תקפות הסכם שלא להציע הצעה במכרז פומבי ודרישת תשלום מכח הסכם זה

                                                                                               

 

 

 

בס"ד                                                                                        כ"ח תמוז תשע"ט

                                               

 

פסק דין

בעניין שבין-

א.      רקע ועובדות מוסכמות

לפני כשנתיים וחצי הוצעה דירה למכירה על ידי כונס נכסים. במכרז שקדם למכירה הובהר שהדירה תימכר במכירה פומבית (להלן "התמחרות") וכי התנאי להשתתפות במכירה זו הוא, הפקדת צ'ק בסך 10% אחוז משווי ההצעה שמתכוין המפקיד להציע. לאחר שלב זה ייקבע על ידי מנהלי המכרז, מהו סכום המינימום למכירת הדירה ובהתאם לכך, תינתן זכות להשתתף במכירה רק למי שהציע מסכום זה ומעלה ולמי שהפקיד סכום נמוך יותר, יוחזר כספו.

לאחר השלב הראשוני של הפקדת הצ'קים, נקבע שסכום המינימום למכירת הדירה הוא מיליון שקל ובהתאם לכך ניתנה זכות להשתתפות בהתמחרות ל  (להלן: "התובעים"), אשר גרו בשכירות ב באותה תקופה וכן ל  (להלן "המתחרה").

נקבע מועד להתמחרות. קודם שנכנסו הצדדים להתמחרות, הציע המתחרה לתובעים פיצוי בסכום של עשרות אלפי שקלים בתמורה לכך שהם לא יציעו מחיר גבוה ממה שהוא יציע ויאפשרו לו לרכוש את הדירה במחיר מוזל. על מנת לשכנע את התובעים, הבהיר המתחרה לתובעים שהוא אדם אמיד וביכולתו לקנות את הדירה בכל סכום שירצה והוא מתכוון בכל מקרה לקנותה. בדיון בבית הדין נחלקו התובעים עם הנתבע בשאלה, האם באותו מעמד הגיעו הצדדים להסכמה בנוגע לסכום הפיצוי.

בהתמחרות, הציע המתחרה סכום מסויים והתובע העלה את הסכום, על פי התובע, בעשרת אלפים שקל ועל פי הנתבע בחמישים אלף שקל. לאחר מכן המתחרה העלה את המחיר והתובע החליט שלא להעלות את המחיר ולבקש פיצוי מהמתחרה. המתחרה זכה בדירה, אך, לאחר מכן הוא סרב לשלם פיצוי לתובעים, בטענה, שהם לא עמדו בהסכם בכך שהם העלו את מחיר הדירה.

מאוחר יותר, הוכרז על כך שתהיה התמחרות חוזרת. הנסיבות לכך, שנויה במחלוקת בין הצדדים.

אף לסבב השני של המכירה ניתנה הזכות לתובעים ולמתחרה להשתתף במכירה.

בין התובעת לבין המתחרה נקבעה פגישה ליום שלפני מועד המכירה, לצורך תיאום עמדות שיביא תועלת לשני הצדדים. נחלקו הצדדים מי יזם פגישה זו.

המתחרה צרף לפגישה את  (להלן "הנתבע") ואשתו. המתחרה הבהיר שהנתבע ואשתו הם שותפיו לרכישת הדירה. בפגישה זו הציעה התובעת לשלם לצד השני סך 70 אש"ח בתמורה לכך שהצד השני יוותר על הזכות להתמודד במכירה. הצד השני לא הסכים והציע אף הוא פיצוי כספי בתמורה לכך שהתובעים יוותרו על זכות ההתמודדות. לאחר משא ומתן בין הצדדים סוכם על דעת כל משתתפי הפגישה והתובע שלא נכח בפגישה, שהנתבע והמתחרה ישלמו לתובעים סך 55 אש"ח ובתמורה לכך, בעת המכירה התובעים לא יציעו הצעה מתחרה כנגד הצעת השותפים. בכך ביקשו הצדדים לסלול למתחרה והנתבע את הדרך לרכישת הדירה בסכום הראשון אותו הם יציעו. הסכם זה נעשה בעל פה ומבלי שנעשתה פעולת קניין. באותו מעמד הציע המתחרה לתובעת תשלום במזומן בדולרים והיא העדיפה לקבל אותו במועד מאוחר יותר.

בהתמחרות שהתקיימה למחרת הפגישה, עמדו התובעים בתנאי ההסכם והמתחרה והנתבע זכו בדירה.

לאחר המכירה הבהיר המתחרה שהוא סיכם עם הנתבע שהוא משלם שליש מהסכום שהוסכם בין הצדדים והנתבע ישלם שני שליש. המתחרה שילם לתובעים סך: 18,333 ₪, אך הנתבע לא הסכים לשלם את היתרה.

סך התביעה: 36,666 ₪.

ב.      טענות התובעים

1.לאחר שהם עמדו בתנאי ההסכם ולא הוסיפו על מחיר הדירה שהוצע על ידי המתחרה והנתבע, על הנתבע לעמוד בדיבורו כפי שהוסכם בין הצדדים.

2.אף שההסכם בין הצדדים נעשה ללא קניין, יש לחייב את הנתבע בגלל ההנאה שהוא קיבל מכך שהם ויתרו על ההתמודדות, וכהתחייבות ערב אף שלא נעשה קניין וזאת על פי הריטב"א בבבא מציעא דף עג.

