ממתי נחשב שאין ללוה לפרוע לגבי חיוב הערב

לוה שאין ביכלתו לפרוע עכשיו כל החוב, ומוכן לשלם בתשלומים, והמלוה אינו מוכן להסתפק בתשלומים, ורוצה לגבות מהערב הכל עכשיו. האם יכול הערב להתנגד, בטענה שכל שהלוה משלם א"א ללכת לערב.

באופן ששמעון המלוה תבע את ראובן הלוה לדין תורה, וראובן סירב לבא, ובי"ד התירו לו לתבוע בכמ"ש, האם כבר יכול שמעון לתבוע את לוי הערב [ערב רגיל ולא קבלן], או שלוי יכול לדרוש למצות הדין עם ראובן בבית משפט קודם שפונים אליו, הדין עם מי.

בדין מתי אפשר לתבוע מהערב

א. איתא בשו"ע (סי' קכ"ט סעי' ח')

המלוה את חבירו ע"י ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחילה אלא יתבע הלוה, ואפי' אין ללוה אלא זיבורית לא יפרע מהערב, ואפי' אין ללוה נכסים ידועים כגון קרקעות, ויש נכסים ידועים לערב, לא יגבה מהערב אלא צריך לחזור אחר הלוה אולי יש לו מטלטלין,

ובהמשך שם (סעיף ט')

חזר אחר הלוה ולא מצא כלום צריך לישבע כתקנת הגאונים שאין לו כלום קודם שיפרע מהערב וצריך לכלול בשבועתו שעדיין הוא חייב לו חוב זה שלא יעשו קנוניא על נכסי הערב.

ב. בדין שצריך לתבוע מהערב קודם, כתב הסמ"ע (סי' קכ"ט סקכ"ב) וז"ל

וכתב במישרים דיין שטעה והוריד המלוה לנכסי ערב קודם שתבע להלוה מסלקין אותו כן מוכח בב"ב עכ"ל,

ומקור הדבר זה שיטת רבינו ירוחם שהובא בדרכי משה (סי' קכ"ט אות ו').

ג. הנראה מכל הנ"ל שלפני שגובים מהערב צריכים קודם לפנות ללוה, והלוה טוען שאין לו ממה לשלם, כמבואר (בסי' צ"ט סעי' א')

לא היה לו שום טענה וכו' אלא שאמר שאין לו במה לפרוע אם לא נמצא ללוה כלום יתר על מה שמסדרין לו, התקינו הגאונים שמשביעין את לוה כעין של תורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יותר על מה שמסדרין לו ושלא החביא ביד אחרים, ושלא נתן מתנה על מנת להחזיר, וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל שיבוא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותם ולא יטפל בהם, ולא יתן מתנה לאדם בעולם, אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות יב' חודש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו, לא אכילת הזוללים והסובאים או בני המלכים ולא מלבושי הפחות והסגנים אלא כדרכו, וכל היתר על צרכו יתן לבע"ח ראשון ראשון עד שיגבנו כל חובו.

ד. המבואר מהנ"ל שאסור להאכיל ולהלביש את בניו וב"ב לפני שמשלם לבע"ח, ומי שעומד בתנאים יכול לומר טענת אין לי ולישבע ע"ז, הש"ך (סי' צ"ז סקי"ד) הביא מהתש' מהר"א ששון שבמסדרין לבעל חוב מוצאים אותו מביתו, הינו דמוכרים דירתו שיהי' לו מהיכן לשלם, הרעק"א (בגליון על השו"ע) הביא תשו' מהרי"ט שבתוך י"ב חודש אין מוצאים מדירתו, השער המשפט (סי' צ"ז סק"ו) מביא בשם זקינו בית הלל (אבהע"ז סי' נ' סק"ו) דה"ה מי שמתחייב לחתנו נדוניא הדין כן שמוכרין ביתו וכלי תשמישו, והעיד שנוהגין כן בכל ב"ד בישראל.

אופנים שאפשר לפנות לערב לפני שתובעים מהלוה

ה. הרמב"ם (פכ"ה מהל' מלוה ולוה ה"ג)

היה הלוה אלם ואין בית דין יכולין להוציאו מידו, או "שלא בא לב"ד" הרי זה נפרע מהערב תחילה, ואחר כך יעשה הערב דין עם הלוה, אם יכול להוציאו מידו, יוציא, או ישמתו אותו בי"ד עד שיתן לו,

וכתב הרב המגיד שם וז"ל זה הדין הוא בהסכמה מרוב הראשונים והאחרונים ז"ל שכל שהלוה אלם כמי שאין לו נכסים דמי, אע"פ שיש חולקין.

שיטת החולקים היא שיטת רבינו העזרי שהביא המרדכי (ב"ב סי' תר"נ) דז"ל ורבינו העזרי פליג בהא דאמר דאפילו לא ציית דינא בכך לא יפסיד עד שנכוף לערב שלא כדין, מוטב שנכוף ללוה כדין כדי לפרוע.

