סכסוך בעניין פירות פרדס

פד"רים כרך ד' עמ' 75-83

חברת ״קראקא״ בע״מ (ע״י המנהל מרדכי הלר וע״י ב״כ הרב אוירבך) המערערת המשיבה

נגד: יוסף רוטנברג ושות' המשיב־המערער

ערעור על פסק דין של ביה״ד האזורי הרבני תל אביב־יפו בסכסוך בענין פירות פרדס שלפי טענת התובע קטף אותם הנתבע שלא ברשות בהתאם לחוזה שביניהם. — דין הקנאת אכילת פירות שלא באו לעולם. — דין תקיעת כף לגבי קנין. — הודאת מורשה בשם בעל הדין.

מסקנות:

א.            1. אין אדם מקנה לחבירו אכילת פירות אלא אם כן יקנה לו בגוף השדה את האילן לאכול פירותיו.

2.            מכר שדה או אילן ושייר בשעת המכירה את אכילת הפירות לעצמו, מהני דהוי כאילו שייר לעצמו מקום בגוף השדה או האילן.

3.            ואף באחים שחלקו ביניהם, מכיון שהם כלקוחות זה מזה, מהני שיור כנ״ל.

ב.          1. מכר לוקח זה את השדה לאחד, נשאר אותו שיור ברשות המוכר הראשון לפי אותם התנאים שהתנה עם הלוקח הראשון, בדין "מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו״.

2. התנה המוכר הראשון בשיור זה כל זמן שהשדה נמצא ביד הלוקח, פקעה זכותו עם מכירת השדה לאחר.

ג.            במדינות שנהגו לכתוב שטר על מכירת קרקע או לרשום בספרי הטבו, לא מועיל קנין אחר משום שאין בו גמירת דעת. וכל שכן אם זה חוק המדינה, בודאי שאין תוקף לשום קנין אחר, משום דינא דמלכותא דינא.

ד.             1. נתן תקיעת כף לקיים המקח, יש עליו התחייבות להעביר המקח בקנין המועיל.

2. אם חשב שעצם תקיעת הכף תעשה הקנין, לא עשה ולא כלום, ואף אין בזה דין סיטומתא שמהני גם בקרקע, כי אין כאן בזמננו מנהג כזה למכור ולקנות נכסי דלא ניידי בתקיעת כף. אולם יתכן שאעפ״י שלא משתמשים בזה בקנין גמור אסור לו לחזור בו וקאי ״במי שפרע״.

ה.            1. הודאת בעל דין על ידי שליח, הוי הודאה גמורה.

2. אבל אם בעל הדין העמיד מורשה לטעון בשמו ולא שם בפיו הודאה, יכול בעל הדין לטעון שאין הודאתו מחייבת אותו.

פסק דין

זהו ערעור וערעור־נגדי על פסק דין שניתן ע״י כבוד בית הדין הרבני האזורי תל־אביב—יפו ביום י״ח באדר תש״ך, תיק מס׳ 608/תשך, לפיו:

״א. אין להנתבעת חברת ״קראקא״ זכות בפירות מהשטח השייך להתובע ר׳ יוסף רוטנברג ועליה להעמיד לרשותו של התובע את כל החלקות עם עצי הפרי כולל החלקות שהוקצעו לדרכים שנמכרו או הוחכרו ע״י התובע בהתאם לסעיף 11 שבחוזה. כמו״כ על הנתבעת להעמיד לרשותו של התובע את בית האריזה בהתאם לסעיף 20 שבחוזה.

ב.  הנתבעת חב׳ ״קראקא״ חייב לשלם לתובע ר׳ יוסף רוטנברג את התמורה בעד הפירות שהורידה הנתבעת בשנה שעברה הואיל ונשלחה הודעה לחב׳ ״קראקא״ שעליה להפסיק הורדת הפרי.

ג.  הנתבעת חב׳ ״קראקא״ זכאית לנכות את הסכום שהוציאה לצורך עיבודו של הפרדס והורדת הפרי בעד השנה שעברה.

ד.  מחייבים את התובע להצהיר בהן צדק או בתקיעת כף כהצהרת הצדדים כי החלקות הועברו לבנו חיים יעקב רוטנברג במכירה גמורה ומוחלטת ללא ערמה וקנוניא״.

