טענת אונס ברכב שכור
שמעון טוען שהדבר אירע באונס ולכן כשוכר הוא פטור מאונסין.
ראובן טוען שכל מי ששוכר רכב בחברת השכרה, השוכר מתחייב בהחזרת הרכב באופן תקין, וכי מוטלים על השוכר כל החיובים אף כאלה שנעשו שלא באשמתו או באונס.
שמעון השוכר טוען כי בחברות ההשכרה הוא חותם על התחייבות המחייבת אותו בנ"ל, דבר שלא נעשה במסגרת הפרטית של השכרת הרכב מראובן.
ראובן משיב כי הדבר ברור מכח המנהג בהשכרות רכב, גם אם לא היתה חתימה על חוזה, וכי לשם כך נוטל התחייבות פתוחה של כרטיס אשראי, ובשל כך הוא גם מוחזק כנגד שמעון.
[בעבר נשאלתי גם שאלה דומה, במוכרת בחנות, שבשעה ששרתה לקוחות, נכנסה אשה וגנבה חפצים מהחנות. בעל החנות טען שהיא כשומר שכר ולכן חייבת בגניבה ואבידה. והמוכרת טענה שלא מקובל לחייב עובדות על גניבה מהחנות, וכל השכירים עובדים על דעת המנהג ואינה חייבת בגניבה ואבידה.]
אין לחייב מוכרת על גניבה שארעה בחנות.
אין לחייב שומר שנשכר לאבטח על גניבה שארעה מחמת פשיעתו.
כרך שביעי סימן לא עמוד תקמב
ראשי פרקים
א. טעם חיובי השומרים כ"א כדינו
ב. מנהג בשומרים
ג. בין גניבה ואבידה לאונסין
ד. "גיהוץ" האשראי, אם המשכיר
נחשב כמוחזק
ה. חיוב מוכרת על גניבה בחנות
עובדות
לראובן שלשה רכבים מדגמים שונים, אותם הוא משכיר באופן
פרטי, כאשר יש דיווח לביטוח על היות הרכבים מושכרים. שמעון שכר מראובן רכב חדיש,
כשהוא מבוטח בביטוח מקיף, ומאידך – ראובן "גיהץ" את כרטיס האשראי של
שמעון, כנהוג וכמקובל בחברות השכרה לגובה של 3500 ש"ח. כשהחנה שמעון את רכבו
בחניון בצורה טובה ומסודרת, עבר במקום רכב אחר ובנסיעה לא זהירה גרם לכיפוף בדלת.
(לשמעון יש עדים על כך, אך לא הצליח לאתר את מספר הרכב). הביטוח מכסה את הנזק, אך
בין ראובן לשמעון היה דו"ד בענין ההשתתפות העצמית שבסך 1200 ש"ח. שמעון
טוען שהדבר ארע באונס, והוא כשוכר פטור מאונסין.
ראובן המשכיר טוען שכל מי ששוכר רכב בחברת השכרה (וכיום
רוב מוחלט של השכרות הרכב מבוצעות במסגרת חברות ההשכרה), הרי שהשוכר חייב בהחזרת
הרכב באופן תקין, וכי מוטלות על השוכר כל חיובים, אף כאלה שנעשו שלא באשמתו או
באונס. שמעון השוכר טוען כי בחברות ההשכרה הוא חותם על התחייבות המחייבת אותו
בנ"ל, דבר שלא נעשה במסגרת הפרטית של השכרת הרכב. ראובן משיב כי הדבר ברור
מכח המנהג בהשכרות רכב, גם אם לא היתה חתימה על חוזה, וכי לשם כך נוטל התחייבות
פתוחה של כרטיס אשראי, ואשר על כן הוא גם מוחזק כנגד שמעון.
[ובעבר נשאלתי גם שאלה דומה, במוכרת בחנות, שבשעה ששרתה
לקוחות, נכנסה אשה וגנבה חפצים מהחנות. ובעל החנות טען שהיא כשומר שכר שחייבת
בגניבה ואבידה. והמוכרת טענה שלא מקובל לחייב עובדות על גניבה שקורת בחנות, וכל
השכירים עובדים על דעת המנהג נכנסה לעבוד, ואינה חייבת בגניבה ואבידה.]
פסק הדין
א.
טעם חיובי השומרים כ"א כדינו
תנן בב"מ צג,א: ארבעה שומרים הם וכו'. ובמשנה ב"מ צד,א: מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא
שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם. כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל.
והגמ' שם אם דין מתנה שומר חינם להיות כשואל וכו', הוא למ"ד דיכול להתנות
תנאי שבממון על מה שכתוב בתורה או לא, כמו בהרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי
שאר כסות ועונה. והעמידה הגמ' את המשנה אפי' אליבא דר"מ שאינו יכול להתנות
בקדושין, אף דהוי תנאי בממון, נגד חיוב שהטילה עליו התורה: אלא כולה רבי מאיר היא,
ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה (רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה, רבי
מאיר, והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך
אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה, והאי כי משיך, כבר פירש על מנת
שאין לו עליו שבועה, ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת, ולמה שירד –
ירד. אבל המקדש את האשה, מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה, וכי אמר
לה על מנת שאין ליך עלי, מתנה על מה שכתוב בתורה, דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין
- לגמרי תפיס, והוה מתנה על מה שכתוב בתורה - רש"י). תנא, ומתנה שומר
שכר להיות כשואל. במאי, בדברים (בתמיה). אמר שמואל בשקנו מידו. ורבי יוחנן אמר
אפילו תימא בשלא קנו מידו, בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, גמיר
ומשעבד נפשיה.
ועל מתנה שומר שכר להיות כשואל, הקשו הראשונים דלא מהני
להתחייב בדברים, והלא בכל התנאים סגי בדברים, כיון שהתנה בשעת מעשה. ועיין
בריטב"א שתירץ, דהכא חיוב הוא שמחייב עצמו ומשעבד נכסיו יותר מדינו, ואין אדם
מתחייב במה שהוא פטור מן הדין אלא בקנין או בכסף או בהנאה, עיי"ש. ומ"מ
להלכה פסקו הראשונים בסוגיא, ובשו"ע חו"מ רצא,כז דמהני תנאי אף בלא
קנין, דבההיא הנאה דנפיק קלא דאינש מהימן הוא, גמר ומשעבד נפשיה, ואין צריך קנין.
מדברי רש"י מבואר שמתנה שואל להתחייב כשומר חינם הוא
מפני שאדעתא דהכי לא שעבד עצמו מעיקרא, דעוד קודם ההשתעבדות הסכימו שלא יהיה חייב
אלא כשומר חינם, ולא חלה ההתחייבות אלא לאחר ההסכמה, משא"כ בקדושין התנאי הוא
לאחר שכבר חל החיוב מכח הקדושין, ובזה ס"ל לר"מ דהוא מתנה על מה שכתוב
בתורה. ומדברי רש"י יוצא שלא מהני תנאי אחר שכבר משך את החפץ הנשמר (כן כתב
בהגהות חו"י על הרי"ף ב"מ נד,א בעמוה"ר אות י). ועיין
בראב"ד בסוגיא, הובאו דבריו בשטמ"ק, דבקידושין כיון דאמר לה הרי את
מקודשת לי, מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה, וכיון שהיא אשתו לכל דבר, גם הוא
משועבד לה בכל דברי אישות. אבל בשומרים, כיון שיש כמה סוגים של שומרים, יכול להיות
שומר מסוג אחר, משא"כ קדושין. וברישא דמי למש"כ רש"י, ובסיפא נראה
דגם ס"ל כרש"י לענין דבעינן דנחית מעיקרא אדעתא דהכי, ולא מהני מה שיתנה
אח"כ. רק חלוק לכאורה מרש"י, דאף אם ימשוך ויתנה, ג"כ מהני
לראב"ד, משא"כ לרש"י.
והרמב"ן בסוגיא הקשה על רש"י, דגם בקדושין לא
שעבד נפשיה אלא ע"מ שאין לה עליו שאר כסות ועונה, שהרי אומר לה ע"מ שאין
לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאל"כ הוה מעשה קודם לתנאי. (ועיין
בהגהות חו"י הנ"ל אות כ שהקשה, דא"כ לר"מ אם יקדים התנאי
לקדושין, יועיל גם לר"מ, וזה דבר חידוש). ולכן פירש הרמב"ן דמעיקרא לא
קיבל על עצמו להיות שואל או שומר שכר, וכמו בהנח לפני, משא"כ במקדש, אינו
יכול לקדש שלא ע"פ מה שקבעה התורה והטילה עליו חיובים, וכשמקדש הרי הוא חייב
בכל החיובים ולא יכול להתנות אליבא דר"מ. וצ"ל לכאורה לשיטת
הרמב"ן, דגם בשואל לא מעשה ההשתמשות חינם הוא המחייב אלא ההתחייבות,
שאל"כ בשלמא בשומר שכר י"ל כמש"כ הרמב"ן, אבל בשואל מכי השתמש
חייב. אלא י"ל דגם בשואל החיוב מכח ההתחייבות ולא מכח השימוש, וכשמשתמש סתם
הרי הוא מתחייב כשואל.
