נזק ברכב שכור

כרך שביעי סימן לב עמוד תקסג

ראשי פרקים

א.     אם בכה"ג חשיב כמתה מחמת מלאכה

ב.     ספק מתה מחמת מלאכה

ג.     חיוב המטעין האחרון

עובדות

ראובן שכר רכב משמעון לצורך נסיעה לטיול (פורמאלית ראובן השוכר, אך אין מחלוקת שהוא שכר בשם כל הנוסעים). הרכב היה עמוס במזוודות וחפצים וכן בארבעה נוסעים ונהג. בדרך צרפו נוסע חמישי (שישי, כולל הנהג), את לוי. לאחר רבע שעה של נסיעה הרגישו יושבי המכונית שמשהו לא תקין בנסיעה, ואז התברר שהקפיץ האחורי, בצד של לוי, קרס, ככל הנראה גומיה שנקרעה עקב העומס, ובהמשך גם פגיעה מסוימת בקפיץ האחורי. שמעון תובע את ראובן על כך שהעמיס את הרכב יותר מדי. שמעון משיב שמדובר בעומס תקין, הגם שלא שקל את המטען עם האנשים, רכב אמור להכיל גם ששה נוסעים על תכולתם ולעמוד בעומס, וככל הנראה הבעיה היתה קיימת עוד קודם עקב בלאי טבעי. או לחלופין, לחייב את לוי בנזק שנגרם, מאחר ולוי היה האחרון שהתישב, והאחרון שהעמיס מזוודה עם משקל כבד ביותר. המזוודה לא נכנסה לתא המטען, ולוי התישב עם המזוודה בתוך המכונית, ובצד שבו התישב, שם ארע הנזק. חלק גדול מהמטען נקשר גם לגג הרכב. לוי טוען שאם יש לחייב, יש לחייב את כל הנוסעים. מה עוד שהטענה כלפיו היא מחמת המטען שהעמיס בתא המטען, וכל המטען נועד לכל יושבי המכונית.

פסק הדין

א.     אם בכה"ג חשיב כמתה מחמת מלאכה

מברור שנערך התברר כי אכן מציאות שהקפיץ ישבר בכגון זה, קיימת או במצב שהקפיץ מלכתחילה לא היה תקין. ככל הנראה שחוק מחמת בלאי, כאשר העומס יתר היה ה"מכה בפטיש". או שמדובר בעומס חריג במיוחד. מסתבר שהיתה חריגה מהמשקל המותר, אך לא חריגה גדולה במיוחד, וככל הנראה - זה וזה גורם. כלומר, ההערכה (ע"פ אומדן משקל המזוודות והאנשים)  כי היה עומס יתר וחריגה במעט מהמותר (ע"פ תחשיב המשקל המופיע בספר הנהג, וע"פ אומדן המשקל והמטען, ובענין זה קיימת הסכמה הן על המשכיר והן על דעת כל הנוסעים, שהיתה חריגה מועטת של כ – 10% מהמשקל המותר), אך יתכן ואילו היה הקפיץ תקין, המכונית היתה עומדת בעומס החריג. כמו כן קיימת סבירות שאם המשקל היה מתחלק בין החלק הקדמי לאחורי, ובין צד ימין לשמאל, הנזק לא היה קורה. יודגש כי אף שברשיון הרכב רשאי הרכב לשאת 4 נוסעים ונהג, אין זה בדין משקל העומס על הרכב אלא הוראה בטיחותית, וע"כ העמסת נוסע שישי לבדה, אין בה כדי לטעון שהיא הגורמת לקריסת הקפיץ. זו היתה דעתם של שני מומחים. למסקנה זו הגיעו מאחר וגם הקפיץ מצד ימין קיימת בו שחיקה מוגברת, תופעה מוכרת ברכב שנועד להשכרה, רכב שנסעו בו בתנאי שטח, ואופי הנהיגה בו בהתאם לרכבים שהיו בתנאי השכרה. הגם שהקפיץ מימין תקין, הוא "חי על זמן שאול", וכדאי להחליפו מיידית.

טענת ראובן היא שהרכב אמור לעמוד בעומס כזה, וא"כ הקריסה של הרכב היא בבחינת מתה מחמת מלאכה.

