השגת גבול בעסק

ד. טרח אדם בהמצאה מסיימת או ביזמתו ותיכנונו של איזה עסק ובא אחר וניצלם לעצמו, זכאי הראשון לדרוש ממנו פיצויים.

פסק דין

התובע בתיק זה הגיש תביעה נגד הנתבעים תוך הטענה שבשעתו הוא יזם הוצאת והפצת ש״ם באמצעות העתון ״ידיעות־אחרונות״, אחרי עבודת הכנה רבה במשך כשנה. ע״י שכנוע, השפעה וחישובים מסחריים הצליח לשכנע את מנהל העתון הנ״ל, המנוח מר יהודה מוזס, בכדאיות העיסקא, שהיתה חדשה לגמרי באופיה, — היינו הפצת ש״ס במחיר עממי באמצעות עתון חילוני — אך כשהענין עמד כבר לפני הביצוע, נפטר פתאום מר י. מוזס, ושוב השקיע התובע עמל רב עד ששיכנע את בנו ויתר חברי הנהלת העתון בביצוע הנ״ל. סוף־סוף הצליח לגמור אתם את העיסקא וחתמו אתו על הסכם בזכרון דברים, לשם הבטחת הענין הכניס גם לקופת העתון סך אלף ל״י ע״ח מימון ההוצאה.

המדובר היה על הוצאת ש״ס בגודל הוצאת ״פרדס" האמריקאי.

ביום כ״ז שבט תשי״ז פורסמה מודעה בענין הנ״ל בעתון ״ידיעות־אחרונות״,

וזה על סמך ההסכם שבין התובע והנהלת העתון. אולם כשמיד לאחר זה, פירסם עתון ״מעריב״ את הצעתו הוא להוצאת ש״ס ״אל־המקורות״ ב־6 כרכים, הוחלט ע״י הצדדים — היינו הנהלת העתון והתובע, לשנות את תכניתם המקורית ולהוציא ש״ס יותר גדול מזה שתוכנן קודם, כדי שיוכלו לעמוד בהתחרות מצד עתון ״מעריב״.

באותו זמן פנה אחד מחברי הנהלת ״פרדס־ישראל״ למר מוזס, מנהל העתון, בטענה על יזמתם להוציא ש״ס באותו גודל וצורה, מה שהם עוסקים מזה כמה שנים בהוצאתו והפצתו ואגב הציע להנ״ל, להכנס אתם בעסק ולהפיץ באמצעות העתון הנ״ל את הש״ס של ״פרדס־ישראל״, בלי הרא״ש הרי״ף ויתר ההוספות. הנ״ל גם איים, לפי דברי התובע, שאם הנהלת העתון לא תפסיק את קשריה עם התובע, תצא החברה הנ״ל נגדם במלחמת התחרות וכו'. מר מוזס, נכנס למו״מ עם חברת ״פרדס־ישראל״ וכעבור כמה ימים הודיע מר מוזס להתובע על הפסקת הקשרים אתו וזה לאחר שהתובע, כבר נקט צעדים מעשיים לתכנון הוצאת הש״ס הגדול. ולאחר שכבר טיפל עם מר מוזס אצל מדפיס והכין את החישובים ותנאי ההדפסה וכו'. התובע פנה אז לאחד השותפים בחברת ״פרדס״ וביקש ממנו להפסיק את הטיפול עם הנהלת העתון, הלה הפנה אותו לשותף אחר ב. צ. ש. שהתובע לא הצליח להתקשר אתו, לדבריו, הסתירו ממנו בכוונה את מקום המצאו של השותף הנ״ל, אמרו לו שכאילו הוא חולה ואינו בא למשרד, בינתיים נגמרה העיסקא בין העתון לבין ״פרדס־ישראל״ והתובע הוצא לגמרי מן העסק.

הוא טוען על כן, שהחברה הנ״ל השיגה את גבולו, ניצלה המצאה ויזמה שלו לאחר שהשקיע עבודה רבה וגרמה לו ע״י כך הפסד ומניעת ריוח. ע״כ מבקש מביה״ד לחייב את הנתבעים לסלק את ידם מן העסק עם העתון ״ידיעות־אחרונות״, לחילופין, לחייבם בתשלום פיצויים בחלק קטן מן הריוח שהנתבעים מרויחים מהעסק. טוען עוד, שבשעת גמר המו״מ בין הנהלת העתון וחברת ״פרדס״ הודיעו ב״כ העתון לחברה שיצטרכו לפצות את התובע על עמלו וכשפנה אח״כ לנתבעים על סמך זה, דחו אותו. הנהלת העתון, מצדה היא, הכירה בצדקת תביעתו ועומדת להתפשר עם התובע, על חלקם הם בפיצוי המגיע לתובע. מבקש ע״כ לחייבם כנ״ל.

ב״כ הנתבעים טוען: ״לאו בעל דברים דידי את״. התובע אמנם עמד לעשות איזה עסק עם הנהלת העתון הנ״ל, אכן הם התחרטו מההסכם אתו ובמקום שותפות עם התובע בהוצאת ש״ס, החליטו לקנות ש״ס מן המוכן, אצל חברת ״פרדס־ישראל״, העיסקא שבין החברה והעתון היא ע״כ אחרת והסחורה שהם מספקים לעתון להפצה היא מסוג אחר, לא אותו גודל וצורה מה שתוכנן והוסכם בין התובע לבין הנהלת העתון. טוען שהתובע הוא שעמד להשיג גבולם הם ולוא היתה נגמרת אותה עיסקא שתוכננה בין התובע והנהלת העתון הזה, היה עלול להביא הרס למפעל הש״ס, בו עוסקת החברה שלהם, מזה כמה שנים ואם אמנם פנו להנהלת העתון כדברי התובע, הכוונה היתה להתרות בהם נגד השגת גבולם הם. הנהלת העתון נאותה להכנס אתם במו״מ, הציעו להם שותפות ולכשסירבו לזה מכמה טעמים, החליטו לקנות אצלם שסי״ם מהוצאתם הם.

לדבריו אין על כן מקום לתביעה, היות והם כנ״ל התגוננו שלא יושג גבולם הם, אין לבא כאן בטענת ניצול פרי המצאה של אחר, היות ואין זו המצאה של התובע וכבר היה בעבר שעתון יומי חילוני, עסק בהפצת ש״ס בין קוראיו ונוסף לכך, אחרי שהתובע הודיע, שהנהלת העתון מוכנה לפצותו, א״כ כבר בא על שכרו עבור המצאתו ועמלו ולא הפסיד כלום, טוען גם שלא שייך כאן לבא מדין ״עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה״, שזה שייך רק בלוקח התופס את מקחו של חברו, משא״כ במוכר, כמבואר בשו״ע וגם זה לא אותה סחורה שהוצעה ע״י התובע ולא אותו מחיר. מבקש ע״כ מביה״ד לדחות את התביעה מיד, מבלי להמשיך בדיונים, ומבלי להזקיק את הנתבעים לעמוד בדין ולענות על תביעת התובע שלדעתם היא מופרכת מיסודה.

ביה״ד בישיבתו ביום כ״א אייר תשי״ז, החליט לאחר עיון בצדדי ההלכה שיש מקום להמשך הדיון ומזכות התובע להוכיח ולבסס את טענותיו. הנימוקים להחלטה זו יבואו בהמשך דברנו, משולבים עם הנימוקים לפסק דיננו הסופי הניתן בזה.

בהמשך הדיונים, שמע ביה״ד עדים מצד התובע, מנהל ״ידיעות־אחרונות״ מר א. ספקטור העיד, שאכן התובע ניהל מו״מ במשך זמן ממושך עם מר מוזס המנוח, על הוצאת ש״ס ואחרי זה הגיע לכלל הסכם עם הנהלת העתון שנכתב ונחתם בראשי פרקים וע״ס הסכם זה פורסמה המודעה בעתון על הוצאת הש״ס. לאחר הופעת המודעה, קבל העד ידיעה ממר נ. מוזס שמר ב. מ. התקשר אתו בשאלו בנוגע לש״ס המוצע ולמחרת נפגשו אישית. העד ומוזס עם מר ב. מ. ואז באה ההצעה מצד מר מ. להוציא את הש״ס בגודל האוריגינלי של ש״ס ״ווילנא״ שפרדס עוסקת בהוצאתו.

לאחר חתימת ההסכם עם חברת ״פרדס״ הודיעו לחברה, שהם יצטרכו לפצות את התובע שיש להם הסכם אתו. אין העד זוכר אם במשך ניהול המו״מ בינם לבין ״פרדס״ הזכירו ל״פרדס״ על קיום ההסכם בין הנהלת העתון לבין התובע. בתוך המו״מ אמנם אמרו ל״פרדס״ שבמדה ולא יסכימו יעשו הסכם, עם מישהו אחר להוצאת הש״ס, אכן, עד כמה שהעד זוכר, לא הזכירו את שמו של התובע. לדברי העד, ויתר התובע על ההסכם שבינו לבין הנהלת העתון, תמורת הפיצוי שהובטח לו על ידם. לשאלת ב״כ הנתבעים עונה העד: התובע הודיע להם שידרוש פיצדים גם מחברת ״פרדס״ והם ענו לו שזה אינו מענינים הם, והודיעו לתובע, שבהסכם שבינם לבין חברת ״פרדס־ישראל״, אין סעיף המחייב לפצות את התובע. לדברי העד, לאחר הודעת עתון ״מעריב״ על הוצאת ש״ס קטן, לא היה מקום — מבחינה מסחרית — להוצאת הש״ס שתוכנן בשעתו בינם לבין התובע. הצעת התובע להוצאת ש״ס גדול, באה רק לאחר שכבר נחתם ההסכם שבינם לבין ״פרדס״ בראשי פרקים. התובע ידע על ניהול המו״מ עם ״פרדס״, הם גם התיעצו אתו והוא לא התנגד עקרונית שיתקשרו עם ״פרדס״. ההסכם שבינם לבין ״פרדס״ מבוסס, לא על שותפות, כי אם על קנית סחורה מוכנה, שחברת ״פרדס״ מספקת להם במחיר מוסכם.

העד חוזר ומאשר, שלפני גמר ההסכם עם חברת ״פרדס״, לא דרש התובע התחייבות לפיצויים בשבילו מצדה של חברת ״פרדס״, למרות שידע על המו״מ שמתנהל אתם. מאידך — לשאלת ב״כ התובע — מאשר העד, שהתובע אמר להם שיתבע את חברת ״פרדס״ לדין, באם לא יאותו לפצותו בהתאם לתביעתו.

לשאלת ביה״ד — עונה העד, שלא ידוע לו שמר מ. איים, כאילו, על הנהלת העתון, באם יעשו את העסק עם התובע. מר מ. טלפן למר מוזס וזה הודיע לעד על השיחה, אכן לא ידוע לו על הפעלת לחץ או איומים איזה שהם, מצד הנהלת חברת ״פרדס״.