גם הריטב"א בסוגיא הקשה על פרוש רש"י, דבגמ' לא
מבואר החילוק אם מתנה קודם משיכה או אף אחר המשיכה, והרי את מקודשת לי ע"מ
שאין לך עלי וכו', אף שמתנה ואומר ע"מ שאין לך עלי וכו', הרי את מקודשת.
וע"כ פירש הריטב"א, וז"ל:
"והפירוש הנכון בזה בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה, דבכולהו אידך אזהר רחמנא בהדיא. דבאונאה כתיב אל תונו, ובשביעית כתיב לא יגוש, ובשאר וכסות ועונה כתיב לא יגרע, ובאלו רחמנא קפיד בהו, הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה. אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים, אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם. אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי, לא קפיד רחמנא כלל, וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף, אינו מתנה על דין תורה".
מבואר מהריטב"א דבשומרים התורה לא אסרה או הטילה
חיובים. התורה אמרה מה דינו של מי שמקבל סתם חיוב כשואל או כשומר שכר, משא"כ
באונאה או בקדושין, התורה אסרה להונות, והתורה קבעה מה יהיו חיובי הבעל בקדושין.
אבל בשומרים התורה קבעה מה החיוב הסתמי של השומר, שאם קבל עליו בסתם ולא הזכיר
חיובים, מה יהיה דינו, אבל אם מקבל עליו חיובים שונים, בזה לא דברה התורה.
לפ"ז יש מקום לומר שאם המנהג במקום ששוכר חייב אפי' באונסין, הרי זה כמתחייב
באונסין, ועל דעת המנהג שכר, ולא דברה התורה אלא במקום שאין בו מנהג ברור, דחשיב
כשוכר סתם, אבל במקום שיש מנהג ברור, הרי הוא כמתחייב, ובזה לא אמרה תורה שפטור
מאונסין. ועיין גם בתוס' הרא"ש בסוגיא (ד"ה שאני), וז"ל:
"מעיקרא לא שעבד נפשיה, והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד כפי הנאתו ודעתו. ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה ע"י דבר אחר, לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן, כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם".
ולתוס' הרא"ש דחיובי השומרים הם בהתאם להנאתו של השומר ובהתאם לדעתו, שירדה תורה לסוף דעת השומרים מה דעתם להתחייב לפי הנאתם, אבל כשדעתו להתחייב באופן שונה, בזה לא דברה התורה לחייבם אלא לפי דעתו. וגם בזה יש לכאורה מקום לומר, שאם המנהג ברור, וברור שדעתו היתה להתחייב באונסין, הרי זה לדעתם שיתחייב בכה"ג וכנ"ל. ובשטמ"ק בסוגיא הביא מרבינו חננאל שכתב לבאר, דהתורה דברה על שומרים מסוימים, וכאשר מתנה להתחייב יותר או פחות, לא נחית להיות שומר כשומרי התורה אלא סוג שומר חדש, משא"כ בקדושין, אין קדושין אלא קדושי תורה:
"כיון שהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל מלשלם וכו', דלא ירדו לה בשמירה של תורה ולא שעבדו עצמן ואינם חשובין מן השומרים של תורה, וכגון הנח ותיב נטר דמי. ואינו דומה למקדש את האשה שתלו עליו קידושין, וכשמתנה שלא תזון ושלא לכסות, בא לבטל הכתוב, לפיכך תנאו בטל".
וצ"ל בדבריו, דמושג השמירה
והשומרים היה קיים גם לולי דין התורה, וכאשר מתנה להתחייב פחות או יותר, הרי הוא
שומר שלא כשומרים עליהם דברה התורה, משא"כ בקדושין, אין קדושין אלא ע"פ
דין תורה. (וכך מצאתי גם בחתם סופר בסוגיא שפירש החילוק, עיי"ש). וגם לדבריו
אפשר לכאורה, דהיכא שהמנהג הברור שחייב שוכר באונסין, הרי שכירות זו יצאה מכלל
שכירות של התורה, ולא שעבדו עצמם כפי ששעבדה התורה.
ולראשונים הנ"ל י"ל דלא בעינן תנאי כמשפטי
התנאים במתנה שומר חינם להיות כשואל, דלשיטת רש"י, ולפי מש"כ הראשונים
בדעתו, נראה דבעינן לתנאי ממש, ואילו לראשונים האחרים הנ"ל, כיון דבעינן
לדעתו שאינו מעונין להתחייב כחיוב שחייבה ההתורה, אין צריך אלא לגילוי דעת, ואם
מגלה דעתו ואומר הריני מקבל עלי השמירה, אבל רק על דעת שלא אתחייב אלא כו"כ
והסכימו הבעלים, בהכי סגי. וכן אם השכירו הבעלים, וגילו דעתם שאינם מעונינים
להשכיר אא"כ יתחייב באונסין, ומשך השואל, הרי התחייב לכאורה על דעת כן, ולא
בעינן לתנאי ממש. כך נראה לכאורה. ומה שהביאה המשנה בב"מ צד,א למשפטי התנאים,
אחרי הדין של מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה, הם דינים בפני עצמם, ואינם למתנה
דרישא, וזאת לאחר תרוץ הגמ' דמעיקרא לא שעבד נפשיה. (ועיין במחנה אפרים שומרים כא
ד"ה הן, דמשמע לכאורה דבעינן למשפטי התנאים, וצ"ע).
ובתוס' כתובות נו,א-ב (סד"ה הרי) כתבו לתרץ ולחלק
בין קדושין לשומרים, כיון דריבתה תורה שומרים הרבה, יכול כל אחד להתחייב לפי תנאו.
ותירוץ זה לכאורה כמש"כ השטמ"ק מהראב"ד, הובא לעיל. ובתרוץ שני
כתבו התוס': "שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל
הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, הלכך במקום שאין משעבדים עצמם
פטורים". והיינו שהתורה ירדה לסוף דעתם של השומרים שרצונם להשתעבד כפי הנאתם,
ובמקום שאינם משעבדים עצמם, או משעבדים עצמם באופן שונה, הכל כפי ששעבדו עצמם.
(עיין לעיל בדברי תוס' הרא"ש). ועיין קצוה"ח רצא,ד, שכך פירש בדברי
התוס': "דכל השומרין לא נתחייבו בעל כרחם, אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן
דברצונם מקבלין עליהם". וע"ע במש"כ קצוה"ח שמ סוס"ק א
בחילוק בין התחייבות לשמור בעבדים וקרקעות, דבעינן קנין להתחייב, לבין מתנה שומר
חינם להיות כשואל, דסגי בדברים ולא בעינן קנין, מדברי התוס' בכתובות הנ"ל
בתרוץ השני, וז"ל:
"וכיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך, ואפ"ה בעבדים ושטרות וקרקעות פטרה התורה אע"ג דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין, א"כ אינו מוסיף באמירה דידיה שאמר שרוצה להתחייב, כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמירה יותר אא"כ קנו מידו. אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבה התורה את השומרין ביותר מדעתן, ומשום דשומר חנם אין דעתו אלא לחייב בפשיעה, וכן כולם, אבל היכא דשעבד נפשיה ביותר משומר חנם חייב בדברים בעלמא".
דבעבדים וקרקעות ושטרות התורה פטרה על אף דעתו להתחייב,
משא"כ בחיוב שומרים בשאר דברים, כל חיובי התורה הם לפי דעתו, וממילא כשמתנה
בדברים בעלמא הרי אין בדעתו להתחייב כחיוב התורה, שלא חייבה התורה אלא לפי דעתו.
וגם לראשונים הנ"ל נראה דכל אפשרות שינוי חיובי
התורה הוא דוקא קודם השמירה, שעל דעת כן השתעבד, אבל לאחר שכבר קבל עליו לשמור, לא
מהני לפחות או להוסיף אלא בקנין. וכן מבואר להדיא בדברי המרדכי ב"ק (סי' ק),
וז"ל:
"מעשה בראובן שהלוה י ליטרין לשמעון לזמן קצוב, ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י ליטרין שאתה חייב לי, יהא לך למחצית שכר, וכבר נתעסק שמעון בהם ונאנסו. נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה, כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים, וראיה מפרק החובל: האומר קרע כסותי ושבר כדי חייב, ורמינהו עלה לשמור ולא לקרוע. ואמר רבא לא קשיא, הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו'. אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה, ואע"ג דהדר ביה ואמר ליה לקרוע, לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי, הכי נמי בתורת מלוה קאי ולא משתנה לעסקא. ועוד דאמרי' פרק הפועלים מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם כו' ופריך בגמ', ואמאי, מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, ומסיק לעולם ר"מ הוא, ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה. משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה".
מבואר במרדכי דלאחר שקיבל השמירה, אינו יכול להתנות
ולשנות חיוביו. וכן פסק הרמ"א חו"מ שדמ,א. ועיי"ש בקצוה"ח
ס"ק א, דכל זה כשלא אמר להדיא לשון שהוא פטור, אבל אם אמר קרע כסותי והפטר,
מהני אף לאחר שבא לידו בתורת שמירה. וא"כ כל היכא שהתנה במפורש שהוא פטור,
מהני אף לאחר קבלת השמירה, ולא היה לו לרמ"א לכתוב דבריו על המחבר, דהמחבר
מיירי שהתנה להדיא בלשון ברורה שיהיה פטור.