העובדות ורקע הסבסוד שבין הצדדים מפורט באר־היטב בפסק־דין המעורער וז׳׳ל: ״הצדדים היו שותפים ברכוש שהיווה פרדס בשם חב׳ ״קראקא״.

בהסכם שנערך ביניהם בשעתו לחלוקת הרכוש נאמר בתוך השאר, סעיף, אשר לפיו יהיה זכאי צד אחד (היא חב׳ קראקא) לעבד 27 שורות עצים נושאי פרי וליהנות מהפירות על אף שהחלקה עליה נטועים העצים,עלה בגורלו של צד השני (הוא יוסף רוטנברג ושות׳), אולם מותנה כי זכות זו תהיה מוגבלת למשך התקופה שבה לא ירצה בעל העצים למכור את החלקה שעליהם נטועים העצים או לבנות עליה. במקרה כזה יקבל בעל העצים לרשותו את הקרקע בתנאי שיודיע על כך לצד השני לפני תחלת העונה של עצי פרי.

לאחר חלוקת הרכוש נוסדה חברת נחלת רוטנברג (מנהלי החברה הם מר יוסף רוטנברג ומר אריה צבי רוטנברג) ורכושם של רוטנברג נרשם ע״ש החברה. בשנת 1958 שלחה זו האחרונה הודעה לחב׳ ״קראקא" כי החלקה עליה נטועים העצי־פרי כנ״ל נמכרה לחיים יעקב רוטנברג, ובהתאם לסעיף 11 הנ״ל על חב׳ ״קראקא״ להפסיק את העיבוד והורדת הפרי שהוענק לה בשעתה עם חלוקת הרכוש. אולם חב׳ "קראקא״ לא ייחסה חשיבות לדרישה זו, והמשיכה להוריד את הפרי מהחלקות שהועבר לבעלותו של חיים יעקב הנ״ל. ונשוא התביעה לפנינו הוא לחייב את הנתבעת להפסיק מיד את העיבוד והורדת הפרי בחלקה הנ״ל וכמו״כ לחייבה בסך —.3,000 ל״י כתמורה עבור הפרי מהשנה שחלפה, וכן לחייבה בסך —.1,000 ל״י פיצויים בהתאם לסעיף בחוזה שצד הגורם להפרתו ישלם קנם לצד המקיים סך —.1.000 ל״י, וכן על הנתבעת לפנות את בית האריזה שהשתמשה בו בשנים הקודמות.

ב״כ הנתבעת משיב כי אין להאמין שלמעשה נמכרה החלקה לבנו של התובע חיים יעקב. חושדים שיש בזה קנוניא מכיון שזה ענין פנימי במשפחה שהועברה החלקה להנ״ל. אכן אם התובע יצהיר בתקיעת־כף שבאמת מכר הרי הנתבעים מוכנים לקיים את התנאי״.

כבוד ביה״ד האזורי בנימוקיו כותב בין היתר:

״...ברור על כן אם התובעת היתה משכנעת את בית הדין שערמה יש כאן לא היינו דוחים טענה זו, אבל כל עוד שלא שוכנענו והדבר מתקבל על הדעת כי יתכן שהאב מכר לבנו חלק מנכסיו... ואמנם ב״כ הנתבע אמר שמוכנים להיענות לתובע באם יצהיר התובע על ידי תקיעת כף שאכן נעשתה מכירה גמורה בינו לבנו, ודרישה זו נראית לנו כצודקת ואכן הסכים התובע על כך... אשר לטענת ב״כ-הנתבעת שהתובע אינו בעל דברים דידיה אלא הקונה השני הוא אשר צריך להגיש את התביעה, נראה לנו שעל כגון זה לא נאמר לאו בעל דברים דידי את כיוון שהתובע מבצע את המכירה הרי עליו להעמיד את הממכר לרשותו של הקונה, וכי גרע זה ממי שמכר שדה שלא באחריות ובא בע״ח דמוכר וקא טריף שהמוכר משתעי דינא בהדיה מטעם דלא ניחא ליה דליהוי לשמעון תרעומת — על אחת כמה וכמה בנ״ד שהתובע הנו המוכר ועליו להעמיד לרשותו של הקונה מה שמכר לו. וכן בנוגע להפירות משנה שעברה, זכאי לתבוע הואיל ובהתאם להסכם לאחר שנשלחה הודעה שהחלקה עומדת להמכר, על הנתבעת להפסיק את העיבוד והורדת הפרי הנ״ל״.