העד צ. ליינמן, בעל בית דפוס ״אורצל״, מעיד שהתובע פנה אליו בזמנו, בקשר להדפסת ש״ס וגם בא אליו יחד עם ב״כ העתון ״ידיעות־אחרונות״ ודובר ביניהם על עריכת חוזה עבודה להדפסת הש״ס. העד מצרף לתיק (מסמכים מס׳ 40—39) הצעה להסכם שערך בנידון. את ההצעה הפנה העד להנהלת העתון וכשלא קיבל מהם כל תשובה, פנה להתובע שהיה המתווך בזה ונודע לו על השינוי שחל בינתים ושהנהלת העתון התקשרה עם ״פרדס״ במקום עם התובע. העד גם מסביר, שמבחינה טכנית של ההדפסה אין שום הבדל באיזה גודל מדפיסים את העמוד.

העד צ. דעזמאן, מנהל החשבונות של עתון ״ידיעות־אחרונות״, מעיד כנ״ל. וקיימת זהות בין עדותו לבין זו של מר ספקטור.

בזה תמה פרשת העדויות מצד התובע. הנתבעים מצדם הזמינו עדים שהעידו כדלהלן:

העד י. ברנט, סוכן ספרי קודש ובין היתר גם סוכן חברת ״פרדס״ מחיפה, מעיד שעם הופעת הש״ס ע״י ״ידיעות־אחרונות״, באו כמה קונים חתומים אצלו על ש״ס ״פרדס״ האוריגינלי והחזירו את הכרכים מהש״ס שכבר קבלו, מתוך הטענה שאפשר להם כעת, להשיג את הש״ס יותר בזול. לדברי העד, הש״ס של ״מעריב״ לא השפיע, בגלל זה שהוא קטן, אכן זה מ״ידיעות־אחרונות״, השפיע הרבה ובאמצעות העד, היתה נאלצת חברת ״פרדס״ להחזיר לקונים הנ״ל, חלק מדמי חתימתם, סכומים שהסתכמו בחיפה עצמה יותר מ־600 ל״י, ז״א, שהחברה היתה נאלצת להוזיל את מחירי הש״ס שלה. לדברי העד כ- 80% מהקונים, דרשו חזרה את כספם כתוצאה מההוזלה ה״נל ויותר מ־50% קבלו חלק מכספם חזרה, מתוך 20 כרכים שמכיל הש״ס שנמכר ע״י העד לקונים, נמסר להם כ־14 כרכים עד להופעת ש״ס ״ידיעות־אחרונות״ ותחת לחץ הקונים שלא יוסיפו לשלם, היה נאלץ להחיל להם כנ״ל ולהחזיר חלק מכספם.

העד י. בוך, ״סוכן של חברת ״פרדס״ בירושלים מעיד כנ״ל, מוסיף שמר ש. מחברת ״פרדס״, אמר לו, שהיו נאלצים לעשות את העסק עם העתון ״ידיעות־אחרונות״, משום שמי שהוא אחר, עמד לעשות אתם הסכם והם הצליחו להוציא את העסק מידי ההוא, אחרת לא היו עושים את העסק בגלל ההפסד הכרוך בזה. גם עד זה מאשר, שקונים פנו אליו לקבל חזרה את כספם ולכמה סוכני משנה החזיר כסף, לקונים פרטיים בודדים לא החזיר, רק לסוכנים היה מוכרח להחזיר, דרכו בטלו הרבה אנשים את התחייבותם לתשלום עבור השסי״ם שהזמינו אצלו וזה הסתכם בכמה אלפי ל״י.

בזה תמה פרשת העדויות.

בסיכום טוען ב״כ התובע:

הוכח שהתובע היה היוזם והמגשים של רעיון חדש: הפצת ש״ס באמצעות עתון חילוני ובשטח רעיון זה היה ראשון שלא קדמו אחר. ההצלחה הגדולה של הפצת הש״ס באמצעות העתון הנ״ל, הוכיחה את צדקת גישתו של התובע והוא הגיע לזה אחרי עמל רב ושכנוע במשך כמה שנים וכשהצליח סוף־סוף להגיע לשלב המעשי של ביצוע תכניתו וחתם על זכרון הדברים עם העתון הנ״ל, באו הנתבעים וקטפו את פרי עמלו הרב.

מאידך טוען, שהנתבעים ידעו על ההסכם שבין התובע ובין הנהלת העתון וכל מטרתם היתה לחטוף״ ממנו את העסק.

באשר לפיצויים, טוען, על אף שהתובע אמנם מקבל פיצוי מצד העתון על הפרת החוזה אתו, אין זה פוטר את הנתבעים מלשאת בחלקם לפיצוי התובע, היות והתובע נאלץ היה עקב המסיבות, אחרי שהעמידוהו בפני עובדה מוגמרת, להסכים לתנאי הפיצוי מצד הנהלת העתון, אכן בזה לא ויתר על הפיצויים מצד הנתבעים שהם לדבריו הגורמים העיקריים לביטול עסקתו עם העתון. מסתמך על דברי העד ספקטור, שאמר, שלאחר שהודיעו לתובע על חתימת ההסכם עם ״פרדס״, ל. אמר לנו שידרוש פיצויים מפרדס״, א״כ ברור שהשלים עם העובדה, בדלית ברירה, מתוך מחשבה והודעה שידרוש פיצויים גם מ״פרדס״.

לדבריו ע״כ התובע הוא בבחינת ״עני המהפך בחררה״ וכבר היה פיסוק דמים "ובא אחר ונטלו״ ובנד״ד כשטרח טרחה מרובה, זהו מעין ״עני המנקף בראש הזית״. דהוי חשש גזל דאורייתא ומה גם כשאומנתו של התובע בכך, שהנהו מו״ל לספרי קודש ואחרי שטרח כנ״ל, הוי כעין ״מרחיקים מצודת הדג מן הדג כו׳ דהוי כמאן דמטי לידיה כו^'. וגם בנדוננו בטוח היה בקונה זה ובא אחר ולקחו מידו. מסתמך עוד על מהרשד״ם רנ״ט ועל ספר ים של שלמה קידושין, בנידון דמוציאין גם בדיינים וכו'. מבקש ע״כ מביה״ד לאור כל הנ״ל, לחייב את הנתבעים למשוך ידם מן העסק ושהתובע יורשה להמשיך את המפעל ולספק ל״ידיעות־אחרונות״ את הכרכים של הש״ס, שעדיין לא סופקו ע״י הנתבעים, לדבריו ישנה אפשרות טכנית להתובע להמשיך להוציא את יתר הכרכים באותה תבנית וצורה ממש כזו שהנתבעים מספקים לעתון, לחילופין, מבקש פיצויים בעד כל כרך המסופק ע״י הנתבעים לעתון בסכום של —.2 ל״י מכל ש״ס וכן לחייבם בהוצאות המשפט ושכר טרחת עוה״ד.

ב״כ הנתבעים טוען בסיכומיו.

א. מרשתו חברת ״פרדס־ישראל״ איננה לא שותף להנהלת העתון הנ״ל ולא קונה שהוציא מידי מי שהוא את החררה שעמד לקנות, כי אם מוכר שסי״ם במחיר קבוע לעתון הנ״ל.

ב.  הצעת התובע לעתון היתה מבוססת על ש״ס קטן והם מוכרים לאותו עתון מין אחר לגמרי, ש״ס גדול, השונה בהרבה במחירו מזה שהוצע ע״י התובע.

ג.  הצעת התובע היתה מביאה הפסד, גם להתובע וגם להעתון (מסתמך על דברי העדים, מר ספקטור ומר דעזמאן).

ד.  טענת התובע לזכות ״ממציא״, אין בה ממש וכבר קדמו לו בשטח המצאה זו, עתון ״הארץ״ הפיץ ש״ס עוד לפני הרבה שנים וכן היה ידוע ברבים שעתון ״מעריב״ מתכונן להפיץ ש״ס לזכר מנהלו הד״ר קרליבך ז״ל, אף שבפרסום המודעה קדם עתון ״ידיעות־אחרונות״ לעתון ״מעריב״, אבל ענין ההמצאה כשלעצמה היה ידוע כבר לפני פרסום המודעה ע״י ובמיוחד בעד המצאה של התובע, במדה וישנה, הרי מקבל תשלום מצד הנהלת העתון.

ה.  לא התובע הוא שהיה המהפך בחררה, כי אם להיפך, הנתבעים עוסקים בחררה זו של הוצאת ש״ס גול, מזה כמה שנים והתובע בהציעו — כפי דבריו — לעתון הוצאת ש״ס בגודל שלהם, הוא הוא שרצה ליטול את חררתם הם וזהו בבחינת ״פסקיה לחיותיה״ של הנתבעים, כפי שהוכח ע״י העדים, שע״י עצם הופעת העתון כמפיץ ש״ס נגרם להם נזק באלפי ל״ז, בזה שהוכרחו להחזיר לחתומים על השסי״ם שלהם ולוא העיסקא היתה נגמרת ע״י התובע, היה זה בשבילם ״פסקיה לחיותיה״ וגורם להפסד גדול של השקעתם הרבה בהוצאת הש״ס בכספים ושנות עבודה מאומצת.

ו.  הצעת התובע התבססה רק על הצעה בו בזמן שהנתבעים עמדה לרשותם סחורה מוכנה בצורת שסי״ם מודפסים, צילומים וכו׳.

ז.  למרות שהתובע ידע מהמו״מ המתנהל בין הנתבעים לבין הנהלת העתון לא הגיב ושתק במשך זמן רב ובכן עזב בעצמו את החררה — זו שטוען לה — להנתבעים ואם כדברי התובע שהציע להם אז ש״ס באותה מתכונת של הנתבעים, הרי הוא שרצה להוציא את החררה שלהם ו״במקום פסידא עביד אינש דינא לנפשיה״, לדבריו הוכח שהנתבעים לא הפעילו שום לחץ על הנהלת העתון, רק עסקו בממכר סחורתם הם ולא השיגו גבולו של אף אחד, במיוחד כ״שלא שוו עיסקא אהדדי" והרי הם כשני מינים שאי אפשר לעכב, כמבואר ברמב״ן ובר״י מיגש פ׳ לא יחפור וכו'. מבקש ע״כ מביה״ד לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות המשפט ושכר טרחת עו״ד של הנתבעים. 

פסק הדין

ביה״ד מוצא מחובתו, ראשית לברר אם תביעה זו יש בה משום תביעה כספית והאם יש מקום לחייב את הנתבעים בהתאם, או שזוהי רק תביעה מגדר ״עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה״, שלכל היותר, זוהי רק תביעה להכרתם של הנתבעים כרשעים, כמבואר בשו״ע ובפוסקים.

באשר לתביעה הכספית של התובע, זו מתבססת על סמך טענתו שהנתבעים השיגו את גבולו וע״י השתדלותם ושכנועם העבירו לצדם את שותפו, אתו גמר עסק והתקשר באמצעות חוזה, היינו הנהלת העתון ״ידיעות־אחרונות״. ע״י פעולתם זו נתבטלה העיסקא בה התחיל ואותה יזם התובע בזמנו ונמנע הריוח המקווה מאותו עסק, לדעתו עשו זאת לאחר שידעו על ההסכם בינו לבין הנהלת העתון ולאחר שהתרה בהם, שלא ישיגו את גבולו.

מן החובה על־כן לברר מה דינה של תביעה מעין זו מנקודת ההלכה.