3. קבלת הנאה כמוה כקבלת כסף, כפי שעולה מהגמרא קידושין דף ז ע"א, שקבלת אדם חשוב מתנת אישה, נחשבת הנאה לאישה והיא מקודשת בכך. ולפיכך, על הנתבע לשלם תמורה כספית על הנאה זו.

ג.       טענות הנתבע

1.המכרז נפתח מחדש כיון שהתובעים פנו לעורך דין שיפתח את המכרז פעם נוספת.

2. הדרישה של התובעים בעת ההסכם לקבל תמורה כספית לכך שהם יוותרו על ההתמודדות היא אונאה. מאחר והם ידעו שאין להם שום סיכוי לזכות במכירה כיון שהאמצעים שעמדו למתחרה ולו היו גבוהים בהרבה, והמתחרה הודיע מראש שהוא ייקנה את הדירה גם במחיר הפסד, משום שיש לדירה זו פוטנציאל עתידי לאחר שישפצו אותה. לדבריו הוא שאל אותם יותר מפעם אחת, מדוע הם מתמודדים מבלי שיש להם סיכוי והוא לא קיבל מהם תשובה. מוכח מכך, שכל מטרתם הייתה סחיטת כספים. לדבריו הם נהגו כן, כיון שהם נפגעו מכך שהמתחרה סרב לשלם להם לאחר המכירה הראשונה. על פי שו"ת דברי יושר בהנחה שיש אונאה בקרקעות, הרי שמדובר באונאה שאין לשלם עליה.

3.באותה מידה שהם דורשים שישלמו להם, עליהם לשלם למתחרה על כך שהם גרמו לו הפסד במכירה הראשונה, בכך שהם העלו את מחיר הדירה בניגוד להסכם.

4.הוא מבקש לדעת האם הסכם זה הוא חוקי. לדעתו זוהי הסיבה שנקבעה מכירה חוזרת, מתוך שהובן על ידי עורך הדין שהצדדים תאמו עמדות. אם מדובר בהסכם שאינו על פי החוק, אין לו מחוייבות לעמוד בו.

5.הנתבע הודה שאכן נעשה הסכם בעל פה ואם על פי דין וכן אם על פי דיני שמים עליו לשלם הוא מעוניין לשלם.

ד.      שאלות לדיון

1.      האם החוק מאפשר תיאום עמדות בין הצדדים קודם ההתמחרות. ומהי עמדת ההלכה בנידון. ולאור זאת, האם בסמכותו של בית הדין לדון בתביעה זו.

2.      האם יש תוקף להסכם למרות שלא נעשה מעשה קניין.

3.      האם הרקע להסכם הוא מעשה סחיטה של התובעים. וההשלכות.

                                    דיון

1.      האם ההסכם תואם לחוק וההלכה והאם על בית הדין להזקק לו

תחילה יש לברר האם ההסכם תואם להוראת החוק. ובמידה ולא, יש לבחון האם על פי החוק יש להזקק להסכם המנוגד לחוק[1]. לאחר מכן יש לבחון האם על בית הדין להזקק להכריע במחלוקת זו.

מבירור שקיים בית הדין עלה, שבאופן עקרוני, ההסכם בין הצדדים נוגד לחוק "התחרות הכלכלית תשמ"ח-1988". להלן סעיפי החוק הרלוונטיים:

הסדר כובל

2.    (א)  הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

          (ב)  מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:

(1)   המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;

איסור הסדר כובל (תיקון מס' 6) תש"ס-2000

4.    לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור... 

עונשין

47.  (א)  מי שעשה אחת מאלה:

... (תיקון מס' 21) תשע"ט-2019

          (א1) מי שהיה צד להסדר כובל שלא אושר כדין לפי סעיף 9 ולא ניתן לו היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, ואינו פטור בכללי פטור סוג לפי סעיף 15א, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי עשרה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וקנס נוסף לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שנמסרה הודעת הממונה כאמור בסעיף 43; אם היה תאגיד – כפל הקנס או הקנס הנוסף, לפי העניין.

          (ב)  מי שעבר על הוראה אחרת מהוראות חוק זה, דינו – מאסר שנה או קנס שהוא פי עשרה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין וקנס נוסף לכל יום שבו נמשכת העבירה; אם היה תאגיד – כפל הקנס האמור או הקנס הנוסף, לפי הענין.

לחוק זה יש תוקף הלכתי מצד דינא דמלכותא בהיותו תקנה לבני המדינה (ע' ברמ"א חו"מ שס"ט, יא). וכן יש לחוק תוקף מכח מנהג המדינה.

אולם יש לדון האם חוק זה חל גם על המקרה שלפנינו. מהתייעצות שקיים ביה"ד עם עו"ד העובד ברשות ההגבלים העסקיים, עלה ספק האם חוק זה חל גם על עסקה חד פעמית בין אנשים פרטיים, שכן מלשון החוק: "בני אדם המנהלים עסקים" ניתן לדייק שמדובר בבני אדם שזה עסקם, בשונה מנדוננו.

אך, גם בהנחה שלא נעשתה עבירה על החוק הספציפי, אין ספק שהתיאום המקדים בין הצדדים גרם נזק גדול לבעל הדירה, בכך שדירתו נמכרה במחיר נמוך באופן משמעותי מהמחיר המקובל בשוק. אם שני הצדדים היו מתמודדים באופן אמיתי על קניית הדירה, סביר להניח, שהם היו מעלים את גובה הצעותיהם בהתאם למחירה הריאלי של הדירה. ויתכן שאם היה נודע מראש שיש מתמודד יחידי על רכישת הדירה, לא הייתה מתאפשרת ההתמחרות. מדובר בעוולה מוסרית חמורה בסכום של מאות אלפי שקלים, שכן, הסכם זה יצר מצב של עושר שלא במשפט על גבו של אדם השקוע בחובות. מדובר בהסכם המנוגד לרצונה של תורה ועלינו לבחון את עמדת ההלכה, האם יש להזקק לדון בהסכם זה.