איתא בב"מ צו,ב – צז,א: ההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה. איתבר (בפשיעה – רש"י). אתא לקמיה דרבא, אמר ליה זיל אייתי סהדי דלאו שנית ביה ואיפטר. ואי ליכא סהדי, מאי. תא שמע, דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר, אתא לקמיה דרב, אמר ליה זיל שלים ליה נרגא מעליא. אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב דינא הכי (שישלם לו כלי עשוי ומתוקן, והתנן (ב"ק י,ב) גבי נזיקין, תשלומי נזק, מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה, ששמין לו הנבילה של בהמתו, שמתה על ידי זה שהזיקה לו, ועליה מוסיף ומשלם דמיהן, הכא נמי ישומו לו שברי הראשון, ועליהן ישלם דמיו, וזה ילך ויטרח ויקנה לו כלי אחר), ושתיק רב. והלכתא כרב כהנא ורב אסי, דמהדר ליה תבריה, וממליא ליה דמי מנא. ההוא גברא דשאיל דוולא מחבריה. איתבר. אתא לקמיה דרב פפא אמר ליה אייתי סהדי דלא שנית ביה ואיפטר (דהוה ליה מתה מחמת מלאכה). ומדברי הגמ' מבואר שחלה על השואל הטוען שמתה מחמת מלאכה, חובת ההוכחה שלא עשה שינוי בחפץ השאול. וגמ' זו הובאה להלכה ברי"ף (ב"מ נה,ב בעמוה"ר), וכן פסק הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון א,ב, וז"ל:

"השואל בהמה מחבירו ומתה, וטען השואל שבשעת מלאכה מתה, אם היה המקום ששאלה לילך בו מקום שבני אדם מצויין שם, יביא ראיה שמתה או נאנסה בשעת מלאכה ושלא שינה בה ויפטר, ואם לא הביא ראיה משלם. שאלה ממנו למלאות בה עפר שבחורבתו, שאין העדים מצויין שם, או ששאל ממנו דלי למלאות בו הבור בתוך ביתו ונקרע בבור, אם הביא ראיה יפטר אף משבועה, ואם לאו, ישבע השואל שבועת השומרים שמתה בשעת מלאכה ויפטר, וכן כל כיוצא בזה".

וברב המגיד כתב דהסוגיא שצריך להביא ראיה מיירי במקום רואים, אבל שלא במקום רואים, ישבע ויפטר, דבאין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם, כאיסי בן יהודה (ב"מ פג,א). וכן הוא ברא"ש ב"מ ח,ה, וכן הוא במרדכי ב"מ סי' שעח בראובן שטען על שמעון שהשאיל לו כלי למלאכה מסוימת, והשואל עשה בו מלאכה אחרת, וכתוצאה מכך נשבר הכלי. ושמעון משיב שלא שינה כי אם באותה מלאכה נשבר. ופסק המרדכי מהסוגיא דלעיל דמשלם ליה דמי החפץ: "והני מילי כי ליכא סהדי וגם אינו רוצה לישבע, אבל אם רוצה לישבע, נשבע שלא שינה ומחמת מלאכתו נשבר ופטור, כדין כל הנשבעין ולא משלמין".  וע"ע בנימוק"י (נה,ב בעמוה"ר) ושטמ"ק, וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ שדמ,א.

והנה בנדו"ד אין מחלוקת על העובדות באופן השימוש, המחלוקת היא אם שימוש בכגון זה נחשב לשינוי. אם עודף קל של משקל מחמת משא, כשאין מדובר במשא שבמהותו חריג, אלא בגדים, ואוכל, ורק ברכב עמוס נחשב הדבר לחורג במקצת, האם בכה"ג יש לחייב אף בטענה של מתה מחמת מלאכה, כיון שהשינוי גרם לנזק.