ובנתיבות שם ס"ק א כתב להסביר דברי הרמ"א, ודלא
כקצוה"ח, דבשומרים אף אם אומר להדיא לשון פטור, יהיה חייב, דבקרע כסותי
והפטר, הפטור של הקורע הוא מדין ערב, וכמו שאם אמר זרוק מנה לים ותפטר מחובך שאתה
חייב לי מכבר, ודאי דפטור, ומכל שכן כשאמר קרע כסותי ותפטר מחוב הקריעה, מכל שכן
דפטור כיון דאפילו מביתו חייב לשלם כשעשה מעשה על פיו מטעם ערב. משא"כ בשומרין
שאינו פוטר אותו רק מחיוב אחריות של גניבה, לא שייך בזה דין ערב, דבערב בעינן
שיוציא ממון על פיו, משו"ה נמי לא נפטר בדברים בעלמא בלא קנין. ולכן כתב
הרמ"א דבריו ולא חילק, דאפי' בלשון ברורה של פטור חייב בשומרים, כיון שלא
הוציא ממון על פיו. ועיין במחנה אפרים שומרים כא (ד"ה והשתא) דלדידן
דקיי"ל דלא כר"מ, ותנאו קיים בדבר שבממון, מהני התנאי כאילו קנו מידו,
ואפי' לאחר שכבר קבל עליו השמירה. ועיי"ש בהמשך דבריו בד"ה איברא, וכן
מש"כ שם דבלשון מחילה ודאי מהני אף לר"מ, עיי"ש. ועיין עוד בדברי
חיים שומרים כג מש"כ בזה.
ב. מנהג בשומרים
ובשו"ע חו"מ עב,ה פסק כדברי הרשב"א, דמי
שנתמשכן על ידי נאמני הקהל על חלקו המגיע מהמס, ונגנב המשכון, אין לקהל ולא לנאמן
דין שומר שכר. וברמ"א הוסיף דאם יש מנהג בעיר, הולכין אחריו. והש"ך
ס"ק לה הקשה, דמהיכי תיתי ילכו אחר מנהג גרוע כזה, דאין מנהג כזה מבטל הלכה.
ולשון הרשב"א וכוונתו, וכן יש לפרש דברי הרמ"א, דאם יש מנהג שהקהל
פורעים המס והם גובים מכל יחיד ויחיד, שנמצא היחידים חייבים להקהל, נעשו הקהל
שומרי שכר. והגר"א בס"ק לג הקשה על הש"ך: "ואיני מבין שיחתו,
הלא פריך בר"פ הפועלים וליחזי היכי נהיגי כו', אף דיליף מקרא. ובירושלמי שם
זאת אומרת מנהג מבטל הלכה. וכמה מקומות. ואינו ענין זה למנהג גרוע". ומבואר
בגר"א דבעניני חיובי שומרים אזלינן בתר המנהג, דכיון שהמנהג להתחייב כשומר
שכר, אף שאינו שומר שכר, אדעתא דהכי נכנס לשמור את משכונות החייבים. וכך נמצא בדברי
התומים עב,כא, שגם תמה על דברי הש"ך, וכתב דחיובו ע"פ המנהג, וז"ל:
"ויותר נראה דקאי אנאמן, דבמקום דנאמן הוי שומר שכר. ול"ק איך היה המנהג מבטל הלכה. דכיון דמנהג כך והוא הנאמן קיבל על עצמו להיות נאמן, מאן דנחית אדעתא דמנהגא נחית, והו"ל כהתנה שיהיה שומר שכר לכל משכנות, ומתנה שומר חנם להיות כש"ש, וא"כ שורת הדין לחייבו".
מבואר מדברי התומים, דאף שהנאמן שומר חינם, שאינו מקבל
שכר, כיון שכך המנהג, הרי זה כהתנה. ומעיקרא סברתי שזה מנהג בשכירות פועלים ולא
בדיני שומרים, ממש"כ התומים: "והוא הנאמן קיבל על עצמו להיות נאמן, מאן
דנחית אדעתא דמנהגא נחית", דכיון שקבל על עצמו עבודת פועל להיות נאמן,
ובשכירות פועלים אזלינן בתר המנהג, ואם המנהג שהנאמן הפועל בחינם יהיה חייב כשומר
שכר, הרי זה על דעת המנהג שומר שכר. אולם מדכתב התומים לדמות למתנה שומר חינם
להיות כשומר שכר, הרי שכך הוא דין השומרים שחיובם נקבע לפי המנהג שנהגו. ולדבריו
נראה שהסכים הנתיבות עב,כא, והוסיף דגם לא גרע מתקנות הקהל, דכיון שהמנהג כן, הרי
זה כיש תקנה בעיר.
ובשו"ע חו"מ שסט,יא הביא מתש' הרשב"א,
דהנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר
יורשיה לומר דכל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים
דאם מתה יורשה בעלה או כדומה לזה. ובסמ"ע שם ס"ק כא כתב בטעם שלא אזלינן
בזה בתר המנהג, דבשעה שנשאו זה את זו לא היה שעת הירושה ולא היה בזמן הנישואין
איזה גילוי דעת שנשאה אדעתא דמנהגא, והבעל עומד עתה לפנינו ואומר שלא היתה דעתו
בשעה ההיא לישא על דעת שאם תמות שלא יירשנה, דבזה ודאי לא עקרי דין תורה. ובנתיבות
שם ס"ק ד כתב להסביר מדוע נצרך הסמ"ע להסברו, וז"ל:
"ונראה דלא הוצרך לטעם שלו רק להנך דסברי (שו"ע אה"ע צב,ז) דמהני תנאי בירושת הבעל שלא יירשנה, א"כ כשהמנהג הוא כך הוי כאילו התנה ולכך הוצרך לטעם שלו, אבל להפוסקים שהביא הב"ש שם ס"ק יז דלא מהני תנאי, בלא"ה לא קשה כלל".
ומבואר דכל היכא דמהני תנאי, אם נהגו כן, הרי זה כמתנה.
וע"ע סמ"ע קעו,לא דדבר שתלוי באומדן דעת הבריות, אזלינן בתר המנהג
בשותפים, שודאי אדעתא דהכי הסכימו להשתתף. ולפ"ז י"ל דהוא הדין בנדון
דידן דכיון שכך המנהג ברור בין שוכרי מכוניות, אדעתא דהכי שכרו את הרכב, ביודעם
שכך יש לנהוג, והרי זה כהתנה שוכר להתחייב באונסין. ומדברי הש"ך עב,לה
הנ"ל י"ל, דדוקא מנהג שאינו ידוע ואינו מפורסם, שיכול הנאמן והקהל לומר
שלא ידעו מהמנהג, אבל מנהג ידוע ומפורסם י"ל דגם הש"ך מודה דאזלינן
בתריה. וכך מצאתי בתש' פרי החיים (לגר"ח רוזנברג, אב"ד בילגורייא)
חחו"מ סי' לב בבאור דעת הש"ך, עיי"ש.
והנה הריב"ש סי' שמה (והביא דבריו גם מהריב"ל
ח"ב סי' כג) כתב להדיא דאם נהגו ששומר חינם יהיה כשואל, אין המנהג מבטל הלכה
אא"כ התנו, דלא בכל ענין אזלינן בתר מנהג סתם של בני העיר, אם לא התנו,
וז"ל:
"ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת, אבל הלכה ברורה, אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר, כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו. כמו שכתוב בפ' מי שמת, שאם נהגו, על דרך משל, שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי, או ששומר חנם יהיה חייב כשואל, אין מנהגם כלום לבטל ההלכה, אלא א"כ התנו עליו. אבל בענייני הקניות, וכן בשכירות הפועלים, ודומה לזה, כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם, וכן הפועלין בשכירותם, הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג, ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה. וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה, הולכין אחר המנהג, אפי' לא התנו עליו בני העיר".
דאם ההלכה מפורשת, אין סתם מנהג מבטלה אא"כ התנו בני
העיר, משא"כ אם ההלכה היא שהולכים אחר המנהג, כמו בשכירות פועלים או
בקנין שנהגו הסוחרים, שההלכה היא לפי המנהג, אין צריך מנהג שהתנו עליו בני העיר,
אלא כל שנהגו, זהו מנהג מדינה המחייב. ולכן כיון דקיי"ל להלכה שהמלוה את
חבירו בעדים, יכול הלוה לטעון פרעתי, אין מנהג שנהגו בני העיר שאינו נאמן לומר
פרעתי, אף שאם כך נהגו היה לו ללוה לחשוש ולפרוע בעדים או בשובר, מ"מ אין
מנהג כזה מבטל הלכה מפורשת שיכול לטעון פרעתי, ורק אם יתנו בני העיר שעל הלוה לפרוע
גם במלוה ע"פ בעדים או בשובר, לא יוכל לטעון פרעתי. והוא הדין לענין חיוב
השומרים, שאם ינהגו ששומר חינם חייב באונסין, לא יהיה ניתן לחייבו ולבטל הלכה
מפורשת, אא"כ יתנו בני העיר כן. והיינו שצריך תוקף של התנאת בני העיר לבטל את
ההלכה באופן הפרעון ובחיוב השומרים.
