תביעה של יורשים נגד אחיהם האפוטרופסים

פד"רים כרך ה' 82-96

בענין: התובע: א. (ע״י ב״כ הרב ישראל גרוסמן)

נגד: הנתבע: ב. (ב״כ הרב פנחס)

תביעה כספית של יורשים נגד אחיהם האפוטרופוס. — האם מגיע לאפוטרופוס שכר. — דין אפוטרופוס לגדולים. — האם עדות בכתב פוטרת משבועת היסת.

מסקנות

א.         1. אפוטרופוס שמינוהו בי״ד לא מגיע לו שכר — כל שלא הותנה אחרת — מכיון שהוא מתכבד בזה וגם מצוה קעביד ומסתמא נתרצה ללא שכר.

2.         אף אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, שאין בזה משום חשיבות, לא מגיע לו שכר בסתמא, משום דמצוה קעביד.

3.         במה דברים אמורים כשהאב מינהו על בניו הקטנים ד״מצוה קעביד״, אבל אפוטרופוס שהאב מינהו על בניו הגדולים, שאין בזה חשיבות וגם לא קעביד מצוה — מסתבר דבסתמא אף שלא התנה מגיע לו שכר, כל עוד שלא גילה דעתו שמחל.

ב.         1. אף שאפוטרופוס שמינהו האב אינו חייב בשבועת האפוטרופסים שבאה רק על הספק, יש לומר שזה דוקא כשנתמנה על בניו הקטנים, אבל כשנתמנה על בניו הגדולים חייב בשבועת האפוטרופסים.

2. אולם דין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בדין של ״אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן". לפי דעת כמה פוסקים, אף כי ״אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן", מ״מ אם העמידוהו יש לו דין אפוטרופוס ; ויש פוסקים הסוברים- שאף אם העמידוהו אין לו דין אפוטרופוס.

3.         דעת הפת״ש שמחלוקת הפוסקים היא רק לגבי נעדר או שבוי/ שאז יש פוסקים הסוברים דאין להעמיד אפוטרופוס, אם מצד מחאת היורשים ואם מצד החשש שמא יפסידו נכסי הגדולים, דאין דרך בני אדם להשגיח על נכסי גדולים.

אבל באדם העומד לפנינו וממנה אפוטרופוס, מודים כל הפוסקים כי יש למינוי זה תוקף ודין של אפוטרופסות.

4.         דעת הנתיבות בנידון, דגם גדול העומד לפנינו אינו יכול למנות אפוטרופוס.

5.         לפי״ז לדינא, לאור מחלוקתם אין לחייב שבועת אפוטרופסים גם באופן שמינהו האב על בניו הגדולים.

ג.          1. הפוסקים מחולקים אם בשבועת האפוטרופסים ובן-הבית צריך הודאת שתי כסף וכפירת פרוטה. לדעת כמה מהפוסקים צריך רק תביעת שתי כסף וא״צ הודאה בפרוטה.

2. דעת הרדב״ז והט״ז דבאפוטרופוס ובבן־הבית לאחר שנתקנה שבועת היסת, שוב אין צורך בשתי כסף, דבאפוטרופוס ובבן־הבית עשו חז״ל תביעת שמא כתביעת ברי, ואפשר לחייבם שבועת היסת גם על טענת ספק. אולם דעת רעק״א דלחיוב שבועת היסת גם באפוטרופוס ובבן הבית בעינן טענת ודאי.

ד.         משביעין שבועת היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר הנראים לבי״ד.

ה.         1. אף ע״י שבועת היסת מגלגלין שבועה אחרת.

2. מגלגלין לא רק מברי לברי, אלא אף משמא לשמא כאשר על התביעה המגלגלת יש רגלים לדבר.

ו.          יש סוברים שעד המסייע פוטר מגלגול שבועה ; ויש אומרים שאינו פוטר.

ז.          1. יש דעה דעד קרוב יכול לחייב שבועת היסת, וק״ו שפוטר משבועת היסת.

2.         אולם רבים מהאחרונים סוברים שהדין שעד קרוב מסייע פוטר משבועת היסת — הוא רק בקרוב שנתרחק בינתיים.

3.         יש דעה דבשבועת היסת דרבנן לא תופס הכלל של ״נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולם בטילה״.

ח.         1. הדין שעד אחד נאמן באיסורין אינו מתורת עדות, שהרי גם אשה וקרוב נאמנים, ולכן גם עדות בכתב מועלת באיסורין.

2. לפי״ז י״ל דלדעת אלה הסוברים דבשבועת היסת גם עד קרוב מסייע פוטר, הוא הדין שגם עדות בכתב תועיל לפטור משבועת היסת.

פסק – דין

התביעה דנן הנה תביעת כספית בסך של 2000 ל״י בערך. היא הוגשה על רקע סכסוכים שפרצו בין יורשים בדבר חלוקת ירושת אביהם.

הצדדים חתמו על שטר בוררין כחוק, וקיבלו על עצמם כל פס״ד שיצא מביה״ד בנדון, הן לדין והן לפשר.

טענותיו של ב״כ התובע:

המנוח ג. ע״ה ציווה בצוואתו, שאושרה ע״י בית הדין, כי עם פטירתו יקבלו כל ארבעת בניו את המגרש והבית שעליו השייכים לו בבת ים, ואילו רק שנים מבניו, היינו א. וד. יקבלו את חנות הספרים השייכת לו בתל־אביב, רחוב ה.

ב.         הנתבע, שנתמנה על ידי המנוח לאחד האפוטרופסים, מכר את החנות שבאה לאחיו בירושה כנ״ל ואת התמורה לקח לעצמו. חנות זו הוחזקה בידי המוריש על בסיס של שכירות. בשעתו, בא־כוח התובע בא בדברים מספר פעמים עם הנתבע, וביקשו שיגיע לידי פשרה עם בעל החנות ביחס למכירת החנות, אולם בסופו של דבר מכר הנתבע את החנות, על מלאי הספרים שבה מבלי לשאול לדעתו. במכתב אלי ציין כי עבור החנות והספרים קבל תמורה של ־.9265 ל״י ומתוך סכום זה הפריש לבעל החנות שליש, היינו ־.3395 ל״י.

דרישותינו הן:

א.         לחייב את הנתבע להגיש מסמכים וקבלות המתייחסים למכירת החנות (הכנסות והוצאות), ובהתאם לכך להחזיר לשולחי את המחצית מהיתרה (הבן השני ד. לא הצטרף לתביעה).

ב.         הסכום של ־.9265 ל״י׳ אותו קבל הנתבע ממכירת החנות, — כדבריו — כולל גם התמורה עבור הספרים. לפי דברי הנתבע קיבל ־.7,765 ל״י עבור החנות ו־1500 ל״י עבור הספרים. מתוך זה מתברר, כי ה"שליש״׳ (למעשה יותר משליש), אותו מסר לבעל הבית, מסר מתמורת החנות וגם מתמורת הספרים, בעוד אשר לפי הנוהג והמקובל היה על הנתבע לתת לבעל הבית אך ורק שליש מערך החנות בלבד. על ידי מתן שליש גם מערך הספרים הפסיד הנתבע את התובע ולפיכך יש לחייבו להחזיר לשולחי גם את ההפרש הנובע ממעשהו זה.