לא נוכל להרחיב כאן בסוגיה זו, אשר דנו בה ראשונים ואחרונים[2]. נסתפק בהבאת שני מקורות לכך שעל בית הדין להזקק לתביעה באופן שעילת התביעה נולדה באיסור. כך כותב הרשב"א (שו"ת, חלק א סי' שב) בנוגע לשאלה, האם קיימת מחוייבות לשלם אתנן בביאת איסור:

"שאלת הא דאמר רבא בפרק מרובה (דף ע ב) בסמוך אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו. אמו אי תבעה ליה לדינא קמן מי אמרינן זיל הב לה אתננה...

תשובה דברים פשוטים אני רואה כאן. לפי שהפוסק מנה לאשה באתננה ובא עליה אין ספק שהוא חייב ליתן שורת הדין. דביאתה אלו הן כספיה...והיינו דאמר רבא כיון שאסרה תורה אתנן סתם אפילו אתנן אמו בכלל. והילכך על כרחין אף על גב דמיקטיל ואינו משלם בדיני אדם חייב הוא בבא לצאת ידי שמים וחייב לשלם קרינן ליה ואפילו לא נתנו לה".

לדעת הרשב"א גם הסכם שבסיסו הוא עשיית איסור יוצר חוב ממוני שיש לשלמו.

בדומה לכך כתב באמרי בינה (דיינים סי' יז):

"...דדומה למי ששוכר פועל לעשות לו מלאכה באיסור דנראה ג"כ דחייב לשלם לו שכר מלאכתו וכמו באתנן זונה דחייב ליתן מה שהבטיח... וראיתי בתשובת ר"י באסן (סי' ע"ד) שכתב בפשיטות וז"ל דהאומר לחבירו עשה דבר פלוני ואותן לך כך וכך ועשה חייב ליתן לו מה שאמר אעפ"י שיש דבר עבירה בדבר ההוא שעשה חבירו ע"פ ויש ע"ז כמה ראיות אחת מהנה אתנן הזונה עכ"ל הרי כמ"ש..."

מדבריהם עולה, אפוא, שעל בית הדין להזקק להכריע בתביעה שכרוך בה מעשה אסור. העובדה שהצדדים עברו על החוק אינה מתירה להם לעבור על התחייבויותיהם הממוניות זה כלפי זה (עיין עוד שו"ת חת"ס חו"מ סי' כז).

על בסיס האמור, נבחן את תוקפו ההלכתי של ההסכם שנעשה בין הצדדים.

2.      האם יש תוקף להסכם למרות שלא נעשה מעשה קניין

כאמור, ההסכם נעשה בעל פה מבלי שנעשה מעשה קניין בין הצדדים.  האם יש תוקף מחייב להסכם זה?

א.      קיום הבטחה

ראשית, יש להבהיר שגם הסכם בדיבור ללא מעשה קניין ראוי לקיימו, כפי שעולה מדברי הגמרא (בבא מציעא דף מח, א). כך פוסק השו"ע (חו"מ סימן רד, ז) בעקבות הרמב"ם (ה' מכירה פ"ז, ח):

"הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום, ולא רשם ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, אף על פי שאינו חייב לקבל מי שפרע ה"ז ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו".

כן פסק גם הרמ"א (שם, סעיף יא)[3].

הוסף על כך, שמדברי הגמ' שם עולה, שאם ניתנה תמורה למכירה, כפי שהיה בנדוננו, אף שלא נעשה מעשה קניין, בביטול המקח עובר המבטל על "מי שפרע". כך פוסק השו"ע (שם, סעיף א):

"מי שנתן דמים ולא משך המטלטלים, אף על פי שלא נקנו לו המטלטלים כמו שנתבאר, כל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע; ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים".

בביאור עניין זה כתב השו"ע (שם, סעיף ד):

"כיצד מקבל מי שפרע, אוררין אותו בב"ד ואומרים: מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדבורו. (וי"א שאומרים לו: הוא יפרע ממך אם אינך עומד בדיבורך (טור בשם הרא"ש). וי"א שאומרים לו ברבים) (מרדכי ס"פ הזהב)".

ב.      שעבוד מטעם קבלת הנאה

האם מעבר למחוייבות המוסרית, יש גם מחוייבות משפטית לעמוד בהסכם זה.

כאמור, בנדוננו לא נעשה מעשה קניין, אלא הייתה הסכמה של התובעים לוותר על זכותם להתמודד על קניית הדירה ובתמורה התחייב הנתבע לשלם 55 אש"ח. במספר מקומות בש"ס למדנו שיש תוקף להתחייבות אם המתחייב קיבל הנאה מהצד השני, אף שלא נעשה מעשה קניין. כך לדוגמה, מבואר בגמרא (בבא מציעא דף צד,א):

"תנא: ומתנה שומר שכר להיות כשואל. במאי, בדברים?... ורבי יוחנן אמר: אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא - גמיר ומשעבד נפשיה".