תנן במשנה ב"מ פ,א: השוכר את החמור להביא עליה חטין והביא עליה שעורין (שהם קלים מחטין) – חייב (בקילקולה אם הוסיף שלשה קבין, ולא אמרינן הואיל והשעורין קלים, יש לו להוסיף עד כדי כובד לתך חטין, שמשא החמור לתך חטין חצי כור). תבואה והביא עליה תבן – חייב, מפני שהנפח קשה כמשאוי. להביא לתך חטין והביא לתך שעורין – פטור, ואם מוסיף על משאו – חייב. וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב, סומכוס אומר משום רבי מאיר סאה לגמל שלשה קבין לחמור. ובגמ' שם איתמר, אביי אמר קשה כמשאוי תנן, רבא אמר קשה למשאוי תנן. אביי אמר קשה כמשאוי תנן, נפחא כי תקלא, ואי מוסיף שלשה קבין חייב. רבא אמר קשה למשאוי תנן, תקלא כי תקלא ונפחא הוי תוספת. והיינו שנחלקו אביי ורבא בשינה מחיטים לשעורים ולא שינה במשקל הכללי, אך נפח השעורים יותר מנפח חיטים, דדעת אביי שנפח שוה למשקל, ואם שכר למשקל מסוים של חיטים ושם עליה שעורים, אף במשקל קל, כיון שהם בנפח החיטים, הרי שמכאן אנו מודדים את השינוי, ובתוספת שלשה קבין חייב, אף אם משקלם פחות מהחיטים. (עיין ברמב"ם בפיהמ"ש ב"מ ו,ו: אם פסק עמו על "קנטאר" חטים והביא "קנטאר" שעורים חייב, לפי שהכובד ככובד והנפח תוספת. ואם הביא עליה פחות מ"קנטאר" שעורים אף על פי שמדתו יותר ממדת "קנטאר" של חטים הרי זה פטור, לפי שלא יהיה הנפח יותר עד שיהא המשקל כמשקל). ולרבא אין הנפח כמשקל ממש, ואם ישוה את משקל השעורים למשקל החיטים, יהיה הנפח תוספת מחייבת, ובזה מדברת המשנה. תנן להביא לתך חטין והביא לתך שעורין פטור ואם הוסיף על משאו חייב, מאי לאו שלשת קבין (כאביי), לא סאה (והכי קאמר: להביא לתך חטין והביא לתך שעורין פטור, ואע"פ ששינה שהרי שינה להקל, ואם הוסיף עד כדי משקל החטין, חייב משום תוספת הנפח). והא עלה קתני וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב, סומכוס אומר משום רבי מאיר סאה לגמל שלשה קבין לחמור. הכי קאמר היכא דלא שני חטין והביא חטין, שעורין והביא שעורין, כמה יוסיף על משאו ויהא חייב, סומכוס אומר משום רבי מאיר סאה לגמל שלשה קבין לחמור. והיינו שתוספת המשנה מדברת בלא היה שינוי בין חיטים לשעורים, אלא הטעין את סוג המשאוי שסיכמו, אלא שהרבה במשקל, וע"ז תנן במשנה סאה לגמל, ג' קבין לחמור. וקיי"ל הלכה כרבא. כן פסק הרי"ף (ב"מ נ,א בעמוה"ר), וכן פסק הרמב"ם בהל' שכירות ד,ד, ושם בה"ו, וז"ל:

"השוכר את הבהמה להביא עליה מאתים ליטרין של חטים והביא מאתים ליטרין של שעורים ומתה חייב, מפני שהנפח קשה למשאוי והשעורין יש להן נפח, וכן אם שכרה להביא תבואה והביא במשקלה תבן, אבל אם שכרה להביא עליה שעורים והביא במשקלן חטים ומתה פטור, וכן כל כיוצא בזה ... השוכר את הבהמה לשאת עליה משקל ידוע והוסיף על משאו, אם הוסיף חלק משלשים על השיעור שפסק עמו ומתה חייב, פחות מכאן פטור, אבל נותן הוא שכר התוספת, שכר סתם, אינו נושא אלא במשקל הידוע במדינה לאותה בהמה, ואם הוסיף חלק משלשים כגון שדרכה לשאת שלשים וטען עליה שלושים ואחת ומתה או נשברה חייב, וכן ספינה שהוסיף בה אחד משלשים על משאה וטבעה חייב לשלם דמיה".