עד כאן דברי כב׳ ביה״ד האזורי בפסק־הדין.

והנה לפנינו נוסח המכתב שנשלח ע״י הנהלת חברת רוטנברג (שהתובע — הוא אחד מבעלי החברה), בתאריך 8.12.58, במכתב נאמר:

לכבוד חב׳ ״קראקא״ בע״מ, ע״י מר הלר...

״בהתאם לסעיף 11 של החוזה שנחתם ביניכם מצד אחד וה״ה יוסף ואהרמין רוטגברג, מצד שני הננו להודיעכם בזה כי החלקות... נמכרו על ידינו למר חיים יעקב רוטנברג והחלקות... נשכרו על ידינו למר ח. י. רוטנברג הנ״ל. ולכן בהתאם לסעיף 11 של החוזה הנ״ל אין אתם רשאי יותר להשתמש בפרי של החלקות הנ״ל לתקופת העונה הבאה. כמו״כ אינכם רשאים יותר להשתמש במחסן... הנהלת רוטנברג בע״מ״.

ובכן בהודעה שנשלחה להנתבעת נאמר במפורש שהחלקות נמכרו והועברו לצד שלישי, הרי לא יתכן לחייב את הנתבעת לשלם למר יוסף רוטנברג את התמורה בעד הפירות שהורידה, לאחר שלפי דבריו הוא איננו עוד הבעלים של הרכוש, אף אם נניח דהתובע ״מצי לאישתעי דינה בהדיה״ ולסלק את הנתבעת מזכותה בעיבוד האילנות והורדת הפרי, אבל למסור כסף לאיש אשר אין לו שום יפוי־כח מבעל הרכוש זה לא שמענו.

אכן יש לדון בעיקר טענת התובע אשר בא לסלק את הנתבעת על יסוד החוזה שנערך בין הצדדים בשעתו בקשר לחלוקת הרכוש המשותף.

בסעיף 11 בחוזה כתוב:

״הוסכם בין הצדדים כדי לאפשר לאותו הצד שיפול בגורלו חלק מהפרדס הנטוע עבוד רציונלי של הפרדס הסכימו הצדדים אך ורק לשם מטרת עבוד של הפרדס לבד ולא לצרכי בעלות לחלק את כל השטח הנטוע כיום לשתי חלקות — חלקה אחת מערבית שתכיל 27 שורות עצים נושאי פרי וחלקה שניה מזרחית שתכיל 21 שורות עצים נושאי פרי. השורות הן בכיוון מצפון לדרום... והוסכם כי אותו הצד שתפול בגורלו החלקה המערבית יקבל לשם עבוד 27 שורות עצי פרי כנ״ל ואותו הצד שתפול בגורלו החלקה המזרחית יקבל לשם עבוד 21 שורות עצי פרי כנ״ל.

״זכות עבוד זה תהיה למשך התקופה שבה ירצה בעל העצים הנ״ל למכור את החלק שעליה הם נטועים או לבנות עליה. במקרה כזה יקבל בעל העצים הנ״ל לרשותו את הקרקע שעליה הם נטועים בתנאי שיודיע על כך לצד האחר לפני תחלת העונה של פרי הדר, היינו בראשון לינואר של כל שנה״.

והנה לית כאן פלוגתא בין הצדדים ותרווייהו מודו כי מה שנאמר בהסכם:

״זה אך ורק לשם מטרת עבוד של הפרדס לבד ולא לצרכי בעלות... כי אותו הצד שתפול בגורלו החלקה... יקבל לשם עיבוד 27 שורות עצי פרי״,

הכוונה שהוא יקבל את האילנות לשם עיבודן ויזכה באכילת פירותיהן. ולכאורה יש לדון אם יש מקום חלות לזכות זה, לפי הנוסח הכתוב בהסכם.