א.         לכאורה נדון זה דומה למה שמובא בשו״ע חו״מ סימן שפ״ו סעיף ג׳ ברמ״א:

״ראובן שהלוה מעות לעכו״ם על משכונות ובא שמעון ואמר לעכו״ם להלוות לו בפחות והחזיר לראובן מעותיו פטור, דהוי גרמא בנזקין מיהו מקרי רשע״ וזהו מדברי רבנו ירוחם בנתיב ל״א ח״ב בשם תשובות מהר״ם מרוטנבורג.

וראה בסמ״ע שם ס״ק י׳ שכתב:

״שם בדברי ר׳ ירוחם משמע דאפילו אמר לו שמעון לעכו״ם להחזיר לראובן מעותיו דאפ״ה פטור מדינא״.

דין זה מקורו בירושלמי ב״מ פ״ה ה״ג:

״אמר ר׳ יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חברו, אין לו עליו אלא תרעומות, המבטל שדה חבירו חייב לשפות לו, המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו?״

מבואר דמבטל כיסו של חבירו, היינו שמונע ממנו, ע״י פעולתו, ריוח שהיה יכול להרויח, פטור מלשלם ואין לו עליו אלא תרעומות וכן בחנותו או ספינתו, דהוי איבעיא דלא איפשיטא, פטור מלשלם, אם מנע ממנו רוחיו מהחנות או מהספינה. ראה מפרשי הירושלמי, שם במקום, בפ״מ ובמראה הפנים מש״כ, ובסמ״ג עשין פ״ב כתב דגם בחנות וכו׳ פטור כנ״ל, כיון דלא נפשטה האיבעיא בירושלמי הוי קולא לנתבע.

וראה שם במה״פ מש״כ בביאור החילוק בין מבטל כיסו למבטל שדהו והוא מדברי הנמוק״י בפרק המקבל, על המשנה שם, בקיבל שדה והובירה ומה שיש להעיר ע״ז אין כאן מקומו וראה בשו״ע חו״מ סימן רצ״ב ס״ז ובפ״ת שם ס״ק ה׳ ובחת״ס חו״מ סימן קע״ח שביאר בהרחבה, כל גדרי מבטל כיסו של חבירו ואכמ״ל.

ובסמ״ע הנ״ל כתב עוד וז״ל:

״מעשה אירע שבא עכו״ם ועשה מקח עם ישראל, לוקח ממנו כך וכך מדות יין שרוף כו׳ ונגמר המקח ביניהם כדין התגרים שמכים כף אל כף. אח״כ הלך העכו״ם אל ישראל אחר... ולא גילה שכבר דיבר עם ישראל הראשון והיה כונתו שאם יוזיל לו הישראל השני המקח, שיקח ממנו ויניח הראשון וישראל הראשון הרגיש בדבר... ושלח אל ישראל זה וביקש ממנו שלא ימכור לו יין שרוף, כי כבר עשה עמו מקח ולא השגיח ישראל השני על זה ועשה מקח עם העכו״ם ולקח העכו״ם מידו ומכח זה לא קנה העכו״ם מישראל הראשון, נראה פשוט דאם אין ערמה בדבר לפי ראות הדיינים, דאין עונשים לישראל השני על זה, מאחר שהעכו״ם בעצמו בא אליו ליקח ממנו יין שרוף, דאף למ"ד דאסור ליקח מערופיא של חבירו, היינו דוקא בעכו״ם הרגיל להיות עסק עמו וישראל השני מהדר אחר העכו״ם שישראל הראשון עסק עמו והשתדלתו לעסוק עמו ואף ששלח אליו יהודי הראשון וביקש ממנו שלא יעשה עמו מקח, לאו כל כמיניה לעשות לנפשו היזק עבורו וגם שם מסקינן באם עבר ועשה דאין מוציאין מידו וכ״ש וק״ו בזה כ׳ו וגדולה מזה כתב ר׳ ירוחם במשרים נל״א ח״ב תשובות מוהר״ם ראובן שהלוה מעות לעכו״ם... ודמי למבטל כיסו של חבירו וכו' מיהו יש לקרותו רשע וכו'... הרי דלא קראו רשע, אלא דוקא התם דישראל השני הדר אחר העכו״ם אחר שלוה מהראשון וא״ל קח מעות ממני ופרע לראשון, משא״כ בנידון זה דהעכו״ם מעצמו בא אצל השני והשני לא אמר לו דלא יקח מהראשון ופשוט הוא בעיני וכתבתיהו לאפוקי מהמורה דפסק והוציא כל הריוח מהשני ונתנוהו להראשון". עכ״ל הסמ״ע.

הרי דאף לאחר שאחד עשה וגמר מקח והשני ע״י שעשה אותו עסק עם  אותו קונה, גרם לביטול מקחו של הראשון ולמניעת ריוח ברור, לא הוי רק כמבטל כיסו של חבירו ופטור מלשלם ורק לענין אם נקרא רשע, תלוי בזה, אם חזר אחר אותו קונה כדי לבטל מקחו עם הראשון או שהקונה הנ״ל בא אליו מעצמו לעשות אתו את המקח.

ובספר נחלת שבעה בתשובותיו סימן ס״ה. הביא הך דינא דהסמ״ע וביאר שם בארוכה וז״ל:

״וטעמא נראה לי משום דלא עביד ליה היזק בממוניה, דישראל הראשון רק מנע ממנו הריוח ומניעת הריוח לא חשוב אפילו גרמא בניזקין וכ״ש דלא הוי דינא דגרמי ולכן אין מחייבין אותו להחזיר וכן כתב מהר״מ פדואה סימן ס״ב, דמניעת הריוח לא חשוב אפילו לגרמא ועיין בא״ח סימן תקל״ט וביור״ד סימן ש״פ, דלא מיקרי גרמא, אלא א״כ מזיק ממון חבירו שהיה בידו והשתא אתי שפיר דלא פסק רבנו ירוחם על שמעון שהלוה לכותי בפחות ואמר בפירוש שהכותי יחזיר המעות לראובן ולא פסק עליו, רק דין רשע ואע״פ שזה המעשה הוא יותר מעשה רע מעני המהפך בחררה כו' שעדיין לא זכה בה, אבל הכא כבר זכה ראובן במשכון, מ״מ לא הוי רק רשע, משום דלא הזיק בממון ראובן כלום, רק בריוח ומניעת הריוח אפילו גרמא לא הוי ולכן דקדק רבנו ירוחם וכתב דיש לקרותו רשע טפי מעני המהפך בחררה משום דכאן כבר זכה בו ראובן, אלא שאעפ״י כן אין לחייבו יותר מטעם שכתבתי.

ולפי״ז הא דכתב הסמ״ע על דברי רמ״א בסימן שפ״ו וז״ל ושם בדברי רבנו ירוחם משמע דאפילו אמר ליה שמעון לכותי להחזיר לראובן מעותיו דאפ״ה פטור מדינא עכ״ל. ולדידי אין זה רבותא כל כך, דעיקר הפטור משום דלא הזיק בממון ראובן כלל, רק מניעת הריוח...״.

הרי שתפס לדבר פשוט, שאם רק אין חשש היזק בקרן, משום מניעת ריוח, אף שהריוח ברור וכבר נגמר המקח והראשון כבר זכה במקח, אין לחייב את השני בתשלום כל שהוא לזה שנמנע ממנו הריוח ע״י מעשיו הוא ואף שידע שכבר זכה הראשון במקח וע״י פעולתו נתבטלה העיסקא של הראשון מכל וכל ואינו אף בדינא דגרמא בגזקין, דפטור מלשלם.

הן אמנם לאחר העיון בדברי המהר״ם מרוטנבורג יש לעורר על ביאורו של בעל נחלת שבעה הנ״ל וכה דבריו בשו״ת מהר״ם סימן קמ״ח:

״ראובן שהלוה לישמעאל ובא שמעון ואמר לישמעאל אלוה לך בפחות ותפרע לראובן, אין חייב לשלם לו כלל, דלא ברי היזקא ואין כאן אלא ספק גרמא דשמא לא יוכל ראובן להלותם כל כך במהרה ודמי למבטל כיסו של חבירו, מיהו יש לקרותו רשע דהוי רשע טפי מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע״ עכ״ל.

ומהדגיש המהר״ם מרוטגבורג בדבריו, דלא הוי ברי היזקא ואין כאן רק ספק גרמא דשמא לא יוכל למצא ראובן למי להלוות מוכח שאם היה ברור ודאי שראובן אין ביכולתו כעת, לאחר ששמעון ביטל עסקו עם העכו״ם, למצא למי להלוות וברי היזקו, היה מקום לחייב את שמעון, אף דלכאורה הרי בבל אופן אינו שמעון יותר משמבטל כיסו של חבירו ובמיוחד לאור ביאורו של נחל״ש הרי אין היזק זה יותר מאשר מניעת הריוח.

אכן יש לומר דכונת המהר״ם אינו לענין חיובו של שמעון על ההפסד בעבר שכבר נגרם לראובן ע״י מעשיו, דבזה ודאי אינו יותר ממבטל כיסו ופטור על מניעת הריוח מהראשון כנ״ל, אלא שהיה מקום לעכב על שמעון מכאן ולהבא שלא יוסיף להמשיך בעסקו עם העכו״ם ולגרום לראובן היזק עי״ז שהרי ברור שבכל מבטל כיסו של חבירו אף שפטור, הזכות בידי הניזק לדרוש לעכב ביידי המבטל מלגרום לו היזק ולמנוע רוחיו אף בעקיפין ע״י איזה גרמא שהיא. ועל זה כתב המהר״ם דכיון דלא הוי רק ספק גרמא, אין מקום גם לעכב מכאן ולהבא, אף אמנם שלשון המהר״ם ״אין חייב לשלם לו כלל דלא ברי היזקא״ כו׳, מורה דדן בענין ההפסד שכבר נגרם אם חייב לשלם או לא וצ״ע בזה ואולי קאי המהר״ם בשיטה זו דבכל ברי היזקא, הוי גרמי ולא גרמא כמו שכתב הרא״ש בטעם החילוק בין גרמי לגמרא, משום דברי היזקא, ראה ברא״ש ב״ק פ״ט אות י״ג עיי״ש וא״כ אולי הרא״ש בשיטת רבו המהר״ם מרוטנבורג קאי ועדיין צ״ע בזה.

ודבר פשוט הוא שאין לדמות דבר זה למה שנתבאר בנמוקי יוסף בפ״ב דב״ק בסוגיא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו, כתב שם וז״ל:

״וחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר לא הזכירוהו וכתבו התוס׳ שזה פשוט הוא, שהוא פטור, דכמבטל כיסו של חבירו או כי אהדקיה לחבריה באנדרונא שהם פטורים (תוס׳ ב״ק כ׳ א׳, ד״ה זה אין נהנה) והרא״ה ז״ל כתב שכל הגאונים ז״ל פה אחד אומרים שהוא חייב וכן דעת רבו ז״ל ולא דמי למבטל כיסו ולהדקיה לחבריה, דהתם גרמא בעלמא הוא, אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו חייב בודאי, תדע שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב, אע״פ שלא נהנה כלל ומיהו אילו לא דר בה אלא שסגר כל השנה פטור עכ״ל, וכ״כ הריטב״א וכ״כ הרמ״ה ז״ל דכשדר בה חייב מידי דהוה אכל נזקים דעלמא בזה חסר וזה לא נהנה״ כו'.

