בתסריטים, ומלמד שהשטח הפנימי כולו כלול במחיר שנקבע. הוא טוען שהגדלת הדירה שלו ב-40 ס״מ לרוחבה של הדירה לא גרע משטח הדירה הסמוכה לו, מכיון שקו הבנין הוגדל על גבי החצר המשותפת, והדירה הסמוכה נשארה בגודלה המקורי. הוא טוען שהמוכר התאחר במסירת הדירה 6 חדשים עד ליום י״ג אלול ועקב כך שילם סך 3.500$ שכ״ד - 1500$ עבור 3 חדשים ראשונים ו-2000$ עבור 3 חדשים אחרונים - אותו יש לקזז מהמחיר הנותר של הדירה. כמו כן סוכם לטענתו על קיזוז סך 3.480$ ממחיר הדירה בגלל הפחתת קרמיקה וארונות שהקונה רכש בעצמו במקום המוכר, כמו כן טוען ששילם מס רכישה למוכר עפ״י דרישתו, וחלק מזה היה רבית שחוייב לשלם בגלל שהמוכר התאחר בתשלום, דבר שאין לחייבו מכיון שהקונה רצה לשלם בזמן. עוד הוא טוען שמכיון שהמוכר עדיין חייב להשלים כמה פרטים בבניה אין הקונה חייב לשלם את יתרת החוב, שכן נאמר בפירוש במסמכים הכתובים שהתשלום האחרון יהיה רק אחרי סיום כל העבודות בדירה. הקונה מסתמך על התחייבות המוכר בפיצוי של 21.000$ עבור כל הפרה יסודית של ההסכם, ותובע כמה תביעות בגין כך, וכמו כן תובע פיצוי של 100$ עבור כל יום של איחור במסירת הדירה.

הקונה טוען שעפ״י החוזה וההסכמים החתומים ביניהם אינו חייב לשלם את הסכום האחרון בסך 5.000$ אלא לאחר השלמת כל העבודות, ומכיון ששילם שכ״ד וכן עבודות נגרות ע״ח המוכר, נמצא שהקונה בזכות של כ-2.000$ עוד לפני שהגיע זמנו, גם מבלי לחשב את חוב הפיצויים שמתקזזים מיתרת החוב.

עוד תובע הקונה שהמוכר יחזיר לו שטח של מחסן במחסן הסמוך למחסן שלו, שנמכר לו לפי החוזה, אך לא ניתן לו, וכן יתקן כמה תיקונים הכרחיים בדירה, ואם לא, ישלם פיצוי עפ״י שמאי.

בתחילה תבע המוכר את הקונה בבי״ד של העדה החרדית, אך הקונה בקש לדון בבי״ד זה, ובי״ד של העדה החרדית העביר את הדיון לכאן.

פס״ד

א. הקונה פטור לשלם את יתרת החוב עבור הדירה, וזאת בתמורה למרפסת שהובטחה לו ע״י המוכר ולא נבנתה, וכן בתמורה להוצאות שכירות דירה ותוספות בניה שונות.

ב. המוכר חייב לצרף למחסן של הקונה שטח מסויים מהמחסן הסמוך.

ג. אין למוכר רשות לתפוס חלקים מהלובי ומחדר המונים מכיון שהם שייכים לכל דיירי הבית.

ד. על המוכר להבטיח רישום בית משותף בתוך פרק זמן סביר.

השאלות לדיון

א. האם קונים דירה ״על הנייר״ ע״י הסכם כתוב וכסף.

ב. חלוקים המוכר והקונה מהו שטח הדירה שנמכרה עבור המחיר הנקוב, האם יכול המוכר לדרוש ביטול מקח אם לא ישלם לו הקונה תוספת.

ג. התחייב הקונה לשלם את סכום הדירה בתשלומים ״לפי קצב הבניה״, כשהתשלום האחרון נקבע במסירת החזקה ״כשכל העבודה מושלמת״, האם לא נוצר החוב טרם שנשלמה העבודה, או שהחוב כבר קיים אלא שזמן פרעונו טרם הגיע, וא״כ, האם זה כמו חוב שנקבע לו זמן פרעון בתוך זמנו, או שדינו כסתם חוב בתוך ל׳ יום.

ד. טרם שילם הקונה את התשלום האחרון, האם מותר לו לגור בדירה.

ה. חייב עצמו בפיצוי על הפסדים, האם ההתחייבות חלה, והאם יש בזה משום אסמכתא.