א.

עיין בחו״מ סי׳ רי״ב, ס״א:

״אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שש בו ממש — לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה או דירת בית זה לא קנה עד שיקנה גוף בית זה לדור בו וגוף אילן לאכול פירותיו״.

ובחו״מ סי׳ ר״ט ס״ז:

כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משכיר דבר שלא בא לעולם כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות״.

ובלשון הנאמר בהסכם: ״יקבל לשם עבוד 27 שורות עצי פרי״ ומה שנכלל בזה שתהיה לו זכות לאכול פירותיהן אין בזה הקנאה של דבר ממשי, גם הפירות עוד לא באו לעולם, ולפי האמור לא חל ע״ז תפיסת קנין.

ואכן נראה הואיל ובשייר לעצמו קיי״ל דמהני כמבואר בסי׳ רי״ב:

״אבל אם מכר לאחר בית ואילן... שייר לעצמו דירת בית ואכילת הפירות... מהני דהוו כאילו פירש ששייר לעצמו מקום״.

וכ״ה בסי׳ ר״ט:

״אבל אי שייר לעצמו יפה שייר״.

והואיל ובמקרה דנן לפני עריכת הסכם חלוקת רכש המשותף. היה כל הרכש שייך לשניהם ה״ז דומה כאילו כל אחד שייר לעצמו אכילת פירות שיחד עם זה שייר גם את המקום כ״דקל לפירותיו״.

אמנם קיי״ל באחים שחלקו ״הרי הם כלקוחות זה מזה ואין להם זע״ז... שכיוון שחלקו לא נשאר לאחד מהם זכות בחלק חבירו״ (חו"מ סי׳ קע״ג סעי׳ ג'), זה דוקא כשלא שייר לעצמו במפורש בחלק חבירו דבר, אבל בשייר לעצמו זכות השתמשות או אכילת פירות בשטח אשר יפול בחלקו של חבירו, י״ל דזה לא יצא מן הכלל של שייר לעצמו.

[ועיין בפ״ת סי׳ קע״ג הביא מ״ש בשו״ת שבו״י ח״ב סי׳ קמ״ט באחים שחלקו הבית וניתן לאחד מהם החדר שבו תנור שאופין בו ונכתב בשטר החלוקה שאין לזע״ז שום תפיסת הרגל רק שראובן ישתמש בתנור שאופין בו כי אם בע״ש ויו״ט ואח״כ נולד לראובן בן אם הוא רשאי להשתמש בתנור לצרכי הסעודה לברית ולפדיון־הבן, ובזה שקיל וטרי הדין עם מי, ולא עורר שום ספק בקשר לשטר החלוקה שבו כתוב: ״ראובן ישתמש בתנור״ אם זה מועיל לפי הדין, משמע שהדבר פשוט אצלו שזה מועיל].

ואף שבהסכם כתוב: ״הסכימו הצדדים אך ורק לשם מטרת עיבוד של הפרדס ולא לצרכי בעלות...״, הנה גם לפי האמור ששייר לעצמו מקום בגופן של האילנות, מ״מ הבעלות על האילנות הם בידי השני.

ועיין ביאור הגר״א חו״מ סי׳ ר״ט אות כ״ט:

״ול״ג כדברי הרמב״ן ולא מטעמיה (הרמב״ן בחידושיו לב״ב דף ס״ג כתב בטעמו של דבר, למה בשייר לעצמו המעשרות אם מת אין ליורשיו כלום בהמעשרות: ״ונראה לי שלא אמרו לי ולא ליורשי אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן... דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרים שאעפ״י ששייר בגוף קנין גמור לפירות מיהו גוף ודאי דלוקח הוא״. ובח׳ הרשב״א שם: ״י״ל שזה אינו משייר ממש מקום המעשר אלא גוף כל השדה ללוקח הוא אלא כדי שיהא שיור פירות משייר מקום הפירות למעשרותיו״). אלא כמו שאינו יכול למכור דבר שאין בו ממש אף בדבר שאין בו רק אותו דבר שאין בו ממש וכמש״ל סי׳ רי״ד ס״ה בהג״ה כך אינו יכול להוריש דבר שאין בו ממש וכמש״ש קמ״ח א׳ הואיל ויורש יורשה ותמיהה גדולה על הני מאורות שאשתמיטתיהו גמ׳ הנ״ל״.