כי החילוק פשוט וברור, דהתם בהא דנמוק״י הרי נהנה מכיסו של חבירו ממש שדר בחצרו וכו', משא״כ בנד״ד, אף שהנתבעים נהנו בזה שביטלו עסקו של התובע ובאו במקומו, הרי לא מכיסו של התובע נהנו, כי אם מזה שהם עשו עסק שלהם לאחר שגרמו לביטול העסקא שבין התובע לבין הנהלת העתון הנ״ל.

מעתה בנדון דידן, שכל טענת התובע היא מניעת הריוח שנגרם לו על ידם מהטעם שנתבאר בדברנו דדמי למבטל כיסו כנ״ל ומניעת ריוח אינו בדינא דגרמא בנזקין כנ״ל וזה אף אם נקבל דברי התובע במלואם שהנתבעים אמנם כיוונו להפסידו וביטלו עסקו עם הנהלת העתון במתכוון להזיקו לאחר שידעו שגמר את המקח והתרה בהם שלא להשיג גבולו וכדברי הסמ״ע והנחלת שבעה.

על כן דעת ביה״ד שאין בתביעת התובע משום תביעה כספית על היזק שנגרם לו ע״י הנתבעים ואין לחייבם על כך כנ״ל.

ב. ברם, אף שנתברר בדברנו שאין לבא בנד״ד מגדרי מזיק וגרמא בנזקין כדי לחייב את הנתבעים כנ״ל, הרי יש לדון, אם יש כאן מקום לטענת התובע מכח הדין של יורד לתוך אומנותו של חבירו ופסקיה לחיותיה דבתנאים ידועים לשיטת כמה פוסקים אפשר לעכב ונביא בזה את דברי הגמ׳ בב״ב כ״א ב׳:

״אמר רב הונא: האי בר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה חבריה וקמוקי גביה, דינא הוא דמעכב עלוייה, דא״ל קא פסקית ליה לחיותיה, לימא מסייעא ליה, מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג כו', שאני דגים דיהבי סייארא כו', מיתבי עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו... ואינו יכול למחות בידו, מפני שיכול לומר לו, אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי, תנאי היא כו', אמר רב הונא בריה דרב יהושע, פשיטא לי, בר מתא אבר מתא אחריתי מצי לעכב כו', בר מבואה אבר מבואה דנפשיה לא מצי מעכב, בעי רב הונא בריה דרב יהושע בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי, תיקו״.

ובמרדכי שם בפ׳ לא יחפור, הביא בשם אביאסף:

״ומבוי הסתום מג׳ צדדים רק בצד אחד יכנסו לו ודר ראובן אצל סופו הסתום ובא שמעון לדור כנגד צד הפתוח, שאין העובד כוכבים יכול לילך אם לא ילך תחלה לפני פתח שמעון, נראה דיכול לעכב עליו כדרב הונא כו'...״.

והב״י בטור חו״מ סימן קנ״ו אחרי שהביא דברי האביאסף הנ״ל, כתב וז״ל:

״ונראה דאביאסף סבר דלא כרב הונא בריה דרב יהושע וא״כ לדידן דקיי״ל כרב הונא בריה דרב יהושע, לא מצי לעכב עליו״.

וכנראה שמטעם זה לא הביאו המחבר בשו״ע שיטת אביאסף להלכה, כיון דקיי״ל כר״ה בדר״י ובדרכי משה שם ס״ק ד׳ כתב:

״ולענ״ד דגם רב הונא בדיה דר״י מודה בהאי דינא דחנות, דהיה שמעון יושב בפתח ולא היה שום אדם יכול לעבור לראובן אם לא הלך תחלה לפני פתח שמעון וכ״כ המרידכי בהדיא שם ומשמע דדוקא מכח זה פסק כן דזה מקרי יורד לחנותו ולא כשמעמיד החנות בצדו ועי״ש ודוק״.

וכן הביא הרמ״א שיטה זו בתשובותיו בסימן י׳ וכתב שם:

״ואע״ג שהרב אלפסי והרא״ש פסקו דלא כרב הונא, דקם ליה כיחידאי, מכל מקום אומר אני שיש להתיישב בדבר, שהרי במרדכי מייתי בשם אביאסף... א״כ משמע שהלכתא כוותיה דרב הונא, מדמייתי ראיה מיניה. אלא ע״כ צריכים אנו לחלק דבברי היזקא, כגון הכא גבי מבוי שבודאי יזיק לו, כ״ע מודו דהלכתא כרב הונא וא״כ בנדון דידן נמי ברי היזקא הוא, כי היענטלומר השני נתן להכריז שכל ספר יוזל זהוב טפי מהגאון ומי ראה זאת ולא יבא אליו לקנות ממנו״.

חזינן לכאורה, מדברי הרמ״א בד״מ ובתשובותיו, דאף דלא קיי״ל כרב הונא ואין בר מבואה יכול לעכב אבר מבואה דידיה מלפתוח חנות או ריחיים, היינו משום דע״י כך אין הוא פוסק חיותו מכל וכל, דהרי הוא עושה בתוך שלו וכלשון הגמ' ״אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי״ והבאים לקנות לאן שירצו לבא יבואו ואף שברור שעי״ז יופחתו הקונים אצל הראשון, לא איכפת לן בכי הא, ואינו יכול לעכב בידו דאותה זכות דיור ופרנסה במבוי זה שיש לראשון יש גם לשני, אבל כשע״י פעולת השני נפסקת חיותו של הראשון מכל וכל, יכול לעכב לכו״ע, דלא מיקרי ״עושה בתוך שלו״, אלא כשע״י פעולתו אינו מפסיק לגמרי עיסוקו של הראשון בתוך תחומו הוא, משא״כ כשעי״ז נפסק עיסוקו של הראשון לגמרי, מיקרי השני כנכנס בתחומו ורשותו של הראשון וכלשון הד״מ "דזה מקרי יורד לחנותו ולא כשמעמיד החנות בצדו״, פי׳ דעד כאן לא התירו בגמ׳ אלא לפתוח חנות בצד חנותו של חבירו, אבל לא לרדת לתוך חנות חבירו ולהוציא קוניו מתוכה.

על יסוד זה דן בהרחבה הגאון בעל חת״ס בשו״ת חו״מ סימן ס״א, בעובדא דידיה שם, באחד שהחזיק למכור בשר במקולין וכשנסע לאיזה זמן, בא אחר ותפס מקולין שלו ואינו רוצה לתת לו לחזור להתעסק באומנותו, שכתב בין השאר:

״דודאי בר מתא אבר מתא לידיה אפילו לכתחלה מותר ואין זה נקרא כלל יורד לתוך אומנותו של חבירו, אלא עד דרך העברה והשאלה, אבל באמת ליתא, שהרי כתבו הפוסקים טעמא דבר מתא אינו מעכב שזה עושה בתוך שלו וזה עושה בתוך שלו וא״כ לא מקרי יורד לתוך אומנותו של חבירו וע״ז לא כיוונו חז״ל, אך בכעין נדון דידן שע״י שיורד לאומנותו מדחהו לגמרי, שאי אפשר לשניהם שיקצבו ונמצא מדחהו משלו לגמרי, זהו יורד לאומנות חבירו ממש... ומצאתי לי רבי בכנה״ג לחו״מ סי׳ קנ״ו בטור אות י״ב וז״ל: ודוקא בכגון זה שיכול לומר אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בשלי, אבל ברוצה לכנס לתוך גבולו ולדחותו ממחיצתו שהחזיק בה כמה שנים, פשיטא דלאו כל כמיניה עכ״ל, ופשיטא דנד״ד גרע מדחיה ממחיצתו שיכול לשכור לו חנות במק״א, משא״כ בנד״ד שנדחה לגמרי מלקצב בעיר הזאת... ויש להקהל להענישו נמי כבכל מ״ע שכופין אותו בשוטין כו'...״.

וכן בשו״ת שם בסי׳ קי״ח, בעובדא שהיו שני דיינים מושכרים מאדון אומן מבשל צוקר ליו״ט של פסח והיו נותנים ההכשר ומזה פרנסתם והשתדל רב אחד אצל האדון ההוא לדחות דיין אחד מהנ״ל ולהושיב אותו במקומו ונצטרף הדיין השני עם הרב לדבר על לב האדון עד שפיתוהו ודחוהו מחרדת צוקר שלו כו', שכתב שם בסוף התשובה וז״ל:

״והרב״י בשם אביאסף אע״ג דלא קיי״ל כר״ה, היינו במבוי מפולש שיכולים הקונים לבא מצד אחר עכ״פ, אבל במבוי סתום מג׳ צדדים ובא חבירו והעמיד ריחיים בראש המבוי כופים עיי״ש. ונראה כן משמע מפירש״י גבי ויהבי סייארי מסיים, אבל הכא מי שבא אצלך יקנה כו', משמע היכא שאינם באים כלל ופוסק חיותו לגמרי, כופים דר״ה מחשב גם זה לפסוק חיותיה ולית הלכתא דלא הוה פיסוק חיותיה אלא חולשת חיותיה, דהרי אפשר שיבואו גם אליו לטחון. אבל היכא דבאמת פוסק חיותיה לגמרי מדבר זה מטחינת ריחיים ופשוט אפילו יש לו לזה עוד אומנות אחרת או אפילו הוא עשיר גדול, אנו דנין על חיותא הלז דריחיים הוא נפסק לגמרי מכל וכל... ונידון שלפנינו שלפי הנראה פסקיה להאי חיותא לגמרי שא״א לומר השכר עצמך במקום אחר, כי לא נמצא כזה במקומו והוא א׳ ואין שני ונפסק חיותא מהאי מלתא לגמרי ואפילו יהא כהפקר לענין פוסק חיותא כי האי אין חילוק בין הפקר למו״ם כו' ״.

