התחייבות ישוב שלא היתה יכולה להתממש לעזוור בפיתוח מגרש פרטי

בעזרת ה'

פסק דין

מס' תיק: עח/3

פסק דין

בעניין שבין:

א.  רקע

1. בתאריך 1/1/12 קיבלו (להלן "התובעים") כתב התחייבות ממזכירות היישוב  (להלן "הנתבעת") ובו הסכמה לבניית בית באחת מגבעות היישוב  , זאת למרות שבאותה עת לא היתה עדיין תב"ע מאושרת לגבעה זו. לצורך כך, הוקצה להם מגרש ללא תמורה כספית, אך, נכתב שם בסעיף 5, שעם אישור התב"ע ישלמו הבונים דמי תשתיות. בסעיף 4 בכתב ההתחייבות נכתב: "כל תוכנית עתידית תתחשב במיקום המגרשים, כדי לשלבם בהתאם בכל תוכנית נרקמת".

2. מוסכם על הצדדים שבניית ביתם של התובעים לא החלה לפני פברואר 2017 ולא אחרי מרץ 2017, ועד מועד הדיון בבית הדין הם סיימו את בניית השלד. 

3. לטענת הנתבעת שלא הוכחשה, ב-4/12/16 פורסם על ידי "ועד הבנייה" פרוטוקול אשר נשלח לכלל התושבים ובו נכתב שיוצאים לתוכנית בינוי מפורטת של טבעת השכונה, שתכלול גבהים אך עדיין לא תוכנן השצ"פ הגובל במגרש התובעים.

4. מוסכם על הצדדים שתוכנית השצ"פ לא הוגשה לתובעים לפני מאי 2017. בתוכנית זו מפורטים קוי גובה של השצ"פ. ממנה עולה שהפרש הגובה שבין השצ"פ למגרש התובעים יעמוד על כ-5 מטר. בכך הוגדל הפרש הגובה שבין מגרש התובעים לשטח הציבורי מ-3 מטר ל-5 מטר.  הגדלת הפרש זה היא עילת התביעה.

5. לאחר דין ודברים בין הצדדים הציעה אדריכלית התובעים דרך כיצד למזער את הפרש הגובה.

6. ב-31/8/17 ניתן מכתב מטעם הנתבעת לידי התובעים ובו נענית הנתבעת לבקשת התובעים לדרג את הגובה שבין המגרש לשצ"פ, וזאת בתנאי שאת עלות הביצוע בסך 80 אלף ₪ ישלמו התובעים.

7. באותו יום בו קיבלו התובעים את המכתב, הם בקשו באמצעות הודעת ווטסאפ לפגוש את מזכיר היישוב כדי לקבל הבהרה והסברים. מזכיר היישוב הגיב  להודעה זו בתאריך 26 בספטמבר.

8. עוד בטרם נקבעה פגישה בין הצדדים החלה הנתבעת בעבודות הפיתוח של השצ"פ, ובכלל זה, חציבת האזור הסמוך לביתם של התובעים עד להפרש הגובה של 5 מטרים.

ב. טענות התובעים

1. לטענת התובעים, לא עמדה הנתבעת בהתחייבותה 'להתחשב במיקום המגרש', אשר בכלל זה נכללת התחשבות בהפרשי הגובה בין המגרש שלהם לבין השצ"פ.

2. לדעתם, מוטל היה על הנתבעת לשלם את הסכום של 80 אלף ₪ לתיקון הפרשי הגובה.

3. תביעתם היא שהנתבעת תחזיר את המצב לקדמותו, בין אם זה על פי הצעת האדריכלית שלהם ובין באופן אחר שימזער את נזקם באותו שיעור. ההוצאות, שעתה יהיו גבוהות יותר מאחר שהמקום כבר נחצב, יושתו על הנתבעת. זאת משום שהנתבעת התעלמה מפניית התובעים להפגש עימה ללבן את הדברים ותחת זאת היא קבעה עובדות בשטח.

ג. תגובת הנתבעת

1. הנתבעת טוענת שלא כלול בהתחייבות הנתבעת לתובעים הסכמה להתאים את השצ"פ לגובה המגרש.

2. כמו כן, הפרש של 5 מטרים הוא סביר, במיוחד בהתחשב בצרכי הציבור שהשצ"פ יהיה שמיש ומועיל לכל התושבים. לא ניתן להתחשב בכל אחד מהתושבים שמסביב לשצ"פ באופן מלא.