מכאן אנו למדים, בשייר לעצמו פירות — דבר ידוע בכל שנה — בשדהו שמכר, אף דאנו מניחים שנכלל בהשיור הזה גם מקום הפירות, שאילולא כן לא היה שום תפיסה להשיור הזאת משום דהוה דבר שאין בו ממש, עם כל זאת אין לו קנין ממש בגוף הקרקע, ואין בידו אפילו להוריש זכות זו לבניו. ויתכן לפי״ז דאדם משייר לעצמו זכות מסוימת בשדה שהוא מוכר מבלי שיהי׳ לו קנין בגוף הקרקע.

ב.

ונראה פשוט, לפי האמור בשטר החוזה ״זכות עבוד זה תהיה למשך התקופה שבה ירצה בעל העצים הנ״ל למכור את החלקה שעליה הם נטועים...״, אם בעל העצים מכר את הקרקע לאחר, הרי השני קנה לפי אותם התנאים שהי׳ לראשון ״ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו״. וכשם שהמוכר השאיר לעצמו זכות לסלק את חבירו מהשטח השייך לו במקרה והוא ירצה למכור את רכושו, כלומר טרם עברה הבעלות של הרכוש לאחר, וזה בכדי שירבו הקופצים על הנכס ולא יהיה לו קשיים במכירת הנכס, הוא הדין שהקונה גם הוא רשאי לסלק אותו, אבל רק לפי אותם התנאים, היינו כשירצה הוא למכור את הרכוש לאחר או במקרה וירצה לבנות על השטח שלו, אבל מאין להשני זכות יתר על הראשון, לסלק את חבירו גם כשאיננו רוצה לבנות בשטח שלו, וגם איננו רוצה למכור לאחר.

והיסוד לזה שאמרנו כי בנ״ד חל הכלל ״מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו״, מבואר ברשב״ם ב״ב דף ס״ג בסוגיא דבן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו ע״מ שמעשר ראשון שלי, מע״ר שלו... ואם אמר כ״ז שהשדה זו בידך מכרה וחזר ולקחה אין לו עליו כלום... כיוון דאמר לו על־מנת שהמע״ר שלי שיורי שייריה למקום המעשר. ופירשב״ם: ״הילכך מע״ר שלו ואפילו אם מכרה הלוקח לאחר דזכותו של לוי אינו יכול למכור לאחר והכי מוכח לקמן״.

אמנם ברדב״ז בפירושו על הרמב״ם פ״י מה׳ מעשר ה״ט כתוב:

״ורשב״ם כתב ואפילו אם מכר הלוקח לאחר, דזכותו של לוי אינו יכול למכור לאחר ע״כ, ולפי״ז הא דקתני סיפא כל זמן שהוא לפניך משום הכי מצי זבין לה ומפקיע זכות הלוי ואפי׳ חזר ולקחה אבל אם לא אמר לו כל זמן שהוא לפניך לא מצי למזבן זכות הלוי ועדיין צ״ע דלא משמע הכי מן הירושלמי פ״י דדמאי״.

אכן הלכה פסוקה היא בחו״מ סי׳ ר״ט סעיף ז׳ כדעת הרשב״ם:

״כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דשלב״ל כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו... אם שייר לעצמו בעין יפה משייר ואמרינן דשייר מקום הפירות אע״פ שלא פירש. ואפילו מכר הלוקח זה השדה לאחר חלקו של זה, המוכר אינו יכול למכור וצריך ליתן לו כל מה ששייר, ואם אמר כ״ז ששדה זה בידך כשמכרה לאחר פקע כחו של מוכר ראשון... ״.

ובביאור הגר״א שם אות כ״ו:

״ואפי׳ מכר כו׳ ואם כ״ו כן מ׳ שם בגמ׳ וכן איתא להדיא בפ״ו דדמאי בירושלמי.