ו. האם נאמן המוכר לומר שהקונה התחייב בעל פה בנוסף למה שנכתב ונחתם בהסכם ובמכתבים שונים.

תשובה

א. תוקף קניין על "דירה על הנייר"

אמנם דירה ״על הנייר״ היא דבר שלא בא לעולם ואין לקנין על מה לחול, מ״מ כבר נתבאר בפס״ד ירושלים לדיני ממונות כרך ב עמ' נה-נו מאאמו״ר זצ״ל עפ״י שו״ע חו״מ סי׳ רא שאם מנהג המדינה לקנות ברושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים. ובש״ך ס״ק א דהיכא דנהגו בקרקעות להדיא מועיל הקנין לד״ה אף לדעת הב״ח שסיטומתא אינו מועיל בקרקע, אמנם בדשלב״ל דעת הקצוה״ח והנתה״מ שאין מועיל בו קנין גם לא סיטומתא, אך לדעת ספר יהושע סי׳ קיד אף הב״ח לא כתב דסיטומתא לא קניא בקרקע דוקא כשיש לה קנינים אחרים, אבל אם אין שום קנין רק ממנהג הסוחרים, סיטומתא קונה, לכן בדשלב״ל שאין קנין אחר מועיל בו, ונהגו הסוחרים לקנות באופן הזה, מועיל לקנות לד״ה. ועיי״ש בפס״ד שמיישב לפי״ז שו״ת הרא״ש כלל יג סי׳ כ שמועיל קנין סיטומתא בחכירות מכירת יין אע״פ שהוא דשלב״ל, ואילו בכלל קב סי׳ י כתב שלא מועיל סיטומתא בדשלב״ל באחד שהבטיח לחבירו שיהיה מוהל אצלו, והובא ברמ״א בשו״ע יו״ד סי׳ רסד סעי׳ א, וצריך לחלק בין הבטחה למוהל שלא מועיל בה סיטומתא כיון שאפשר לקיימה ע״י תקיעת כף, וכמש״כ שם הרא״ש, לבין חכירת מכירת יין שאין מועיל בה שום קנין, לפיכך מועיל בה מנהג הסוחרים. וכתב בפס״ד שם שקבלנים המוכרים את הדירות על הנייר טרם שהתחילו לבנות, ה״ז דשלב״ל, אבל מכיון שזה מנהג מקובל ה״ז מועיל מדין סיטומתא, אמנם כיון שהדרך היא לכתוב חוזה או טאבו, אם כתבו רק זכרון דברים אע״פ שנתן דמי קדימה, לא קנה מטעם סיטומתא אפי׳ נהגו כך, כיון שלא סמכה דעתם.

ובנידון דידן שכתבו הסכם בנוסף על הזכרון דברים הראשון, היינו חוזה, וגם נתן דמי קדימה, קנה הדירה מדין סיטומתא, אע״פ שהוא דשלב״ל.

ב. מחלוקת בגודל הדירה שנאמרה בחוזה

כתב הרמב״ם מכירה פט״ו ה״א וה״ב:

"המוכר לחבירו במידה ובמשקל או במנין וטעה בכל שהוא חוזר לעולם שאין הוניה אלא בדמים אבל בחשבון חוזר, כיצד מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה, נקנה המקח ומחזיר את הטעות אפי׳ לאחר כמה שנים".

ובהשגות הראב״ד:

"אינו מחוור פ'עמים שאין המקח נקנה שאם רצה לחזור עד שלא השלים חוזר, כגון שהיה תופס לפניו שק של אגוזים ואמר לו הילך שק זה שיש בו סאה של אגוזים בדינר, ונטלו והלך לו ומדדו ולא מצא מדתו ה״ז חוזר ואע״פ שרצה זה להשלים".