3. ההתחייבות של הנתבעת נועדה להקל על התובעים לבנות את ביתם על אף הסיכון הכספי הכרוך בכך, בתקופה שעדיין לא היתה תב"ע לשכונה. מטרת ההתחייבות הייתה לעודד 'בנייה חלוצית' אשר תבטיח את הרחבת הישוב. אולם התובעים לא בנו את ביתם על המגרש במשך מספר שנים, ורק כעת כאשר התב"ע כבר מצויה בתהליכי אישור, וכן גם השצ"פ בתכנון, החלו התובעים בבניית הבית. התוצאה היא שבפועל התובעים הרוויחו מגרש של 700 מ"ר בלא עלות כלל, ללא סיכון, בעוד שלישוב לא צמחה שום תועלת מכך. 'זוהי לא חלוציות אלא עסקת נדל"ן מוצלחת'. לאור נתונים אלו, אין תוקף להתחייבות שניתנה בשעתו.

4. זאת ועוד, בזמן התחלת בניית ביתם, ידעו התובעים שהשצ"פ מצוי כבר בשלבי תיכנון. אם הם היו ממתינים מספר חודשים הם היו מקבלים את קו הגובה של השצ"פ, ובהתאם לכך הם היו יכולים לתכנן את בניית ביתם. החלטתם שלא להמתין, יצרה את הבעיה ועליהם לשאת באחריות לכך.

5. לדברי הנתבעת גם ההסכמה להצעת אדריכלית התובעים להשאיר רחוב משופע צמוד לביתם אינה מובנת מאליה. שכן רחוב זה נוגס בשצ"פ ובא על חשבון הציבור. אולם מאחר ולדבריהם הפרשי הגובה פוגעים בהם ביותר, הסכימה הנתבעת לבוא לקראתם, ובתנאי, כאמור, שהם יישאו בהוצאות. מאחר ולא התקבלה תגובה מיידית מטעם התובעים שהם מסכימים להצעה זו החלה הנתבעת בעבודות, שכן לטענתם כל יום של השהיית העבודות גורם נזק לקופת הציבור.

6. כעת אחר שהדבר הגיע לבית הדין, היישוב מסרב לקבל את הצעת האדריכלית אפילו אם התובעים יסכימו לשאת בהוצאות.

ד. תשובת התובעים

1. לדברי התובעים הפרש של 5 מטר אינו הפרש סביר, במיוחד בהתחשב בעובדה שאבי התובעת הינו נכה ויהיה לו קושי לעלות מדרגות כה רבות. על כן יהיה צורך לעשות כבש, וזה על חשבון שטח רב במגרש וכרוך בטרחה מרובה בכל כניסה לבית.

2. כמו כן לדבריהם לא היתה להם אפשרות לבנות את ביתם קודם לכן, מכיוון שלא היה להם כסף לכך.

תשובות נוספות של התובעים ניתן לראות כתב התביעה שלהם, ובהערות שלהם על תגובת הנתבעים לכתב התביעה. מצורף בנספח לפסק הדין.

ה. הצעת פשרה

בית הדין הציע לצדדים להגיע לפשרה. לאור העובדה שהיישוב לא הסכים להוציא הוצאות על מנת להחזיר את המצב לקדמותו, הוצע שהיישוב יסכים להצעת האדריכלית, וההוצאות יהיו על חשבון התובעים. לשם כך, הוצע שתינתן אפשרות לתובעים להביא הצעת מחיר לעבודה זו. היישוב הסכים לכך בתנאי שהדבר יעשה בתוך ימים ספורים, מכיוון שהשהיית העבודה תגרום נזק ליישוב.

הוסכם שהתובעים יעבירו תשובה לבית הדין עד יום שלישי י' בכסליו.

לבסוף, התובעים העבירו לבית הדין הודעה שאין הם מסכימים להצעת הפשרה והם מבקשים שבית הדין יכריע את הדין.

ו.שאלות הדיון

1. האם יש תוקף הלכתי להתחייבות הנתבעת כלפי התובעים:

א. התחייבות לעשיית פעולה בדבר שלא בא לעולם וללא קניין.

ב. התנייה שאינה מפורשת בהסכם.

ג. תנאי המנוגד לחוק.

2. האם הנתבעת מחוייבת לפצות את התובעים, עקב גרימת נזק.

3. בהנחה שהתחייבות הנתבעת תקפה, האם עמדה הנתבעת בהתחייבותה.

דיון

ז. האם יש תוקף הלכתי להתחייבות הנתבעת

כאמור, בכתב ההתחייבות שנתנה הנתבעת לתובעים, נכתב בסעיף 4: "כל תכנית עתידית תתחשב במיקום המגרשים כדי לשלבם בהתאם בכל תכנית נרקמת". מסעיף זה עולה,  שיש בסיס לתביעת התובעים. שכן, התחשבות במיקום המגרש משמעה, שאין להעלות על הדעת יצירת הפרשי גובה בלתי מוגבלים בין רשות הרבים למגרש התובעים, אשר יביאו לכך שההגעה למגרש ביתם תהיה כרוכה במאמץ בלתי סביר.