לפי״ז נראה שמן הדין יש לדחות את טענת התובע המשיב בכללה, ורק להקונה את הנכס הזכות לסלק את הנתבעת כאשר ירצה הוא למכור את החלקות לאחר או במקרה וירצה לבנות על השטח הנ״ל. כך היה נראה לכאורה להגיע למסקנה הזאת. אולם בישיבת בית הדין האזורי ביום ח׳ בכסלו תש״ך אמר ב״כ הנתבעת (בנוכחותו של מר הלר): ״ואם התובע ישבע שבאמת מכר הרי הנתבעים מוכנים לקיים את התנאי״. וא״כ הרי לפנינו הודאת בעל־דין. בהסעיף הכתוב בהסכם: ״זכות עבוד זה תהיה למשך התקופה שבה ירצה בעל העצים הנ״ל למכור את החלק שעליה הם נטועים״, כי פירושו, הוא: שזכות הנתבעת בשטח של בעל העצים מוגבלת לזמן שהנכס יישאר בבעלותו של התובע, ומיום שיחליט על מכירת הנכס, וכל ־ שכן לאחר שהנכס נמכר והועבר לרשות אחר, פגה ותמה זכותה של הנתבעת, ואין לה רשות להשתמש יותר בעיבוד האילנות ובהורדת הפרי.

ג.

לאור זה יש לטעון רק נגד סעיף ב׳ שבפסק־דין המעורער בזה שכב׳ בית הדין האזורי חייב את הנתבעת המערערת לשלם למר יוסף רוטנברג את התמורה בעד הפירות שהורידה, מכיוון שהנכס יצא מרשותו והועבר לרשות אחר. וכנאמר לעיל.

ואכתי, עלינו לברר פרט אחר בטענת המכר של התובע. כאמור שלח התובע הודעה להנתבעת ע״י מכתב ובו נאמר: ״החלקות... נמכרו על ידינו למר...״. סתם הדבר ולא פירש באיזה צורה סודר המכר, אולם בישיבת בית הדין פירש את אופן העברת הרכוש לבנו וכה דבריו: ״אני מוכן לתת תקיעת כף שאני באמת מכרתי ואין קנוניא, לא עשיתי אתו שטר מכירה ורק עשיתי תקיעת כף עם בני״.

בפנינו אמר: 

״אין לי עם בני שטר מכר אלא רק בע״פ. קבלתי תמורה ועשיתי אתו תקיעת כף, אין לי כל דבר בכתב אתו״.

ובכן, יש לדון אם בכלל יש תוקף למכירה זו, שהרי כל עניני מכירות וקניות בנכסי דלא ניידי נחתכים כאן בארץ אך ורק על ידי רשום ב״טאבו״׳ וכל עוד והמקח לא הועבר ב״טאבו״ יש חסרון של גמירת דעת. ולא גרע זה מאתרא דכתיבי שטרא דלא קניא בכספא. עיין חו״מ סי׳ ק״צ סעיף ו׳: ״בד״א שקנה בכסף לבדו במקום שאין דרך לכתוב שטר, אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה״.

ועיין יור״ד סי׳ רל״ט סעיף ב׳:

״תקיעת כף דינה כדין שאר שבועות... והני מילי כשהוא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זל״ז לקיים המקח אין לה דין שבועה כלל״.

ומעתה אם נפרש את דבריו ״קבלתי תמורה ועשיתי אתו תקיעת כף״ שהתקיעת כף באה להבטיח את קיום הדבר מעין שבועה, ומסוג אותו תקיעת כף שהוא מוכן לתת בפני בית הדין על נכונות דבריו, כי אז הי׳ מקום לדון עפימ״ש מוהריב״ל ח״א סוף כלל י״ג דהיכא דנשבע לקיים המקח הוי כפירש דכסף לבד יקנה אח הקרקע (ועי׳ חו״מ סי׳ פ״א סעיף כ״ח ובסמ״ע שם ס״ק נ״ח), ברם האחרונים הביאו תשובה אחרת מהריב״ל והיא בסוף ח״ב שגם אם נשבע לקיים את המקח לא הוי כמפרש שהקנין ייגמר בכסף גרידא, עי׳ מ״ל פ״א מה׳ מכירה ובפ״ת סי׳ ק״צ. גם בנ״ד יש חסרון נוסף ע״ז — דאתרא דידן לא קניא בכספא כי גם מצד דינא דמלכותא אין תוקף למכירת קרקעות אלא ע״י ה״טאבו״, ומבואר בחו״מ סי׳ קצ״ד סעיף ב׳:

״בד״א במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר... עושים כפי משפט המלך״,

וי״ל דבזה לא מועיל גם אם פירש בכסף אקנה.