ג.          במדה וגובה ההכנסות וההוצאות לא יוכחו ע״י הנתבע, לחייבו בשבועה, הן על סכום התמורה שקבל עבור מכירת החנות והספרים, והן על סכומי התוצאות שהיו לו בקשר לכל זה. כן דורשים לחייבו להשבע שלא נשארו תחת ידו כסף או חפצי ערך משל המנוח, אשר בשנים האחרונות שלפני פטירתו היה גר בבית הבן־הנתבע, שכן אין זה מתקבל על הדעת שאדם אמיד כמוהו לא ישאיר אחריו במותו אף פרוטה.

מדברי ב״כ הנתבע:

ביסודה של התביעה אנו טוענים, שגם החנות שייכת למעשה לכל אחד ואחד מארבעת הבנים. בצוואה נאמר: ״הבית מסחר ספרים בשותפות לבני ד. ולבני א. נ״י חלק כחלק בשוה״. הדבר ברור ביותר כי דעתו של המנוח לא היתה למסור לשני הבנים בעלות מוחלטת על רכוש זה, תוך הפקעתו מרשותם של יתר הבנים. הכוונה היתה ללא ספק למסור לשני הבנים האלה רק זכויות הרשיון ואת מוניטין הפירמה בלבד, בעוד אשר גוף הרכוש והבעלות עליו נועדו לחלוקה שווה בין כל היורשים.

הטענה, כי הנתבע גרם הפסד לתובע על ידי תשלום מיותר לבעל החנות מעל שיעור השליש כפי הנוהג והמקובל, אין לה כל יסוד, והיא מופרכת מעיקרה. היפוכו של הדבר נכון. עקב רשלנות והזנחה בתשלום שוטף של שכר הדירה, עלה בידי בעל הבית להשיג מבית המשפט צו־פינוי נגד היורשים, רק הודות למאמצים מיוחדים והשתדלויות מרובות עלה בידיו של הנתבע להשפיע על בעל הבית להגיע אתו לידי הסכם ולהציל עי״כ מידיו מה שניתן היה להציל. ברור על כן, כי נוכח נסיבות אלה אין ולא היה מקום לעמוד עם בעל הבית על קוצו של חוק ונוהג, ולתת לו שליש משיעור הערך של החנות בלבד, כפי התנאים המקובלים.

מצדנו אנו הננו תובעים תשלום עבור ניהול האפוטרופוסות, עבור טיפול וסידור מכירת החנות והחלוקה של המגרש בבת־ים. ערכם של כלל הנכסים שהיה בטיפול שלנו מסתכם בסך של כ־50.000 ל״י. אנו מבקשים שכר טרחה מינימלי בשיעור של 2%, העולה כדי סך של -.1000 ל״י.

במהלך הדיון הגיש הנתבע — כדרישתו של התובע — דו״ח מפורט, בצירוף קבלות ומסמכים, על הכנסות שהיו לו ממכירת החנות, וכן על ההוצאות שהיו לו בקשר עם החנות בתל־אביב והמגרש בבת־ים.

לפי הדו״ח היתה ההכנסה ממכירת החנות ־.9265 ל״י. ההוצאות על החנות הסתכמו בסך ־.6623 ל״י׳ מהן ״.3395 ל״י תשלום לבעל הבית וסך ־.896 ל״י תשלומי חובות מסים. בפירוט ההוצאות נכלל בין היתר גם סך של ־.1500 ל״י׳ ממנו סך של ־.1000 ל״י לאחיו ו. ולאחותו ז. לכ״א סך של -.500 ל״י׳ ואלו סך של ־.500 ל״י זקף לזכות עצמו. חשבון זה הוגש באופן אלטרנטיבי, היינו למקרה שבית הדין לא יכיר בטענה שגם ליתר האחים ישנו חלק שווה בחנות ההוצאה האמורה בסך של ־.1500 ל״י עבור אחיו, אחותו ולעצמו, נומקה בכך, כי היה צורך לתת להם פיצוי נאות על הסכמתם ומתן חתימתם להעברת החנות, ואלו היתרה בסך של ־.221 ל״י הופקדה בבנק על חשבון התובע ואחיו ד.

ההוצאות על המגרש בבת־ים מסתכמות בסך של ־.3620 ל״י, מתן החלק הארי, למעלה מאלפיים ל״י על חשבון מסים לעירית בת־ים, מס רכוש וארנונה. כן הוגש חשבון על סך ־.1032 ל״י עבור הוצאות מחלה, קבורה ואישור הצוואה. נוסף על כך שילם הנתבע סך של ־.800 ל״י בתור מענקים, לפי צוואת המנוח, וכן כלל בחשבון־ההוצאות גם סך של ־.1000 כעמלה עבור ניהול האפוטרופסות.

הס״ה של ההוצאות על המגרש בבת־ים, הוצאות מחלה, קבורה, מענקים, עמלת ניהול אפוטרופסות וכו׳ מסתכם בסך של ־.6812 ל״י. הוצאה זו כשהיא מתחלקת בין ארבעת היורשים, עולה לסך של ־.1703 ל״י עבור כל אחד מהם. ממכירת החנות, לאחר ניכוי כל ההוצאות, נשאר הסך של ־.2642 ל״י׳ ובהתאם לכך המחצית המגיעה לכל אחד משני הבנים היא .1321 ל״י., כיון שחלק ההוצאות, לפי הפירוט למעלה, היה־.1703 ל״י, בעוד שחלק הזכות מהחנות מגיע לסך של 1321 ל״י׳ הרי שמגיע עוד לנתבע עודף של ־.382 ל״י.

תשובת ב״כ התובע:

הטענה, כי המנוח הוריש לשני הבנים רק את שם הפירמה ולא את הרכוש עצמו איננה עומדת בפני המציאות, והיא נטולת בסיס ואף משוללת כל הגיון.

לא היתה כל זכות והצדקה לנתבע לחלק לעצמו, לאחיו ו. ולאחותו ז. את הסך של ־.1500 ל״י. חלוקה זו נעשתה שלא כדין, מאחר ולא היה כל צורך לקבל מהם חתימה להעברת החנות, שכן הצוואה, לפיה שייכת החנות רק לשני בנים בלבד, קוימה ואושרה בבית הדין.

לנתבע אין כל זכות לקבוע לעצמו עמלה . עבור ניהול האפוטרופסות, לא בסך של 1000 ל״י ולא בכל סכום אחר שהוא. קבלת שכר זה נוגדת את המבואר בנודע ביהודה, מהדורה תנינא, חו״מ׳ סימן ל״ד, שלא מגיע לאפוטרופוס כל שכר.

הסכום של למעלה מאלפיים ל״י׳ אותו שילם הנתבע לעירית בת־ים כתשלום חובות מסים, מס רכוש וארנונה, חייב לחול בעיקרו על חשבונותיהם של הנתבע ואחיו יעקב. חלוקת המגרש בבת־ים נעשתה בשעתו על פי גורל. היו אלה למעשה שני מגרשים, אחד פנוי אשר שוויו היה רב יותר, ואחד בנוי אשר שוויו היה פחות. מאידך, על המגרש הפנוי היו מוטלים מסים גדולים יותר, בעוד שעל המגרש הבנוי היו מוטלים פחות מסים. דובר והובן על כן, כי זה שיעלה בגורלו המגרש הפנוי, ששוויו רב יותר, ישא כפיצוי ואיזון לזה שיעלה בגורלו המגרש הבנוי, בתשלום מרבית המסים, ואכן המגרש הפנוי נמכר בסך של 20 אלף ל״י, ואילו המגרש הבנוי נמכר רק בסך של 19 אלף ל״י, כך שהפרש המחירים של המגרשים מטילים על הנתבע ואחיו ו. תשלום עיקר המסים.