וכן בסי׳ ע״ט שם, אחרי שביאר בהרחבה כל גדרי עני המהפך בחררה פסקיה לחיותיה וכו' ואחרי שהביא ג׳ שיטות בפירוש שאני דגים דיהבי סייארי, הביא שיטת אביאסף ופסיק דבכה״ג כו״ע מודו דמצי מעכב וגם ר״ה בריח דר״י שבגמ׳ לא פליג בהא אר״ה, וז״ל:

״והרב״י מייתי דברי אביאסף שבמרדכי במבוי סתום מג׳ צדדים כו׳ נראה דיכול לעכב עליו כדר״ה וכ״כ בהג״ה מיימוני פ״ו משכנים ועל זה נבנה יסוד הראשון שבתשובת רמ״א סימן י׳ וצ״ע אי פסק כר״ה מה צורך לאורך הזה ואי ס״ל הלכה כר״ה בריה דר׳׳י אך בהא מודה, קשה מנ״ל הא... ונלע״ד דודאי הך דר״ה קשה מ״ש ריחיים דנקט דוקא וע״כ היה נראה לאביאסף דר״ה לא אמרה אלא בכה״ג שמעכב הראשון על השני שאין אדם עובר להשני קודם שיגיע לפתחו של הראשון, כגון במבוי סתום וזה שייך בריחיים שמשמיע קול וכל עובר במבוי פוגע בראשון תחלה ופוסק לחיותיה לגמרי, אבל שארי אומנויות כגון חיט ובורסקי לא שייך דין זה בשום אופן, אפילו דר בראש המבוי וזה בסופו... וליכא אלא פחתיה ולא פסקיה לחיותיה ומזה לא מיירי רב הונא... ור״ה בדיה דר״י לא פליג אדר״ה כלל, אלא מיירי בשאר אומנויות וחנויות שאינם דומים לריחיים ודג או במבוי מפולש שאינו אלא פוחת חיותיה ולא פוסק לגמרי ובזה יש לחלק בין שייך בכרגא דהכא ללא שייך... אבל למסקנא אה"נ ר״ה ברשב״ג ומחלקהו אתי׳ והלכתא כוותיה וזו היא שיטה מחוורת שסמך עליה רמ״א בתשובה הנ״ל ולהאי שיטה כל בפסק חיותיה מההיא מידי לגמרי ואומנותו בכך, אפילו לא היה בטוח שיבא לידו, לא בבטחון דרש״י ולא כרמב״ן (ראה שם בדבריו שביאר לפי׳ רש״י ביהבי סייארי, שנתן עיניו בדג ידוע והיה בטוח שילכדנו כו׳ ולפי הרמב״ן בחידושיו הדגים כבר היו במצודתו של הראשון ובראותם מצודת השני קפצו חזרה ממצודתו של זה כו׳ עיי״ש), ורק שנגמר הפיסוק וכדומה אסור מן הדין והוה גזלן גמור כמ״ש רוקח דמייתי יש׳׳ש הוה זהיר ולא תשיג גבול רעך ולא תקח מחייתו וכו׳ ואין לך גזלן כמותו ואם לא ישמע לקול מורהו יש להבדילו ולנדותו עד עוותיהו כו׳ ״.

הרי שלדעת החת״ס שיטה זו קיימת להלכה וגם ר״ה בריה דר״י מודה בזה לר״ה דמצי מעכב אחבריה כשבא לדחותו מאומנותו לגמרי ולהפסיק חיותו בזה האומנות מבלי שתשאר לו אפשרות התעסקות בזה האומנות ומה דקיי״ל להלכה דבר מבואה אבר מבואה דידיה לא מצי מעכב כו'. כל זה כשהמדובר בפחתיה לחיותיה, דאז קיים היסוד שבגמ׳ אתה עושה בתוך שלו ואני עושה בתוך שלי ולשניהם אותה הזכות למחיה והתעסקות באותו מבוי, משא״כ כשע״י פעולת השני נדחה הראשון ממחייתו והתעסקותו באומנותו מכל וכל מצי מעכב על השני.

הן אמנם מה שיש להעיר על זה שלהלכה לא מובא מזה כלום בפוסקים, הרי״ף, הרמב״ם והשו״ע השמיטו לגמרי הך, דשאני דגים דיהבי סייארי, שע״ז נבנה היסוד הנ״ל שאין לדחות אדם מדבר שהיה סמוך ובטוח שיגיע אליו, לולא התערבותו של השני וכו׳ וכן לא הובאה בשו״ע וגם לא בהגהות הרמ״א הך דאביאסף, דיש חילוק בין מבוי מפולש למבוי סתום ופתח חנותו בראש המבוי, שמזה דייק החת״ס את כל דיוקו הנ״ל בסוגית הגמ' וכבר הרגיש בזה החת״ס בסי׳ ע״ט וראה בשו״ת "בית אפרים״ חו״מ סימן כ״ו לאחר שהביא שם שמצא בספר "אגודת אזוב״ שכתב:

"דאביאסף סובר לאף ר״ה בריה דר״י מודה בזה, מפני שזה דומה למצודת הדג כו' ואע״ג דאביאסף סתם דיכול לעכב כדר״ה, אומר אני, שמלת "כדר״ה״ ט״ס הוא וראיה דבספר אגודה לא העתיקו״ עכ״ל.

והגאון בעל "בית אפרים״ מפקפק שם בכלל אם המובא בד״מ בטור (ראה דבריו לעיל), הוא מדברי הד״מ ולדעתו איזה חכם הגיה כן בגליון הד״מ ואח״כ הכניסוהו בפנים והוכיח כן בכמה ראיות וכתב בין היתר,

"כי גם בידי יש ד״מ הארוך כ״י חו״מ ולא נמצא שם לשון זה כלל, אדרבה כתב שם וז״ל: "ואצ״ל שאם א׳ מבני המבוי כו' וכתב הב״י שכן פסק הרי״ף כו' דלא כמרדכי והמ״י שכתבו בשם אביאסף דהלכה כר״ה ולכן פסק שם על ראובן שיש לו חנות בסוף המבוי ובא שמעון לפתוח בתחלת המבוי דראובן מעכב עליו ואין הלכה כן אלא כדברי רבוותא דפסקו דלא כר״ה״, עכ״ל הד״מ כת״י שבידי... וכן נראה ממה שהשמיט דין זה לגמרי בשו״ע, אלמא דס״ל שאין זה להלכה ואע״ג דבשו״ת כתב (פי׳ הרמ״א בשו״ת סי׳ י׳), ישוב לדברי אביאסף, מ״מ לא כתב אלא שיש להתיישב בדבר, עיי״ש... ״.

עוד כתב שם הבית אפרים שמקור דברי האביאסף הוא מהראב״ן שבשאלה כנ״ל פנה הראב״ן לכמה גאונים, אם בכה״ג שאין אדם יכול להכנס לבית ראובן אם לא יעבור תחלה לפני בית שמעון וטוענו ראובן קא פסקית לחיותי כו'. אם יכול לעכב על שמעון ודן שסה ראב״ן בשאלה, אם קיי״ל כר״ה מדמהדר רבא בגמ׳ שם בב״ב לאוקמי רב הונא כרבנן כו' וצידד דעכ״פ בבר מבואה אחרינא יש לדון כדר״ה והגאונים שפנה אליהם הראב״ן, השיבו לו דגם בכה״ג קיי״ל כר״ה בריה דר״י ולא מצי לעכב אף כשהמבוי סתום מכל צד ובר מבואה אחרינא הוא דפתח שם חנות בראש המבוי וכהך דמובא באביאסף עיי״ש בדבריו, ומזה מסיק הגאון בעל בי״א, דהראב״ן לא ירד בכלל לחילוקים אלה שכתבו הרמ״א והאגודת אזוב, משום שהמבוי סתום והוי ברי היזקא ופסקא לחיותיה כו', וכל עיקר ספקו אם קיי״ל בזה כר״ה. ועכ״פ מצי מעכב בבר מבואה אחרינא ששאלת הראב״ן היתה כששמעת בא ממבוי אחר ופתח חנות בראש מבואה דראובן עיי״ש. וגם בזה לא הודו לו הגאונים המשיבים ותמה שם על האביאסף איך כתב שמעכב כר״ה והרי הראב״ן לא הכריע בדבר, רק היה כמסתפק ושואל את פי הגאונים והוא דבר הנראה לעינים שהאביאסף העתיק דברי הראב״ן ובפסקי הלכותיו לב״ב חזר הראב״ן והודה לדברי הגאונים הנ״ל שכתב שם וז״ל:

"ומוקמינן דר״ה כרשב״ג והלכה כחכמים כו', בעי ר״ה בריה דר״י בר מבואה כו' מאי תיקו, ותיקו דממונא לקולא ואפילו אבר מבואה דעלמא ל״מ לעכב״, עכ״ל הראב״ן.

והוסיף שם הבית אפרים:

״וכך עלה בהסכמה מכל הראשונים והאחרונים וכך עמא דבר ומעולם לא שמענו למחות במי שבונה לו בית באיזה מקום בעיר שהוא יותר מוכשר לפרנסת אכסניא, אע״פ שהוא בונה אצל שערי העיר או בגובהה של עיר שהכל עוברים דרך עליו, ואין מוחה בידם לומר מפסיק לחיותא, אם לא כשאחד בא לגור במקומות שנוהגים חזקת ישוב או במקומות שדנין דין מערופיא כו'״.

לפי דברי הגאון בעל בית אפרים, ליתא לכל היסוד הנ״ל של החת״ס ולהלכה לדעתו, אי אפשר לעכב גם במידי דשייך פסקיה חיותיה, ושיטת האביאסף שעליה בנו יסודם הגאונים החת״ס האגודת אזוב והרמ״א בשו״ת אינה להלכה ודחוייה היא כנ״ל. וראה בשו״ת ״בית שמואל אחרון״ שאלה ו׳ שדחה ג״כ שיטה זו מהלכה והסכים שם לדבריו גם הגאב״ד דק״ק קראקא עיי״ש בדבריהם מש״כ.

סלקינן לדינא בנד״ד, שאין לבא לעכב על הנתבעים מלעסוק בעיסקא שעשו עם הנהלת העתון ״ידיעות־אחרונות״ ואף לא מכאן ולהבא, על סמך טענת התובע קא פסקית לחיותי וכו', מלבד מה שלא ברור לביה״ד, שזה דומה ממש להא דמובא באביאסף ויתכן שבנד״ד אין זה כ״כ ברי היזקא ופסיקת החיות מאומנות זו מכל וכל ואולי עוד אפשר היה להתובע להוציא לאור ולהפיץ ש״ס, אם באמצעות עתון אחר, או באופן אחר, אף אמנם שברור שההפצה לא היתה זוכה לאותה הצלחה מה שבאמצעות העתון הנ״ל, ודאי יש בזה משום פחיתת חיותו מעיסקא זו. אכן כנ״ל, לא ברור שזה בבחינת פסקיה לחיותיה כהא דאביאסף והעובדות שדן בהם החת״ס בפסיקת קיצוב הבשר או ההכשר לעשיית הצוקר ואף אם נניח שזה בדומה להנ״ל, הרי כשחולקים בזה הפוסקים כנ״ל ולדעת רבים ליתא להא דאביאסף להלכה כנ״ל וגם לא הובאה דעה זו בשו״ע ולא ברמ״א בהגהות, א״כ אין בכח ביה״ד לעכב על הנתבעים, מכח הטענה הנ״ל.

ג. הן אמנם שיש לחלק מהא דאביאסף, דהתם הוי רק עושה בתוך שלו וההפסד לחברו נגרם רק מאליו, מתוך שעוברים דרך עליו וקונים אצל המצוי להם ראשון. ולכן אף אלה החולקים על זה וס״ל להלכה דלא מצו לעכב גם בכי הא דאביאסף, אף דהוי בבחינת פסקית לחיותיה וכמש״כ הבית אפרים וכו', הוא משום דגם בכה״ג קיים הכלל, ״אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי״, ור״ה בריה דר״י דקאמר סתמא דבר מבואה לא מצי לעכב אבר מבואה חבריה, גם בכה״ג איירי וכן קיי״ל להלכה, דמי לא עסקינן שהשני זריז ונשכר וע״י התעסקותו תתמעט הכנסת הראשון במקום זה שיצטרך אולי להפסיק אומנותו במקום זה לגמרי, ומ״מ לא איכפת לו ואין לעכב, כל עוד שאינו שולל התעסקותו של הראשון באומנותו ורק התעסקותו של השני באותה אומנות בתוך שלו היא המקפחת פרנסת הראשון, משא״כ בנד״ד, שטענת התובע היא, שהנתבעים ע״י פעולתם הרחיקו ממנו את הקונה או השותף, אתו גמר עסק ידוע והתקשר אתו גם בחוזה, היינו שהם לקחו ממנו את הנהלת העתון, אתם גמר עסקא א״כ זה כאילו נכנסו הנתבעים בגבולו ובתחומו של התובע והוציאו ממנו ריוח שהיה בטוח שיגיע אליו וכאילו כבר זכה בו, לולא התערבותם ובזה יתכן ששונה הדין ויכול לעכב עליו לכו״ע.