וברב המגיד שם מבואר שפסק כרבא (ליטרין הוא משקל ולא נפח, בניגוד למקובל בשימוש בימינו, עיין רמב"ם מתנות עניים ו,ח וע,כ מיירי הרמב"ם במשקל שוה, אך כיון שהנפח גדול, ע"כ אינו יכול להפטר בטענת מתה מחמת מלאכה). והרב המגיד כתב בה"ו לענין שעור המשקל, שהרמב"ם לא הזכיר שעור המשקל, דאע"פ שבגמרא נתנו שיעור ידוע לקצת בהמות, הרמב"ם לא כתבו, לפי שכל הארצות אינן שוות. אולם מדכתב הרמב"ם שעור התוספת שהוא אחד משלושים, מבואר ששעור אחד משלושים קיים בכל מקום, וכל שינוי של אחד משלושים ומעלה במשקל, מחייב את השוכר, ואין בידו טענה של מתה מחמת מלאכה, אלא מחמת השינוי מתה.

והנה בנדו"ד התוספת במשקל היא בסביבות העשירית (קשה לאמוד, אבל בודאי יותר מאחד לשלושים), ואף שיתכן שמחמת חולשת הקפיץ ובלאי טבעי ארע הדבר, אולם אם היו מקפידים על המשקל הנכון, נראה שלא היה נשבר הקפיץ כעת, אין לשוכר טענה של מתה מחמת מלאכה וחייב (רק הטענה תהיה באשר לעלות התיקון, כיון שהתיקון לכאורה היה נצרך בטוח הקרוב, אף שלא המיידי). כך נלמד מדברי הנימוק"י (ב"מ נ,א בעמוה"ר), וז"ל:

"אם מתה, כיון שלא הוסיף סאה לגמל וג' קבין לחמור. ודוקא כשהוסיף זה על שיעור משאו, דהיינו לתך לחמור, אז הוא דחייב אם מתה, אע"פ שלא ידענו מפני מה מתה, אבל שכרו לתת עליו חצי לתך, אע"פ שהוסיף עליו שלשה קבין ומתה, אינו חייב, אע"פ שאין לו לעשות כן, דהא סתם משא חמור הוא לתך. [ומיהו הני מילי היכא שמתה כדרכה ולא ידענו מפני מה מתה, אבל אם נתברר לנו שמחמת תוספת של זה מתה, אע"פ שדרכו של כל חמור כיוצא בו בכך חייב] וכדאמרינן לעיל [עח,א] גבי שוכר חמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה, שאם מתה אינו חייב אע"פ ששנה בה, אא"כ ידוע שמתה מחמת השינוי כגון שהכישה נחש וכהני גווני דלעיל. וה"ה הכא שאם נתברר לנו שמחמת תוספת מתה שהיה חייב, ודאי אפילו בפחות משיעור משאו, כיון ששינה, דאמרינן אותו שינוי גרמא וכדפירשנו".

וכאן מדובר בתוספת יותר מהנהוג והמקובל ולא מההתנאה שלא היתה (עיין בריטב"א ד"ה וכמה, ועיין להלן מש"כ בדבריו הגר"י אברמסקי זצ"ל בחזון יחזקאל), וע"כ לכאורה הנזק נגרם כתוצאה ממשקל העודף, ולמש"כ הנימוק"י בכל מקרה כזה של תוספת ואפי' פחות מהשעור של אחד לשלושים, חייב. אף שהנימוק"י מיירי בהתנה להוליך משקל קל והוסיף עד למשקל הנהוג, ובזה אם מחמת התוספת מתה חייב, לכאורה הוא הדין בהוסיף עד פחות משלשים. או די"ל דפחות מאחד לשלושים הוא חלק מהמשקל, כיון שא"א לדייק, ובזה אף אם מחמת תוספת של אחד משלשים מתה, יהיה פטור, כיון דלא חשיב כתוספת כלל, והנימוק"י מיירי בהוסיף מעבר לזה, ורק בהתנו הבעלים על משקל פחות בהרבה והשוכר הוסיף. דהיינו, אם כך הוא שעור חכמים במשקל שיכול להטעין, שהוא לא מדויק וחלק מהשעור הוא תוספת אחד משלושים. וא"כ כשהמשכיר מתנה, השעור הוא במדויק ללא תוספת. או שהתוספת נובעת מכך שאין המטעין יכול לדייק, וא"כ הוא הדין במתנה המשכיר. ודבר זה מפורש יוצא מדברי קצוה"ח שח,א בסופו, וז"ל:

"ונראה דמ"ש הנימוק"י שאם נתברר שמחמת תוספת מת כו' אפילו בפחות משיעור משאו, היינו שהוסיף חלק משלשים, אע"פ שהוא פחות משיעור משאו שדרך חמור כיוצא בו, אבל ממה שהתנה עכ"פ הוסיף חלק משלשים, דאי בפחות משלשים אפילו בודאי מחמת התוספת מתה נמי פטור, וכדמוכח מהא דאמרינן (שם פ,ב) גבי אדם קב לכתף שהוא חלק משלשים ואוקמה כשחבסו לאלתר ואזקיה ואפ"ה בעינן דוקא חלק משלשים. ואם הוסיף משאו במה שאין דרך חמור כיוצא בו בכך, הו"ל גזלן וחייב באונסין אפילו ידוע שמתה כדרכה משום דהוי שולח יד וגזלן. ומ"ש בנימוקי יוסף דהיינו לתך לחמור אז הוא דחייב אם מתה אף על פי שלא ידעו מפני מה מתה, לאו דוקא אלא אפילו ידוע שמחמת אונס מתה, כיון שהוסיף חלק שלשים על החמור מדרכו כיוצא בו חייב באונסין".

מדברי קצוה"ח מבוארים כמה יסודות. גם במקום שהתנה על משקל מסוים, יכול לחרוג מהמשקל עד אחד לשלושים. לכאורה מפני שמידת המשקל אינה מדויקת וא"א לדייק, ועד אחד לשלושים זה חלק מהמשקל. לכן אם הוסיף פחות, אף אם בודאי מתה מחמת התוספת, פטור, ודוקא בהוסיף יותר מאחד לשלושים. כמו כן יש חילוק בין התנה ללא התנה, לענין חריגה. דבהתנה, אם חרג מההתנאה (מעבר לאחד לשלושים), דוקא במתה מחמת החריגה חייב, אבל בלא התנה, שיכול להטעינה עד הנהוג בכיוצא בו, אם חרג (מעבר לאחד ושלושים), אפי' לא מתה מחמת החריגה וודאי מתה באונסין, חייב לשלם, מפני שבחריגה מעבר למקובל דינו כגזלן ושולח יד, ואף שנאנס, חייב באונסין. משא"כ בחריגה מעבר להתנאה, אם נאנסה, וכל עוד לא הוכח שמחמת החריגה מתה, פטור באונסין, שאין דינו בזה כשולח יד. אמנם בנתיבות שח,א מבואר ששינוי מהנהוג, אינו בבחינת שליחות יד, ונפק"מ שאם נאנסה אונס אחר שיהיה פטור (משא"כ לקצוה"ח, כל אונס חייב מטעם שליחות יד), וכפי שיובא להלן.

ובקצוה"ח שח,א הביא את מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן באם התנו הבעלים למשקל פחות מהנהוג, והשוכר הטעינה עד למשקל הנהוג, אם חייב, דדעת הרמב"ם כנ"ל לחייב, והרמב"ן (ב"מ פ,א ד"ה השוכר) חולק ואינו מחייב, שאם שכר החמור להביא עליה חצי לתך חטין והביא עליה יותר עד כדי משוי כל חמור כיוצא בזה, אע"פ שאין לו לעשות כן, וכדאמרינן (שם עט,ב) לרכוב עליה איש לא ירכב עליה אשה, אם עבר ועשה אינו חייב לשלם, שמאחר שדרך כל חמור לישא לתך, אינו יכול לומר לחצי לתך השכרתי לך, וכן אם הוסיף על הדרך כגון ששכרה לחמשה מילין והלך עשרה מילין, כיון שדרך כל חמור לילך עשרה מילין, אם מתה פטור. אמנם אם מתה ודאי מחמת המשא, בזה גם הרמב"ן מחייב, וכמש"כ לעיל בנימוק"י.

והביא את תש' הרא"ש צב,ב במי ששכר בהמה לדרך ידועה, וכשלמחרת יחזור, והלך וחזר בו ביום, והשתדלו הבעלים ברפואת הבהמה ולבסוף מתה לאחר ח' ימים. והשיב הרא"ש, וז"ל:

"אחרי שהשכיר ראובן בהמתו לשמעון שתלך ביום א' ותחזור ביום ב', ושמעון הוליכה מהלך ב' ימים ביום אחד, הרי שינה שמעון, כמו השוכר את החמור להוליכה בבקעה והוליכה בהר, ומחמת שנתיגעה נכנס בה חלישות וחולי, ומתה לסוף ח' ימים".

