זכות בניה מתחת לחצר

ביה״ד לענייני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים כרך ה' עמ' קיז-קכ תיק מס׳ 378-נז

בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב״ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא. 

פס״ד בתביעת זכות בניה מתחת לחצר שנקנתה

נושא הדיון

א׳ מכר את קומת הקרקע של הבית והחצר שלו לב׳, חלק מהחצר מרוצפת וחלקה גינה. בחוזה שכתבו ביניהם נכתב שהקומה העליונה של הבית תשאר בבעלות המוכר וכן הגג וכן זכויות בניה הצמודות לגג. למוכר לא יהיו זכויות כל שהם בקומת הקרקע ובחצר ולקונים לא יהיו זכויות כל שהם בקומה העליונה ובגג. עוד נכתב שם שמוסכם בין הצדדים שכל אחוזי בניה שיהיו בבית יהיו שייכים אך ורק למוכר והקונים לא יוכלו לדרוש מהמוכר כל תשלום שהוא עבור ניצול אחוזים אלה. וכי אחוזי הבניה יוכלו להיות מנוצלים ע״י המוכר אך ורק על גג הבית אך לא בחצר.

ב׳ מכר את הבית שלו והחצר לג׳, וג׳ רוצה לחפור בחצר כדי לבנות מתחתיה, וא׳ מתנגד לכך בטענה שזכות הבניה במקום אינה שייכת לג׳ שבא מכח ב׳, מכיון שהמכירה לב׳ הוגבלה לקומה הראשונה של הבית ולחצר בלבד, ואילו אחוזי הבניה בבית כולו נשארו לא׳. א׳ מסתמך על הגמ׳ בב״ב סג ב במי שקנה בית שאם לא כתב המוכר מפורש שמוכר לו עומקא ורומא אינם של הקונה אלא של המוכר, ומוסיף שמסתמא ה״ה לקונה חצר של בית. הוא טוען שעפ״י החוק הקרקע שמתחת לחצר שייכת לכל דיירי הבית. ג׳ משיב שמלשון החוזה שחתם א׳ עם ב׳ משמע שלא השאיר לעצמו אלא את אפשרות הבניה בגג, אך לא השאיר לעצמו את אפשרות הבניה מתחת לחצר.

א׳ טוען עוד שע״י ניצול אחוזי הבניה של ג׳ בחצר יתמעטו אחוזי הבניה שלו על הגג, וג׳ משיב שיש לבדוק את הדבר מבחינה משפטית, אך גם אם זה נכון החוזה אינו מגביל את ב׳ לנצל אחוזי בניה בחצר. א׳ טוען עוד שהבניה של ג׳ בחצר תפריע לו להעמיד עמודים לצורך הבניה על הגג, וג׳ משיב שמוכן היום לעזור לו בכך.

בית הדין פנה ליועץ המשפטי עו״ד ד׳ קירשנבוים, והוא השיב שעפ״י החוק שאחרי שא׳ מכר לב׳ את הדירה ואת החצר שסמוכה לה, א׳ גילה דעתו שאין החצר בכלל הרכוש המשותף של הבנין, והוא מנוע מלטעון טענת רכוש משותף. כן קבע, כי עפ״י החוק הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע (סעי׳ 11 לחוק המקרקעין).

פס׳׳ד

זכותו של ב׳ לבנות בקרקעית החצר בתנאי שלא יזיק לבנין עצמו ולא יפריע לתכניות הבניה של המוכר בקומה העליונה, אחוזי הבניה המוקצים כיום לבית, שייכים למוכר.

השאלות לדיון

א. מכר לו בית וחצר ולא הזכיר שמוכר לו הקרקע שתחת החצר, למי שייכת אותה קרקע.

ב. האם מועיל שיור במכירה על אחוזי בניה בזמן שטרם ניתנו כאלה.

תשובה

א. מכר בית למי שייכת הקרקע שתחתיו

בגמ׳ ב״ב סג ב: 

"אמר רב דימי מנהרדעא האי מאן דמזבין ליה ביתא לחבריה אע״ג דכתב ליה עומקא ורומא צריך למיכתב ליה קני לך מתהום ארעא ועל רום רקיעא וכו׳" 

וכתב הרשב״ם דלא אהני מה שכתב עומקא ורומא אלא למיקני עומקו של בית כגון גוף הקרקע עצמו לחפור תחת קרקעית הבית אם ירצה, שאם לא כתב לא הוי קני ליה מסתמא אלא הרי הוא של מוכר לחפור בורות שיחין ומערות מתחת קרקעית הבית אלא שלא יזיק לבעה״ב. ועי׳ ר״י מיגש שם ויד רמה שם שגם המוכר אינו יכול לחפור, אלא שאם חפר הלוקח שייך למוכר. וטוש״ע חו״מ סי׳ ריד סעי׳ ג הביא שתי הדעות.