אולם יש לבחון האם להתחייבות זו יש תוקף ההלכתי.

1.      התחייבות לעשיית פעולה בדבר שלא בא לעולם וללא קניין

התחייבות הנתבעת להתחשב בבניית ביתם של הנתבעים, היא התחייבות לעשיית פעולה באופן שלא יפגע בתובעים, אשר צריך לדון בתקפותה, שהרי יתכן שאין בה אלא "קניין דברים", שאין לו תוקף כפי שעולה מהגמ' (ב"ב דף ג עמוד א).

בנוסף, התחייבותה של הנתבעת מתייחסת לתוכנית פיתוח עתידית, שבשעת ההסכם עדיין לא באה לעולם. שהרי באותה עת המתינה הנתבעת לאישור התב"ע, על מנת להחל בתיכנון השטחים הציבוריים, ואישור התב"ע לא היה תלוי בה ואף לא היה מחוייב שהיא לבסוף תאושר.

כמו כן, במסמך שנתנה הנתבעת לתובעים, היא לא נקטה לשון התחייבות. כך לשונה:'כל תוכנית עתידית תתחשב...'

זאת ועוד, כתב ההתחייבות ניתן מבלי שנעשה מעשה קניין לקיים את האמור בהתחייבות.

לאור זאת, יש לבחון האם תוקף הלכתי להתחייבות הנתבעת.

א.      קניין דברים

בנוגע לשאלה האם יש תוקף לקניין לבנות כותל, נחלקו הראשונים (ב"ב דף ג עמוד א, ראה שם תו' ד"ה 'כי' ורא"ש סימן ג, ורמ"ה ד"ה 'מיהא'). לחלק מהראשונים אין בכך קניין דברים משום שבקניין זה כרוך שעבוד נכסים לבניין הכותל. שתי הדעות העיקריות בעניין זה, נפסקו ברמ"א (חו"מ סי' קנז,ד):

"ואם קנו מידו לבנות מחיצה, לא יוכל לחזור בו, דלבנות לא מקרי קנין דברים (טור בשם הרא"ש). ויש חולקין בזה (שם בשם הרמ"ה)".

יצויין שלחלק מהפוסקים כאשר הרמ"א נוקט דעה אחת בסתם והשני בי"א, הלכה כדעת סתם (מקורות בעניין זה, ניתן לעיין בספר עין יצחק, לראשון לציון הרב יצחק יוסף ח"ג עמ' תר).

נראה להסיק מכך לעניננו, שהתחייבות הנתבעת לבנות את השצ"פ באופן מסויים אשר היא כרוכה בשעבוד נכסים, שכן יש בה התחייבות להוצאות כספיות כדי ליישמה, על פי הדעה העיקרית ברמ"א,  אין היא קניין דברים, אך מכלל מחלוקת לא יצאנו.

ב.      התחייבות בדבר שלא בא לעולם ללא קניין

בנידון זה פסק השו"ע (חו"מ סי' ס, ו):

"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו, חייב, אף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה... אבל בלשון חיוב, כגון שאמר: הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך, חייב (וכן הוציאו מבעה"ת שער ס"ד), והוא שקנו מידו".

מהשו"ע עולה שאמנם התחייבות מועילה בדבר שלא בא לעולם. אך, הנתבעת, כאמור, לא נקטה לשון חיוב, וכן לא נעשה קניין, ועל פי זה נראה שאין תוקף להתחייבותה.

ממכלול הדברים שעלו עד כה, נראה שאין תוקף להתחייבות הנתבעת כלפי התובעים.

הבטחת הרבים ליחיד ללא מעשה קניין

ברם,  היות ולנתבעת ניתנה סמכות מטעם אנשי הישוב לנהל את עניני הישוב, הרי שיש להם סמכות כדין ז' טובי העיר (הרחבה בעניין, באנציקלופדיה תלמודית ערך טובי העיר ליד הערה 153). וכן יש לה סמכות מכוח חוקי המדינה לקבל החלטות מחייבות הנוגעות לכלל עניני הישוב. כך נכתב ב"פקודת האגודות השיתופיות" (תיקון מס' 8) תשע"א-2011:

"ועד" פירושו - המוסד המנהל של אגודה רשומה אשר בידו הופקדה הנהלת עסקיה של האגודה.

על פי פסיקת השו"ע (חו"מ סי' רד סעיפים ח-ט), יש להתחייבות ממוני הרבים כלפי היחיד ואף להבטחתם תוקף מחייב אף שלא נאמרה בלשון התחייבות ואף בלי מעשה קניין. כך עולה מפסק השו"ע (חו"מ סימן רד סעיפים ח-ט):

"סעיף ח: וכן מי שאומר לחבירו ליתן לו מתנה, ולא נתן, הרי זה ממחוסרי אמנה. במה דברים אמורים, במתנה מועטת, שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו. אבל במתנה מרובה אין בה חסרון אמנה שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שהם נקנים בהם.