וכתב בחי׳ הגר״ח על הרמב״ם שם שאף הרמב״ם לא כתב שהמקח קיים רק כשהיתה דעת שניהם שוה בפסיקת המידה אלא שאח״כ חיסר, ורק אז סובר הרמב״ם שהמקח אינו בטל ע״י טעותו במנין אלא יחזיר לו מה שפסק עמו, אבל כשהם מחולקים בעצם פסיקת המכר, שהלוקח סבור שקנה את המידה הגדולה והמוכר סבור שמכר את המידה הקטנה, לא שייך בזה לומר שיחזיר לו טעותו ויתקיים המקח, שהרי אם יחזיר הטעות יחזור הדין טעות אצל חבירו שנתכוין על המידה האחרת, וממילא דהמקח בטל, דעצם הפסיקה נעשית בטעות, ולא נתקיימה הפסיקה מעולם, ואין כאן מקח כלל, ועיי״ש שיישב בזה קושית הראשונים על הרמב״ם מהגמ׳ ב״ב צ א אין מוסיפין על המידות וכו׳ דלא ליהוי ביטול מקח, והאמר רבא כל דבר שבמידה וכו׳, משמע שחוזר היינו ביטול מקח, וקשה על הרמב״ם שפסק שהמקח קיים אלא שצריך להחזיר הטעות, ומבאר הגר״ח שהרמב״ם לא כתב שהמקח קיים אלא כשהפסיקה ידועה, אבל הגמ׳ מדברת שחלוקים בפסיקה עצמה וע״כ המקח בטל.

וכ״כ בדברי גאונים סוף כלל ו בשם הגאון מו״ה מנחם מנדל זצ״ל שכתב בקונטרס השאלות שבסוף חיבורו על השו״ע שאף לבאה״ט סי׳ רכז ס״ק לז בנו״נ באמונה דבהונאת מידה ומשקל וכד׳ יש הונאה, והכוונה כמבואר ריש סימן רלב שהמקח קיים ומחזיר היתרון או החסרון, זה דוקא כשאין הטעות בגוף המקח, אבל אם היתה טעות בגוף המקח, שהאמין למוכר שנותן כ״כ קרן בעד מאה אמות, ובאמת לא נתן כ״כ בעד מאה אמות רק בעד יותר ממאה, או שנמצא פחות ממאה, המקח חוזר.

ואף בנידון דידן שהצדדים מחולקים ביניהם על גודל הדירה שהוסכם עליו לשלם את הסכום של 213.000$, האם זה הגודל שהיה רשום בסקיצה הראשונה, שהיא כ-110 מ״ר, וכל תוספת עליו מחייבת תשלום נוסף, כטענת המוכר, או שהיה ידוע מראש שיתווסף על גודלה של הדירה בעד אותו מחיר, כטענת הקונה, הנה באופן כזה אם ידרוש המוכר לבטל את המקח, הדין עמו, וכביאור הגר״ח.

ג. כשקבע תשלומים לפרעון האם נחשב כהגיע זמנו

בגמ׳ ב״ב ה א נחלק ריש לקיש עם אביי ורבא

ב"קובע זמן לחבירו וא״ל פרעתיך בתוך זמנו אם נאמן, לריש לקיש אינו נאמן, ולואי שיפרע בזמנו, ולאביי ורבא עביד איניש דפרע בגו זימניה, זימנין דמיתרמי ליה זוזי אמר איזיל איפרעיה כי היכי דלא ליטרדן".

והקשו בגמ׳ לר״ל ממשנה שם:

"כותל חצר שנפל שמחייבין אותו לבנותו, עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, ה״ד אילימא דא״ל פרעתיך בזמנו, פשיטא בחזקת שנתן, אלא לאו דא״ל פרעתיך בתוך זמנו, אלמא עביד איניש דפרעיה בתוך זמניה, שאני הכא דכל שפא ושפא זימניה הוא."

וביאר בעליות דרבינו יונה שבקושיא סברה הגמ׳ שגם על השפא שנגמרת לאו זימניה הוא, לפי שלא נתחייב להקדים לחבירו כל הוצאות הבנין כאחד אלא להוציא בהוצאות המלאכה עמו דבר יום ביומו, או שכיון שהתחיל לבנות ה״ה כמי שהאריך לו הזמן ונפטר מחיוב הבנין עד שיגמור הכותל עד ארבע אמות, ובתירוץ סוברת הגמ׳ שכל שפא ושפא זימניה הוא אבל אינו יכול לתובעו קודם גמר השפא. אמנם הש״ך בחו״מ סי׳ עח ס״ק יב כתב שכיון שחייב לשלם על כל שפא ושפא אנו אומרים שכבר שילם לו על הכל אע״פ שלא גמר לבנות, וזה כדי שלא יוטרד בתביעות על כל שפא ושפא, והבאו דבריו בקצוה״ח ריש סי׳ קנז, אבל הנתה״מ סי׳ עח ס״ק ד והתומים שם לא כתבו כהש״ך.