על פי ר' יוחנן, הסכמת שומר להרחיב את חיוביו, מחייבת אותו, מבלי שנעשה קניין ואף ללא קבלת תמורה כספית, אלא קבלת הנאה. בדומה לכך, קבלת הנאה היא הסיבה להתחייבותו של ערב לפרעון הלוואה, אף מבלי שנעשה מעשה קניין כמבואר בגמ' בבא בתרא (דף קעג, ב).

על סמך יסוד זה מנסח הריטב"א (בבא מציעא דף עג,ב) עקרון כללי בדין שכירות פועלים:

"דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב, וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול". 

עולה מדבריו כי ההתחייבות ההדדית של בעה"ב והפועלים נובעת מההנאה שיש לשני הצדדים מכך שסמכו זה על זה.

הנאה כתוצאה מויתור התובעים על זכותם-האם יוצרת שעבוד

יתכן שיש לערער על השוואה זו לנדוננו, משום שבעוד שהנאת השומר, לדוגמה, באה מיד המפקיד-בכך שהאמינו, בנדוננו, קיבל הנתבע הנאה עקיפה מהתובעים בכך שהם ויתרו על זכותם ונמנעו מלהתחרות עימו, אך עיקרה של ההנאה- הזכיה בדירה, לא באה מידיהם. האם הנאה הנובעת ממניעת מעשה, יש בה כדי לחייב את הנתבע.

נראה שיש להכריע דין זה על פי הגמרא (קידושין דף ו, ב):

"אמר רבא: תן מנה לפלוני ואקדש לך - מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי, אף על גב דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה".

בביאור גמ' זו כתב הריטב"א (שם דף ז,א):

"ערב לאו אף על גב דלא מטי הנאה לידיה משתעבד. פי' לאו למימרא דלא מטי ליה שום הנאה דאם כן במאי משתעבד, אלא לומר דאע"ג דלא מטי לידיה הנאת המעות שהוציא המלוה ולא הגיע לידו של ערב לא כסף ולא שוה כסף, אפילו הכי משתעבד בהנאה דמטי ליה שהלוה לזה על אמונתו, דהנאה בכל דוכתא חשובה ככסף כדפרישנא בכמה דוכתי. הכא נמי אף על גב דלא מטי לידה הנאת מנה עצמו מקניא נפשה בההיא הנאה דשויא פרוטה דיהיב מנה לפלוני בדבורה".

מביאורו עולה שהשעבוד נוצר מהנאת האשה מכך שהתמלא רצונה, אף שהיא לא קיבלה לידיה הנאה מהמעות שנתן לפלוני. הנאה זו חשובה ככסף.

מדברי הריטב"א הסיק רעק"א (שו"ת, תשובות חדשות אבן העזר סימן ח) שגם באומרת מחול לפלוני חוב שהוא חייב לך ואקדש לך, מתקדשת בהנאה זו, שכן ההנאה היא במילוי רצונה.

בדומה לכך בנדוננו, יש לדון שהנאתו של הנתבע היא מכך שהסכימו התובעים למחול על זכותם להתמודד על רכישת הדירה ואיפשרו לו לממש את רצונו לזכות בדירה מוזלת. בכך השתעבד הנתבע לתובעים אף שלא נעשה מעשה קניין.

לגבי ההכרעה ההלכתית בנידון זה, יש לציין כי המחנה אפרים (הלכות ריבית סי' יא) באר שהטור (אבן העזר סי' כט) וכן עולה מתו' (ב"מ דף עא,ב ד"ה מצאו) חולקים על הריטב"א. שכן הטור כותב שאם האשה אומרת לבעל תן מנה לפלוני, צריך שהבעל יאמר לאשה הרי את מקודשת לי 'במנה שנתתי לפלוני'. זאת בשונה מהריטב"א (קדושין דף ז,א) אשר כתב:

"כל מקודשת דאמרינן בשמעתין היינו כשאמר הוא, שאמר לה הרי את מקודשת לי באותה הנאה שנתתי לפלוני מנה בדבורך".

מבאר המחנ"א, בעוד שלריטב"א הקידושין בהנאת הנתינה שנתן לפלוני, על פי תו' והטור, הקידושין הם בנתינה עצמה, משום "דמה שנתן לאחר על פיו חשיב כאילו נתן בידו". כלומר, המעות שנתן לפלוני נחשבים כאילו הגיעו לידי האישה ובהן הוא מקדשה. לשיטה זו, כתב רעק"א שם, באופן שאמרה לו 'מחול חוב לפלוני ואתקדש לך', אינה מקודשת כיון שלא הגיע לידה מאומה. וזאת בניגוד לריטב"א, כאמור, שמקודשת בהנאה שעל סמך דיבורה מחל על חובו.

בדומה לריטב"א כתב גם הרשב"א (קדושין ו,ב ד"ה תן):

"תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב. כלומר וחוזר הוא ואומר לה התקדשי לי בהנאה זו שאני נותן מתנה זו לזה בדבורך דערב נמי בההיא הנאה דקא מהימן ליה משתעבד ולא מחמת גוף הממון ממש שאינו מקבלו, וכ"כ הרמב"ם..."

וזו לשון הרמב"ם (ה' אישות פ"ה, כא):

"האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש אני לך ונתן ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך הרי זו מקודשת, אף על פי שלא הגיע לה כלום הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה".

על פי זה יש לפרש את פסיקת השו"ע (אבן העזר סי' כט, ב):

"אמרה לו: תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך, ונתן לו ואמר לה: הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך, הרי זו מקודשת".