ו. בשו"ע נפסק (סי' קכ"ט סעי' י')

או אם הוא גברא אלמא דלא ציית דינא אז יתבע את הערב ויגבה ממנו ואח"כ יחזור הערב על הלוה ויוציא ממנו או ינדוהו עד שיפרע לו מה שפרע בשבילו, וברמ"א הוסיף וכן נראה עיקר אע"ג דיש חולקין וסבירא להו דאע"ג דהלוה אלם ולא ציית לדין אין נפרעין מן הערב עד שב"ד יכופו הלוה להיות ציית דין,

הסמ"ע (סקל"א) הכריע משיטת רבינו ירוחם דבאופן שלפני ההלוואה היה ידוע שהלוה אלים, ואם כל זה הלוהו מבלי לדרוש ערב קבלן, הדין הוא דלא יכול לדרוש מהערב, והש"ך שם (סקכ"ו) הכריע דאחרי שב"ד כפה הלוה לשלם ולא שילם מחייבים את הערב לשלם.

ז. אמנם בשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' קנ"ח) בנדון שראובן ושמעון שהי' בקשרי מסחר עם השר, וביקש מראובן להלות לו סכום גדול, ולא רצה להלותו מחמת שלא ירצה אח"כ להתגרות עם השר לתביעות וכו', לכן ביקש משמעון שהי' ערב ונתן לו כתב ע"ז שהוא ערב אבל לא כתב לו שהוא קבלן, וכעת שהגיע זמן הפרעון, ראובן תובע משמעון שהוא ערב את הכסף, ושמעון טוען שכיון שהוא רק ערב ולא קבלן ממילא קודם שיתבע את השר, וראובן טוען שבזמן שנכנס להיות ערב, כבר ידע שמבקש ממנו ערבות זאת כיון שמפחד לתבוע מהשר, והשיב המהרש"ם שהערב נחשב לערב קבלן, והוכיח זאת מדברי המהרש"א (פסחים קיח.) וז"ל הגם שתובעין את הלוה תחילה בסתם ערב מ"מ הכא כיון שאין עבד תובע את רבו נעשה הרב מסתמא ערב קבלן ע"כ, המוכח כיון שנעשה ערב ידע שלמלוה אין אפשרות לתבוע מהלוה, ממילא נעשה כערב קבלן, [אמנם אפשר לדון בראי' זו, ובמק"א הארכתי בזה], ולכאורה נראה דתשו' המהרש"ם זהו דלא כסמ"ע, דסבר דבאופן דהלוה אלם, והלווהו מבלי לדרוש מהערב דיהי' לו דין של קבלן, הדין דאינו יכול לתבע מהערב, אבל אפשר לפקפק בזה, ויש לעיין בזה.

ח. הרב המגיד (פכ"ה ממלוה ולוה ה"ג) הביא הרשב"א (ב"ב קע"ג: ד"ה ואלא) וז"ל

וכן בשאין הלוה עמו במדינה אע"פ שנעשה לו ערב סתם אין אומרים לו לך וחפש אחריו והוציא מאתים על מנה אלא ישתדל הערב ויביא הלוה כדי שיעמוד לדין עם המלוה או יפרע, וכן נפסק במחבר (סי' קכ"ט סעי' י"א) אפילו יש ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת נפרע מהערב תחילה שאין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה.

ולפי הנ"ל אפשר לומר שתביעה בערכאות יש בזה הוצאות כגון עו"ד ואגרות וכו', ממילא המלוה לא מחויב לתבוע עם הוצאות ולכן ופונה לערב, אבל עדיין יש לומר כיון שאם יזכה בבית משפט יקבל את כל הוצאות, ממילא זה לא נחשב שמוציא מאתים על מנה, אבל אפשר לדחות זאת ולומר שגם אם תביעה בערכאות לא נחשיב זאת כהוצאות ממון דהרי מקבל זאת בחזרה, אבל יש כאן טירחא שזה לוקח הרבה זמן וכדו', וזאת המלוה לא מחויב לסבול ולכן יכול לפנות לערב, והענין דטרחה חשיב הפסד ממון מבואר בשער משפט [הובא בפתחי תשובה סי' קל"א סק"ב], ומוכיח זאת מהגמ' בב"ק (קח:), והערב חייב לשלם החוב, עי"ש.

ט. והנה מצאתי הדברים הנ"ל מפורשים, דבערך שי (קכ"ט י') דכתב וז"ל:

בשו"ת אורח לצדיק דאם טוען הערב שימתין המלוה לו עד שיעשה דין עם הלוה בערכאות, דאין המלוה צריך להמתין והערב יפרע מיד, ומלוה יתן לו כוחו וזכותו כדי שיוכל לעשות דין עם הלוה בערכאות, דאין המלוה צריך להמתין, והערב יפרע מיד ומלוה יתן לו כוחו וזכותו כדי שיוכל לעשות דין לעצמו,

היינו דאין הערב יכול לחכות עד שיגמור עם הערכאות, רק צריך לשלם מיד שהלוה לא משלם.

 תבנא לדינא:

א.  כשהלוה מעונין לשלם בתשלומים שהם תשלומים להרבה זמן ובסכומים קטנים, זה לא נחשב שהלווה משלם, והמלוה יכול לפנות לערב שישלם את חובו.

ב.  באופן שבי"ד התירו למלוה לפנות לכמ"ש, אך כיון שתביעות אלו לוקחים זמן רב וטרחה גדולה, הדין שאין המלוה מחויב לחכות ולטרוח עד שיגמר התביעה, ויכול לפנות מיד לערב שישלם.