וראה בשו״ת ״בית אפרים״ חו״מ סי׳ כ״ז שהרגיש בזה החילוק, בין עושה בתוך שלו וע״י התעסקותו פחתיה או פסקיה לחיותיה דראשון, באותה אומנות לבין נכנס לגבול חבירו והוציא עיסוקו מידו ובשו״ת ״משאת בנימין״ סימן כ״ז בעובדא שאחד החזיק באוראנדע ובאו שני שותפים והשיגו גבולו וקנו חלק מאותה אוראנדע כו', כתב שם בתוך השאר וז״ל:

״...ואע״ג דהשותפים דרים עם ראובן בעיר אחת ובר מתא אבר מתא דידיה לא מצי מעכב דקיי״ל כר״ה בריה דר״י, היינו דוקא בריחיים, שרוצה השני להעמיד ריחיים שלו אצל ריחיים של הראשון ואינו מבקש השני לעסוק שום עסק בריחיים של ראשון אבל נדון זה שהשותפין קנו האורנדה שעסק בה הראשון ולוקחין אותה ממנו באופן שהראשון יושב ובטל ואין לו כח וזכות יותר באותו חלק האורנדה (פי׳ באותו חלק שהשותפין הנ״ל קנו והשיגו את גבולו), לית דין ולית דיין שלא מצי לעכב הראשון על השני ואפילו ר״ה בדר״י עצמו אילו היה עומד בפנינו היה מעכב על השני...״ ראה שם דבריו בארוכה.

וא״כ צ״ע בנדון דידן, אולי זה בדומה להך דהתם שירד לתוך תחום חבירו וקיפח מקום פרנסתו, שהרי הנתבעים ע״י פעולתם שללו מן התובע את הקונה — השותף שלו, שהיה בטוח בו ולקחו ממנו דבר מסויים שהיה כבר בגבולו ממש, היינו הנהלת העתון אתם התקשר בחוזה בזכ״ד כנ״ל.

בר מן דין שבכה״ג שייך יורד לתוך אומנותו דמצי לעכב כנ״ל, יש לדון שעכ״פ יהא בנד״ד דין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה. שלאחר פיסוק דמים, ודאי נקרא רשע כמבואר בשו״ת ופוסקים. אף אמנם שאם המדובר הוא על הריוח המקווה מן העסק, אין לבא מדין המהפך בחררה. דגדר זה שייך רק בדבר מסויים שעמד להגיע לרשות המהפך בו, משא״כ בדבר שעדיין לא בא לעולם ולא פסיקא שיבא ואימת שיבא, וראה בשו״ת ״חות־יאיר״ סימן מ״ב שכ״כ עיי״ש בדבריו, אכן בנד״ד אולי שייך גדר מהפך בחררה, על עצם הקונה — השותף שהתובע היפך להשיגו לצדו וכעת באו הנתבעים והוציאו חררה בטוחה זו ממנו והעבירו אותו שותף— קונה לצדם הם. כעין זה כתבו התוס׳ בקידושין נ״ט א׳, ד"ה עני, גבי מלמד שאסור לו להשכיר עצמו אצל בעה״ב שיש לו מלמד בביתו, דחשוב כעני המהפך בחררה ואסור להשני ליטול חררת הראשון, היינו בעה״ב שהמלמד הראשון הפך בו, ראה שם בדברי התוס', הן אמנם שיש לדון בנד״ד אם לא חשוב כמציאה והפקר שאין למצא כזה במקום אחר, דלדעת ר״ת אין בזה משום עני המהפך ובא אחר ונטלה, וצ״ע בזה. וראה בשו״ת מהרש״ל סימן ל״ו, מה שדן והאריך בזה הרבה בבירור כל גדרי עני המהפך במציאה והפקר וחילוקי הדינים בזה להלכה וכן בשו״ת ״שארית־יוסף" להגר״י כ״ץ סימן י״ז ואכמ״ל.

והנה במהרי״ק שורש קל״ב כתב וז״ל:

״על אודות ראובן שפזר מעותיו לעשות תנאים עם צבור ועם אדון העיר להחזיק שם חנות כו׳ ולא הלך שם לדור ונתעכב כמו ד׳ שנים והלך שמעון אל הצבור ההוא ולקח גם הוא תנאים מאת הצבור ומאת אדון הארץ, להחזיק שם חנות. וכשמוע ראובן. קבל עליו שהוא משיג גבולו כו'. וכבר שכר שם בית והיה בדעתו ללכת לדור שם ולגמור את אשר החל לעשות כו'. ואומר כי נלע״ד שאף אם איחר ראובן ללכת אל המקום אשר הכין לו... שמשום כך לא אבד זכותו מן המקום ההוא...

שאין לנו להוציאו מתחת ידו ולומר שמחל עליו או נתייאש ממנו, כ״א בראיה ברורה... ושמעון הבא לדור שם בלי רשותו יש לדמותו לההוא דעני המהפך בחררה ולא מיבעיא לדברי רבנו שלמה שפי׳ בקדושין ההוא דעני המהפך דנקרא רשע, בחררה דהפקר וכן לדברי רבנו שמואל (ב״ב נ״ד) אלא אפילו לדברי רבנו יעקב (ר״ת) שפירש דדוקא בחררה של בעה״ב... אבל לא במציאה והפקר, פשיטא דהכא מודה, דהא לא הוה לא מציאה ולא הפקר ויוכל שמעון לפזר מעותיו בישוב אחר כמו בזה, דזוזי דאינשי עבדי ליה ספסורותא בכל מקום אשר תדרוך כף רגלו...

ועוד פשיטא דגרע מההוא דעני המהפך בחררה משום דהוי כמו יורד לאומנותו ושייך למימר בה קא פסקית לחיותי, כדכתבו התוס׳ בב״ב בפ״ב וז״ל: ...ועוד דהכא אומנותו בכך עכ״ל... וא״כ דכו״ע מודו היכא דאומנותו בכך פשיטא דה״נ קרינא ביה אומנותו בכך... וא״כ מצי ראובן לעכב על שמעון וכ״ש לדברי האומר דר״ה בדיה דר״י לא פליג אדר״ה ואית ליה דמודה ר״ה בדר״י לר״ה... דמצי מעכב משום דאמר ליה קא פסקית לחיותאי, משום דהוי דבר בקביעות והא דאומר ר״ה בדר״י פשיטא לי בר מבואה דלא מצי מעכב, דהיינו דוקא במידי דלאוו קביעות כגון בסחורה... אלא אפילו לדברי רוב המפרשים, דאית להו דפליג אדרב הונא. הכא מודו, כדפי׳ וכ״ש אם נתפרש בתוך התנאים שלו, שלא יוכל שום יהודי לדור שם מבלעדי רשותו. כמו שמצאתי בהגהות גדולות מהסמ״ק בשם התוס׳ דפ׳ האומר וז״ל, מכאן מדקדק ר״ת כו',

מהכא משמע שאם קנה אדם עיר אחת מן השר, ע״מ שלא יבא שם שום אדם לדור עמו בעיר, שיוכל לעכב עליו, שלא יבא שם אדם לדור עמו, שהרי יורד עמו לחייו, עכ״ל, הרי לך בהדיא דאם קנה הישוב מן השר שיכול לעכב עליו...״.

הרי שצידד המהרי״ק לומר, שגם יוכל לעכב בידי השני מדין יורד לאומנתו ופסקיה לחיותיה, ואף שבזה הבאנו דעות חלוקות ושיטת הפוסקים שגם במידי דפסקיה לחיותיה, לא מצי לעכב. ראה מש״כ למעלה. יתכן דנידון דמהרי״ק שונה ועדיף מהא דאביאסף שהבאנו למעלה והוי כנכנס לגבולו של הראשון והוציא עיסוקו מידו וכנ״ל בהא ד׳״משאת־בנימין״ וכן מוכח ממש״כ המהרי״ק, "וכש״כ אם נתפרש מתוך התנאים שלו. שלא יכול שום יהודי לדור שם כו׳ דנראים הדברים שלא היה מקום לחנות ע״י חנותו של הראשון ובאם ישאר השני בחנות תתבטל חזקת הראשון מכל וכל והוי כיורד לתוך חנותו של הראשון וזהו כעין מש״כ. וכן כתב המהרי״ק דיש לבא בנדון כזה מדין עני המהפך, שעכ״פ יקרא השני רשע, אף שמכח זה הדין אין לכוף את השני ולעכב בידו כמש״ב שם, עיי״ש בגוף התשובה.

לאור זה יש מקום למה שכתבנו, שעכ״פ גם בנד״ד שייך לדון מדין עני המהפך בזה שהנתבעים לקחו מהתובע את חזקתו בשותפות עם הנהלת העתון וכמו בהא דמהרי״ק שהחררה היא זכות החזקת החנות מכח אדון העיר, שהשני ע״י השתדלותו השיג אותה זכות מאותו האמן עצמו שהראשון הפך בו וזה בדומה לנדוננו.

גם אם נקבל דברי הנתבעים, שבשעתו — בזמן שניהלו את המו״מ עם הנהלת ״ידיעות־אחרונות״ — לא ידעו שהתובע הוא שעומד מאחורי העתון, והוא שהציע להם ש״ס וכו'. ולא הוזהרו ע״י וזה נודע להם רק עם חתימת ההסכם שבינם לבין העתון (ראה סיכומי הנתבע מר ב. צ ש.) — הרי גם אז מן החובה עליהם לפחות כעת לאחר שנודע להם שלקחו חררה שהפך בה התובע, להחזיר אותה חררה להתובע המהפך הראשון בה, וראה בשו״ת ״ראנ״ח״ סימן קכ״ה שכתב שם בסוף התשובה, וז״ל:

״...ועל הטענה שטוען, שקדם בה, מפני שהיה מחזר אחריה לקנות ודאי יש לו דין עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה, דפשיטא ודאי שאין לדמותו כלל למציאה והפקר ואע״פ שאין מסלקין את שמעון ממנה בטענה זו, מ״מ רשע מיקרי ושריא למיקרייה עבריינא.

״ויתר מזה מצאתי בהגהות מיימוני בהלכות חובל, גבי מרים יד על חבירו נקרא רשע, שמכריזין עליו בבית־הכנסת, שהוא רשע ופסול לעדות ולשבועה, ואפילו יטעון שלא ידע שהיה ראובן מחזר אחריו, אם בא לצאת ידי־שמים צריך הוא לתתה למחזר, כשנודע לו שהיה מחזר אחריה, ואם אינו נותנה, חל עליו דין עני המהפך בחררה, ואעפ״י שכשקנה לא ידע, כיון דמצי השתא לתתה ואינו נותנה, חל עליו דין עני המהפך כו'.