ונחלקו הראשונים בסתם חוב שלא קבע לו זמן דקיי״ל סתם מלוה ל׳ יום, האם דינו כתוך זמנו או לא, והרשב״א ב״ב שם הוכיח מקושית הגמ׳ על ריש לקיש מכותל חצר שנפל שה״ז בחזקת שנתן, והרי לא קבע לו חבירו זמן עד שיגמור כל הארבע אמות, ואדרבא הוא תובעו ורוצה שיבנה עמו מיד, מה שאין כן בעובדא דריש לקיש, אלא משמע שלדעת ריש לקיש גם בסתם חוב שאין קבוע לו זמן אינו פורע בתוך זמנו. אבל בתוס׳ הרא״ש שם כתב שר״ל אמר דוקא בקובע זמן, ואעפ״כ הקשו עליו מכותל חצר שנפל כיון דס״ד דלא נתחייב כלל עדיף טפי מקביעות זמן (ולפי ביאור הגר״ח בדין סתם הלואה ל׳ יום שאין זה משום שעל דעת כן הלוהו שיהיה בידו שלושים יום, אלא שהוא דין מחודש שיש ללוה זכות שלא יוכל לתובעו קודם ל׳ יום, וכעי״ז בדבר אברהם ח״א סי׳ לב וס׳ הזכרון להגר״ח שמואלבץ עמ׳ תקא. ולפי״ז בחוב עבור מקח או שכירות שזמן פרעונו תלוי בהשלמת העבודה של המוכר, אין סברא זו קיימת, ואכמ״ל).

ובנידון דידן שקנה דירה ״על הנייר״ ושילם עבורה כמה ששילם, ומה שנותר לשלם הוא חוב בעלמא, עי׳ שו״ע חו״מ סי׳ קצ סעי׳ י, כיון שקבע את זמן הפרעון לאחר השלמת העבודות, כל זמן שלא השלים את העבודות הדבר תלוי במחלוקת הרשב״א והרא״ש, שלדעת הרשב״א דינו כמו חוב שלא קבע לו זמן ושגם בזה נחלקו ר״ל ואביי ורבא כמו בחוב שקבע לו זמן, ולדעת הרא״ש ה״ז כמו הגיע זמנו (ועי׳ פד״ר כרך ו עמ׳ 121 פס״ד ממרן הגר״י קוליץ שליט״א בענין מועד פרעון שלא קבוע לו זמן אלא תלוי בסיום עבודה).

אמנם בנידון דידן אין זה שייך לשאלה האם יש חזקה שלא פרע בתוך הזמן, שהרי גם הקונה אינו טוען שפרע את התשלום האחרון אלא רק קיזז ממנו את מה שחייב לו המוכר, אבל לשונו של הקונה בסיכומים שלו שהמוכר השתלם חלק מהתשלום האחרון ״לפני שהגיע זמנו״, אינו ברור לד״ה.

ד. האם מותר לקונה לגור בדירה לפני ששילם את התשלום האחרון

ברמב״ם מלוה ולוה פ״ו ה״א ובשו״ע יו״ד סי׳ קעד סעי׳ א פסקו שכל מי שלא קנה קנין גמור, אם אכל את הפירות ה״ז רבית של תורה. וברמב״ם מכירה פ״ח ה״א ושו״ע חו״מ סי׳ קצ סעי׳ י פסקו שהמוכר שדה באלף זוז ונתן לו מקצת הדמים והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים אפי׳ לא נשאר לו אלא זוז אחד, לא קנה הלוקח את כולה אע״פ שכתב את השטר או שהחזיק. ואם מכר בהקפה, עי׳ נחל יצחק סי׳ צו אות ד ועין יצחק סי׳ מ עפ״י ח״מ אבהע״ז סי׳ קכ ס״ק ה וב״ש ס״ק ג ונתה״מ סי׳ צא ס״ק ט וסי׳ קצ ס״ק ז, שאם לא עייל ונפיק אזוזי אין בו איסור רבית, ועי׳ חזו״א שביעית סי׳ י אות יג וסי׳ כא אות יב, ועי׳ פד״ר כרך ו עמ׳ 119. ועי׳ טור סי׳ קצ בשם הרמ״ה ושו״ע שם בשם יש מי שאומר שאינו נחשב עייל ונפיק אזוזי אלא כשתבע ביום המיועד לפרעון או סמוך לו.