ההוצאות האחרות אשר הנתבע הגיש עליהן קבלות, מתייחסות לתקופה שמלפני שנים. קבלות אלה הן בחלקן מסובכות ובחלקן אף אינן ברורות, ועל כן אנו מסתייגים ממהימנותן.

ביחד ונוסף למה שכבר הזכרנו הננו דורשים:

לחייב את הנתבע שבועה, הן לגבי סכומי ההכנסה ממכירת החנות והספרים, והן לגבי סכומי ההוצאות, לפי החשבונות שהגיש.

לחייב את הנתבע שבועה, כי לא נשארו תחת ידיו מאת המנוח סכומי כסף או חפצים אחרים בעלי ערך.

לחייב את הנתבע להחזיר את הסך של ־.1500 ל״י׳ אשר חילק לעצמו ולאחרים שלא כדין.

להחזיר את העמלה עבור ניהול האפוטרופסות בסך של ־.1000 ל״י, שאיננו זכאי לה על פי הדין.

להטיל על הנתבע ואחיו ו. את תשלומי המסים עבור המגרשים בבת־ים, חלף המגרש היותר יקר שעלה בגורלו.

תשובת ב״כ הנתבע:

אין להטיל על הנתבע שבועה, שכן הלכה מפורשת היא, אפוטרופוס שמינוהו אבי יתומים פטור משבועה (חו״מ סימן ר״צ סעיף ט״ז).

אין לשלול מהנתבע עמלה עבור ניהול האפוטרופסות. דבריו של ה"נודע ביהודה" אינם ענין לגבי מקרה זה. ה״נודע־ביהודה״ מייחס דבריו לאפוטרופוס שמינוהו בי״ד ועל כך הוא אומר: ״מכיון שזה לו חשיבות וגם מצוה קעביד אין לו שכר דמסתמא נתרצה בלי שכר״. משא״כ האפוטרופוס שמינהו אבי היתומים. ולא עוד אלא כאשר הנתבע איננו האפוטרופוס היחיד, אין לראות במינויו שום ענין של חשיבות, שעל פיו ניתן יהיה להניח כי האפוטרופוס נתרצה למלא את תפקידו בלי שכר.

אין כל יסוד להטיל תשלום המסים עבור המגרשים בבת־ים על הנתבע ואחיו ו. בלבד. בשעתו דובר רק על כך שהזוכים במגרש הפנוי יצטרכו לשלם מסים גדולים יותר מאשר הזוכים בשטח הבנוי.

התובע והנתבע השמיעו במהלך הדיון עוד גם טענות נוספות שונות ואף שמענו עדויות, בדבר גובה הסכום ששולם עבור החנות והספרים.

בסיכום הדיון עמדו בפנינו הבעיות דלהלן:

א.         האם יש מקום לחייב את הנתבע שבועה, כפי דרישת התובע.

ב.         האם מגיעה עמלה עבור ניהול אפוטרופסות.

ג.          האם היה רשות לנתבע לקחת תשלומי פיצוי לעצמו, ולתת כאלה לאחיו ולאחותו.

ד.         האם יש לחייב בתשלום ההפסד שגרם הנתבע עקב מתן סכום לבעל הבית למעלה מהנוהג.

ה.         האם לנתבע ולאחיו ו. מגיע חלק־ירושה בחנות שבתל־אביב.

ונתחיל בבירור בעיות אלה מן האחרונות שבהן.

1. הדבר נראה ברור ופשוט כי אין כל מקום להעמיס פירוש יוצא דופן כי כוונת המוריש לגבי החנות היתה להקנות לשני הבנים רק את השם (הפירמה) ולא להנחילם את הרכוש עצמו. דבר זה נובע גם מעצם נוסח הצוואה, בו לא נזכרו יתר הבנים כזוכים בחנות בתור רכוש, דבר שהמצוה הקפיד עליו לגבי רכוש אחר שצוה לכל בניו.

כמו כן נראה הדבר ברור כי לא היה כל צורך להחתים את יתר הבנים על הסכמתם להעברת החנות, בבית־הדין אושרה הצוואה, הקובעת מפורשות כי יורשי החנות הם התובע ואחיו ד. גם אם נניח שנכון כי מי שהוא דרש אף את חתימותיהם של יתר היורשים, ואף על פי שלא היו מיופי זכות על החנות, היה על האפוטרופוס לעמוד על קביעת הצוואה ולא לשלם כסף למי שלא היה זכאי לכך ולמי שלא היה יכול לעכב את ההעברה. תשלומי הפיצוי בסך של אלף וחמש מאות ל״י אשר הנתבע שילם, היו אם־כן מיותרים ונעשו שלא כדין.

אף זה נראה פשוט וברור, כי נוכח הנסיבות המיוחדות שהתהוו, כאשר בעל הבית עמד להשיג מבית המשפט צו־פינוי, לא היה מקום לעמוד על קוצו של חוק ולשלם רק שליש מערך החנות לבד כי לא רק שהנתבע לא גרם במעשה זה הפסד לתובע, אלא שבנידון זה עשה שירות טוב, בהפעילו מלוא השפעתו להציל מידיו של בעל הבית מה שניתן היה להציל.

2. והנה בקשר לשאלה אם מגיע לאפוטרופוס עמלה חלף הניהול, נראה שאף אם נקבל טענת הנתבע, כי אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שונה בדינו מאפוטרופוס שמינוהו בית־הדין, אשר רק עליו מוסבים דבריו של ״הנודע־ביהודה״, הרי בנידון שלפנינו כאשר האפוטרופוס הוא גם אחד מן האחים, קיימא לן בחו״מ, סימן רפ״ז,

״מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים כל השבח לאמצע ואפילו שכר עמלם לא יטלו״... ״אבל אם השביחו ע״י שהוציאו הוצאות משלהם או שטרחו בגופם לחפור ולבנות השבח לעצמן״.

ואף כאן כשלא היתה טרחה בגופו הוי הדבר כשבח שהשביחו נכסים מחמת עצמם, וביותר נכון הוא הדבר, כי כל עמל וטורח שהיו לנתבע בסידור וחלוקת הרכוש בבת־ים היו גם בשביל עצמו, ולא היתה טרחה מיוחדת ונוספת בשביל האחים. (ראה גם לשון המחבר בסי׳ רפ״ז ס״א, במ״ש שאם השביחו בדבר שגם יתר היורשים יכולים לעשותו, השבח לאמצע אע״פ שטרחו בגופם).

ברם הקביעה הנ״ל אמורה רק ביחס לרכוש שהיה בבת־ים, שבו היו גם התובע וגם הנתבע שותפים מלאים עד לחלוקה, מה שאין כן לגבי החנות בתל־אביב, שעל פי הצוואה לא היה לנתבע חלק בה.