וכן נראה לכאורה מההוא דרב גידל דאמר, ואלא מר, מאי טעמא עבד הכי ואמר לא הוה ידענא וא״ל השתא מיהת ליתבה מר וסוף לא נחית בה ונראה דמדינא עבד הכי, דאי לאו דעבד הכי, היה נקרא רשע, ואף־על־גב דלא ידע בשעת נטילתה, דכיון דאפשר לו לתת לו, אם כן, היה נקרא רשע אם לא יתננה״, עכ״ל הראנ״ח.

הן אמנם חילוקו של המהרי״ק דרב הונא מיירי באומנות קבועה, שמזה פרנסתו כל ימיו ובזה כו״ע מודו דמצי לעכב, ור״ה בריה דר״י מיירי בסחורה, לא שייכא בנד״ד, שהרי גם כאן המדובר בעסק שנעשה לשעתו ולא בשלילת אומנות התובע כמו״ל עסקינן, כי־אם בשלילת העסק המסויים שנעשה לזמנו, אכן מהטעמים הנ״ל של יורד לאומנתו ושל עני המהפך בחררה וכו', יש לדון כמו שנתבאר.

הרי מבואר דבדבר שהפך בו אחד ובא חבירו ונטלה, מבלי שידע מהראשון, חייב הוא להחזירה לראשון, עכ״פ מאז שנודע לו שההוא הפך בדבר זה לראשונה, ואם כנים אנו בזה ששייך בנד״ד טענת מהפך בחררה על השותף—הקונה בעסק, היינו העתון ״ידיעות־אחרונות״, אתם גמר התובע עסק ידוע, ואם גם נכונה טענת התובע, שגם כעת ביכלתו להמשיך להוציא את הש״ס כצורתו ותבניתו המסופק לעתון ע״י הנתבעים, היינו שעדיין אפשר גם עכשיו לתת לראשון את חררתו בה הפך, מבלי שינזק העסק כשלעצמו ומבלי שיסבלו הקונים החתומים על הש״ס המסופק להם ע״י העתון הנ״ל — הרי לכאורה היה מקום לחייב את הנתבעים בהתאם, לכל הפחות כדי לצאת ידי־שמים, אם גם נניח שאין זה ניתן להוציא מידי הנתבעים בדיינים וכדברי הראנ״ח הנ״ל.

כאן גם מקום להשיב לטענת ב״כ הנתבעים שבמוכר לא שייך עני המהפך, והרי הנתבעים הנם מוכרים שסי״ם לעתון, דכל זה היה נכון לוא הקונה היה מהפך אצל המוכר, אבל כשהמוכר התעסק והיפך להשיג את הקונה והשתדל בכך כפי הודאת הנתבעים בעצמם שבאו להשתדל אצל העתון שיקנו מהם וכו׳ האיסור על המוכר כעל הקונה.

אכן נראה לחלק בין הנושאים הנ״ל לנדוננו, כי בפוסקים הנ״ל מוסב הדיון על עסקא שכבר היתה קיימת והראשון הוציא ממנה מחייתו על כן דינו של השני כפסקא לחיותיה של הראשון שבתנאים מסויימים כנ״ל דנו לחייב את השני להחזיר את החררה לראשון, משא״כ בנדוננו, העסק היה בשלב של התקשרות ותיכנון בין שני שותפים לעשות עסק מסוים והשני אינו אלא כמפריד בין שותף לשותף שע״י כך נמנע מהראשון מלבצע עסקו עם שותפו כפי שתיכנן ובזה יתכן שאין זה נכלל בגדר פסקא לחיותיה שדנו בזה הפוסקים הנ״ל וצ״ע בזה.

ובמיוחד יש להוסיף נקודה הלכותית שממנה תוצאות לנד״׳ד והיא, שהנתבעים לפי טענתם, שיש לה סומכין בעדויות עשו מה שעשו מתוך התגוננות ושמירה על עסקתם הם ובכגון דא מצאנו בגמ׳ כתובות פ״ה ב^',

״קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה, איגרשה ושכיבה אתו קא תבעי לה לברתה אמר להו רב נחמן ליכא דליסבא לה עצה תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אבוה ותירתה מיניה, שמעה אזלה אחילתה"

ובתוס׳ רי״ד שם במקום כתב וז״ל:

״אי קשיא כיון דקרינא ליה גרמא בנזקין, היכי הוה מיעצה לעשות רשע ונזק להפסיד הלוקחים, י״ל, איהו להרויח דידה קמכוין ונזקא ממילא קאתי ומשום נזקא דאחריתי לא שביק רווחא דקריבתא״.

וכן בשיטה מקובצת שם הביא שהרמב"ן כתב בשם הראב״ד בפ״ז מחובל ומזיק ה״ד עיי״ש, שאין המוחל משלם אלא במתכוון להזיק, אבל זו המוחלת להנאת עצמה לא, והביא ראיה ממה שאמרו בפ^׳ הנזקין גבי העושה מלאכה במי חטאת או בפרת חטאת דפטור דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ובעוסק במלאכתו לא קנסו עיי״ש, וראה באורים ותומים סימן ס״ו מש״כ בזה ובשו״ע חו״מ סי׳ ס״ו ובפ״ת שם, אם גם בדינא דגרמי מהני להפטר כשמתכוון להנאת עצמו ולא להזיק להשני עיי״ש, ואין כאן מקומו, עכ״פ מבואר דבגרמא במכוון להרויח ולא להזיק ודאי דפטור וגם לא נקרא רשע וכן כתב המהרי״ט בסי׳ צ״ה וז״ל:

״...ומיהו אע״פ שהם לא עשו כהוגן בזה, מכל מקום אין לחייבם בנזק שנתגלגל על ידיהם במה שעשה האיש מחמת כעסו דאפילו גרמא אין כאן וגריעא טפי מפורץ גדר בפני בהמת חברו וכופף קמתו של חברו מפני הדליקה דפ׳ הכונס, דהנך פטורים מדיני אדם, אבל בדיני שמים מיהא חייבים שכונתם להזיק, אבל אלו אין כוונתם להזיק אלא לתועלת וכי תימא בנזקי אדם לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין, ה״מ במידי דבמזיד חייב מדינא, אף בשוגג חייב, דאדם מועד לעולם, אבל בדבר דאפילו במזיד פטור מדיני אדם, לא מחייבי ליה בדיני שמים, אלא למי שכונתו להזיק, כי כל לבבות דורש ה', אבל לא ענש על השוגג וכי האי גוונא אמרינן בפ׳ הנזקין גבי המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב, ומפרש לה ר׳ יוחנן, דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור, דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ומפני מה אמרו מזיד חייב, שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני, הילכך גבי גרמא בנזקין נמי דפטור אבל אסור, בשוגג אפילו בדיני שמים נמי לא מחייב״ עכ״ל.

הרי מבואר דבמידי שנגרם היזק למי שהוא, ע״י פעולה שאינה מכוונת ביסודה להזיק רק לתועלת עצמית של העושה, אינה גם כגרמא בנזקין ואינו אף בבחינת רשע, וכל זה כמובן מדובר כשפעולתו זו נעשית בתחומו הוא לשם שמירה והתגוננות על זכויותיו, כגון שאינו רוצה להוציא הוצאות מכיסו כהך דמוחלת כתובתה וכדומה, אכן ברור, כשבא לתחומו של חבירו לקחת עסקו וכדומה, אף שמכוון להרוחת עצמו ולתועלת שיפיק מזה, הרי זה רשע וכהך דמובא ברמ״א בסי' שפ״ו וכל הדין של עני המהפך בחררה שנקרא רשע, אף שאין הנוטל מכוון להזיק להראשון, כי אם לתועלת שלו, וזה פשוט.

ומעכשיו בנד״ד, דגם לא מדיני מזיק וגרמא בנזקין אתינן עלה... והנתבעים הרי, אף לדברי התובע, לא סתם לבטל כיסו ולהזיקו באו, כי אם עסקו באומנותם הם, וע״י פעולתם בשטח התעסקותם קיפחו או ביטלו את עיסוקו של התובע׳ א״כ אין לבוא כאן לראות את הנתבעים כרשעים, על המסקנות הנובעות מזה, מכח גרם ההיזק שנגרם על ידי פעולתם לתובע.

במיוחד בנדוננו, כשהנתבעים עשו מה שעשו, לא רק לתועלת עצמם, כי אם — לפי טענתם — להתגוננות עצמית בפני התחרות, שהיתה מסכנת את קיום עסקם וגורמת להם הפסדים ניכרים ולפי דבריהם ראו את התובע כמשיג גבולם הם ומהפך בחררה שהחזיקו בה זה כמה שנים, ואף שאין ביה״ד קובע בזה, שאכן היתה בפעולת התובע משום השגת גבול הנתבעים, הרי הנתבעים עשו מה שעשו, מתוך שלדעתם התובע ע״י העיסקא שיזם עם הנהלת העתון, עלול היה לקפח את עיסוקם הם, ובכגון זה אין מקום לראותם כגורמי הפסד למי־שהוא וכמשיגי גבול, במובן המקובל.

ראה כעין זה בשו״מ מהד״ק ח״א סי׳ ל׳ וב״כתב סופר״, שו״ת חו״מ סימן כ׳ בסופו מש״כ ובמנחת שי סי׳ ואכמ״ל.

זאת ועוד, שאחרי העיון והשיקול בכובד ראש בנידון, נראה לביה״ד, שמטעם אחר אין לעכב בעד המשך פעולת הנתבעים בעסקתם עם העתון הנ״ל, והוא: שהרי הוכח מדברי העדים, ודבר זה גם לא הוכחש ע״י התובע, שהתובע ידע על המו"מ המתנהל בין הנתבעים לבין הנהלת העתון. לדברי העדים אף התיעצו אתו מנהלי העתון על כדאיות העיסקא עם הנתבעים (ראה דברי העד ספקטור, ״התובע ידע על ניהול המו״מ עם ״פרדס״, התיעצו אתו והוא לא התנגד עקרונית שיתקשרו עם חברת ״פרדס״). לדברי התובע רק הודיע לעתון שידרוש פיצויים מחברת ״פרדס״ ועל אף שהנהלת העתון הודיעה להתובע בשעתו שבהסכם שבינם לבין הנתבעים אין סעיף המחייב את הנתבעים לפצות את התובע (מדברי העד הנ״ל), לא נקט התובע בצעדים מידיים נמרצים לעכב בעד פעולת הנתבעים, אם ע״י הזהרה ומחאה, אם ע׳־י הזמנתם המידית לד״ת, טענת התובע שחיפש אחרי הנתבע ב. צ. ש. ולא עלה בידו להיפגש אתו לאחר שאמרו לו שהנ״ל חולה וכו' אינה נראית לביה״ד כפניה מספקת ומחאה לשעתה, שהרי לא חסרו להתובע אמצעים כדי למצוא את הנתבע הנ״ל, על אף העדרו ממשרדו או את השותפים האחרים של החברה, שאת כולם יודע ומכיר התובע יפה מי ומי הם האחראים מטעם החברה ומורשים להופיע בשמה.