סעיף ט: יש מי שאומר שאם רבים אמרו לאדם אחד ליתן לו מתנה, אינם יכולים לחזור בהם, אפילו אם היא מתנה מרובה".

ומבאר הסמ"ע (שם, ס"ק יד):

"שאם רבים אומרים לאדם אחד כו'. מפני שבזה סמכה דעתו דלא יחזרו בו הרבים, גם מפני שאינו מגיע על כל אחד כי אם דבר מועט".

ומוסיף על כך הגר"א (שם, ס"ק יא):

"דלגבי רבים ה"ל מתנה ועוד דרבים א"י לחזור כמש"ל ס"ס קס"ג כל דברי הקהל א"צ קנין..."

אלא שיש להעיר שלחלק מהפוסקים אין הכוונה לחיוב משפטי אלא לחיוב מוסרי בלבד, כך כותב המהרשד"ם (חו"מ סי' צד) בשם המהרי"ק:

"מה שאינו כן רבים שאמרו לאדם א' ליתן לו מתנה אינם יכולים לחזור בהם אפי' במתנה מרובה, מרדכי פ' ו' דמציעא, כתב מהרי"ק ז"ל… דאיסורא איכא ממיעוט אמנה אבל לא מצינו למכפויי".

וההסבר בשו"ת מהרי"ק (סי' קפא ד"ה 'על דבר'):

"שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום. לכן אמרו [חכמים] שיהא דבריהם קיימין בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום".

לעומת זאת, יש ראשונים מהם עולה שאכן יש תוקף מחייב להבטחת הרבים:

כך כתב מהר"ם מרוטנברג בתשובה (הובאה במרדכי ב"מ סי' תנז-תנח):

"וששאלת, רבים שהשכירו מלמד, אם יכולין לחזור קודם שהתחיל במלאכתו או לא? הדין פשוט... כל דבר הנעשה בפני שבעה טובי העיר, ואפילו בפני ג', אין יכול לחזור, דאין דומה מעשה רבים למעשה היחיד... ואפילו יחיד העושה על פי רבים אין יכול לחזור... ולכן נהגו שכל דבר שנעשה ברבים אין צריך קניין [גם לא] במקום שיחיד צריך קניין".

דברי המרדכי הם מקורו של השו"ע דלעיל.

דברים דומים כתב בתשובת הרא"ש (כלל ו' סי' יט), הדן בפטור ממסים שנתנו פרנסי הקהילה לאדם בלי לעשות מעשה קניין:

"מנהג פשוט הוא מה שטובי הקהל מסכימים לעשות, שריר וקיים הוא בלא קנין. ובכל תקנות הקהל, שמתקנין על יחידים ועל רבים ומסיעין על קיצותם, כל דבריהם ככתובין וכמסורין דמו".

בדומה לכך כתב בשו"ת הרא"ש, שם, סימן כא.

וכן פסק הרמ"א, (חו"מ, סימן קסג, סעיף ו):

"קהל שפטרו אחד ממסים, פטור. וכל דברי הקהל אינן צריכין קנין".

מקורו בתשובת הרא"ש הנ"ל.

לעומת זאת הרא"ש (שו"ת כלל ו, ה') סותר את עצמו שכן כתב:

"על הסכמה שבין הקהל ובין אביך ולא היה בה קניין. דעת שכל עסק ממון שבין אדם לחבירו בלא קנין, דברים בעלמא". 

סתירה לאמור עולה גם מתשובת הרא"ש (כלל יג, כ). ניסיון ליישב את הסתירה, ראה בשו"ת מים עמוקים (חלק ב, סימן סג).

כתב על כך בשו"ת שבות יעקב (חלק ב, סימן קפא):

"אכן כיון שכל בני המדינה נתרצו לזה ונתפשרו עם הקצין ואין אחר הפשר כלום ואע"ג דקי"ל פשרה צריכם קנין מכל מקום הא קיימא לן דברי הקהל אין צריכין קנין כלל כמבואר בסמ"ע סימן כ"ב, ס"ק י"ב, ובש"ע סוף סימן קס"ג, וכן פסק בתשובת פרח מטה אהרן, חלק א, סי' קכ"ג, אלא שמקשה שם דברי תשובת הרא"ש אהדדי ומסיק דהכל תלוי במנהג אי דברי קהל צריכין קנין או לא. וכבר נתפשט המנהג במדינת אלו לפסוק ע"פ דברי רמ"א והסמ"ע דדברי קהל א"צ קנין".