אולם נראה שאם אמנם דברי ה״נודע־ביהודה״ מיוחדים לענין אפוטרופוס שמינוהו בית־דין וטעמו ונימוקו עמו שאין להעלות לאפוטרופוס שכר- מאחר ״שזה לו חשיבות ומצוה קעביד״, מה שלא שייך לגבי מינוי על־ידי אבי היתומים, מכל מקום ניתן ללמוד מדבריו של המאירי גיטין, דף נ״ב. אחרת, היינו שאין להפלות בזה בין שני סוגי האפוטרופסים, וז״ל המאירי:

״ומחכמי האחרונים שכל אפוטרופוס שהתנה ליטול חלק בריוח אף במינוהו אבי יתומים נשבע כיון דאית ליה הנאה לא אתי לאימנועי ומכל מקום כל שלא התנה אינו נוטל כלום בריוח שא״כ היאך אמרו בכאן דלית ליה הנאה ואתי לאימנועי״.

יוצא לנו א״כ מדבריו של המאירי, שגם באפוטרופוס שמינוהו אבי יתומים, שאין במינוי זה משום חשיבות, מכל מקום אין לו שכר אם לא התנה על זה מתחילה, והסברא נותנת שאף לגבי הטעם של ״מצוה קעביד״׳ אם לא התנה מתחילה אין לו שכר שאדעתיה דחנם ירד.

ואין לומר כי דברי המאירי אמורים רק לגבי חלק בריוח ולא לגבי שכר טרחה, מאחר ואפוטרופוס שמקבל רק שכר טרחה ולא רווחים אף במינהו אבי יתומים נשבע, שכן אז לא שייך החשש דלמא אתי לאמנועי (עיין ערוך השלחן, סימן ר״ץ ס״ק ל״ה), ואם נאמר דבסתמא נוטל אפוטרופוס שכר טרחא, הדרא קושיית המאירי לדוכתא, ״היאך אמרו בכאן דלית ליה הנאה ואתי לאמנועי״, הרי בסתמא יש לו שכר טרחה, אלא על כרחך משמע שכל שלא התנה מפורשות מתחילה אין לו אפילו שכר טרחה.

ברם לאחר העיון נראה, כי בנידון שלפנינו אין להסתייע מדבריו של המאירי, ואף דמיירי באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, שכן אף בזה יש לומר שדין זה שייך דוקא ביתומים קטנים שהאפוטרופוס מצוה קעביד, אבל ביתומים גדולים שאין בזה שום מצוה, וגם אין בזה משום חשיבות, מסתבר שאין כאן מקום לקביעת ההנחה שכל שלא התנה אדעתיה דחנם ירד. וראה רש״י ב״מ ל״ט וטור חו״מ סימן רפ״ה שמובא עוד להלן: ״דאדם מתרצה להיות אפוטרופוס בשביל יתומים משום מצוה, אבל לגדולים לא יעשה״.

אולם בכל זאת נראה ומסתבר שאין זכות ויסוד לנתבע לבקש עמלה עבור ניהול האפוטרופסות, מאחר שהוא עצמו לא העלה אפשרות של תביעה זו לכתחילה, וויתר על כן עליה. ונחזי אנן, לאחר מכירת החנות וריכוז כל חשבונות ההכנסה וההוצאה הפקיד הנתבע בבנק על שם התובע ואחיו את היתרה שהסתכמה בסך של 221 ל״י, ואילו עתה לאחר שהנתבע החליט בדעתו לתבוע לעצמו זכות עמלה עבור ניהול האפוטרופסות, הרי לא רק שעומד לזכות התובע יתרה של כסף, אלא לזכותו של הנתבע נזקף סכום של 382 ל״י׳ אותו צריך כאילו התובע להחזיר על מנת לאזן את החשבונות. יוצא כי בזמנו לא העלה הנתבע על דעתו תביעה של עמלה ושכר טרחה עבור ניהול האפוטרופסות, וויתר בכל ומכל על תביעה זו.

3. אשר לשאלה אם לפי הדין יש לחייב את הנתבע שבועה, הנה בכל מה ששייך לחיוב שבועה שלא נשאר ברשותו דבר מרכוש האב המנוח, נראה לכאורה שאין להטיל עליו שבועה זו, דהא אין נשבעין על טענת ספק.

ברם, ביחס לתביעה לחייב את הנתבע שבועה לגבי ההכנסות וההוצאות של החנות בתל־אביב והמגרשים בבת־ים, שבענינם עשה ופעל בתור אפוטרופוס, היה ניתן לכאורה לומר כי אפשר להטיל עליו שבועה, שכן שבועת אפוטרופסים באה גם על ספק. אמנם קיי״ל אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים פטור משבועה (חו״מ סימן ר״ץ .סעיף ט״ז), אבל יש לאמר כי דוקא ביתומים קטנים פטור אפוטרופוס משבועה מהטעם המבואר בגיטין נ״ב: ״אי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי״, ודבר זה הוי משום תקנה לטובת היתומים, שאם נטיל על אפוטרופוס שבועה לא יימצא מי שיאות לקבל על עצמו אפוטרופסות כדי לפקח על נכסיהם, מה שאין כן ביתומים גדולים שיכולים לנהל בעצמם את נכסיהם, שלגביהם אין חשש זה וממילא לא חלה גם התקנה, ואוקמא אדינא שניתן לחייב שבועה אפילו באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים (עיין גם רש״י בשבועות דף מ״ח ע״ב על המשנה שפירש שם דלא כהרמב״ם בפי׳ המשניות).

אמנם בנידון שלנו יש מקום להסתפק האם ניתן להטיל שבועת אפוטרופסים, כי כן יש לחקור ולברר האם יש לנתבע דין אפוטרופוס מאחר והיורשים הם גדולים.

מקורו של דין זה הוא בב״מ דף ל״ט, במה שנאמר שם: ״אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן", ורש״י שם מפרש:

״אין בי״ד טורחין לבקש אפוטרופוס לאנשים גדולים וכו׳ לפי שלא ימצא, דבשלמא ליתמי איכא דשמע להו והוי אפוטרופוס לדבר מצוה אבל לדיקנני לא שמעי להו״׳.

הרי עולה לנו מדעת רש״י, שאם בכל זאת מישהו קיבל על עצמו להיות אפוטרופוס לדיקנני יש לו ביסוד הדברים דין של אפוטרופוס.

אולם בענין זה מצינו מחלוקת ראשונים, דהנה בטור חו״מ סימן רפ״ה נאמר:

״שבוי שנשבה והניח כאן נכסים מוטל על בי״ד לשקוד בתקנתן... לפיכך אם יש מי שרוצה להיות אפוטרופא על הנכסים... אין תקנה גדולה מזו וימנו אותו אפוטרופוס אבל דבר זה אינו מצוי שלא ימצאו מי שיעשה זה שאדם מתרצה להיות אפוטרופוס בשביל היתומים משום מצוה אבל לגדולים לא יעשה לפיכך אין בי״ד מצווין לבקש ע״ז כי לא ימצאו״.

הרי גם דעת הטור דאם מישהו קיבל על עצמו מינוי אפוטרופוס לגדול, יש לו דין אפוטרופוס. אולם להלן שם הוא מביא דעת הרא״ש החולק ע״ז וז״ל:

״ומיהו היה אומר א״א הרא״ש ז״ל אפילו אם יתרצה אחד להיות אפוטרופוס, כיון שאינו מצוי ואין לבי״ד לבקש עליו אפילו כשימצא יכול היורש למחות שלא למנותו״.

הרי דדעת הרא״ש דאפילו נמצא מי שהסכים לקבל עליו 'להיות אפוטרופוס לגדולים אין למנותו לתפקיד זה.