בשתיקתו זו של התובע במשך כמה חדשים שבין חתימת ההסכם שבין הצדדים לבין הגשת תביעה זו לביה״ד, יש על־כן לראות במחילה לשעתה וכויתור על זכותו לאותו עסק עם הנהלת העתון — אם מתוך שחשש שתביעתו נגד הנתבעים באותו זמן עלולה היתה לפוצץ את ההסכם שבינם לבין העתון ולהפסד הפיצויים  שמקבל מהנהלת העתון, אם מתוך טעמים אחרים שנראו להתובע בשעתו — וא״כ הרי אין התובע יכול עתה לחזור בו ולדרוש זכותו לעסק, עליו ויתר בזמנו, ובכה״ג שמחל על זכותו גם רשע לא מיקרי, זה הזוכה השני.

דוגמא מעין זו מצאנו בשו״ת מהרי״ק שורש קי״ח:

״שאלה, ראובן היה דר בנהרדעא ושמה היה לו חנות כנהוג בינינו... לאחר ימים העתיק דירתו משמה והושיב שמה שמעון והניח נכסיו ביד שמעון ושיתן לו סך פלוני לככר לשנה... לפעם ההוא נעשה שטר ביניהם, איך שראובן אינו נותן ולא מוכר לו המעמד ולא החזקה לשמעון... ואחר כלות ימים אחדים, מת האדון אשר משל לפעם ההוא וקם אחר תחתיו, והנה שמעון הלך וחידש תנאים וקיימום מאותו אדון אשר משל לפעם ההוא על שמו לבדו ואת שם ראובן לא הזכיר בם... והנה ראובן תובע משמעון שאל ילוה עוד שמה ואל ימכור בלא רשותו כי המעמד והחזקה שלו עד אשר יפייסנו או ירצנו כטוב בעיניו...

ועוד נראה לעניות דעתי, כי הדעת מכרעת שמאחר שראובן ידע במיתת האדון הראשון וישב לו במקומו חוץ מנהרדעא ולא השתדל להוציא אותיות וחוקים חדשים מן האדון השני, אלא ישב לו ועל משמרתו עמד, יש לדחותו לפי ע"ד כההיא דתניא ומייתי לה בפ׳ הגוזל בתרא (ב״ק קט״ז, שיירה שהלכה מהלכת במדבר ועמד עליה גייס וטרפה, ועמד אחד מהם והציל כו׳ אם אמר לעצמי אני מציל, הציל לעצמו כו', וברש״י שם.

אמר לעצמי ושמעו בעלים ושתקו ולא מסרו עצמם, אסוחי דעתייהו וגלי דאיאוש ולא בעי מימסר נפשייהו). ה״נ איכא למימר דכיון ששותק ראובן ולא נתעורר להשתדל בהוצאת אות וחוקים מאת השר השני, דגלי דעתיה דאסוחי אסחי דעתיה מן המעמד ההוא, ואע״ג דהתם משמע מתוך לשון רש״י דדוקא אומר במעמד הבעלים לעצמי אני מציל, הוא דאומר אסוחי אסחי דעתייהו, היינו משום דמשמע ליה דלשון והציל לעצמו דמיירי אפילו עמדו הבעלים וצווחו תיכף אחר ההצלה דודאי התם דין הוא שהם יכולים לומר אי הוה ידעינן דבעית לאצולי לדידך הוה מסרינן אנפשין, אבל הכא דמסתמא ידע ראובן במיתת האדון הראשון והחריש ולא השתדל להוציא חוקים חדשים במעותיו אומדן דעתו היא... ומדלא עמד והציל אסוחי דעתיה מן המעמד ההוא...״.

הרי דלדעת המהרי״ק אף שהיה מוחזק קודם במעמדו וחנותו, מכל מקום, לאחר שידע שמת האדון הראשון ויש לחדש את התנאים עם האדון השני ולא השתדל על כך, אמרינן דאסוחי אסח דעתיה וויתר על זכות מעמדו ואין ביכלתו לתובעו כעת וגם רשע לא מיקרי השני בכה״ג כפי המבואר שם, עיי״ש.

אם כן גם בנדוננו, כשראה התובע וידע שהנתבעים מנהלים מו״מ עם הנהלת העתון והולכים לסלק אותו מעסקו וישב לו במקומו ושתק ולא עשה צעדים נמרצים למנוע בעד הנתבעים מלגמור את הנ״ל, שטרח בו והביאו עד לידי גמר, הרי הסיח דעתו מזה ומחל על זכותו.

סמוכין לזה מצאנו גם בשו״ת חת״ס חו״מ סימן קכ״ב, בנדון משרתת אחת שהשכירה עצמה לבעה״ב ומשכנה לו נזמים של זהב והלכה לה ולא באה אליו, ויש שמועה שבאתה בזמנה וחזרה בה והבעה״ב לא רצה אז להחזיר לה הנזמים, הואיל וחזרה בדבורה, שכתב שם החת״ס וז״ל:

׳״הנה לפע״ד אם האמת כן הוא שבאתה בזמנה וחזרה בה והלכה לה, נ״ל שהנזמים הם שלו, מדינא דאחולי אחיל גביה, אע״ג דבפקדון ומשכץ בעלמא לא הוי מחילה מדלא תבע ושתק, מ"מ הכא מדהוית הכא ותבעתו וסירב וקבוע דינא ודיינא במתא, בד״י ובד״א ואזלת לה ולא קבלה עליו בפניהם אחולי אחליה... מ״מ נ״ל דנהי נמי דמדינא היתה יכולה לחזור בה, מ״מ משנת חסידים לא הוה למשוי נפשה הדרנא ושארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב, והואיל וניחא לה למיקם בהימנותה רצתה לפייס הבעל־הבית ומחלה לו המשכון ולא תלינן בטעות...״. ראה גם מש״כ החת״ס בחו״מ סימן קי״ט.

מבואר מדברי החת״ס דבמקום דקבוע בית־דין ולא תבע בזמנו, יש לראות זאת כמחילה מצד התובע, במיוחד כשיש לתלות שהיה לו טעם להתובע למחול זכותו, וכמו הנדון דהחת״ס, שרצתה לפייס את בעה״ב על שחזרה בה וניחא לה למיקם בהימנותה.

כן בנד״ד נראה ונוטים הדברים, שאכן היתה זו מחילה מצד התובע, שהרי כידוע, בא התובע לידי הסכם עם הנהלת העתון, שמפצים אותו בעד טרחתו ועמלו בתכנון והכנת העסק, ואולי בזמנו הסתפק בזה, ואין זה רק ויתור מבחינת אסוחי אסח דעתיה מן הנתבעים כהא דמהרי״ק, כי אם ויתור מתוך חשבון, שכך כדאי היה לתובע בזמנו, וכהא דמובא בחת״ס.

ומכיון שעל עצם העסק יש לראות ויתור מצד התובע, אף אם נקבל דבריו, שהשאיר לו מקום לתביעת פיצויים מהנתבעים — כפי טענתו—, אכן מאחר ואין זו תביעה כספית רגילה, וכל הנדון אינו אלא מגדר פסקית לחיותי, שאינו גובל עם דיני גזלן ומזיק רגילים, על כן, מאחר שויתר על עצם המשך העסק והוצאת חיותו ממנו, אין מקום לזכות תביעת פיצויים עבור ביטול והפסד עסקתו.

מכאן גם תשובה לטענת ב״כ התובע, לזכות ממציא ויוצר ושאין מן הדין שיבואו הנתבעים ויקטפו פרי עמלו וטרחתו. מבלי להכנס לעצם השאלה, אם יש מקום לדרוש זכות המצאה בכגון זה, הרי עצם הטענה לפיצוי עבור עמלו הרב של התובע שהשקיע בתכנת המפעל ושכנוע הנהלת העתון להכנס להפצה זו, היא אמנם טענה לפי הדין, ראה במהרי״ק שורש קל״ב שכתב בין השאר:

״...ועוד בר מן דין כיח דראובן טרח והוציא מעותיו באותו ישוב, נראה לפע״ד דלדברי הכל אין לשמעון לכנוס שם בלי רשותו ואפילו לפי׳ ר״ת שהרי הקשו התוס׳ על דברי ר״ת בפ״ג דקידושין, וז״ל: דעני המנקף בראש הזית כו' מה שתחתיו גזל משום דרכי שלום, אע״ג דהוי מידי דהפקר, התם נמי כיון שטרח בהם ונתעסק להפילם תקנו חכמים שיהא בהם גזל, הרי לך דטרח איכא משום גזל מפני ד״ש, וכ״ש הכא דטרח טובא, כן כתב המרדכי נמי בשם אביאסף בפ״ג דקידושין, וה״מ כו', אבל דבר הפקר כו' אין נקרא רשע כו', דהא דתנן עני המנקף כו' התם משום דטרח ונוקף... כ״ש הכא דצריך טירחא יתרה והשתדלות רב״, עכ״ל המהרי״ק.

וכן עמד על זה דטרחה טענה היא, במהרש״ל בשו״ת סימן ל״ו ובים של שלמה לקידושין שם, וכן כתב כעין זה גם החת״ס בסי׳ ע״ט בחו״מ ובעוד מקומות.

א״כ לכאורה בנד״ד, שהוכח שהתובע אמנם טרח ועמל הרבה במשך חדשים רבים עד ששכנע את הצדדים בכדאיות העיסקא, יכולת ביצועה וההצלחה המקווה ממנה, יש מקום לתביעתו לפיצוי עבור עמלו כנ״ל, דלא גרע ממנקף בראש הזית וכו', אכן לדעת ביה״ד, עבור עמלו זה וטרחתו, כבר בא התובע על שכרו ע״י הפיצויים שמקבל מאת העתון הנ״ל, שהרי כל עיקר טרחתו היתה לשכנע עתון חילוני בהפצת ש״ס, ועבור זה נתפשרו עם התובע לפצותו, ומה לשכר טרחה זו אצל הנתבעים, שהנם מולי״ם של ש״ס מזה שנים, ולא היה שום מגע בינם לבין התובע בנדון, וגם לא היה מקום לטרחה כנ״ל אצלם, הן אמנם שבעקיפין נהנו הנתבעים מטרחת התובע, שע״י התובע, שוכנע העתון הנ״ל, להכנס להפצת ש״ם, דבר שמהוה כעת מקור הכנסה לנתבעים, — אכן אין לדעת ביה״ד ניקום לתביעת פיצויים נפרדת עבור זה, אחרי שטענת הטורח וכו׳ באה על שכרה מצד העתון, כאמור.

לאור כל הנ״ל, על אף הספיקות שעוררנו בנדון, מוצא ביה״ד, — ביחוד בהסתמך על זה שנראים הדברים, שהתובע בשעתו ויתר על זכותו לעסק כנ״ל, — שאין מקום לתביעתו.

ביה״ד מחליט ע״כ כדלהלן:

א. דוחים את התביעה.

ב. הוצאות המשפט: כל צד ישא בהוצאותיו היא.

ניתן במעמד הצדדים וב״כ —

ביום ט״ז אייר תשי״ח (6.5.58)