אכן נראה דיותר נכון יהיה אם נפרש את דבריו שרצונו לומר שבתקיעת כף שנתן השתמש למטרת קנין לקיים עי״ז את המקח ואין כאן לתא דשבועה כלל. תדע, שהרי בפני כב׳ ביה״ד האזורי לא הזכיר בכלל שקיבל מבנו תמורה עבור הנכס׳ ורק ״עשיתי תקיעת כף עם בני״, זה מוכיח שהקנין נעשה ע״י תקיעת כף. ואף כי סיטומתא מהני גם בקרקע וכמ״ש הש״ך בחו״מ סי׳ ר״א, ועי׳ קומץ מנחה להמנ״ח סי׳ קל״ב שהביא מ״ש הרא״ש בפ״ק דב״מ סי׳ ל״ח דגם בקרקע מהני סיטומתא, אבל מכיוון שכאן בזמנינו לא קיים מנהג כזה למכור ולקנות נכסי דלא ניידי ע״י תקיעת כף (והתמורה שקיבל — לפי דבריו בפניניו — יש להניח, לפי האמור, שזה הי׳ דמי פרעון ולא לשם קנין), נמצא דלא היה כאן מעשה מכירה כלל, ולא עשה ולא כלום בתקיעת כפו שנתן. והנכס נשאר לפי״ז בבעלותו של התובע כמו שהיה מקדמת — דנא, והתובע בטעות חשב,  וחושב גם עכשיו, שעל יסוד תקיעת כף שנתן לבנו, עבר הנכס לרשות בנו, ומשום כך הצהיר בביה״ד האזורי: ״אני מוכן לתת תקיעת כף (ובאופן זה דין תקיעת כף כחומר שבועה) — שאני באמת מכרתי״.

לפי״ז, המכר בטעות יסודו, ומעולם לא יצא הנכס מרשותו של התובע, וסמי מיכן מכר, והתובע הוא איפוא ״הבעל דבר דידיה״.

ד.

ואף כי מעשה מכירה אין כאן, רצון למכור יש כאן, ונתקיים לפי״ז תנאי הכתוב בהסכם שאם ירצה בעל העצים למכור את החלקה ויודיע לו על כך... איבד הצד השני את זכותו. ולומר — בזמן ששלח ההודעה להנתבעת —, לו היה עומד על טעותו כי המכירה בטילה מעיקרא ואין בה ממש, שמא היה חוזר בו ולא היה מעונין עוד במכירת רכושו, זה מניין לנו. לפי העובדא שלפנינו, קיים רצון למכירת רכושו.

יש גם לדון שאם היה חוזר בו. במי שפרע הוה קאי. עיין ב״מ דף ע״ד:

״האי סיטומתא קניא, למאי הילכתא, לקבולי עליה מי שפרע, ובאתרא דנהיגי למקני ממש, קני״.

והלכה פסוקה היא בחו״מ סי׳ ר״א, הרי אף במקום שאין משתמשים בסיטומתא לקנין גמור מ״מ אסור לו לחזור בו, ועי׳ שו״ת משכנות־יעקב חחו״מ סי, נ״ה (וע״ש דמסיק דגם בקרקע נוהגים מי שפרע ועי׳ פ״ת חו״מ סי׳ ר״ד סק״ב). וכ״ש במקרה שלפנינו, שלפי דברי התובע קיבל גם תמורתו נוסף על תקיעת כף שנתן.

יוצא לפי״ז, שמן הדין אין להנתבעת זכות בפירות מהשטח השייך להתובע, וגם הנתבעת חייבת לשלם לתובע את התמורה בעד הפירות שהורידה הנתבעת לאחר שנשלחה אליה ההודעה להפסיק הורדת הפרי וכפי מסקנת כב׳ ביה״ד האזורי בסעיפים: א. ב. ג. בפסק־דין המעורער.