ובן הרא"ש הקשה עליו, דהרי רוב בהמות עוברים את המרחק הלוך וחזור ביום אחד. ועל כך השיב הרא"ש:

"דע כי הרבה בהמות חורשות בהרים, אף על פי כן, כשהתנה שיחרוש בבקעה וחרש בהר, הוי שינוי, כי זה היה מכיר בהמתו שמנה, שלא היה יכול לסבול טורח חרישות הר, ואחרי ששינה והוליכה בהר, אנו תולין שמתה. וכן בנדון זה, אע"פ שיש בהמות שהולכות וחוזרות ביום א', זה שהתנה שתלך ותחזור בשני ימים, מכיר היה בבהמתו שאין בה כח ללכת ולחזור ביום אחד, וזה ששינה, פשע. והמשכיר אמר מיד שלא היה רוצה לקבלה, כי מכיר היה בבהמתו שתחלש ... ובהמה זו, כיון שמתה סוף ח' ימים, יש הוכחה גדולה שמתה מחמת ששינה, ואם היתה חיה יותר, היה צריך שיראה בהמתו לעדים, והם יראו שהיתה מתנונה והולכת".

ומבואר ברא"ש שחייב בכל שינוי ממה שהתנו הבעלים, אף שאינו שינוי מהנהוג בשאר בהמות, כיון שיש הוכחה שמחמת השינוי מתה, חייב. והנה הב"י חו"מ סי' שח כתב דדעת הרא"ש כרמב"ם, כבר העיר בקצוה"ח דכיון דאף הרמב"ן לא פטר במוכח שמחמת השינוי מתה, והרא"ש מיירי במוכח שמחמת השינוי מתה, וזה כרמב"ן שמודה בזה, וז"ל קצוה"ח:

"וא"כ כיון שיש הוכחה שמחמת השינוי הוא שמתה בזה, גם להרמב"ן חייב, ולא כתב הרמב"ן אלא במתה כדרכה הוא דפטור אף על גב דהוסיף במשא ממה שהתנה לא חשיב גזלן ושולח יד בכך להתחייב באונסין, אבל בידוע שמחמת השינוי מתה ודאי חייב. והרא"ש דמדמה לה להר ובקעה, והתם נמי אינו חייב לדעת הרא"ש אלא בידוע שמחמת השינוי הוא דמתה או שידוע בודאי שינוי האויר, אבל מה ששינה מהר לבקעה אף על גב דמעביר על דעת בעל הבית לא הוי גזלן להתחייב באונסין. ולפי דמשמע מדברי הרמב"ם שכתב בהוסיף על משאו ומתה חייב ולשון ומתה משמע אפילו מתה כדרכה, ובזה הוא דכתב הרב המגיד דהרמב"ן חולק, אבל אם ידוע בהוכחה שמחמת שינוי מתה גם הרמב"ן מודה דחייב וכמבואר שם בדבריו, ולזה נמי הרא"ש מודה כיון שכתב דמחמת הוכחה גדולה שמת מחמת השינוי ומש"ה חייב וכמ"ש".

ומבואר דדעת הרא"ש כרמב"ן, ולא כדמשמע מהרמב"ם שחייב לשלם בשינוי מההתנאה, גם בדליכא הוכחה שמתה מחמת השינוי מתה, ושדברי הרא"ש כרמב"ן, וכן דעת הנימוק"י (הנ"ל). ובנתיבות שח,א חלק על קצוה"ח וס"ל דדעת הרא"ש דלא כרמב"ן, וכמש"כ בב"י דדעת הרמב"ן כרמב"ם, דהרא"ש המצריך שמחמת שינוי ההתנאה מתה, דוקא בנדון דידיה שמתה לאחר ח ימים, אבל במתה לאלתר בדרך, ודאי מחמת השינוי מתה, ואין צריך ודאות שמחמת שינוי ההתנאה מתה, וז"ל הנתיבות:

"ולפענ"ד דדעת הרא"ש ודאי דאפילו ליכא הוכחה חייב, והא שכתב הרא"ש דאיכא הוכחה, היינו משום דשם מתה אחר חזרה, ויש לומר דהמשכיר המיתה אחר חזרה באכילה ובסמים, ולכך כתב דאיכא הוכחה שמחמת החולי שאירע לה בעודה בידו מתה. וכן המחבר שהעתיק דינו בסימן שט לא כתב שיש הוכחה, עיי"ש. וראיה לזה, דהרי בתשובת הרא"ש השואל לא כתב לו שהיתה הוכחה בעודו בדרך שהחולי שאירע לה היה בודאי מחמת השינוי שראינו שנתיגעה וכיוצא, אלא ודאי דבמה שאירע בדרך חייב אפילו ליכא הוכחה, ולא הוצרך להוכחה רק מחמת שהמיתה היתה אחר החזרה, ע"ש בתשובת הרא"ש".