ויש לדון במקרה שלפנינו שהיתנה לשלם את התשלום האחרון בזמן מסירת החזקה לאחר השלמת כל העבודות, ועדיין לא שלמו כל העבודות, האם יש איסור לקונה לגור בדירה מחשש איסור רבית, שמא כשישלמו העבודות יתבענו ולא ישלם לו, או שנאמר שכיון שלדברי הקונה אינו חייב לשלם למוכר כלום, א״א לאסור עליו. ומאידך י״ל כיון שהמוכר יכול לדרוש ביטול מקח בגלל המחלוקת על גודל הדירה שנמכרה בעד אותו סכום, וכנ״ל אות ב, ואז יצטרך הקונה להחזיר את כל מה שנהנה בדירה, וכמו שנפסק בשו״ע חו״מ סי׳ רלב סעי׳ טו ורמב״ם מכירה פט״ז ה״ח, ועי׳ ב״ח ולבוש שם שהטעם הוא משום רבית (ולא כהסמ״ע שם), ועי׳ אמרי בינה שו״ת סי׳ ב ס״ק יד. ועי׳ נחל יצחק סי׳ צו אות ד שהוכיח מגמ׳ ב״מ יד ב שאם ידע המוכר מהטעות בזמן המקח, המעות גזל בידו ואין בהם חשש רבית, אבל כשלא ידע המוכר מהטעות אין זה גזל, ויש חשש רבית. ולפי״ז בנידון דידן כיון שהיה ביד המוכר לתבוע ביטול מקח כנ״ל, היה על הקונה להזהר מחשש רבית ואסור היה לו לגור בדירה.

ה. האם התחייבות לשלם על הפסדי חבירו נחשבת לאסמכתא?

חייב עצמו לשלם לחבירו פיצוי עבור נזקים שייגרמו לו כתוצאה מעיכוב במסירת הדירה, למרות שנזק זה אינו אלא גרמא, חייב לשלם כפי שהתחייב, וכמו שכתב הריטב״א ב״מ עג ב וז״ל:

"ולכולהו פירושי ק״ל למה חייב לשלם לו כלום, ומ״ש ממבטל כיסו של חבירו שהוא פטור מפני שאין היזקו אלא גרמא, וכן אם הוביר שדהו אינו חייב לשלם לו אלא כשקבל עליו כן בפירוש, ותי׳ ר״י דה״נ כשהיתנה כן בפירוש שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו".

וכ״כ ב״י חו״מ סי׳ שכח בשם תלמידי הרשב״א ורא״ש ב״מ עג ב סי׳ סט ומרדכי ב״ק סי׳ קטו, וכ״פ שו״ת חת״ס חו״מ סי׳ קעח, ועי׳ נחלת צבי סי׳ רצב, ומראה הפנים לירושלמי ב״מ פ״ה ה״ג. ועי׳ שו״ת דברי חיים ח״א חו״מ סי׳ כח, לא, מא־מג, ושו״ת אבן שתיה סי׳ עט, ושו״ת מהר״ש ענגיל ח״ז סי׳ קסח, ואמרי בינה ח״א שו״ת סי׳ א אות ב. ועי׳ פס״ד ירושלים לדיני ממונות כרך א עמ׳ סו בשם שער אפרים על הב״ח סי׳ סא שאדם יכול לחייב עצמו בשטר אף בדבר שאינו חייב.

ועי׳ ריטב״א שם ״דין גדול״ בשם מורי הרב, דהכא אע״פ שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח לו סחורתו, ואלמלא הוא לוקח ע״י עצמו או ע״י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, ה״ה חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו, משתעבד ליה מדין ערב, וזה ענין שכירות פועלים שחייבין לשלם לבעה״ב מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעה״ב חייב לשלם להם מה שמפסידים, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו (ועי׳ נתה״מ סי׳ שו ס״ק ו וסי׳ קעו ס״ק לא, ושו״ת הר צבי יו״ד סי׳ קלז).