וגם בשו״ת הרדב״ז, ח״א, סימן קע״ג כתוב:

״שאלת על הא דאמרינן אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן (ב״מ דף ל״ט) הרי שהעמידו אי מצי למימר לא ניחא במאי דעבד או לא ? תשובה, זו מחלוקת בין הראשונים, כי לדעת הרא״ש אם העמידוהו לאו כלום הוא, והרשב״א ז״ל כתב נהי דאין בי״ד חייב להעמיד לדיקנני אפוטרופוס אבל אם העמידוהו ונתרצה כל מה שעשה עשוי״

אמנם יש מחלוקת בפירוש דברי הרא״ש, דדעת הטור דטעמו של הרא״ש הוא מצד זכויות יורשי השבוי המעכבים מלהעמיד אפוטרופוס, ומשמע דבמקום דליכא יורש או שאיננו מוחה גם הרא״ש יסבור דמעמידין אפוטרופוס לדיקנני.

אבל הבית יוסף מביא בשם הנמוקי יוסף הסבר אחר בדברי הרא״ש (בנמוקי יוסף בב״מ אשר לפנינו מובא דבר זה בשם הרא״ה ולא בשם הרא״ש) וז״ל:

״אבל הרא״ש ז״ל כתב דאפילו אשכחינן מי שיקבל כן לא סמכינן עליו דכיון דאין דרכן של בני אדם לטרוח בנכסי גדולים חוששין שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה״.

הרי דהנמוקי יוסף והב״י סוברים בדעת הרא״ש דהטעם הוא מצד חשש פן יפסידו את נכסי הגדול מאחר ואין דרכן של בני אדם לטרוח בנכסי גדולים, ומשמע דאפילו במקום דליכא יורש המעכב בכ״ז אין להעמיד אפוטרופוס לגדולים.

והנה כל זה במוריש שנעדר, כגון שבוי שנשבה והשאיר נכסים, שעל כך קובע הרא״ש דעתו שאין לבית־דין להעמיד אפוטרופוס, אם מחמת מחאת היורש, לפי דעת הטור, ואם מחמת חשש שמא יפסיד נכסי הגדול, לפי דעת הנמוקי־יוסף, אולם באדם העומד לפנינו ורוצה למנות אפוטרופוס שינהל את נכסיו, הרי לכאורה אין שום מניעה לכך, שכן באופן זה לא שייך טעמו של הרא״ש, הן אליבא דהטור, מכיון ואין כאן ענין של יורשים המעכבים, והן אליבא דהנמוקי־יוסף החושש ״דשמא להפסיד הנכסים הוא רוצה״, דמאחר ובעל הנכסים קיים וממנהו, למה לנו לחשוש להפסד במקום שבעל הנכסים עצמו אינו חושש לכך.

אולם מצינו בנתיבות דגם בגדול העומד לפנינו איננו יכול להעמיד אפוטרופוס ואף אם רצונו בכך, והוא דאיתא בשו״ע חו״מ סימן רל״ה ס״ח:

״קטן שהגדיל והביא שתי שערות... אבל בקרקע אין מעשיו קיימין עד שיהיה יודע בטיב משא ומתן אחר שהגדיל וכל זה במוכר עצמו אבל בי״ד מוכרין בקרקעותיו לפרוע חובות אביהן וכיוצא בזה״.

וכתב ע״ז הנתיבות בס״ק י״ד (בשם הרשב״א בתשובה) וז״ל:

״ונראה דדוקא לפרוע חוב יכולין בי״ד למכור אבל אם הוא בעצמו צריך למכור לאיזה צורך נראה דאין לבי״ד להעמיד אפוטרופוס למכור לצורכו, כי אפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן וגם בי״ד אין להם כח כי מי שווינהו בי״ד לכך״.

הרי שלדעת הנתיבות גדול שרוצה למנות אפוטרופוס בכדי שיוכל למכור בקרקעותיו, (עיין בסימן ר״ץ, סעיף י״ג ברמ״א, דברשות בי״ד יכול אפוטרופוס לעשות כל מה שירצה), אינו יכול להעמיד אפוטרופוס אפילו ברשות בית־דין, דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמינן.

אולם הפתחי־תשובה (סימן רל״ה סק״ו) חולק על הנתיבות וסובר דאפילו הרא״ש מודה בגדול הרוצה בכך שיכול למנות אפוטרופוס וז״ל:

״דדוקא התם גבי שבוי שהיורש מוחה בהעמדת אפוטרופוס ס״ל להרא״ש שהיורש יכול למחות שלא יפסידו לו, — משא״כ הכא שעתה גם היורש רוצה בכך להעמיד אפוטרופוס כדי שיוכל למכור שזה הוא טובתו״.

וההסבר בדברי הנתיבות הוא, דמצינו שאפוטרופוס עדיף משליח בעלמא ויד אפוטרופוס כיד בעלים, — דהא חזינן דגם במקום ששליחות לא מועילה בכל זאת מועילה אפוטרופסות — ולכן אף דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה ואפילו עשהו שליח, מכל מקום אפוטרופוס שתפס קנה, דידו ביד בעלים (עיין חו״מ סימן ק״ה, ס״א). וכן מקבלים עדים בפני אפוטרופוס, דאפוטרופוס הוא כבעל דין (חו״מ סימן ק״י, ס״ט. וראה מחנה אפרים הל׳ שלוחין סימן י״א בשם הרש״ך). כמו״כ אנו מוצאים האפוטרופוס מועיל אפילו במקום שמדין ״זכין לאדם שלא בפניו״ לא היה מועיל, ומשום כך אפוטרופוס תורם תבואת היתומים להאכיל (גיטין, נ״ב), אע״ג דמדין זכין לאדם שלא בפניו א״א לתרום משל חבירו על חבירו, דאפוטרופוס ידו כיד בעלים. וברשב״א גיטין, נ״ב׳ מביא ב׳ דעות:

א. דאפוטרופוס ידו כיד בעלים מדרבנן, דהפקר בי״ד הפקר, והפקירו רבנן את תבואת היתומים והעמידוה ברשות אפוטרופוס.

ב. דידו כיד בעלים מן התורה (אמנם טעם ב׳ זה עודנו צריך באור, דהא אפוטרופוס כל כחו מדין זכין לאדם שלא בפניו, עיין רמב״ן בחדושיו לגיטין נ״ב, ומנ״ל דמהתורה יש לו דינים נוספים העדיפים משליח בעלמא).

ונראה, דכיון דהדין המיוחד שיש לאפוטרופוס שידו כיד בעלים הוא לפי טעם א' שברשב״א רק מדרבנן, ומדין הפקר בי״ד הפקר — שפיר אפשר לומר, דרבנן לא תקנו דין אפוטרופוס שידו יהיה כיד בעלים אלא במקום שבעל הנכסים בעצמו אינו כשיר לנהל נכסיו (כגון בקטין, בשוטה, או בשבוי וכדומה), אבל בגדול העומד לפנינו שהוא כשיר ומסוגל בעצמו לנהל את נכסיו לא תקנו דין אפוטרופוס, ורק בכחו למנות שליח בעלמא. אמנם אם נאמר כטעם השני שברשב״א, דאפוטרופוס ידו כיד בעלים מן התורה, מסתבר דבכל האופנים יש לו דין אפוטרופוס. ואולי בזה תלויה מחלוקת בין הפוסקים שדעותיהם הובאו בנתיבות ובפתחי תשובה הנ״ל.