ה.

את כל הבסיס למסקנה אליה הגענו אנו, בנוי — כאמור — על הודאתו של ב״כ הנתבעת שהודה בנוכחותו של מר הלר, היינו שמתוך דבריו יוצא כי הכוונה בהסכם הוא שזכות הנתבעת בעיבוד האילנות הוא אך ורק כל עוד והנכס נמצא בבעלותו של התובע.

ועיין קצוה״ח סי׳ קכ״ד שהעלה בהעמיד הנתבע מורשה ״ושם דברים בפיו כך וכך תטעון וכו״כ תודה, אמרינו שליח של אדם כמותו והוי הודאה גמורה כיוון שהודה ע״י שלוחו שהוא כמותו, אבל אם העמיד מורשה לטעון עבורו ולא שם הודאתו בפיו אלא שהוא הודה מעצמו, בזה לא מהני הודאת מורשה״, ועי׳ תומים שם.

והנה, בישיבת בית הדין האזורי מיום כ״ב בחשון תש״ך אמר מר הלר:

״הרב איזנשטאט הוא בעל הפרדס והוא עשה הסדורים עם התובע. לי אין מושג מכל זה. אמנם חתמתי על החוזה אבל אינני יודע דבר, אני רק מ״מ של הרב איזנשטאט בנוגע למסים וכדומה, אבל לא בנוגע לענין עם התובע, לי יש חלק קטן בפרדס זה״.

ורק אחרי החלטת כב׳ ביה״ד האזורי להזמין את הרב איזנשטאט לדין, הודיע מר הלר שהוא מוכן לעמוד לד״ת גם בשם הרב איזנשטאט, ומבקש ״לא לפנות אליו מפאת מצב בריאותו״.

לפי״ז יש לכאורה מקום לדון אם ההודאה מועלת.

ונראה כי השאלה היתה יכולה להתעורר בנוגע לטיבה של ההודאה ועד היכן כחה מגיע — לפי דברי הקצוה״ח הנ״ל. במקרה וצד מן הצדדים היה בא בטענה מעין זו, עיין רשד״ם סי׳ תל״ט (— שהוא בר פלוגתא דהריב׳׳ש וסובר שהנתבע מצי למיהדר ביה —) וז״ל:

״וגם נראה בעיני שאפי׳ לפי דעת האומרים שיכול הנתבע למנות אנטלר עכ״ז יכול לומר בטלתי כיוון שכחו גרוע דלא מהני ביה קנין ואינו אלא דברים בעלמא׳ וכשם שיכול לומר בטלתי יכול לומר איני רוצה לעמוד בהודאתי״

(וע׳ ש״ך סי׳ קכ״ד). והיינו דוקא כשהוא טוען שאין להודאתו אחיזה במציאות, אבל אם איהו לא טעין, אנן לא טענינן ליה, ועלינו להניח שכדבריו של ב״כ — כך הוא באמת הפירוש בהסכם.

לפי האמור, אין מקום לחייב את המשיב־־מערער ״בהן צדק או בתקיעת כף כי החלקות הועברו לבנו במכירה גמורה ומוחלטת ללא ערמה וקנוניא״, שהרי אליבא דאמת הקרקע עומדת בחזקת בעליה הראשון, ולא הועברה לרשות אחר. גם בהסכם כתוב רק שעליו להודיע לצד השני שהוא רוצה למכור, לא כתוב שעליו להוכיח ולברר שאמנם רצונו הוא בכך. ולכן יש לקבל את הערעור־נגד בנקודה זו, והמשיב־מערער פטור מלתת ההצהרה הנ״ל.

בקשר לתביעת המשיב בערעור־נגד לחייב את המערערת-משיבה בפיצויים עבור הפרת החוזה, — אחרי עיון בנימוקי פסק־דין המעורער, אין אנו רואים יסוד לתביעה זו.

לאור כל האמור לעיל אנו פוסקים לאשר את פסק־הדין המעורער, על כל סעיפיו, פרט לסעיף ד'.

אין צו להוצאות.

הודע בפומבי ביום כ״א בשבט תשכ״א.