ומפרש הגר"א (שם, סק"ה):

"בהנאת כו'. רמב"ם וכמש"ש מדין ערב וכמ"ש בב"ב קע"ג ב' בההוא הנאה דקא כו' ולא בגוף הממון וה"נ כאן רשב"א".

על פי ביאור זה, השו"ע הכריע כפי היסוד שנתבאר לעיל על פי הריטב"א. ומכאן שגם ניתן להתחייב בהנאת מחילה.

אולם יצויין שרעק"א (בשו"ת שם) באר שהרמב"ם והרשב"א הנ"ל חולקים על הריטב"א:

"אבל מתוך דברי הרמב"ם והרשב"א נראה דהנאתה במה שנעשית רצונה ונהנה פלוני בגללה כאילו היא עצמה נהנית בכל מה שנהנה פלוני בעבורה א"כ בכה"ג מקודשת".

לאור זאת כתב רעק"א שם שעל פי הרמב"ם והרשב"א, באופן שאמרה מחול חוב לפלוני ואתקדש לך, אינה מקודשת, כיון שפלוני לא קיבל ממנו כלום, אינה מקודשת.

אולם מדיוק לשון הרמב"ם שצוטט לעיל נראה שהדגש הוא בכך שנהנית 'ברצונה שנעשה'. פשוטו של הרמב"ם מתבאר כביאור הגר"א ולא רעק"א. זאת ועוד, שגם במחילת מילווה נראה שניתן לומר את הסיפא של דברי הרמב"ם ש'נהנה פלוני בגללה', אף שלא קיבל לידיו ממון.

מהאמור נראה להסיק שיש להשוות בין פסיקת השו"ע כדעת הרמב"ם והרשב"א לשיטת הריטב"א וממנה ניתן להסיק שאף באופן שמחל על החוב על סמך דיבורה הוי קידושין בהנאה שרצונה נעשה.

בנוסף, יש להעיר, כי לנדוננו נראה שגם על פי תו' יתכן ויש תוקף לשעבוד הנתבע לתובעים זאת משום שהנאת המחילה שמחלו התובעים הגיעה אל הנתבע. זאת בשונה ממחילה שמחל בעל החוב לפלוני אשר ממנה לא הגיעה כלום ליד האישה.

מסקנה: הנתבע נהנה מכך שהתובעים מחלו על זכותם להתמודד על הדירה ובהנאה זו התחייב למלא את ההסכם אף שלא נעשה מעשה קניין.

ג.       התחייבות להמנע ממעשה בדיני שכירות פועלים

אפיק חיוב נוסף: הנתבע הבטיח שכר לתובעים בתמורה לכך שיימנעו מלהתחרות עימו על הדירה, כאמור, מבלי שנעשה קניין על כך. נחלקו הפוסקים האם יש לחייב במקרה כזה מדיני שכירות פועלים.

דעת שו"ת בית דוד (חלק חו"מ סי' ד) אשר דבריו הובאו בפתחי תשובה (חו"מ סי' קעו סק"ד), שללא קניין אין לחייבו. המקרה שנדון בפניו דומה מאד לנדוננו, מדובר בתיאום מחירים שנעשה בין סוחרים כדי שהמחיר לא יוזל, באופן שההסכמה בין הסוחרים נעשתה ללא קניין. זו לשון הפתחי תשובה:

"דאם נעשית ההבטחה זאת בלי קנין ובלי השלשת מעות רק בדברים בעלמא אינו כלום. ואין לדמותו לשכירות פועלים דקיי"ל דלא בעי קנין, כמ"ש הריב"ש [בתשובה] סי' תע"ו [הובא בב"י סימן של"א [מחודש א'], ועיין סמ"ע סוף סימן קפ"ה] והרא"ש במסכת ע"ז פרק השוכר את הפועל סי' ב', כיון שהוא דרך ליתן שכירות בעד זה. דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דיבור, אבל בנידון דידן שקבלת שכרו בעבור שמונע את עצמו מלעשות, אף שמדרך ליתן שכר בעד זה, מ"מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין".

לדעתו, כיון שהמתחייבים לא עשו מעשה אלא נמנעו מלעשות מעשה, ללא קניין אין התחייבותם חלה.

אך, במנחת פתים (חו"מ סי' קעו סעיף ג) חלק על דברי הבית דוד, זו לשונו:

"ולענ"ד דבריו צ"ע דמה שמחלק בין מניעה לעשייה אין לו יסוד כלל, ובפרט הכא שהמקח לפניו ויכול לקנות ומונע את עצמו הוי כעשיה ועכ"פ עדיף מדיבור...ואם כן כיון דשכר פעולה שייכא בדיבור כגון דבר עלי לשלטון, ה"נ במניעת מעשה".

עולה, אפוא, שנחלקו האחרונים האם יש תוקף להתחייבות שעניינה, הימנעות צד אחד ממעשה. אך, מוסכם על כולם שאם נעשה מעשה קניין יש תוקף להתחייבות זו.

ד.      עשיית מעשה כתחליף לקניין

בחינה נוספת של המקרה שלפנינו מעלה שאף שלא נעשה מעשה קניין, יש לראות את מעשה התובע בשעת ההתמחרות כתחליף למעשה קניין.