אמנם לכאורה צ"ע אם מנהג בני העיר לא היה מכח תקנה
של בני העיר, אלא נהגו בני העיר באמצעות התנאה, שכולם היו מתנים בשעת קבלת שמירה
של שומר חינם שיתחייב כשואל, או שכל המלוים בע"פ היו מתנים להדיא שלא
יהיה נאמן לומר פרעתי, האם מנהג שנהגו ואינו מנהג סתם, מבטל את ההלכה הברורה לענין
טענת פרעתי של לוה או חיובי השומרים. האם דינו כהתנו עליו בני העיר. דלכאורה יש
להבין מדוע דוקא התנו בני העיר מהני. אם נאמר דבעינן תוקף למנהג שמבטל דין, שיהיה
בתוקף שהתנו בני העיר. או שיש דינים שבהם נאמרה ההלכה שהכל כמנהג המדינה, ויש הלכה
שבה נאמר דין, ויכול להתנות. והדרך לשנות את הדין הוא ע"י שיתנו הצדדים.
וכאשר נוצר מנהג באופן שכ"א נהג ששומר חינם חייב באונסין, הרי מעיקרא לא היה
חייב באונסין, כיון שלא התנו השומר והבעלים, ממילא אין למנהג כזה תוקף, אבל כאשר
המנהג נוצר באמצעות התנאה, שכולם היו מתנים שיהיה שומר חינם חייב באונסין, בזה
אזלינן בתר המנהג כהתנו עליו בני העיר, ולא צריך שדוקא ז טובי העיר או חכמיה יתנו
על כך, אלא סגי במה שנהגו כך להתנות.
ואם נאמר כדרך השניה, שאם נהגו בני העיר להתנות שיהיה
שומר חינם חייב באונסין, הוי מנהג המבטל את דיני השומרים, אתי שפיר לכאורה שלא
יוקשה מדברי הריב"ש ומהריב"ל על האחרונים הנ"ל דאזלינן במנהג
בשומרים. דאף דלדרך הראשונה י"ל דבשמירת הנאמן במשכון מיירי במנהג שנהגו מכח
התנאת בני העיר, זה לכאורה רחוק יותר מהכתובים מאשר לומר דמיירי במנהג שנוצר
מהתנאה מפורשת של בני העיר עם הנאמנים. ונפק"מ בזה לנדו"ד, שמה שנהגו
לחייב את השוכר באונסין נובע מכח התנאה שהתנו שוכרי הרכב, אם לריב"ש מהני
תנאי כזה לשנות דיני השומרים, וצ"ע.
ועל הצד שיש מחלוקת אם מהני תנאי בחיובי שמירה, אפשר דלכאורה מחלוקתם היא אם דין מתנה שומר חינם להיות כשואל, אם מחיל עליו דיני
שומרים, שהוא שומר חינם שנוסף דינו והשתנה דינו בדיני השומרים, שהוא שומר חינם
שחייב בדיני השומרים כשואל, או נאמר שבדיני השומרים נשאר דינו כשומר חינם, רק שהוא
הוסיף התחייבות על התחייבות השומרים. ונפק"מ, אם נאמר ששינה דינו ששומר חינם
חייב כשואל, הרי זה שינוי בדיני השומרים, וע"ז סובר בריב"ש שאין מנהג
מבטל דיני השומרים אא"כ התנו בני העיר. אבל אם נאמר שלא השתנה דינו בדיני
השומרים אלא רק הוסיף התחייבות על התחייבותו, בזה אינו מבטל את דיני השומרים.
אולם בפשטות נראה שא"א לומר שיש כאן תוספת התחייבות,
דאם זה תוספת התחייבות איך מהני ללא קנין, וגם לכאורה איך מהני מכח מה שנהגו, דכל
הטעם שמועיל להתנות שומר חינם להתחייב כשואל ללא קנין, בעוד ששמירה בקרקעות, כדי
להתחייב בעי קנין, כתבו הראשונים דכיון שנכלל הוא בדיני השומרים לא בעי קנין, דהוי
ככל תנאי שבממון בשמירה, משא"כ בהקדשות וקרקעות שהוא מתחיב מחדש, עיין
ברמב"ם שכירות ב,ט, ובתוס' ב"מ נח,א ד"ה אמר, ובנימוק"י
ב"מ (לב,ב מעמוה"ר). גם נפק"מ שאם הוי התחייבות נפרדת שאינה בהלכות
שומרים, א"כ יתחייב המתנה משעת התחייבות ולא משעת אונסין, ובסמ"ע רצא,נא
מבואר מהרבינו ירוחם שאינו חייב משעת התחייבות אלא משעת אונסין, עיי"ש.
ולפ"ז נראה דההתנאה הינה הרחבת החיוב של שומר ולא התחייבות נפרדת. ועיין בזה
מש"כ הגר"ש רוזובסקי בשעורים על ב"מ צד,א.
והנה אף שבנדו"ד הוא לכאורה מנהג ברור, שהרי רובא
דרובא וכמעט כל שוכרי המכוניות, שוכרים באמצעות חברות ההשכרה ומתחייבים להחזיר
הרכב בשלמותו, מ"מ לדעת הריב"ש ומהריב"ל נראה דלא מהני המנהג
אא"כ התנו עליו בני העיר, מה שאינו בנדו"ד, ולדעת הגר"א והתומים
מהני המנהג. ולכאורה בזה אין להוציא מיד המוחזק.
ג.
בין גניבה ואבידה לאונסין
עוד יש לברר אם נדו"ד דמי כלל לגניבה ואבידה או
לאונסין. דיני השומרים מבוארים במשנה ב"מ צג,א וצג,ב. ושם בגמ' מבואר לדעת
רבה דאם שמר כדרך ששומרים, פטור גם בגניבה, אא"כ בשומרי העיר או במתחייבים
לשמור שמירה יתירה. ולחולקים, והכי קיי"ל, שצריך שומר שכר לשמור שמירה יתירה.
וכן שומר שכר חייב לקדם ברועים ומקלות, ולשכור בשכר, ושומר חינם אינו חייב אלא
לקדם ברועים ומקלות בחינם. ובמשנה שם צג,ב הביאה דוגמאות לאונס: זאב אחד
אינו אונס, שני זאבים אונס. רבי יהודה אומר, בשעת משלחת זאבים, אף זאב אחד אונס.
שני כלבים אינו אונס. ידוע הבבלי אומר משום רבי מאיר, מרוח אחת אינו אונס, משתי
רוחות אונס. הלסטים הרי זה אונס. הארי הדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונס
וכו'.
ובגמ' ב"ק נז,א, לענין טוען טענת גנב על אבידה שמצא,
שמשלם כפל, דאם דינו כשומר שכר, הרי בטענת גנב חייב, ולמה משלם כפל ולא קרן.
ותירצה הגמ' דמיירי בטוען טענת ליסטים מזוין, וכיון דמיטמר מאינשי גנב הוא. והתוס'
שם ד"ה כגון הקשו, מדוע נדחקה הגמ' להעמיד בטענת ליסטים מזוין, שתעמיד באופן
שטענו טענת גניבה באונס, שנגנבה ממנו באונס גדול, כגון ששמר כספים בחפירה בקרקע
שאי אפשר לגנבם אלא במחילות תחת הקרקע דהוי אונס כליסטים מזויין, או אם בא עליו
חולי של טירוף הדעת, או שינה נפלה עליו באונס, או אונס אחר שאינו יכול לשמור. דבכל
אלו כיון שנגנבה מחמת אונס, היה לו להפטר, ואם נמצא שלא נגנב, משלם כפל. ותירצו
התוס', וז"ל:
"ונראה לר"י, דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה, וסתם גניבה קרובה לאונס, כדאמרינן בהשואל (צה,א), סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה, יתחייב מגזרת הכתוב אפילו באונס גמור. ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בו הכתוב, אע"פ שאין אונסו גדול יותר".
מבואר מדברי התוס' דבגניבה אף שהיא אונס, גזירת הכתוב שחייב בכל אופן המוגדר כגניבה, וכל ליסטים מזוין פטור. שאין גניבה נמדדת במודדים של אונס או לא, אלא בהגדרת שם גניבה. אם העדר החפץ הנשמר הוא מחמת פעולה המוגדרת כגניבה, אף שהיתה באונס, חייב השומר בשכר לשלם לבעלים. ובב"מ מב,א (ד"ה אמר) הסתפקו התוס' אם שומר שכר חייב על כספים שהיו טמונים בקרקע ונגנבו. ואת הראיה מב"ק נז,א הנ"ל, דחו התוס', דדברי הגמ' נאמרו בדרך דחיה. והביא ראיה מהגמ' ב"מ צה,א דאין היכי תימצי ששומר שכר יפטר בגניבה. והקשו התוס':
"אך תמהון גדול הוא, למה לא יהא אונס אם העמיק בקרקע ק אמות, דמאי הו"ל תו למיעבד, או אם תקפתו שינה או חולי גדול, ואיך יתכן ששום גניבה לא נמצא שתהא אונס גמור כליסטין מזויין ... ומ"מ אין סברא כלל שלא נמצא גניבת אונס שיפטר בה שומר שכר".
ואין לומר דחייבה התורה מגזה"כ שומר שכר בכל אונס,
עיי"ש. ודחו הראיה מב"מ צה,א, ונראה דמסקנת התוס' דשומר שכר פטור מגניבת
אונס.