ויש להסתפק בהלכה זו שאם לא כתב לו עומקא ורומא אינו קונה את הקרקע שתחת הבית, האם זה משום שהמכירה לא היתה אלא על מה שבכלל בית, וקרקע שמתחת הבית אינה בכלל בית וממילא מעולם לא נכללה במכירה, או שהבית סתם כולל גם עד ארעית תהומא, אלא שאם לא כתב מפורש שמוכר לו הקרקעית אנו אומרים אומדנא שכוונתו לשייר את הקרקעית לעצמו. ויתכן שבזה נחלקו הראשונים הנ״ל האם יכול המוכר לחפור מתחת הבית, שלדעת הרשב״ם המכירה לא כללה כלל את הקרקעית ולכן רשאי המוכר לעשות בה מה שרוצה, אך לדעת הר״י מיגש והרמ״ה השיור על הקרקעית הוא מכח אומדנא שנתכוין לשיירה לעצמו, ולדעתם האומדנא אינה אומרת שכונתו היתה שיעשה בה מה שירצה, אלא שאם יחפור אותה הקונה תהיה שייכת למוכר.

ב. מכר בית למי שייכת הקרקע שתחתיו

וכתב בחי׳ הריטב״א שם בשם מורו דדוקא נקט ביתא, דאילו שדה וכרם מסתמא קני עומקא שזה עיקר קנינו, שאם אין לו אויר לשמש ולמטר ולרוח אין כאן שדה וכרם, וכן צריך עומקא ליניקת שרשים שיונקים מן התהום ולמים העולים מן התהום בשעת הגשם.

ג. מה מעמד הקרקע שתחת החצר בימינו

ובנידון דידן שהמוכר פירש שהמכירה היא על הקומה הראשונה והחצר, ולא פירש גם את העומקא של החצר, מסתבר שדינה של הקרקעית בחלק החצר המרוצפת מדינא דגמרא היא כמו עומקא של בית, שהרי שימושי חצר אינם בעומקא שלה, אלא בשימושים שעל פניה, אך בחלק החצר שהיא גינה דינה כשדה וכרם שגם אם לא פירש עומקא מכר לו עד התהום, וכסברת הריטב״א. אמנם אפשר לומר שבימינו, במקומות שמרחיבים את הבתים גם מתחת לפני הקרקע, כמו באיזור שנמצא הבית שבנידוננו, השימוש אינו רק על פני החצר אלא גם בקרקעיתו, כמו בשדה וכרם, וגם אם לא פירש עומקא, הרי הוא כאילו פירש.

אמנם לאחר שהתברר שמנהג המדינה עפ״י החוק שייכת קרקעית החצר לבעל החצר, אין למנוע ממנו בניה מתחת לפני החצר בתנאי שלא יפריע לבנין עצמו ולאחר שיגיעו להסכמה בדבר אחוזי הבניה.

ד. שיור זכויות בניה עתידיות

בשו״ע חו״מ סי׳ רט סעי׳ ז:

"כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם. כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות, אבל אם שייר לעצמו בעין יפה שייר, ואמרינן דשייר מקום פירות אע״פ שלא פירש. ואפילו מכר לוקח זה השדה לאחר, חלקו של זה המוכר אינו יכול למכור וצריך ליתן לו כל מה ששייר". 

וכ״כ הרמב״ם מכירה פכ״ג ה״ד. ומקורו בגמ׳ ב״ב קמח א ותוס׳ שם.

ובנידון דידן שהמוכר שייר לעצמו את אחוזי הבניה של הבית, כיון שאחוזי הבניה טרם באו לעולם, מכיון שלא אושרו מעולם ע״י הרשויות, ה״ז כמו פירות דקל שלא באו לעולם שאי אפשר לשיירם במכירה, אך מכיון שהמוכר שיירם לעצמו אומרים שבעין יפה הוא משייר וכונתו לשייר מקום הפירות, ובנידון דידן שייר זכות בבית עצמו לענין אחוזי הבניה.