וראיה לנתיבות מהא דאיתא בגיטין נ״ב, במתניתן: ״יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אביהם אפוטרופוס חייב לעשר פירותיהם״, ובגמרא שם מקשה ע״ז מהא דתנן, אתם ולא שותפין, אתם ולא אריסין, אתם ולא אפוטרופסין, ומשני רב חסדא, כאן להאכיל כאן להניח. ובירושלמי גיטין פרק ה׳ הלכה ד׳ מתרץ על קושיא זו:

״אלא כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן״.

ובטעמו של הירושלמי מסתבר, דאפוטרופוס של יתום גדול הוא רק שליח ואין השליח יכול לתרום אם לא שמינוהו במפורש שליח להפריש תרומותיו. אבל אפוטרופוס של יתום קטן, יד האפוטרופוס כיד בעלים, ולכן יכול לתרום (וראה בפ״מ שמפרש בע״א).

הרי שמשמע מהירושלמי, לפי פירוש דנן, דאפוטרופוס של יתום גדול אינו אלא שליח בעלמא.

ובחו״מ סימן ר״ץ, סעיף כ״ו, ברמ״א נפסק:

״מי שמינה אפוטרופוס לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכים אלא א״כ יש בו משום מצוה לקיים דברי המת״.

הרי לכאורה דגם ביורשים גדולים כל זמן שלא סילקו את האפוטרופוס — האפוטרופסות קיימת, אולם הנתיבות יפרש בע״כ דאין זה מדין אפוטרופוס אלא מדין שליח בעלמא, דודאי כ״ז שלא סלקו את האפוטרופוס הו״ל כשלוחם ומכוחם קעביד שהרי הסכימו לפעולותיו, אבל איה״נ שאין לו דין אפוטרופוס.

תבנא לדינא, דלדעת הנתיבות אין גדול העומד לפנינו יכול למנות אפוטרופוס ולדעת הפ״ת גם גדול העומד לפנינו יכול למנות אפוטרופוס (ואפילו לדעת הרא״ש).

ולדינא במקום מחלוקת אין לחייב אפוטרופוס של גדול בשבועת האפוטרופסים כיון דלדעת הנתיבות אין לו דין אפוטרופוס אלא דין שליח בעלמא (בדין שליח לגבי שבועה ראה בחו״מ סי׳ צ״ג סעיף ד׳. נוסף לכל הנ״ל הרי בנ״ד נתמנה הנתבע ע״י אביו המנוח בצוואתו כאפוטרופוס, אך ורק לשם קיום דבריו שבצוואה, וא״כ ע״י אישור הצוואה ע״י ביה׳׳ד זכו התובע ואחיו ד. בחנות ספרים ותפקידו של הנתבע כאפוטרופוס בנדון החנות עמר לחלוטין).

אמנם אע׳׳פ שלפי הנ״ל מדין אפוטרופוס אין לחייב את הנתבע דנן שבועה,

מ״מ עדיין יש לחייבו מטעם אחר, והוא על סמך הא דפסקינן בחו״מ סימן צ״ג׳ ס״א:

״אלו נשבעים בטענת שמא, השותפים... ובן־הבית שהוא נושא ונותן בעניני בעה״ב״.

ובטור, שם, כתב וז״ל:

״ובן־הבית פירוש א׳ מן האחין שמתעסק בבית אחרי מות אביהם, כל אחד מאלו נשבע אע״פ שאין טוענין עליו ודאי״.

והרי בנידון שלפנינו יש לנתבע דין של בן־הבית.

ואף דשבועת אפוטרופסין ובן הבית צריך שתהיה בה תביעת שתי כסף ופרוטה ויכפור בשתי כסף ויודה בפרוטה, ובחו״מ סימן ר״ץ, סעי׳ י״ט׳ נפסק:

״כשמשביעין אפוטרופוס שבועת המשנה צריך שיטענוהו בית דין או היתומים אפילו בטענת שמא שתי כסף ופרוטה ויכפור בשתי כסף ויודה בפרוטה״.

וזהו כדעת רש״י והרשב״א. ואף דבחו״מ סימן צ״ג, ס״א פסק המחבר כדעת הרי״ף והרמב״ם והרא״ש דלא בעינן הודאת פרוטה וז״ל:

״ואין כל אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותן בשתי מעין כסף״

(עיין בסמ״ע ובש״ך על הסתירה בין פסקי המחבר), מ״מ להלכה, המהרשד״ם בחו״מ, סימן קנ״ט והמהר״י ששון בסי׳ קי״ד ורעק״א בתשובותיו סימן נ״ג פוסקים, דבלי הודאה במקצת אין מחייבים שבועה, דיכולים לומר קים לי כדעת רש״י והרשב״א. ובנידוננו הרי הנתבע לא מודה בכלום, ואדרבא לפי דבריו עוד מגיע לו מהתובע סכום מסויים, מ״מ מכיון שנתברר לבית־הדין עפ״י טענותיו של הנתבע שהוא חייב לכה״פ חלק מסכום התביעה א״כ הו״ל כהעדאת עדים דר׳ חייא (עיין בש״ך חו״מ סימן ע״ה, ס״ק י״ט), ונחשב כמודה במקצת. אולם ג״ז אינו מוסכם, דהרי דעת הסמ״ע בסימן פ״ז, ס״ק ט״ז, דאף שנתברר לבי״ד מתוך טענותיו שהוא חייב, מכל מקום כיון שלא הודה במפורש שהוא חייב אין זה מודה במקצת, דבעינן הודאה מפורשת, דכתיב אשר יאמר כי הוא זה. ועיין בתומים ובקצוה״ח שם׳ הסוברים כהסמ״ע ומיישבים את כל הקושיות של הש״ך על הסמ״ע.

ולפי״ז לדינא במקום מחלוקת אין לחייב את הנתבע דנן שבועה.

אולם נראה דאף דאין כאן מודה במקצת, מ״מ לאחר דתקנו רבנן דכופר הכל חייב שבועת היסת, הגם דבשבועת היסת צריך טענת ודאי, דבר שהיה חסר בנ״ד, מכל מקום יש לאמר אפוטרופוס ובן־הבית חייבים שבועת היסת גם על טענת ספק, דבאפוטרופוס ובבן־הבית עשו חז״ל תביעת שמא כתביעת ברי, ודבר זה מפורש בט״ז חו״מ ריש סימן צ״ג בזה״ל:

״הא דבעינן כאן שתי כסף הוא לענין שבועת המשנה אבל היסת בעי אפילו טוענו פרוטה דהיסת אין לה שיעור... דכיון שיש כח בספק זה להשביעו בנק״ח בדורות ראשונים הוא הדין האידנא אחר תקנת היסת דהו״ל כטוענו ודאי״.

וכן דעת הרדב״ז (המובא בפת״ש סי׳ צ״ג סק״ה), דבתר דתיקנו שבועת היסת בכופר הכל, שוב באפוטרופוס ובבן הבית אין צורך בהודאה במקצת ונשבעין היסת על טענת שמא. עיי״ש.