על פי עקרון זה נפסק בפסקי דין רבניים (חלק ו עמוד 181 בבית הדין הרבני הגדול ירושלים בפני כב' הדיינים: כ"ג הראשון לציון הרב הראשי לישראל יצחק נסים - נשיא, הרבנים יוסף שלום אלישיב, אליעזר גולדשמידט) בעניין קיום הסכם רוטציה בין מפלגות בעיריית רחובות:

"ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בעניני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שהתחייבויות אשר הם קבלום עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, ובעניני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו וחס ושלום להחריב את הארץ על ידי העמדת דבריהם על דין תורה".

הבטחת הציבור בדבר שלא בא לעולם ובקניין דברים

סמכות הציבור באה לידי ביטוי גם בקניין בדבר שלא בא לעולם. כך כתב שו"ת הרשב"ש (סימן תקסו):

"עוד שאלת. צבור שדרכם להסיע על קיצותם ולמכור חק מחקי העזר להעזר בו כדרך הנהוגה בכל הקהלות והיה המנהג למוכרו לשנה ומכרוהו לארבעה שנים ורוצים לחזור בהם אם יכולין לחזור בהם או לא.

תשובה. כבר כתבו הרא"ש ז"ל והרשב"א ז"ל בתשובותיהם דאלים כחא דצבורא בלא קנין כיחיד בקנין. ואני סמכתי דבריו בתשובתי דמשום הפקר ב"ד נגעו בה, אם כן צבור אפילו בלא קנין ובדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם מכירתם מכירה, וכדאמרינן בפרק יש נוחלין גבי כתובת בנין דכרין דדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם קני בתנאי ב"ד, ודין הצבור על קהלם כדין ב"ד לכל העולם כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה.

...וצא וראה בכל הקהלות הקדש איך הם מתנהגים בענין זה שלעולם אינם חוזרים לא משום דבר שלא בא לעולם ולא משום הונאה, ועל כל כיוצא בזה אמר הירושלמי כל הלכה שהיא רופפת בידך ראה איך הצבור נוהגים ונהג כמותם, וכן כתב על כיוצא בזה הרשב"א ז"ל בתשובותיו. ועוד שנעשה כאומר להם על מנת שאין לכם עלי אונאה. ועוד שגנאי הוא לצבור לומר מוטעים היינו, דאי אפשר דליכא חד מנייהו דגמיר, ומסתמא גמירי וידעי אפילו יש בו הונאה ואלים כחא דצבורא ככח ב"ד, ואם באנו לבטל מכירתם אם כן מה כח בית דין יפה".

מן האמור עד כה עולה שהתחייבות מזכירות הישוב אף שלא נעשתה בלשון התחייבות ואף מדובר בהתחייבות עתידית בדבר שלא בא לעולם, ללא מעשה קניין יש לה תוקף מחייב.

2.      התנייה שאינה מפורשת בהסכם

כעת יש לדון בטענת הנתבעת,  שהתחייבותה כלפי התובעים נעשתה ללא שום תמורה כספית וזאת בכדי לעודד "בנייה חלוצית", תוך שהיא כרוכה בסיכון כספי. בפועל, הבנייה החלה מספר שנים לאחר מכן, ובאותה העת כבר קיבל הישוב אישור עקרוני לבנייה באזור זה והיה ברור בזמן התחלת הבנייה שסיומו של תהליך זה קרוב. לאור זאת, טוענת הנתבעת שלא על דעת כן ניתנה ההתחייבות, שכן, הבנייה באותה עת ללא אישורים לא הביאה תועלת לישוב. ומצד התובעים הבנייה אף לא הייתה כרוכה בסיכון כספי.

אמנם, יש לערער על  טענה זו, שהרי בכתב ההתחייבות לא נכתב שום תנאי המגביל את זמן ההתחייבות, וגם אם דעתם הייתה בשעת ההתחייבות להתנות את ההתחייבות, אין כוונתם מעלה או מורידה. כך עולה מפסק השו"ע (חו"מ סימן  רז,ד):

"אבל המוכר סתם, אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר".

כלומר, גם במקום שקודם המכירה אמר המוכר שהוא מוכר על דעת כך וכך, אם הוא לא התנה כן במפורש בשעת המכירה, הוא אינו יכול לחזור מהמכר, כיון שדברים שבלב אינם דברים. אולם הרמ"א (שם) סייג את דברי השו"ע:

"וי"א דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פ' אלמנה ניזונית)".

ומבאר את דבריו הסמ"ע (שם, סק"י):

"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משא"כ במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם".

בנדוננו, הנתבעת לא קיבלה תמורה כספית עבור התחייבויותיה כלפי התובעים, ויש לדון התחייבות זו כדין מתנה 'דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה', ואין לומר בעניין זה, 'דברים שבלב, אינם דברים'.