ולפ"ז יוצא דנחלקו התוס' בב"ק והתוס' בב"מ
אם שומר שכר חיב בגניבה באונסין. דעת התוס' בב"ק דשומר שכר חייב בגניבה גם אם
היא באונס גמור, דכך גזרה התורה, ודעת התוס' בב"מ דאינו חייב בגניבה באונס,
דמה הו"ל למיעבד. ומדברי הרא"ש ב"מ ג,כא מבואר כדברי התוס' בהכונס,
דשומר שכר חייב בגניבה, אפי' היתה הגניבה באונס גמור, וז"ל:
"כיון דשם גניבה היא מחייב עליה שומר שכר. והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס הוא, כדאמר לקמן בפ' השואל (צד,ב), אפי' הכי חייבה תורה שומר שכר בגניבה, הלכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול, דכל הנקרא גניבה חייב בשומר שכר ... דשמירה האמורה בשומר חינם, כיון ששמר כל צרכו פטור, ושמירה האמורה בשומר שכר, אפילו הקיפהו בחומה של ברזל, אין רואין אותו אם היה שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור, אלא אומרים אילו היה שם היה יכול להציל. ואמר לקמן בפ' הפועלים (צג,ב) ואלו הן אונסין ששומר שכר פטור, כגון ותפול שבא ותקחם, אלמא ליכא מידי דשומר שכר פטור אלא אונס דלסטים מזוין. וכן כתב רב אחאי בשאלתות בפרשת ויצא יעקב, ואי באגרא אשלימו ליה, אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה, מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליא, שנא' הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה. ואי יתיב בהדיה ואתי לסטין מזויין ולא מצי קאי באפיה - פטור".
ונראה דמש"כ הרא"ש דליכא מידי דשומר שכר פטור
אלא אונס דלסטים מזוין, אין הכונה שאין אונס אחר פוטר ולא מצאנו בשומר שכר אונס
שיפטר אלא ליסטים מזוין, אלא דוקא באופן של גניבה, לא מצאנו אונס שיפטר אלא ליסטים
מזוין, אבל בגוונא אחריני שאינם גניבה, ודאי יפטר שומר שכר.
והרמב"ן בחידושיו לב"מ מב,א הביא את מחלוקת
הראשונים הנ"ל, די"א דבקרקע יש להם שמירה אפי' בשומר שכר. והנפק"מ
בין חיוב שמירה בשומר חינם לשומר שכר, בנעל בפני הבהמה בדלת שיכולה לעמוד ברוח
מצויה, אך אינה יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה, דשומר חנם פטור, ושומר שכר חייב,
אא"כ נעל בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח, ואם נעל בדלת כזו העומדת בפני כל
רוח ובאו ליסטים ופרצוה, אף שומר שכר פטור. ויש סוברים דשומר שכר יש עליו חיוב
לישב ולשמור, ואם הניח הכספים במקום שמור כקרקע, לא נפטר. ודעת הרמב"ן דשומר
שכר אינו פטור אלא בליסטים מזוין, אבל בכל גניבה, אף אם שמר בקרקע שמירה מעולה,
חייב לשלם, ואינו פטור אלא ביושב ומשמר וליסטים מזוין. והביא גם ראיה מהירושלמי
ששומר שכר חייב: "אפי' הקיפוהו חומה של ברזל, אין רואין אותו כאלו הוא שומר
אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור, ואין אומרים אלו היה שם היה יכול
להציל". וכן הביא מב"מ צג,ב, דאלו הן אונסין ששומר שכר פטור, כגון שהוא
אומר ותפול שבא ותקחם. מבואר דאינו פטור אלא באונס כליסטים מזוין. וכן הביא מרב
אחא משבחא גאון, בשאלתא דויצא יעקב, ומתש' לרב צמח גאון, עיי"ש. וכן נראה דעת
הרשב"א בסוגיא ב"מ מב,א. וכן נראה מדעת הריטב"א ב"מ מב,א
שהסכים לרמב"ן: "ומיהו מקצת רבותינו בעלי התוס' חלוקין בדין זה
וכדכתיבנא בב"ק, והאמת מורה דרכו". וכדעת הרמב"ן כתב הנימוק"י
ב"מ כד,א מעמוה"ר. וכן דעת הר"ן, הובאו דבריו בשטמ"ק
ב"מ מב,א. וכן דעת הרב המגיד שאלה ופקדון ד,ד.
ובשטמ"ק ב"מ מב,א הביא מהר"ש די וידאש
שכתב להקשות על שיטות הראשונים הנ"ל המחייבים את השומר שכר לשמור כל העת,
דאין זה מן הסברא שכל שומר שכר יהא חייב עד שיהא יושב ומשמר. ולפי זה לא תמצא
לעולם מי שישמור דבר לחברו, שיצטרך להיות קשור אליו כל היום. וכתב בבאור ראיות
הראשונים מהירושלמי, דרק בבעלי חיים שצריכין שמירה תדיר, חייב לשבת ולשמור,
ולא בשאר חפצים ומטלטלין:
"והוא ביאור הפרשה עצמה של שומר שכר שנאמרה בבעלי חיים, כי הראשונה בכסף או כלים נאמרה בשומר חנם, והשניה בבעלי חיים בשומר שכר, והיינו ההיא דהפועלים שהזכיר יעקב בשמירת צאן לבן, אבל מטלטלים אינם נשמרים במקום שיוכל להגיע לשומר חורב ביום וקרח בלילה".
עוד הקשה הר"ש, דמאיזה סברא יהיה המלוה על המשכון,
שהוא שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף, ומשום דבר מועט כזה יתחייב להיות יושב ומשמר
את המשכון, ואם כן נעלת דלת בפני לוין, שלא יהיה אדם מלוה לחבירו, שהרי לא יוכל
לקחת משכון, שהמשכון יחייב אותו להיות שומר כל העת. וכן נראה מדברי המרדכי
(ב"ק רפ), וז"ל:
"אבל ר"י פסק דגניבת כספים מן הקרקע גניבה היא ולא אונס, ושומר שכר חייב. ותימה גדולה היא, דמה הו"ל למיעבד. וכי תימא היה לו לשמור שם לעולם שלא יבאו הגנבים, א"כ וכי לא יישן לעולם ולא ילך חוץ לאותו מקום. וכי תימא יעמיד שם הנפקד שומר לעולם כשירצה לישן, א"כ למ"ד שומר שמסר לשומר לעולם חייב, מאי איכא למימר, לא ירויח כלום. מיהו בהא י"ל כיון שאינו יוכל לתקן רק בענין זה שיעמיד שם שומר אחר, לא יתחייב בכך אפילו למ"ד שומר שמסר לשומר חייב".
מבואר מהמרדכי דאין זה מן הסברא שיהיה חייב השומר שכר
לשמור כל העת, ובאם לא שמר, חייב, ואף שדחה הקושיא משומר שמסר לשומר, מבואר דעתו
דגניבה כששמר כראוי הוי אונס. וכן נראה מדברי הגמ"ר (ב"ק רו), דכל גניבה
באונס יפטר שומר שכר. גם בהגהות מיימוניות ריש הל' שכירות אות ג מבואר דבגניבה
באונס פטור, עיי"ש, הובאו דבריהם בש"ג (ב"ק נג,ב בעמוה"ר אות
ב).
והנה הרמב"ם בריש הל' שכירות א,ב כתב:
"...נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ואת הגניבה. ונשבעין על האונסין הגדולים כגון שבורה ושבויה ומתה וטריפה, או שאבד הדבר בספינה שטבעה בים, או נלקח בלסטים מזויין וכל כיוצא באלו משאר אונסין הגדולים".
ובגינת ורדים (חחו"מ א,א) דייק
מדברי רמב"ם אלו, דמדכתב הרמב"ם ונשבעין על האונסים הגדולים כגון שבויה,
ולא קאמר בקיצור ונשבעין על השבויה, אלא הוסיף על הלשון ונשבעין על האונסין
הגדולים כגון כו', וגם חזר וכפל בסוף הלשון וכן כל כיוצא באלו משאר אונסים גדולים,
כל זה מורה בהדיא דהרמב"ם בא לרבות גניבה כשהיא באונס גדול, פטור עליה שומר
שכר כמו שבויה, דהוא בכלל אונסין גדולים. והביא הגינת ורדים את דעת החולקים
המחיבים שומר שכר בגניבה באונס, והסיק להלכה דאין לחייב השומר, דכיון שהוא פלוגתא
דרבוותא, לא מפקינן ממון. (ועיין במהרש"ם ח"ב סי' ק שהביאו להלכה, אך
כתב דכל זה באונס גמור, אבל במקום דשכיחי גנבים, היה לו לשמרו טפי, ואינו אונס
גמור. גם מהר"מ שיק בתש' חחו"מ סי' מח ד"ה אלא כתב, דכיון דדעת
הש"ך כיש"ש, אי אפשר להוציא ממון). עוד טעם כתב, דיש לחייב באונס גדול
לדעת המחייבים, דוקא כשלוקח שכר בהדיא על השמירה, אבל כשלוקח רק שכר טירחא, כמו
בשותפים ועיסקא, אין לחייבו באונס גדול. ולפ"ז לכאורה גם בנדו"ד אין
לחייב שוכר בגניבה או אבידה באונס, כיון שמה שחשיב שכרו מה שמשתמש בחפץ, אינו שכר
להדיא על השמירה, דלכאורה אין לחלק בין שוכר למקבל עיסקא. ועיין שו"מ תליתאה
ח"א קלב.