אולם רעק״א בתשובותיו סימן נ״ג חולק על הט״ז ומביא ראי׳ לסתור מהא דאיתא בשו״ע חו״מ, סימן ר״ץ, סעיף י״ט: ״אבל אם לא היתה טענה או כפירה והודאה כשיעור זה אם טוענים אותו ודאי נשבע היסת״, הרי דלהשביע בעינן דוקא טענת ודאי, אפילו בשותפים ואפוטרופסים. ולדינא מסיק הגרעק״א דפטור משבועה דיכול לומר קים לי וסגי בחרם סתם.

אולם בכל זאת היה נראה, שמאחר ובנידון שלנו הודה הנתבע בפנינו כי נשארו בידו מהמנוח חצי לירה וכן בגדים שחילקם לבני דוד ולא ליורשים, הוה ליה מודה במקצת, ואפשר לחייבו שבועת בן הבית לגבי ההכנסות וההוצאות של הנכסים שהיו בטיפולו וניהולו.

ברם יתכן דדבר זה מופרך הוא מאחר ואמנם הנתבע דינו כבן הבית, אבל רק לגבי החנות והמגרשים, ואלו לגבי חצי הלירה ויתר החפצים שמודה שנשארו ברשותו, איננו כלל בן הבית, ובפרט שלא הוכח הדבר כי היה למנוח רכוש נוסף מחוץ לזה המפורט בצוואתו. ולכן יתכן שאין בהודאה זו כדי לחייב את הנתבע בשבועת בן־הבית, דאפשר שההודאה צריכה להתייחס על גוף הנכסים אשר עליהם היה בן־הבית, ולא על נכסים אחרים ותביעות אחרות שאינם נובעים במישרין מעצם התביעה.

אולם יש להיענות מצד אחר בחיוב לטענות התביעה להטיל על הנתבע שבועה שלא עיכב תחת ידו כספים וחפצים מהמנוח, ואף על גב שאין כאן טענת ברי, והוא על סמך מה שפסק הרמ״א בשו״ע חו״מ סימן ע״ה סעיף י״ז:

״וי״א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגלים לדבר... וכן נ״ל להורות״.

ובש״ך שם ס״ק ס״ג כתב:

״שאולי אף הרמב״ם ופוסקים הנ״ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש רגלים לדבר, אבל כשהבי״ד רואים שיש רגלים לדבר מודים... ויכולים להשביעו היסת״.

ובנידון שלנו הרי הרגלים לדבר נראים לבית הדין, כי כן אין זה מתקבל על הדעת כלל וכלל, שהמנוח, שהיה ידוע ומוחזק לסוחר גדול ואיש אמיד, לא ישאיר במותו שום כספים וחפצי ערך, כי־אם חצי לירה במזומנים ומקצת בגדים בלבד. נוכח נסיבות אלו נראה לנו לכן שיש לחייב את הנתבע להשבע היסת, שאמנם לא לקח כספים או דברי ערך שנשארו מהמנוח, והשייכים למעשה גם לתובע.

ומכיון דאייתינן להכא, שעל הנתבע להשבע היסת לגבי כספים או חפצים שנשארו מהמנוח, שוב יש מקום לתביעה האחרת, היינו לחייבו שבועה גם על נכונות טענותיו בדבר ההכנסות ממכירת החנות והספרים. וזאת מדין גלגול שבועה, דאף ע״י שבועת היסת מגלגלין שבועה אחרת, כפי שנפסק בשו״ע חו״מ, סימן צ״ד, ס״א, וכך היא גם דעתם של כל הראשונים, זולת דעתו של ה״ים של שלמה״ בקדושין פ״א, סימן מ״ט, הסובר שעל שבועת היסת אין מגלגלין שבועה. אבל דעתו זו היא — כאמור — דעת יחיד ולא קיימא לן כוותיה. ואיברא שמגלגלין לא רק מברי לברי, אלא אף משמא לשמא כאשר על ״התביעה המגולגלת״ יש רגלים לדבר. ובנידון שלנו כאשר על ״התביעה המגולגלת״ הנתבע הוא בן־הבית הוי כרגלים לדבר (עיין שו״ע׳ חו״מ׳ צ״ג׳ ס״ו, וצ״ד, ס״ב).

ברם הדעת נותנת, כי שבועת ההיסת המוטלת על הנתבע מדין של גלגול שבועה תהיה מיוחדת רק לגבי קביעת הסכום הנכון שקבל כתמורה עבור הספרים, ולא על סכום המכירה של החנות עצמה. כי ביחס לספרים, אף על פי שקונה הספרים העיד בפנינו כי שילם את הסך של אלף וחמש מאות ל״י עבורם, כפי טענת הנתבע, מכל מקום יש לחשוש שמא גם מכר ספרים לאחרים.,נוסף לספרים שמכר לקונה זה, ונשארה בידו התמורה, מה שאין כן במכירת החנות, שלגביה העיד מקבל החנות, ששילם לנתבע בקירוב כאותו הסכום שעליו הצהיר הנתבע בעצמו והוי א״כ עד המסייע שפוטרו משבועה.

ואף דבשער המשפט בסימן צ״ד, סק״ב, סובר במפורש שעד המסייע אינו פוטר מגלגול שבועה, מכל מקום דעתו של המהר״י באסן, המובא על ידו בסימן הנ״ל, שעד המסייע פוטר אף מגלגול שבועה (עיי׳ בזה גם בקצוה״ח סימן פ״ז סק״י). והלכה למעשה. במקום מחלוקת, אין לחייב בשבועה, וכדאיתא ברא״ש בפרק הכותב בזה״ל: ״וגם כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן בה עובדא לחייבה שבועה״, ובש״ך בסי׳ פ״ז ס״ק י׳ פסק להלכה כהרא״ש, דכל דאיתא ב׳ דעות אם לחייבו שבועה ואם לפטרו פטור משבועה, דמצי למימר קים לי כמאן דפוטר.

אולם כל זה שפיר לגבי סכום ההכנסות של מכירת הספרים, אבל בדבר מידת מהימנותו של הנתבע לגבי ההוצאות בהתאם לקבלות שהוגשו על ידו, נראה, שבענין זה אין להטיל עליו שבועה, וגם זאת מן הטעם של עד המסייע פוטר משבועה. ואף על פי שהקבלות שהוגשו ע״י הנתבע אינן מהוות אלא עדות בכתב, בכל זאת נראה כי גם עדות בכתב פוטרת משבועת היסת שהיא רק מדרבנן.

וראי׳ לזה מהא דאיתא בשו״ע, חו״מ׳ סימן ע״ה סכ״ג ברמ״א:

״וי״א דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן, אפילו קרוב שלו משביעין אותו היסת... וכן נ״ל להורות ודוקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות״.

ובשער המשפט שם, ס״ק ט״ו בשם בעל תרומות הדשן, מבאר שאין לפרש דברי הרמ״א משום דהוי ברי ע״י אחר דא״כ אף אם האחר הוא נוגע ליחייב נמי שבועה על ידו, אלא ודאי שאין הטעם משום ברי ע״י אחר. אלא הטעם דעד אחד אפילו קרוב מחייב שבועת היסת, דקרוב אינו פסול מחמת נוגע אלא מגזירת הכתוב, דאפילו משה ואהרן ג״כ פסולים לעדות, ובשבועת היסת דרבנן לא פסלו קרובים. ולפי זה מחדש בשער המשפט, דלפי מה דקיי״ל דעד המסייע פוטר משבועת היסת מק״ו, עד קרוב שיכול לחייב שבועת היסת כ״ש שיכול לפטור משבועת היסת, עיי״ש (אמנם צ״ע, מהא דאיתא בשבועות דף מ״א, "מאי איכא בין שבועת התורה לשבועה דרבנן״, ולדברי השער המשפט דקרוב פוטר משבועת היסת, אמאי לא קאמר דנפ״מ, דבשבועה דאורייתא עד קרוב המסייע אינו פוטר, ובשבועה דרבנן עד קרוב פוטר, ויש ליישב).