אמנם יש לדון כשהתחייב פיצוי בשיעור קבוע ומוסכם מראש, האם חלה ההתחייבות בשיעור שהתחייב בו, שהרי הלכה כר׳ יהודה במשנה ב״ב קסח א שאסמכתא לא קניא, וכפי׳ רשב״ם שם שלא גמר בדעתו להקנות, ולא היתנה כן אלא לפי שחשב שיוכל לקיים את המכר כשיגיע הזמן, ואילו היה יודע שלא יוכל לקיימו לא היה מתחייב, וכן דעת רב נחמן בב״מ סו א, עי׳ רמב״ם מכירה פי״א ה״ב וטוש״ע חו״מ סי׳ רז. ועי׳ ב״מ קד א וגמ׳ שם ב לחלק בדין אסמכתא בין אם נתחייב בדרך גוזמא לבין שלא בדרך גוזמא, שאם התחייב בדרך גוזמא, כגון אריס שהתחייב שאם יוביר השדה ולא יחרוש ישלם אלף זוז, ה״ז אסמכתא ואינו חייב לשלם, אבל אם לא היה בדרך גוזמא, כגון שאמר שאם יוביר ישלם במיטב כמה שהפסיד, ה״ז חייב לשלם, ופרש״י משום שאין זו אסמכתא אלא כך משפטו שהרי הפסידו. וכ״פ הרמב״ם שכירות פ״ח הי״ג שבאופן כזה גמר ומקנה. ועי׳ תוס׳ ב״מ עג ב ועוד ראשונים שם שהחילוק בין דרך גוזמא ללא דרך גוזמא הוא באופן שהבטיח בדבר שהוא בידו ולא בידו.

ולפי״ז ה״ה במוכר שהוא גם הקבלן ואחראי על הפועלים שבונים, כשהתחייב פיצויים במקרה ויתאחר גמר הדירה, שהדבר הוא בידו ולא בידו, הן מבחינת הפועלים והן מבחינת הרשיון של העיריה וכד׳, אם שיעור ההתחייבות גבוה בהרבה מערך ההפסדים הצפויים ה״ז אסמכתא, אבל אם שיעורה הוא בגבולות ההפסדים הצפויים, אין זו אסמכתא וגמר ומתחייב. לפי״ז בנידון דידן שהמוכר התחייב לשלם לקונה פיצוי קבוע ומוערך מראש בסך 100$ לכל יום של עיכוב במסירת הדירה, כיון שלא כתב שמתחייב כתקנת חכמי ספרד ולא בבי״ד חשוב, נראה שזה פיצוי מוגדל והוא בגדר אסמכתא ולא קנה.

אמנם כיון שהצדדים הסכימו לקזז פיצוי זה מהמחיר שנותר על הקונה לשלם עבור הדירה, והכסף בידו והוא מוחזק בו, הנה לרעת ר״ת בתוס׳ סו א אין בזה משום אסמכתא, שכ״כ שם לענין הלוהו על שדהו, אלא שלא כל הראשונים מודים לדברי ר״ת שם, עיי״ש בתוס׳ תירוצים אחרים. או שי״ל שה״ז כמו לווה שנתן משכון מטלטלין למלוה והיתנה שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהיה המשכון קנוי למלוה, שלדעת הרמב״ן ב״מ מח אין בזה משום אסמכתא, שכיון שבע״ח קונה משכון ה״ז כאילו הקנה לו מעכשיו, או לפי שאין אדם מקפיד על מכירת המטלטלין ה״ז כאילו מכר לו את המשכון בחובו, ודוקא בהלוהו על הקרקע הוי אסמכתא. אך עי׳ שו״ת הרא״ש כלל קח סי׳ כז שאף במשכון מטלטלין יש משום אסמכתא, וכ״מ בשו״ת מהר״ם סי׳ צא ומרדכי ב״מ סי׳ שכד והגמ״י מכירה פי״א ה״ז שאף במשכון צריך מעכשיו. ועוד י״ל שכיון שמנהג העולם לכתוב פיצוי על הפרת חוזה ה״ז כמו קנס של שידוכים שכתבו תוס׳ ב״מ סו א בתירוץ אחד שאין בזה אסמכתא מכיון שנוהגים בו כל העולם ה״ז כמו סיטומתא שקונה, וכ״כ תוס׳ הרא״ש שם ומרדכי שם סי׳ שכב ואו״ז ב״מ פ״ה סי׳ קפח והגמ״י מכיר ה פי״א, והובא בב״י אבהע״ז סי׳ נ, ועי׳ שו״ת חת״ס חו״מ סי׳ סו שה״ה בחיוב שנהגו הסוחרים להתחייב בו, אלא שעי׳ תוס׳ שם תירוצים אחרים בזה, ועי׳ מנחת יצחק ח״ו סי׳ קע, ועי׳ פד״ר כרך ה עמ׳ 264 ופס״ד ירושלים לדיני ממונות כרך א עמ׳ סח האם נפסקה הלכה שמועילה סיטומתא באסמכתא.