[אמנם מה שהקשה הר"ש ממלוה על משכון, שהוא שומר שכר
משום פרוטה דרב יוסף, ואם כן נעלת דלת בפני לוין וכנ"ל, עיין בקצוה"ח
עב,ה דלדעת הרמ"א דפוסק כרבה ולא הוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף, אלא בכדי
מעותיו הו"ל כאילו פירש שאם יאבד או יגנב יפסיד מעותיו, כיון דבאונס לא מפסיד
ומשום דאין דעתו על אונס, א"כ הקיפוהו מחיצה של ברזל ונגנבה אינו מפסיד חובו,
דכיון דאין דעתו על האונס א"כ מה לי אונס אחר או אונס גניבה, דבשלמא שומר שכר
דחייביה קרא הוי גזירת הכתוב, אבל זה שתלוי בדעתו ובתנאי, אינו מפסיד על ידי אונס,
וכן עייל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב או נגנבה, נוטל כל חובו ואינו מפסיד כלום.
דשונה דין שומר שכר על משכון שהוא מטעם שכאילו פירש המלוה, לשומר שכר, שחיובו
מגזירת הכתוב.]
ובבאור מחלוקת הראשונים הנ"ל אם חייב שומר שכר
בגניבה באונס, ראיתי לגר"א וסרמן בקובץ שעורים פסחים יז, שכתב לחקור אם חיוב
שומר שכר בגניבה ואבידה הוא מפני שלא שמר כראוי, כמו חיוב של שומר חינם בפשיעה, או
שהוא מטעם חיוב אחריות כמו שואל, והיינו שכך קיבל עליו אחריות, שאם יגנב או יאבד,
ישלם לבעלים. דבשומר יש שני ענינים, החיוב לשמור, וההתחייבות לשלם ולהחזיר החפץ,
עיין קצוה"ח עד,א. וכתב הקובץ שעורים דמדברי הרמב"ם מוכח דהוי מטעם
אחריות, ומשום הכי פטור בקרקעות: "וכן מוכרח לדעת הסוברין דחייב על גניבה
באונס גמור". וע"ע במשך חכמה שמות כב,ט וכב,יא מש"כ בחיוב שומר שכר
בגניבה באונס.
והסתפק הרמב"ן, מה יהיה דינו של שומר שכר שארע לו אונס, דהיינו על גופו של שומר ולא על גוף החפץ, כגון שישב ושמר כפי שחייב מכח שמירתו, אלא שחלה או ארע לו אונס אחר בגופו, דאם תחייבו, נמצא שומר שכר חייב באונסין:
"אלא ודאי מודינא באונסין כגון אלו שהוא פטור, למה זה דומה שבאו עליו ליסטים ונשבה ואחר כך בא גנב וגנבה, שבודאי פטור, שהוא בכלל אונסין מאחר שהוא אינו יכול לשמור ולהציל".
והקשה הרמב"ן מב"ק נז,א, דלא משכחת לה
פטור של שומר שכר בטוען טענת גנב אלא בליסטים מזוין, ולכאורה משכחת לה בטוען טענת
גנב שהיה אונס בגופו של שומר שלא יכל לשמור. ותירץ הרמב"ן דאפשר שאם טען
טענות שהיה אנוס בעצמו ונמצא שהוא גנבו, אינו משלם תשלומי כפל:
"דכיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור, כטוען לא נעשיתי לך שומר לאותה שעה שנגנבה, שאינו משלם תשלומי כפל, שלא מצינו תשלומי כפל אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטען שמרתי כראוי לי, אבל זה מכיון שנאנס, נפטר מן השמירה לגמרי, וזה צ"ע. ומ"מ למדנו ששומר שכר חייב בגנבה ואבדה עד שיהא יושב ומשמר. הילכך לא משכחת ביה גנבה לעולם שהוא פטור אלא בליסטים מזויין שהוא גנב, למ"ד הכי או בכיוצא בו שאינו יכול להציל".
מדברי הרמב"ן מבואר שגנב חייב בכל גניבה חוץ מליסטים
מזוין, ומה שפטור מגניבה כאשר היה אונס בגופו, מפני שכשהוא אנוס עצמו, אין לו דין
שומר ואין עליו חיובי שומר, אבל לא מדין פטור גניבה אלא מפני שאין עליו דין שומר
שהוא גופו אנוס. וכן היא דעת הנימוק"י ב"מ (כד,א מעמוה"ר). ועיין
קצוה"ח שמא,ד שכתב דמיתת השומר הוי אונס הגוף, ואם אביהם קבל בהמה לשמור ומת,
ונאבדה או נגנבה ביד היורשים, אף שאביהם היה חייב בגניבה ואבידה, מ"מ הוי
אונס בגופו ופטורים, עיי"ש.
והרשב"א ב"מ מב,א הקשה על הרמב"ן (וכן
הקשה הר"ן, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ מב,א), דא"כ גנא (שכב
לישן) בעדנא דגנו אינשי, ליפטר, דשינה אנסתו, ואין לך אונס גדול מזה, שהרי
הנודר שלא לישן ג' ימים לוקה וישן מיד (נדרים טו,א), וא"כ משכחת לה בטוען
שנאנס באונס שינה. ובגמ' ב"מ צג,ב מבואר דרק לרבה פטור, אבל לחולקים, והכי
קיי"ל, חייב גם בגנא בעידנא דגנו אינשי:
"ושמא כל שלא בא האונס בפקדון ממש כגון שמתה הבהמה או שנטלה לסטים מזוין, ואע"פ שאירע אונס לשומר שלא מחמת האבדה ממש חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא הוא ואונסין דשומר שכר כאונסין המפורשין בשואל, דכתיב ומת או נשבר או נשבה. כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה, הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור, או שנשבה – חייב, וצ"ע. אח"כ מצאתי בתוספות שמגמגמין בה מחמת קושיא זו בעצמה שהקשיתי בישן".
מהרשב"א מבואר דבאונס בגופו בכל ענין חייב, דאין
בשומר את הפטור של אונס בגופו, דשומר שכר חייב לשמור ולהחזיר החפץ לבעלים, ועל כך
התחייב וחייב, ורק אם ארע אונס בפקדון כמו נשבר או נשבה הפקדון, בזה הוא שפטרה
התורה, אבל בלאו הכי חייב בכל. ועיין במבי"ט ח"א סו"ס שמא דנראה
שלא הכריע במחלוקת זו. ועיין בחדושי הגרע"א לב"ק נז,א בקושית מהר"מ
שיף מדוע לרבה פטור בעידנא דעייל אינשי, עיי"ש בבאור דעת הרשב"א.
ובשו"ע חו"מ שג,ב פסק די"א -
"אפילו שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה, שאי אפשר לגנבם משם אם לא ע"י מחילות, או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו, או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרה וכל כיוצא בזה, חייב. ואפילו הקיפו חומה של ברזל. ואפילו אם אילו היה שם לא היה יכול להציל, חייב בגניבה ואבידה, אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל",
ורק באונס דליסטים מזוין פטור, כמש"כ שם בס"ג. וכן כתב גם בתשובותיו אבקת רוכל סי' קלט. וביש"ש ב"ק ו,יא דחה את ראית התוס' מהא דלא
מצאנו שומר שכר שפטור אלא בליסטים מזוין, ולא שייך גביה טוען טענת גנב, דפשיטא דמי
שסובר שליסטים מזוין גזלן הוא, ק"ו נגנבה באונס גדול, והוי כטענת אונס. דמאחר
שטען נגנבה באונס גדול, אינו דומה כלל לטוען טענת גנב, אלא לטוען סתם נאנסה וגרוע
יותר מליסטים מזוין דאינו כ"כ אונס גדול. וס"ל ליש"ש דאף השאלתות
והירושלמי לא איירי באונס גדול, אלא בשמירה סתמא כדרכה. והיינו משום דבעי נטירותא
יתירתה. ואף התוס' ב"מ מב,א כתבו דשומר שכר פטור בגניבה ואבידה באונס. ועוד,
דלישנא דסתמא דתלמודא בב"ק קיח,ב נגנבה באונס והוכר הגנב כו', דמשמע להדיא
דפטור שומר שכר בגניבת אונס, ואף שהתוספות (שם ד"ה נגנבה) פירשו דאיירי
בליסטים מזוין, מ"מ לישנא דגנבה באונס משמע כפשוטו. וע"כ הסיק
היש"ש: "הילכך שומר שכר חייב בגניבה ואבידה, עד דנטיר נטירה יתירה.
כדאיתא בפרק הפועלים (ב"מ צג,ב) דאי עייל בעידנא דעיילי אינשי. וכן ניים,
ונגנבה ונאבדה חייב. וכן כל כה"ג, כדאיתא התם. והיכא דהוי אונס, שלא היה יכול
לשמור, מאיזה סיבה שבעולם שנאנס, פטור, כן נ"ל הלכה למעשה". וכדעת
היש"ש פסק הש"ך חו"מ שג,ד דהעיקר כפוסקים דגניבה באונס פטור,
וכמש"כ ביש"ש. ומה שציין הש"ך לתש' המבי"ט ח"א סו"ס
שמא, ותש' מהרשד"ם חחו"מ סי' תנט (עיי"ש בדברי השואל), לכאורה
בדבריהם שם משמע דלא כיש"ש אלא שחייב בגניבה בכל ענין ורק בליסטים מזוין
פטור.