אמנם, היה מקום לפקפק על הגדרה זו, שכן התובעים טענו שהם שילמו עבור המגרש אגרות ומיסים. ומאחר ומדובר בעיסקה שיש בה תמורה, יש להגדיר את ההתחייבות בדומה למקח, שלגביו כאמור, ההערכה היא שמאחר ו'קיבלו מעות מסתמא גמרו ומקנו'.

אך, יש לדחות טענה זו, משני נימוקים. ראשית, התשלומים ששולמו אינם מהווים תשלום עבור המגרש, ולכן, אין  לומר כאן, ש'קיבלו מעות מסתמא גמרו ומקנו'.

שנית, גם אם היה מקום להשוות את ההתחייבות למקח, יש מקום לבטלה על סמך אומדנא, כפי שפסק הרמ"א (שם):

"הגה: מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פ"ה)".

כלומר, בעוד שבמתנה די ב'אומדן כל דהו' לבטל המעשה, כפי שכתב הסמ"ע הנזכר לעיל, במקח, נדרשת 'אומדנא דמוכח' לבטל המקח.   בנדוננו, לא מדובר באומדן כל דהו, משום שסביר להניח שהנתבעת לא הייתה נוטלת על עצמה התחייבות שהייתה עלולה ליצור מגבלות משמעותיות על פיתוח השטחים הציבוריים,  אם היה ידוע לה מראש כי התובעים יידחו את הבניה למועד שבו הבנייה אינה מקדמת את האינטרס של הישוב. ולפיכך, יתכן שיש להגדיר מצב זה כ'אומדנא דמוכח' המבטל את ההתחייבות.

אך, יש לפקפק בהגדרה זו, משום שהתנהלותה של הנתבעת כלפי התובעים מנגדת, במידה מסויימת, אומדנא זו, שכן הנתבעת לא התנערה מהתחייבותה כלפי הנתבעת, גם קודם שהנתבעת החלה בבנייה. ולטענת התובעים, הנתבעת אף המשיכה לעודד אותם לבנות. אמנם יתכן להסביר את התנהלות הנתבעת בכך, שהנתבעת לא חפצה לחזור בה מהסכמתה לעצם הבנייה, אלא שלאור ההתפתחויות, לא בהכרח שהיא ראתה עצמה מחוייבת לעמוד בהתחייבותה בכל תנאי.

מן האמור בסעיף זה עולה, שמאחר והתובעים דחו את מועד בניית ביתם עד לתקופה שבה החלה הנתבעת בתהליך קבלת אישור לבנייה בשטח עליו בנו התובעים את ביתם, יתכן שאין עוד תוקף להתחייבותה "להתחשב במיקום המגרשים כדי לשלבם בכל תכנית נרקמת". שכן, יש אומדנא מסויימת, שלא על דעת כן התחייבה הנתבעת.

3.      תנאי המנוגד לחוק

כאמור, התחייבות הנתבעת להתחשב בתובעים הייתה מבוססת על כך שהתובעים יזדרזו לבנות את ביתם בהקדם, כדי לקבוע עובדות בשטח, קודם שאושרה התב"ע. יש מקום לדון בתוקף התנייה זו, שכן יתכן שמדובר בהתנייה המנוגדת לחוק. בהנחה שאכן כך, ובהנחה שיש לחוק זה תוקף הלכתי על פי ההלכה דדינא דמלכותא דינא, הרי שתנאי זה מנוגד להלכה, האם יש תוקף לתנאי זה?

בנידון זה נכתב בגמ' גיטין (דף פד עמוד א):

"איבעיא להו: הרי זה גיטיך ע"מ שתאכלי בשר חזיר, מהו? אמר אביי: היא היא; רבא אמר: אפשר דאכלה ולקיא".

ונפסק ברמ"א (אבן העזר לח,ד) כדעת רבא:

"התנה עמה שתאכל חזיר או שאר איסור דאורייתא, מקרי אפשר לקיימו (טור)".

כיצד מתיישב הלכה זו עם ההלכה שכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, כפי שנפסק בשו"ע (שם, סעיף ה):

"התנה בשעת הקדושין שלא יהא לה שאר וכסות, תנאו קיים, ואינו מתחייב לה בהם. אבל אם התנה שלא יתחייב בעונה, תנאו בטל וחייב בה. הגה: דכל המתנה על מה שכתוב בתורה, ואינו ממון, תנאו בטל (ד"ע)".

מיישב הבית שמואל (שם, ס"ק יב):

"ולא דמי להתנאי שתאכל בשר חזיר דשם בידה שלא תאכל ולא תתקדש והכא התנאי הוא אחרי שתנשא לו א"כ בודאי עוקר ועיין בגיטין שם, ובדרישה מתרץ עונה דעיקר אישות הוא שאני".

מכאן עולה לנדוננו, שיש תוקף להתניית ההתחייבות בבנייה מהירה, גם אם בנייה זו אינה על פי החוק, כיון שהייתה לתובעים ברירה שלא לבנות ולוותר על ההטבה עליה התחייבה המזכירות.