הסבר: מעבר לויתור של התובעים על זכותם, ההסכם בין הצדדים כלל התחייבות של התובע להשתתף בהתמחרות, באופן שהוא הגיע להתמחרות ולא הוסיף על המחיר שהציע הנתבע. יתכן שלולא השתתפות זו, הייתה התמחרות מבוטלת ולא היה בידי הנתבע האפשרות לזכות בדירה. השתתפותו של התובע בהתמחרות על פי ההסכם בין הצדדים, מהווה מעשה שהוא תחליף לקניין, כפי שעולה מדברי הרמב"ן (ב"מ עו, ב), זו לשונו: "שכשם ששאר הדברים נקנין בקנין כך שכירות פועלים נקנית בהתחלת מלאכה".  דין זה נפסק בשו"ע וברמ"א (חו"מ סי' שלג, ב וע' שם ש"ך סקי"א). מהאמור עולה שהמעשה שעשה התובע בהתמחרות משמש כקניין. לפיכך, נראה שגם הבית דוד הנ"ל יסכים שבמקרה שלפנינו יש תוקף להתחייבות מכח מעשה זה. שכן כתב שאם ייעשה קניין תחול ההתחייבות להימנע ממעשה.

מסקנה מהאמור: יש תוקף להתחייבות הצדדים מכח ההנאה שקיבל הנתבע המהווה תחליף לקניין ומכח השתתפותו של התובע בהתמחרות וכדין שכירות פועלים שאף התחלת המלאכה מהווה קניין מחייב.

ה.     דעת המיעוט

דעת אחד מדייני בית הדין היא שאין לקבל את המסקנה דלעיל מהסיבות הבאות:

א.לא ניתן להגדיר שהנתבע נהנה מפירות ההסכם מאחר שאם הוא היה יודע שהמעשה מנוגד לרצון התורה, הוא לא היה קונה דירה זו באופן זה. מדובר באומדנא דמוכח, שעל פיה יש לבטל את המכר, כיון שיש לנתבע חזקת כשרות שלא היה עובר על רצונה של תורה. וכיון שכך, מבחינת האמת הוא לא הרויח כלום מויתור התובעים.

ב.אין מקום לחייבו מדין שכירות פועלים.

ג. יש כאן מכר של זכויות שהיו נתונות ביד התובעים. אך, מאחר, ועל פי החוק יש לבטל מכר זה כיון שהיה ברמאות, הרי יש כאן מקח טעות מצד המוכרים, קרי כונס הנכסים. ולכן, לא יצא לנתבע שום תועלת מעסקה זו.

מענה להשגות אלו על פי שני הדיינים האחרים:

א.לגבי הטענה שהנתבע לא נהנה ממעשה זה, כיון שאילו הוא היה יודע שהמעשה מנוגד לדין תורה הוא לא משתתף במעשה זה. ולכן יש לבטל מקח זה.

אם בעקבות פסק דין זה הנתבע ישלם לבעלים את ההפרש בין המחיר הריאלי של הדירה באותה עת למחיר בו הוא קנה את הדירה, הרי שאכן מתברר שלא צמחה לו תועלת ממעשה זה. אך, אם הוא יישאר בדירה מבלי לשלם סכום זה, הרי שכעת הוא נהנה מפירות אותה עסקה. ואף אם באותה עת הוא לא היה עושה כן, כיון שהוא ממשיך להנות מפירותיה כעת, הרי שצמחה לו הנאה מהמעשה ההוא, ועל כן נוצרה מחוייבות בההיא הנאה. אף שיתכן ומדובר בהנאה קטנה יותר, ממה שהוא סבר מתחילה, שכן כעת הוא יודע שהוא עובר על דין תורה, על פי התנהלותו הנוכחית, הוא מגלה שהוא נהנה מהמשך המגורים בדירה שקנה אותה במחיר מוזל ביותר.

שלא מן הצורך, יש להעיר על עמדת המיעוט הטוענת לביטול מקח על סמך אומדנא. ראוי להדגיש שביטול מקח על סמך אומדנא נעשה רק במצבים קיצוניים. אולם באופן שקיימת אפשרות רחוקה שההסכם נעשה מתוך ידיעה וכוונה אין לבטלו משום שדברים שבלב אינם דברים.  כך עולה מביאור הגר"א (סי' רז סקי"ג) המביא דוגמאות למצבים של אומדנא דמוכח לביטול מתנה או מקח. כגון, שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולבסוף קם ממיתת חוליו, או שהלך בנו למדינת הים ושמע בו שמת ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו שמתנתו בטלה. בכל הדוגמאות מדובר במצבים ברורים שלא ניתנים להתפרש באופן אחר, מה שאין כן בנדוננו. על האמור יש להוסיף שהשו"ע שם חלק על דברי הרמ"א, ולדעתו אם לא גילה דעתו בשעת המקח שהוא מוכר על דעת כן, אף שהדברים נראים כן, אין לבטל את המקח, משום שדברים שבלב אינם דברים. בנוסף, פסק הרמ"א (חו"מ סי' רז,ג), שלגבי מכירת מטלטלין גם באופן שהמוכר גילה דעתו מהי סיבת המכר ונתבטלה סיבה זו, אינו יכול לבטל המקח:

"הגה: ודוקא במוכר קרקעותיו, אבל במוכר מטלטלים לא מהני גילוי דעתו, עד שיתנה בדיני תנאי (טור בשם רש"י)".

בהסבר הלכה זו כתב הסמ"ע (שם סק"ט):

"ז"ל הטור [המובא בציונים אות ז'], לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהן אם לא שהיתה דעתו לעקור דירתו מכאן, אבל מטלטלין פעמים שאדם מוכר".

ונראה שאין לדמות נדוננו למכירת קרקעות שהוא מתפרנס מהן, שכן, מדובר ברכישת זכות למטרת רווח, ויתכן שהם הורו היתר לעצמם כיון שהבית הוצא מחזקת הבעלים.