ובקצוה"ח שג,א כתב לחדש דכל מה שכתבו הראשונים שחייב
בגניבה אפי' באונס גדול, היינו דוקא בגניבה, דכיון שחייבה התורה בגניבה שהיא קרובה
לאונס, ממילא חייבה בגניבה אפי' הוא אנוס, אבל באבידה שחייבה התורה היא קרובה
לפשיעה, לא חייבה באונס, וז"ל:
"ונראה דהיינו דוקא בגניבה הוא דחייב אפילו אם היתה ע"י אונס גדול או שבא עליו חולי ואונס אחר שאינו יכול לשמור, ומשום דכל גניבה קרובה לאונס ואפ"ה חייבו רחמנא, וליסטים מזויין למאן דאמר גנב הוא נמי ראוי לחייבו, כיון דכל גניבה חייב אפילו באונס, אלא דגלי קרא לפטור שבויה וכמ"ש תוס'. אבל אבידה ע"י אונס, כגון שבא עליו חולי או אונס אחר שאינו יכול לשמור, הרי הוא פטור, כיון דאבידה קרובה לפשיעה לא חייבו הכתוב ע"י אונס. ולפ"ז אפילו לרבה דס"ל פרק הפועלים צג,א-ב בעל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי ובא זאב וטרף דפטור, היינו דוקא משום דבא זאב וטרף, אבל על בעידנא דעיילי אינשי או נם כד ניימי אינשי ונגנב, גם לרבה חייב, כיון דאפילו גניבה שע"י אונס חייבתו התורה כיון דכל גניבה קרובה לאונס. וכן להנך אמוראי שם דפליגי אדרבה ומטעמא דאמרו שם דלהכי יהבי לך אגר כי היכי דלינטר נטירותא יתירתא, היינו בבא זאב וטרף הוא דהוצרכו להך טעמא, אבל בנגנב אפילו נטריה נטירותא יתירתא חייב, וכגון שהקיפו חומה של ברזל ונגנב, אבל בא זאב וטרף כד נטריה נטירותא יתירתא ובא עליו אונס שינה פטור, זה הנראה לענ"ד בשיטת תוס' ".
מבואר מקצוה"ח דבכל היכי תימצי שאינה גניבה, אם היה
באונס, לא חייבה התורה שומר שכר. וס"ל דהן לרבה והן לאמוראי דפליגי עליה,
בגניבה אם היה אנוס, חייב, ומה שחולק רבה הוא דוקא באופן של בא זאב וטרף שאינו
גניבה. (ועיין מש"כ קצוה"ח עב,ה, ועיין בנתיבות שג,ב מה שכתב על דברי
קצוה"ח, ובבית אהרן לגר"א וולקין, ב"מ צג,א מש"כ בישוב קושית
הנתיבות. וע"ע בדברי משפט בדברי משפט שג,ב שכתב דלא כקצוה"ח.)
אמנם מדברי מהרי"ק בתש' סי' קד נראה דאין חילוק בין
גניבה לאבידה. מהרי"ק נשאל בשותפה שנשאה עימה כיס של מעות לפרוע לאחר, ובדרך
נקרעה הרצועה של הכיס ונאבד הכיס. וטענה דלא הו"ל לאסוקי אדעתא שתקרע הרצועה,
ושמרה כדרך השומרים. וע"ז השיב מהרי"ק; "דאין לומר מאי הוה לה
לרבקה למיעבד הלא שמרה כדרך השומרים, דפשיטא הוא דשומר שכר חייב בכל אבידה ואפי'
שמר כדרך השומרים, ואפי' בדבר שהוא קרוב לאונס מתחייב ולא מפטר אלא באונס
גמור".
והשואל ומשיב (קמא, ח"ב קסז) כתב להקשות על
קצוה"ח בחילוקו בין גניבה לאבידה, הקשה דמהרא"ש ב"ק ו,ה, מהשאילתות
והירושלמי שהביא שם, משמע שאין לחלק בין גניבה לאבידה. וכן הקשה, דהרי קיי"ל
דגניבה קרובה לאונס ואבדה קרובה לפשיעה, והרי אבדה דקרובה לפשיעה הוא פטור כד נם
כדניימי אינשי, ובגניבה הקרובה לאונס יתחייב בדנים כדניימי אינשי. וכתב דכל הדברים
הם אליבא דרבה, ולא קיי"ל כוותיה, עיי"ש. אולם במהדורא תליתאה ח"א
סי' תלב הביא ראיה לדברי קצוה"ח, עיי"ש.
ומצאתי גם לנצי"ב בהעמק שאלה כ,ג, דכתב להקשות על
קצוה"ח, וכתב דאין לחלק בין גניבה לאבידה, אולם בהמשך דבריו (מכתי"ק)
כתב לחלק בין גניבה ואבידה לשאר אונסין, דסברת התוס' דגזה"כ דחייב בגניבה
באונסין, אבל בשאר אונסין, דאפי' לא יתיב בהדא פטור. והביא שכן משמע ברש"י
ותוס' ב"ק מה,א (ועיין במש"כ הנצי"ב במרומי השדה ב"ק מה,א).
ומ"מ לשיטת הרי"ף הכל תלוי אם היה שם השומר, לא היה קורה האונס, ואם היה
קורה אפי' היה שם, שומר שכר פטור. ולפ"ז לנצי"ב בנדו"ד הוי אונס
שאינו גניבה או אבידה ויש לפטרו. אך לשיטת הרי"ף צ"ע, שהרי אם היה שם,
יתכן והיה רואה מי פגע ברכב, ויכל לקבל פרטים וכו'.
ולפי חלוקו של קצוה"ח, י"ל בנדו"ד שאינו
בבחינת גניבה, כיון שהיה באונס, שהרי יכול להחנות רכב בחניון, ומה שבא אחר ופגע
ברכב, כשהרכב חנה באופן ראוי ומותר, יש לפטור את השוכר מדין אונס שאינו גניבה
(ולנצי"ב הוא הדין, שאינו גם אבידה), ויש רק לחייבו אם נאמר שכך הוא המנהג
וכנ"ל. ולכן לא מיבעיא לתוס' ב"מ מב,א ודעימיה דיש לפטרו, אלא אף לתוס'
ב"ק נז,א ודעימיה, יש לפטרו.
ד. "גיהוץ" האשראי, אם המשכיר נחשב כמוחזק
והנה בנדו"ד יש להסתפק לכאורה בתרתי, גם אם יחשב
הדבר כאונס, יש מקום לומר וכמש"כ לעיל, דכיון שנהוג אצל כמעט כל שוכרי הרכב
להתחייב בכה"ג, שחייב להחזיר המכונית ללא פגע למשכיר, או שאוקמי אדינא ופטור
כדין שומר שכר הפטור באונסין. וגם יש להסתפק היכי קיי"ל במחלוקת הראשונים אם
חייב באבידה באונס. מכל זה נראה שאין להוציא מהמוחזק. אלא השאלה הנשאלת, מי נחשב
מוחזק בנדו"ד, דאף שהשוכר מוחזק במעות, המשכיר מחזיק בטופס כרטיס האשראי של
השוכר ע"ס 3500 ש"ח, שנועד להבטיח גביה במקרה שיצטרך לכך. והשאלה מי
נחשב מוחזק בנדו"ד.
והנה משתי סיבות נראה שאין לדון את המוחזק בטופס האשראי
"המגוהץ" כמוחזק בממון. עיין מש"כ בח"א סי' יא, יב-יד בהגדרת
כסף, שהוא דוקא במעות היוצאות, ע"פ מש"כ החתם סופר בתש'. ומצאנו
מחלוקת ראשונים לענין מוחזק בשטר, אם המוחזק בשטר טוען טענת מיגו, אם הוי מיגו
להוציא. ודעת הרמב"ן בתש' (מיוחסות סי' ק), ובעליות דרבינו יונה (ב"ב
לב,ב) דחשיב כמוחזק לגוף הממון, מ"מ היינו דוקא לענין טענת מיגו, וכמש"כ
הנודע ביהודה (מהדור"ק חחו"מ סי' ה), וז"ל:
"ואומר אני, שהן אמת שהלוה לא נקרא מוחזק ואין המלוה נקרא מוציא מיד הלוה כיון ששטרו בידו, ולזה נחשב כגבוי דלא מיחשב איהו מוציא, אבל ג"כ אין הלוה נקרא מוציא מיד המלוה וכמו שאוכיח לקמן. ולכן שם בדיני הש"ך שיש להם ספיקא דדינא ממקום אחר והלוה רוצה לתפוס חוב זה ולטעון קים לי, והא ודאי דטענת קים-לי לא מהני אלא היכא שהוא תפוס ועומד, אבל אם אינו תפוס, אף שחבירו ג"כ אינו תפוס, לא שייך למימר קים-לי... ומנא אמינא לה... ממה דמבואר בחו"מ סי' פה ס"ה שאפי' היתומים קטנים אין אומרים שהם יגבו מיד ולא יגבו מהם עד שיגדלו, כיון שתפס בחיי אביהם, וכתב הסמ"ע בס"ק יט דהא דאין נזקקין הוא דוקא במקום שבא להוציא מהם, אבל לא במקום שבא לתפוס ולהחזיק במה שבידו. והא ודאי שאילו היו שניהם בחיים הדין נותן שזה גובה וזה גובה, וא"כ נימא כיון שאין שום ספק על השטר שביד היתומים, הרי הוא כגבוי ונקראו היתומים מוחזקים, וא"כ הרי הוא בא להוציא מהיתומים ואין נזקקין לנכסי קטן. אלא ודאי הא דמהני להיות כגבוי הוא שלא יהיה נקרא המלוה מוציא, אבל גם הלוה אינו נקרא מוציא..."