ובמה שהתחייבו לפצות האחד את השני בסכום קבוע על כל הפרה יסודית של ההסכם י״ל לכאורה שההתחייבות תופסת ואין בה משום אסמכתא, כיון שהפיצוי נקבע בגבולות של 10% מערך הכולל, וזה מקובל וסביר. אך מ״מ נראה שכיון שהתחייב לפצות בערך זה על כל הפרה והפרה, ואם יפר כמה סעיפים התביעה כפולה ומכופלת, שוב חזר הדבר להיות בגדר אסמכתא. אמנם י״ל שכיון שהתחייבות זו היתה הדדית, וגם הקונה התחייב כן למוכר אם יפר הוא תנאי שהוא חייב בו, הנה לדעת ר״ת בתוס׳ ב״מ עד א ונדרים כז ב אין בו משום אסמכתא, שכ״כ לענין משחק בקוביא שכיון שכל אחד התחייב לשני גמר ומקנה, אך לא כל הראשונים הסכימו לתי׳ זה של ר״ת. ועי׳ דברי גאונים ריש כלל א שכיון שלדעת הב״ח סי׳ רז וקצוה״ח שם ס״ק א מה שאסמכתא אינו קונה הוא רק מדרבנן, ע״כ במקום שיש מחלוקת אם זו אסמכתא או לא, ה״ז ספק בתקנת חכמים ומעמידים הדבר על דין דאורייתא שקנה, ואפי׳ בקרקע לא אזלינן בתר חזקת מ״ק. וא״כ בנידון דידן שלפי כמה ראשונים אין בהתחייבות לפיצוי משום אסמכתא, מן הדין שיזכה הקונה בפיצוי (ועליו בעצמו לשקול ולפסוק לעצמו האם להחמיר ולחשוש לדעות הסוברים שיש בזה משום אסמכתא, והאם גם בחו״מ - כמו למי שמחמיר באו״ח ויו״ד (עי׳ מלבי״ם שמות יח טז, וצוואת ר״י מליסא סעי׳ יט) - יש לחשוש לדעות כולם).

ו. נאמנות המוכר על סיכום בעל פה שהיה ביניהם לטענתו

קונה שמוחזק בדירה וכן בחלק מסכום הקנייה, והמוכר תובע ממנו שישלים הסכום ואף יוסיף עליו מכיון שכך התחב  ייב לו בע״פ, והקונה מכחיש שהתחייב להוסיף, ואדרבא תובע החזר מהמוכר עבור התחייבויות שלא עמד בהן, נראה שגם אם אין סתירה לתביעת המוכר מתוך מסמכים כתובים, גם אז יש לדון לטובת הקונה מכיון שהוא המוחזק, ואין להוציא ממנו בלא ראיה, וכמו שהוכיח אאמו״ר זצ״ל בפס״ד ירושלים לדיני ממונות כרך ב עמ׳ מו מהשגות הראב״ד מכירה פכ״ח הי״א ורשב״ם ב״ב קה ב שמוחזק עדיף מחזקת מ״ק.

לפיכך בנידון דידן שהלוקח מוחזק, אין המוכר נאמן לחייב אותו בלי ראיה, אלא שמ״מ תביעה זו מחייבת את הכופר בשבועת היסת, לפיכך יש לפשר בה. ולעומת זאת, התביעות הנגדיות של הקונה שבחלקן מסתמכות על הכתובים, יש לחייב בהן את המוכר. ולמעשה נראה שיש לפשר ולפטור את הקונה מלשלם את יתרת החוב עבור הדירה, וזאת בתמורה למרפסת שהובטחה ולא נבנתה, וכן עבור הוצאות שכירות דירה שהיו לקונה, ועבור תוספות שעשה הקונה ע״ח המוכר, וכמו כן חייב המוכר לתת לקונה חלק במחסן מס׳ 3 הסמוך למחסן שלו, כפי שכתב במסמכים. כמו כן אין רשות למוכר לתפוס חלקים מהרכוש המשותף ולא מחדר המונים, ולהבטיח רישום בית משותף בתוך זמן סביר.

הרב אברהם דוב לוין