ב. לגבי הטענה שאין מקום לחייבו מדין שכירות פועלים, ראינו לעיל דיון במקרה דומה מאד לנדוננו, שהבית דוד ומנחת פיתים חייבו מצד שכירות פועלים על כך שצד אחד נמנע מלייקר את המחיר, באופן שנעשה מעשה קניין, ובנדוננו השתתפות התובע בהתמחרות הוי מעשה שהוא כקניין.

ג. להלן נוסיף שיש יסוד לחייבו חיוב נזק מדין גרמי, על פי המחנה אפרים, בכך שהנתבע גרם לתובעים להפסיד את זכותם להתחרות על קניית הדירה.

ד. לא נכנסנו בפסק זה לחייב מטעם הקנאת זכויות התובעים לנתבע, אף שהיה מקום לדון גם מצד זה, כיון שהפסק מבוסס דיו על סמך שלושת אפיקי החיוב שחייבנו על פיהם:

א.דין ערב.   ב.שכירות פועלים.   ג. נזק.

ו.        חיוב מטעם גרימת נזק

ניתן להוסיף ולבסס חיוב זה מדיני נזק, וזאת על סמך דברי המחנה אפרים (הלכות שכירות סימן יח) הדן במקרה הדומה לנדוננו:

"ראובן שאמר לו לשמעון הכבד היום בביתך ואני אתן לך חלק ממה שארויח בסרסרות ועתה חזר בו ראובן מהו דינו"

בתשובתו, מעלה המחנה אפרים ספק בדבר היכולת לבסס חיוב במקרה זה, משום ש"אפשר לצדד דלא הפסידו כלום דאפשר דלא היה מרויח שמעון כלום", ובדומה לכך אף בנדוננו, יתכן שהתובעים לא היו מצליחים לזכות בדירה.

בהמשך דבריו הוא דן לחייב, מדין שכירות פועלים, שהתחייבות בעה"ב לשלם מחייבתו בכל מה שהתנה לשלם להם. אך, הוא דוחה את השוואה בין נידונו לדין שכירות פועלים, שכן בשכירות פועלים הפועלים התחייבו לעשות מעשה, ואילו ההתחייבות במקרה שלפניו, הייתה שלא לעשות מעשה, ולכן יש לפוטרו מדין גרמא בנזיקין:

"דשכירות הוא ובאמירה בעלמא משתעבד בכל מה שהתנה עמו, אבל זה שלא עשה עמו שום מלאכ' אלא שנתבטל ע"י אף על פי שהפסיד מלהרויח לא יתחייב, ודמי למה שכתב הרא"ש בפרק החובל גבי ההיא דאמרינן שבת בלחוד היכי משכחת לה דהדיקיה באדרונא, וכתב הרא"ש ז"ל דוקא שהכניסו בחדר אבל אם היה כבר בחדר הוי גרמא בנזיקין ופטור מדיני אדם כיון דלא עבד מעשה בגופיה והוא הדין נמי בנדון דידן שלא עשה שום מעשה".

בהמשך הדברים המחנה אפרים מחייבו על סמך דברי התו' והרא"ש:

"איברא דהתוספו' בפרק האומנין דף ע"ו והרא"ש שם כתבו דהב"ה חייב לשלם לפועלים מה שנתבטלו על ידו מדינא דגרמי יע"ש, וע"כ צריך לחלק ולומ' דסבירא ליה להרא"ש ז"ל דהתם שאני משום דכיון דעל פי דיבורו של ב"ה נתבטלו ממלאכתם והפסידו דיבוריה חשיב מעשה".

להסברו, נזק שנגרם על סמך דיבורו נחשב כמעשה, ויש לחייב עליו מדינא דגרמי.

המחנ"א מבסס דבריו אף על תשובת ר' יקיר המובאת במרדכי (ב"ק סי' קיד-קטו), המבאר את הגמ' (ב"מ דף עג,ב) שהוזכרה לעיל, באופן שונה מהריטב"א הנ"ל, שחייבו מדין ערב. זו לשון המרדכי:

"ואם תאמר מ"ש מהא דאמרינן פרק הרבית האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין דמשלם יש לומר דהתם כגון שקיבל עליו בפירוש אם לא אקנה לך אשלם ממיטב...ומכאן אתה למד לכל הגרמות אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד שהוא חייב...וכן השוכר חמריו ופועליו וגורם להפסיד שכרם במקום אחר (מ"מ) הואיל וקיבל עליו לשלם חייב דכולם גרמות נינהו ואי לאו שקיבל עליו היה פטור לדברי הכל".

וכן עולה מתשובת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סי' רג):

"וששאלת על ראובן שאמ' לשמעון צא מעירך לדור בעיר פלו', או האומ' לחבירו קנה לך חפץ זה ואני אסייע[ך] בכך וכך, ואחר שנעקר שמעון ממקומו ושקנה [החפץ] חזר בו ראובן.

...אמנם היכא דמפסיד ליה כל כך, נותן לו מה שהתנה עמו".

דין זה, שיש לחייב מדינא דגרמי, באופן שעל סמך דיבורו נגרם נזק, נפסק בשו"ע (חו"מ סי' שלג,ב) יעויין שם בסמ"ע סק"ח ובגר"א סק"ה.