מבואר שאף לדעת הסוברים דמוחזק השטר דינו כמוחזק בגוף
הממון, אין כוונתם דהוי מוחזק ממש אלא כוונתם שאינו נקרא מוציא, דאין שכנגדו חשיב
מוחזק, אולם גם מחזיק השטר אינו נחשב כמוחזק. וכן הדין לענין הממע"ה דכשאינו
מוחזק בגוף הממון אלא בשטר, חובת הראיה על מחזיק השטר הרוצה להוציא ממון, דאין
חלוק בזה בין טענת קים לי לדין הממע"ה.
ועיין עוד בקצוה"ח פג,ה (וכן פב,ח), דדוקא שטר שגובה
בו ממשועבדים חשיב כגבוי, כיון דאית ביה אחריות נכסים, אבל שטר שאין בו אחריות
נכסים, אפי' לבית שמאי לא חשיב כגבוי, כדמוכח בגיטין לז,א דדוקא שטר שיש בו אחריות
נכסי אליבא דבית שמאי אינו משמט. וא"כ בטופס האשראי שאין שעבוד נכסים, אין
דינו כמוחזק בממון.
וע"ע במש"כ בח"ג סי' יד בענין שיק שניתן לבטחון, דאף שהוא תפוס כעת בשיק, לא מקרי מוחזק. וכן נראה שאסור למשכיר לגבות את
סכום הנזק ע"י הפקדת ההמחאה בבנק, דכיון דאינו יכול לברר שהוא חייב לו מדינא,
לא מצי למיעבד דינא לנפשיה, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי' ד. ואף שהסמ"ע
שם בס"ק ב התיר תפיסה בלא עדים גם כשאינו יכול לברר, ועיין בנתיבות סי' ד
בחידושים ס"ק ד, מ"מ נראה דבשיק שיש רישום בבנק מי גבה את השיק ולמי
ניתן הכסף, חשיב כתפיסה בעדים. וע"ע בש"ך בתוקפו כהן סי' קטו. כמו כן
בנדו"ד כל טענת המשכיר היא טענת שמא, לכן אינו יכול לתפוס בטענת שמא, ורק אם
תפוס יכול לטעון קים לי (עיין כללי התפיסה כלל ג ויג), וגביית הטופס בדרך הפעלתו,
היא פעולת תפיסה.
גם י"ל, והוא הטעם הנוסף, דכל ענין השיק לבטחון או
טופס האשראי, מטרתם לא ליצור מוחזקות בדיני הממון ולשנות את מציאות ההלכה, אלא
במידה ויתברר ע"פ דין שהנותן חייב למחזיק, יוכל המחזיק לגבות את החוב שחייב
לו ע"פ דין, ולא יצטרך לרדוף אחרי השוכר בהליכי גביה, אבל הוא לא נועד לתפיסה
שרירותית של הממון, כשיש ספק ועל בי"ד לדון לגופן של טענות.
לאור האמור לעיל, מחמת הספיקות האמורות, ואף שיש מקום
לחייב את השוכר, מידי ספק לא יצא, ואין בידינו להוציא מהשוכר את תשלום ההשתתפות
העצמית.
ה. חיוב מוכרת על גניבה בחנות
ובענין האחר, בטענת בעל חנות כנגד מוכרת לחייבה בגניבה
שארעה בחנות, בהיותה שומר שכר. בנוסף על האמור לעיל שאין דרך ולא נהוג לחייב
עובדים על גניבה, גם אם ארע ברשלנותם, הרי שמוכרת בחנות אינה מקבלת שכר על שמירה
מגנבים אלא על מכירה, ונוכחותה בחנות אינה אפי' בגדר קבלת שמירה של הנח לפני או
הנח סתם. היא מקבלת על עצמה למכור, ועל זה היא מקבלת שכר.
דהנה הרדב"ז בתש' (ח"ד סי' קלט – קמ, אלף רי)
נשאל בשמש בית כנסת, שבא לפניו ילד קטן שנשלח ע"י אמו להביא את טלית אביו,
והשמש נתן לו טלית של אדם אחר, ולא היתה זו פשיעה מצד השמש, כיון שהטלית של האחר
היתה מונחת במקום הקבוע לאב הקטן, ונאנסה הטלית. ובתו"ד דן אם לחייב את השמש
כדין שומר שכר, והשיב: "שאין השמש שומר שכר, כי שכר שמשותו הוא נוטל לא שכר
שמירה, אם לא שהתנו עליו בהדיא".
ובמחנה אפרים (שומרים לא) הביא מתש' מהרש"ך ח"ב
סי' פה דנראה מדבריו "דמשרתו של בעל הבית שומר חינם חשיב אצל בעל הבית, לענין
אם מסר בידו לשמור ונגנב מידו. ואע"פ דהמשרת עומד אצל בעה"ב בשכר,
מ"מ לא נקיט השכר בשביל שמירה אלא בשביל שירות הבית". ועינתי בתש'
מהרש"ך הנזכר, ולכאורה משמע שם אדרבא, שדינו כשומר שכר. ועיין גם
בקצוה"ח רצא,ו בסופו, דנראה דגם למד כן במהרש"ך, וע"ע בפ"ת
שג,א. גם מהר"מ אלשיך סי' כ, חוות יאיר סי' קו, ומהרש"ם ח"ג סי' נד
מבואר מדבריהם דדין המשרת כשומר שכר.
אמנם אפשר דהם מיירי באופן שקיבל שכר גם על השמירה, והוא
חלק מתפקיד המשרת וממרכיב שכרו, שבזה הוא שומר שכר, אבל בסתם משרת, אינו שומר שכר
לענין השמירה. וכן נמצא בדברי מלכיאל ח"ג סי' קעב, וז"ל:
"ונראה שבשעה שמצוה להמשרת לעסוק בשמירת איזה דבר, הוי ודאי שומר שכר, דהא נוטל שכר על מלאכתו, וזהו מלאכתו כעת לשמור דבר זה. אבל בשעה שעושה מלאכות אחרות, ודאי דלא הוי ש"ש על כלים שבבית. וזוהי דעת הקצה"ח שם. ובאשר אין תחת ידי שו"ת מהרש"ך, לא אאריך בזה. ועכ"פ פשוט דשמש לא הוי שומר שכר, כיון שידוע שאינו יושב ומשמר רק מניח הכל בביהמ"ד וסוגר הביהמ"ד. וכיון ששמר כדרך השומרין, הוי כגניבה באונס שדעת הרבה פוסקים שפטרו, וכתב הש"ך סי' ש"ג שכן עיקר. ואף שכתב הנתיבות שם דבנם בעידנא דניימי אינשי, כ"ע מודו דחייב. מ"מ הכא שידוע שאין חיוב על השמש להיות תדיר בביהמ"ד ואף ביום לשמור החפצים, ורק להשגיח לסגור הארונות ביום ודלתי ביהמ"ד בלילה, בזה ודאי שפטור".
מבואר מהדברי מלכיאל דכיון שאינו מקבל שכר על שמירתו, לא
חשיב כשומר שכר, ולא מיבעיא לדעת הש"ך שפוטר בגניבה באונס, אף לחולקים יש
לפטור. וע"ע בדברי מלכיאל ח"ה רטו. וכדבריו מצאתי אח"כ במהר"מ
מינץ סי' כז, דאין לחייב המשרת שהיה נו"נ בעניני הבית באבידה שארע בבית מטעם
שהוא שומר שכר: "כי אינו יושב ומשמר הבית, רק טריד לכל מלאכת הבית".
גם נראה דאפי' לדעת המחייבים במשרת, היינו דוקא שהוא מקבל
עליו כל עניני הבית, משא"כ במוכרת בחנות שבזה ודאי תפקידה מצטמצם רק למכירה
בחנות. זאת ועוד, גם אם שכרו שומר מאבטח, נראה שאין שכרו אלא לפעולה ולא
להתחייבות, ואם ארעה גניבה מחמת פשיעת השומר, ניתן לפטרו, אך אין מקום לחייבו
באחריות, דאודמנא דמוכח שאין שכרו אלא לפעולה ולא לאחריות, ודמים מודיעים, ואומדנא
דמוכח שכל מה שמקבל על עצמו ומה שהוטל עליו הוא פעולת השמירה גרידא, ולא אחריות
ממונית באי מילוי התפקיד כראוי, אא"כ התנו להדיא אחרת, וכך נהוג.
לאור האמור לעיל:
א. מחמת הספק אין בידינו להוציא מהשוכר
את דמי ההשתתפות עצמית שתובע המשכיר.
ב. אין לחייב מוכרת על גניבה שארעה
בחנות, וכן אין לחייב שכיר שנשכר לאבטח.