יצויין, שאין בדיון זה הכרעה שאכן תנאי זה מנוגד לחוק. נושא זה לא עלה לדיון בבית הדין, ועל פי מה שנכתב לעיל, בית הדין, לא נדרש להכריע בו לצורך פסק זה.

העולה מהדיונים עד כה, שיש תוקף הלכתי להתחייבותה של הנתבעת, אך, יש מקום לומר שאין עליה למלא התחייבות זו, מאחר והתובעים לא מילאו את חלקם בהתחייבות בכך שהם דחו את הבנייה.

ח. האם מחוייבת הנתבעת בפיצויי נזק עקב התנהלותה

גם בהנחה שהנתבעת אינה מחוייבת לקיים את התחייבותה, יש לדון האם התנהלותה של הנתבעת מחייבת אותה בחובת פיצוי במישור הנזקי. לטענת התובעים שינוי גובה השצ"פ גרם להם נזק. שכן מיקום הבית תוכנן בהתאם להפרש הגובה הקודם, ואילו הם היו יודעים שהפרש הגובה ישתנה, הם היו ממקמים את הבית במקום אחר במגרש. היות ולדברי הנתבעת עצמה באותה עת שהחלה בניית הבית היא ידעה שקיימת אפשרות שגובה השטח הציבורי ישתנה, היה עליה לכל הפחות להזהיר את התובעים מבעוד מועד, ולמנוע בכך את הנזק שנגרם להם. משלא עשתה כן, עליה לפצות את התובעים.

טענה זו עולה מכתב התביעה, בו נכתב שהתובעים לא ידעו על תכנון השצ"פ, ורק לאחר שהחלו בבניה (בפברואר 2017) "היישוב החל לבצע תוכניות שצ"פ בלא הצגת תוכנית מפורטת וירידה לרמת המשפחות הגובלות והשינויים בשטח, ולא פנתה אלינו מעולם כמשפחה שגובלת בשטח ציבורי שיש שינוי גובה כלשהו (תוספת של קרוב ל 3 מטר על הקיים) שישפיע עלינו ועל הבניה למרות שידעה זאת הרבה לפני שגילינו זאת בעצמנו" (סעיף 5).

מנגד טענה הנתבעת בכתב ההגנה: "ב- 4/12/16 פורסם פרוטוקול לכלל התושבים, ע"י ועד בניה, בו כתוב כי יוצאים לתוכנית בינוי מפורטת של טבעת השכונה, שתכלול גם גבהים, אך עדיין ללא שצ"פ. משלב זה, ברור לכל איש מקצוע (וגם לאדם מן השורה) כי השכונה נמצאת בתהליכי תכנון מקצועי מואצים, ומן ההכרח שזה יגרום לשינויים כאלה ואחרים, כפי שגם מעוגן בחוזים".

עולה מכאן שיש מחלוקת בין הצדדים האם התובעים יכלו לדעת על ההתקדמות בתכנון של קוי הגובה בעת תחילת הבניה, בפברואר 2017. הנתבעת טוענת בכתב ההגנה שהתובעים לא הגישו בקשה להיתר בניה מהמועצה. אם הם היו מגישים בקשה זו, הבקשה היתה נדחית עד להשלמת תיכנון מפורט של השכונה. עם זאת, יכולים התובעים לטעון שהם לא ידעו על כך שתכנית בינוי עומדת על הפרק, ולכן לא ראו לנכון להגיש תכניות לבדיקה.

נראה שיש לדחות תביעה זו מהנימוקים הבאים:

1. מאחר וקיימת מחלוקת בין הצדדים, על פי הכלל 'המוציא מחבירו עליו הראיה', על התובעים הבאים להוציא מידי הנתבעת להוכיח טענתם.

2. גם בהנחה שאכן נגרם נזק לתובעים, אין לנתבעת אחריות לכך, משום שאין חובה למזכירות ישוב לפנות מיוזמתה לתושבים הבונים ללא היתר לעדכן אותם איך וכיצד לבנות את ביתם. חובתה של המזכירות להגיב לבקשת היתר, וזאת לאחר עיון בבקשה והבנת הצרכים. למרות שהמזכירות עודדה את התובעים לבנות את ביתם, אין בדבר זה שום אחריות על אופן בניית הבית, ועל התובעת היתה מוטלת האחריות לברר את מצב השצ"פ עד תום מול המזכירות. מאחר ובקשה זו לא הוגשה, האחריות מוטלת על התובעים.

העולה מסעיף זה: התביעה לפיצוי בגין נזק, נדחית.