ברם, יש להעיר שדין זה אינו מוסכם. הקצות (שם, סק"ב) מביא דעת המהר"ם מרוטנבורג הפוטר את בעה"ב שחזר בו, אף שגרם לפועל שלא יוכל להשתכר, משום שהמבטל כיסו של חבירו פטור. זאת בניגוד לתו' והרא"ש הנ"ל המחייבים מדינא דגרמי. והכרעת הקצות היא, שמספיקא אין להוציא ממון. האם פסיקת הקצות חולקת על הכרעת המחנה אפרים הנ"ל? דן בכך בשו"ת להורות נתן (חלק ב סימן קא) ויישב:

"איברא נראה דפסקו של המחנה אפרים ז"ל אינו נסתר מתשו' מהר"ם שהביא קצה"ח, דמה שפטר מהר"ם שגרם לבטל כיסו של חבירו היינו בנדון דמיירי ביה ששכר את הפועלים ואח"כ חזר בו, דבזה הלא לא התחייב מעולם לשלם להם מה שנמנעו מלהרויח במקום אחר, אלא שנתחייב לשלם להם בעד שכר עבודתם שיעבדו אצלו, ועכשיו שחזר בו ואינם עושים לו שום עבודה ונמצא דאינו מגיע להם שום שכר עבודה שהרי לא עשו כלום, ואם שיתחייב לשלם משום שגרם לביטול כיסם שנמנעו מלהרויח במקום אחר, בזה ס"ל למהר"ם דפטור דאינו אלא גרמא. אבל בנדון המחנה אפרים שאמר לו בהדיא הכבד ושב בביתך וישלם לו עבור זה, נמצא שהתחייב בהדיא לשלם לו על ביטולו מכל מלאכה, וזה ישב בביתו ועשה כפי המבוקש, בכה"ג גם מהר"ם מודה דחייב לשלם כיון דהתחייב לשלם עבור מניעת כיסו".

תמצית דבריו, התחייבותו של בעה"ב לשלם לפועל עבור עבודתו, אינה מחייבתו לשלם עבור רווח מעבודה אחרת שנמנעה ממנו. אך, התחייבותו של בעה"ב לשלם על עצם ביטול המלאכה, מחייבתו.

בכך הוא מיישב את דברי המהר"ם שציטט הקצות עם המהר"ם (שו"ת, סי' רג) שצוטט לעיל. סיבת החיוב בשו"ת היא מפני ששמעון פעל על סמך דברי ראובן ועל כך יש לשלם, בשונה מהמקרה שדן בו הקצות ששם נמנע מהפועל להרויח ויש לפוטרו מדין מבטל כיסו של חבירו.

מהאמור ניתן להסיק לנדוננו. התובעים פעלו על סמך התחייבותו של הנתבע ונמנעו מלפעול ולממש את זכותם לנסות לזכות בדירה. בכך נגרם להם נזק, ועל הנתבע לפצותם מדינא דגרמי.

מסקנה: מהבירור האחרון עלה, שעל הנתבע מוטלת חובה לפצות את התובעים על הנזק שנגרם להם בכך שעל סמך דיבורו הם הפסידו את הזכות להתמודד על רכישת הדירה, וזאת בהתאם למה שהוסכם ביניהם.

3.      האם היה במעשה התובעים סחיטה

טען הנתבע כי היה ברור לתובעים שאין להם שום סיכוי לזכות במכירה, מאחר ולנתבע ושותפו היה אמצעים כספיים גבוהים מאד והייתה להם כוונה בכל מקרה לרכוש את הדירה. לכן ברור שהצעתם לוותר על הרכישה בתמורה לתשלום, אינה אלא מעשה סחיטה שיש להגדירו כמעשה אונאה.

נראה שיש לדחות טענה זו, ראשית, סביר להניח שגם בהנחה שיש להם אמצעים כלכליים גבוהים, הם לא ירכשו את הדירה בכל מחיר אלא פחות או יותר במחירה הריאלי בשוק. שנית, לא הוכח שלתובעים לא היו אמצעים לרכוש את הדירה במחיר הריאלי בשוק. זאת ועוד, שבקנייה מסוג זה, לעיתים יש שיקולים מעבר לשיקולים הכלכליים ובכלל זה רצונם של הקונים לרכוש דווקא באזור שבו מצויה הדירה או איכותה של הדירה וכו'. לכן, מכל האמור, אין מקום להנחת הנתבע שמדובר במהלך שנעשה ממניעים לא חיוביים.

מהאמור, נדחית טענת הנתבע. לאור זאת יש לקבוע שמבחינה משפטית העסקה מחייבת את הצדדים.

סיכום

1.      התביעה מתקבלת במלואה. על הנתבע לשלם לתובעים סך: 36,666 ₪, תוך שלושים יום מהמועד הנקוב על פסק זה.

2.      דרך התשלום: ניתן לשלם עד 12 תשלומים חודשיים שווים. הצ'קים או אמצעי תשלום אחר, יינתן לתובעים בתוך שלושים יום ממועד הפסק.

3.      בית הדין ממליץ לנתבע לבחון כיצד עליו לפצות את בעל הדירה הקודם, בהתאם למחירה הריאלי באותה עת. במידה ויינתן פיצוי הולם לבעל הדירה, יהיה הנתבע זכאי לפנות לבית הדין לעיון מחודש בהכרעה האמורה בסעיף 1.

4.      אין באמור בסעיף 3 מתן עילה כל שהיא לעיכוב ביצוע של האמור בסעיפים 1-2. על הנתבע למלא את האמור בסעיפים 1-2 ככתבם, בלי שום קשר לאמור בסעיף 3.

"והאמת והשלום אהבו"

פסק הדין ניתן ביום כ"ח תמוז תשע"ט.

בזאת באנו על החתום