ולפי״ז אפשר לומר, שגם עדות בכתב מועילה לפטור משבועת היסת, דהרי איתא בנודע ביהודה, מהדורא תנינא, חו״מ סימן ד׳, דבכל מקום שקרוב כשר גם עדות בכתב מועילה, וז״ל ה״נודע ביהודה״:

״ועד אחד הנאמן באיסורין לא מתורת עדות הוא שהרי אשה וקרוב ובע״ד בעצמו נאמנין, ומה שאינו מתורת עדות לא שייך למימר מפיהם ולא מפי כתבם", עיי״ש.

הרי דעת ה״נודע־ביהודה״, שבכל מקום בו האמינו לקרוב אין זה מדין ומתורת עדות, אלא מדין נאמנות בלבד, והלכך מועילה העדות גם על ידי הכתב. ואם כן, הרי בשבועת היסת, שלגביה כאמור גם עד שהוא קרוב פוטר, שפיר מועילה אפילו עדות שעל ידי הכתב (ועיין במנחת חינוך מצוה ל״ז, וז״ל: ״ובדבר איסור והיתר דע״א ואשה או קרוב נאמנים מועיל ג״כ מפי כתבם לכו״ע״, עיי״ש).

אמנם דעתו של השער המשפט אינה מוסכמת מהרבה אחרונים וכן הגרעק״א בגליון השו״ע, סימן פ״ז, מביא בשם המחנה אפרים, הלכות עדות, סימן ט״ו׳ וז״ל:

״והשבועה דרבנן אף אם העד המסייע קרוב ונתרחק נאמן לפוטרו משבועה״, דאין בעדות דרבנן הדין שבעינן תחילתו וסופו בכשרות (עיין כתובות דף כ״ח: ״אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן״).

וכן המשכנות יעקב׳ חו״מ, סימן י״ח, כתב:

״כיון דעיקר העדות בנ״ד אינו רק במלתא דרבנן לאפטורי מהיסת אפשר דלא אמרינן בזה לבטל הכשרין בשביל הקרוב או פסול... וכ״ש שיש לומר כן בהך דנמצא אחד מהן קא״פ לענין פטור משבועת היסת שלא לפסול עדות הכשרים״׳ עכ״ל.

הרי דדעתם של האחרונים הנ״ל היא, שקרוב אינו פוטר משבועת היסת, אולם הואיל ולדעת כמה מהפוסקים גם עד קרוב פוטר משבועת היסת, לכן בנ״ד שפיר אפשר לסמוך גם על הקבלות בכתב שהוגשו ע״י הנתבע להוכחת הוצאותיו, כנ״ל (ולמעשה אף התובע בעצמו הצהיר, שלגבי חלק ניכר של ההוצאות בהתאם לקבלות ולחשבון אין לו התנגדות).

וראה עוד במה שפסק הרמ״א בסי׳ מ״ו ס״ז, בשם הריב״ש, שלגבי קיום שטרות דהוא רק דרבנן, יכולים להעיד עדות זו מתוך כתבם ואינן צריכים להעיד בפיהם, ועיי״ש גם בש״ך.

4. אשר לדרישתו של התובע להטיל את תשלומי המסים שעל המגרש בבת־ים על הזוכים בחלק הפנוי של המגרש, התברר במשך הדיון בפנינו, שלמעשה גם לפי דברי התובע בעצמו לא הותנה מפורשות הסדר כזה בינו ובין הנתבע, אלא שהוא, היינו התובע, הבין בשעת המו״מ שבינו לבין הנתבע, כי כזה יהיה ההסדר בדבר תשלום המסים, ועל כן, בהעדר טענת ברי מצדו בנדון, אין מקום לפי הדין לדרישתו זאת.

הסכום של 800 ל״י שהנתבע חילק לזוכים שונים בהתאם לצואת אביו ושהטילו כולו בחשבונותיו שהוגשו בפנינו אך ורק על הזוכים בחנות ובמגרש שבבת־ים, היה למעשה להטילו על כל העזבון, היינו גם על הדירה שברח׳ ג׳ורג׳ אליוט בת״א והנתבע היה זכאי לנכות על חשבון זה מחלקו של התובע בחנות הספרים ובמגרש רק באופן יחסי לפי ערכם של חלקים אלה בהשוואה לערכו של כל העזבון. ואותו הדבר גם לגבי הוצאות ניהול המשפט בעבר לשם אישור הצואה וכן לגבי הוצאות הקבורה.

מאידך אין כל מקום לטענתו של התובע, שהוצאות ניהול המשפט בעבר לשם אישור הצואה (שאף הן הוכנסו בחשבון ההוצאות שהוגשו ע״י הנתבע), אין להטילן עליו כלל וכלל, הואיל ובזמנו מצדו הוא לא היתה כל התנגדות לאישור הצואה וע״כ הוצאות אלה לא נגרמו על ידו, — הואיל ולמעשה א״א היה לקיים את הצואה בלי אישורה ע״י ביה״ד, וההוצאות שהיו כרוכות בכך, בהכרח היו צריכות לחול באופן יחסי על כל זוכי העזבון הנדון.

לאור כל הנ״ל החלטנו לכן ופסקנו (בחלק כפשר הקרוב לדין):

א.         על הנתבע להחזיר לתובע מחצית הסכום של —.1500 ל״י שזקף לזכותו ולזכות אחיו ו. ושנתן לאחותו ז..

ב.         על הנתבע להחזיר לתובע רבע מהסכום של —.1000 ל״י, שזיכה בו את עצמו בתור שכר טרחה עבור ניהול האפוטרופסות.

ג.          הנתבע חייב להשבע שבועת היסת, שלא נשארו בידו כספים או חפצים מהמנוח, נוסף לאלה שהצהיר עליהם.

ד.        על הנתבע לכלול בשבועתו הנ״ל את סכום התמורה המדוייק שקבל עבור הספרים וכן את ההוצאות השונות שהכניסן בחשבונותיו, מבלי להגיש עליהן קבלות.

ה.         על התובע לשאת בהוצאות ניהול המשפט שהתקיים לשם אישור צוואת אביו המנוח, וכן בהוצאות מחלתו וקבורתו, ואף בסכום של —.800 ל״י, שחולקו לזוכים בהתאם לצוואה, וכל זה אך ורק בגובה המתאים באופן יחסי לחלקו בעזבון אביו, בהשואה לערכו של העזבון כולו.

ו.          בדבר השבועה שהנתבע חייב בה כנ׳׳ל הננו ממליצים להמנע ממנה ע״י פשרה, שיגיע אליה הנתבע עם התובע.

ז.          יתר כל דרישותיהם ההדדיות של המתדיינים נידחות, כדרישות שאין להן בסיס וצידוק לפי הדין.

ח.         הוצאות המשפט: כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן ביום כ״ז בחשון תשכ״ד (14.11.63)