ט. בהנחה שיש תוקף להתחייבות הנתבעת-האם היא עמדה בה

גם בהנחה שיש לקבל את טענת התובעים שעל הנתבעת להתחשב בגובה השטח של התובעים בתכנון השצ"פ, יש לדון האם הפרשי הגובה שנקבעו בין השצ"פ והמגרש של התובעים הינם אי עמידה בהתחייבות זו. מחד גיסא, הנתבעת התחייבה להתחשב "במיקום המגרשים כדי לשלבם בכל תכנית נרקמת". הביטוי "מיקום המגרשים", מלמד שכוונת סעיף זה הינה שהכבישים, השבילים והשטחים הציבוריים יותאמו על פי מיקום המגרשים. מאידך גיסא, ברור שאין בהתחייבות זו הסכמה להזניח באופן מוחלט את טובת הציבור.

מתוך התחשבות בשני קטבים אלו, צורך הפרט וצורך הרבים, שקל בית הדין והגיע למסקנה, שהגדלת הפרש הגובה מכ-3 מטר לכ-5 מטר באופן שפעולה זו תביא את מירב התועלת לציבור, היא בגדר הסביר. בפרט שמדובר שהחזרת המצב לקדמותו, תיגרום להוצאה גבוהה של כספי ציבור. על כך יש להוסיף שקיימות דרכים למזער את הנזק שבהפרש הגובה, כפי שגם הועלה בבית הדין, כגון, יצירת שביל עליה מתון בתוך שטחם של התובעים וכד'.

מסקנה העולה מהאמור: יש לדחות את התביעה. הנתבעת רשאית להמשיך ולקדם את בניית השצ"פ כפי שתוכנן. יצויין שאין בפסק זה היתר להגדיל עוד את הפרש הגובה או לשנות את נתוני השטח, מהנתונים שהוצגו בפני בית הדין.

י. תביעה נגדית של הנתבעת

נציגי הנתבעת הציגו בפני בית הדין 3 תביעות שונות:

1.       בגין הודעות שפרסמו התובעים כנגד חברי המזכירות ובהן לשון הרע ורכילות, נגרמה לחברי המזכירות עוגמת נפש. על כך הם תובעים: 50000 ₪.

בעניין זה לא הוצגו ראיות בפני בית הדין. אם בידי הנתבעת יכולת להוכיח טענות אלו באמצעות מסמכים או עדים היא מוזמנת לעשות כן. יצויין שראיות יתקבלו אך ורק בנוגע לאירועים שהתרחשו קודם החתימה על שטר הבוררות שלגביהן הוסמך בית הדין לפסוק. במידה ויש טענות הנוגעות לזמן שלאחר מועד זה, ניתן להגיש תביעה נפרדת.

2.      בגין עיכוב בתחילת עבודות השטח הציבורי: 30000 ₪.

3.      עבור שעות עבודה של חברי מזכירות מול המשפחה, בדיונים פנימיים על טענותיה ובהכנת כתב ההגנה והדיונים בביה"ד: 300*50 ₪ = 15000 ₪.

4.      עבור צילומי תכניות ומסמכים: 1000 ₪.

נראה שיש לדחות טענות אלו מהטעמים הבאים:

1.      למרות שבית הדין החליט לדחות את טענות התובעים, אי אפשר לומר שטענותיהם אינן טענות כלל והן טענות קנטרניות. על כן, גם אם נעשה עיכוב בעבודות בעקבות הבירור עם התובעים, אין אפשרות לחייבם על נזק זה.

2.      פעילותה של המזכירות נעשתה במסגרת מחוייבותה כלפי התובעים לתת מענה לטענותיהם, ולכן אין מקום לחיוב כספי בעניין זה.

3.      לגבי הוצאות הצילום: טענה זו לא הוצגה בפני בית הדין, ולא הוצגו ראיות לכך.  אך, בכל מקרה מדובר בחלק מהוצאות עקב תביעה לגיטימית, כפי שנתבאר לעיל, ולכן אין להטיל על התובעים את ההוצאה שנגרמה מכך.

יא.  החלטות

1. הנתבעת רשאית להמשיך בעבודות הפיתוח של השטח הציבורי כפי המתוכנן.

2. למרות זאת אין להתעלם מכך, שאכן יש פגיעה מסויימת בתובעים ועל כן מתבקשת הנתבעת לבוא לקראתם לפנים משורת הדין במה שניתן, כדי למזער את נזקם.

3. בנוגע לטענת הבושת, על הנתבעת להציג הוכחות לטענותיה. במידה ויש טענות חדשות בנידון, יש להגיש תביעה נפרדת.

4.התביעה לשיפוי בגין הוצאות שנגרמו למזכירות, נדחית. 

"האמת והשלום אהבו"

ניתן ביום ___________________                                         

על החתום

___________________        _____________________          __________________

         הרב ציון כהן                                 הרב שמואל הבר                        הרב בנימין קוסובסקי