וא"כ בנדו"ד שהנזק ארע בדרך ולא אח"כ, לנתיבות לא בעינן הוכחה שמחמת התוספת ארע הנזק, גם אם היה מדובר בשינוי בהתנאה, וכל שכן כשמדובר מהשינוי ברגילות, שבזה לא בעינן הוכחה לכ"ע, וחייב בכל ענין כששינה מהנהוג.

ולעיל הובאה דעת קצוה"ח דכל שינוי מהנוהג המקובל (בניגוד לשינוי בהתנאה) דינו של השוכר כגזלן וכשולח יד. והנתיבות הנ"ל כתב שאין דינו כגזלן ושולח יד, דאפילו הרא"ש שמחייב, לא מחייב רק במתה מחמת מלאכה, ואף שאינו ידוע בודאי אי מתה מחמת מלאכה זו, מ"מ חייב כל שיש לתלות שאפשר מחמת שמלאכה זו כבידה הוזקה, כמו בהוליכה בהר והוליכה בבקעה דכשאויר המקום ההוא משונה דתולין באויר ההר, אף שבשומר אין תולין, מכל מקום נגד שוכר למלאכה נחשב שינוי זה לפשיעה כשיש לתלות באיזה דבר, וה"נ כבידות מלאכה זו כשינוי אויר דהוליכה בהר דמי, אבל באונסין אחרים כגון הכישה נחש פטור, דלא חשבינן ליה לשולח יד, דלא גרע מלוקח חמור העומד להשכיר דלא הוי גזלן ופטור מאונסין כמבואר בהג"ה סוף סימן זה, אבל בפחת שיש לתלות שנעשה מחמת מלאכה חייב, כמבואר בחו"מ שסג,ה דרצה פחתה נוטל, והיינו פחת שמחמת מלאכה. מבואר שנחלקו קצוה"ח והנתיבות אם שינוי מהנהוג דינו כשולח יד וגזלן, או כמזיק בפשיעתו או בידיים, שאין לו טענה שמתה מחמת מלאכה. ולנדו"ד לקצוה"ח אם הרכב היה מתקלקל שלא מחמת המשקל העודף, היה השוכר חייב, משא"כ לנתיבות שאין לחייבו אלא באונס הקשור לשינוי.

והגרא"ז באבן האזל שכירות ד,ו הקשה על שיטת הרמב"ם המחייב בשינוי מההתנאה בכל ענין, ממה שפסק הרמב"ם בהל' שכירות ד,א השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה, דאף שעבר על דעת משלחו, אם הוחלקה פטור, ואם הוחמה חייב., ובמגיד שם ביאר את דברי הרמב"ם דדוקא בפשיעתו ניכרת חייב, כרבי יוחנן. ועכ"פ מוכח דלרמב"ם צריך שיהיה ודאי  שע"י השינוי מתה, כמו בהוחלקה בהר והוחמה בבקעה, וא"כ מדוע בהוסיף במשקלה חייב בעובר על ההתנאה, אף ששאר בהמות יכול לשאת יותר. עוד הקשה מהא דיש אומד לנזיקין, עיי"ש, וע"כ כתב הגרא"ז, וז"ל:

"ונראה בשיטת הרמב"ם דאין החיוב כאן משום שהבהמה מתה ע"י זה שהוסיף עליה משא, אלא דהוא חיוב מדין שליחות יד. דהא איתא בב"מ מא,א דהניח מקלו ותרמילו עליה והכישה במקל ורצתה לפניו חייב, ולמ"ד שליחות יד צריכה חסרון מוקי שם שהכחישה במקל. אבל לדידן דקיי"ל דאין צריכה חסרון, לא בעינן שהכחישה. וא"כ אם שכר בהמה להוליך עליה חצי לתך, אף שיכולה לשאת לתך, אבל כל מה שהוסיף הא לא גרע מהניח מקלו ותרמילו עליה, דהא אין לו רשות להוסיף. ומה דבעינן אחד משלושים, אין זה משום דאמרינן דבשעור זה כשהוסיף מתה ע"י זה, אלא דבפחות משעור זה אין זו הוספה והבעה"ב אינו מקפיד, שאין דרך לדייק ולצמצם משקלו. ולא דמי לרועה דאף כשהניח מקלו ותרמילו חייב, דרועה אין לו רשות להניח עליה כלל, אבל השוכר ששכרה למשא, אין בעה"ב מקפיד בהוספה קטנה אא"כ היה אחד משלושים ממה שפסק. וא"כ הך דינא דהוסיף על משאו, לא דמי כלל להוליכה בהר והוליכה בבקעה, דהתם לא הוסיף משא אלא שינה, והוי רק מעביר על דעת בעה"ב דאינו חייב, ולכן צריך דוקא שיהיה השינוי גורם למיתת הבהמה, דשינוי מהר לבקעה אינו ברור דמקפיד, ולכן לא הוי שליחות יד, ומ"מ אם מתה ע"י השינוי חייב, כיון דלא נתן לו רשות מפורש ע"ז. אבל הכא כשהוסיף, הא משא ההוספה אין לו רשות כלל והוי שליחות יד".

מבואר מהגרא"ז דאף לשיטת הרמב"ם בהתנה למשקל פחות, אם הוסיף על משקלה, חייב מדין שליחות יד, דכיון שיש בזה הקפדה, הרי הוא גזלן ושולח יד. אמנם בהוסיף פחות מאחד לשלשים, חשיב כחלק מהמשקל המותנה, כיון שאין דרך לדייק ולצמצם משקלו, ולא דמי לרועה שהניח מקלו, אף שמשקלו פחות, דרועה אין לו רשות להניח משא, משא"כ בשוכר למשא ידוע, המשא המותנה שהסכימו עליו אינו במדויק, וממילא יכול לחרוג באחד לשלושים. והחילוק בין שינוי הר לבקעה לשינוי במשא, נראה מדברי הגרא"ז דבשינוי מהר לבקעה "אינו ברור דמקפיד", ע"כ הוי רק שינוי מדעת בעה"ב, משא"כ במשא שזו הקפדה שאין לו רשות להניח משא יותר מהמותנה, הוי שולח יד. וצ"ב, לכאורה מדוע בשינוי מהר לבקעה אינו ברור דמקפיד, ובתוספת משא מקפיד שאין לו רשות כלל, דלכאורה אם התנה להוליכה בהר, גם אין לו רשות להוליכה בבקעה. ומ"מ מדברי הגרא"ז מבואר דדין המשנה במשא, חיובו מדין שולח יד.

וראיתי לגר"י אברמסקי זצ"ל בחזון יחזקאל (בביאורים לתוספתא ב"מ ז,ו) שכתב דמסתימת הגמ' והפוסקים שאפי' הוסיף על משאו בשוגג, כגון שטעה במשקל או במידה נמי חייב, על כרחך אין חיובו מדין שליחות יד אלא מדין אדם המזיק, שאדם מועד לעולם בין בשוגג ובין במזיד. וכתב דמהאי טעמא כתב הריטב"א שאם שכר חמור שראוי להוליך בו לתך, והתנה המשכיר שיוליך  חצי לתך, והטעינו לתך ומת החמור, שאין לחייבו מחמת תוספת זו. והטעם שהחיוב הוא מדין אדם המזיק, וע"כ אין בזה נזק, משא"כ מדין שליחות יד היה לחייבו. אלא בהכרח שאין החיוב מדין שליחות יד אלא מדין אדם המזיק. אבל הקשה, דנהי אם הוסיף פחות מאחד ושלשים על משאה, אין המשכיר מקפיד ואין בזה משום שליחות יד, אבל בהוסיף במתכוין יותר מאחד לשלושים ממה שהתנה, מדוע אין בזה משום שליחות יד. ועיי"ש שכתב דדעת הרמב"ם דאה"נ, דאם המשכיר התנה את מדת המשקל, יודע נפש בהמתו שאין ביכולתה לשאת יותר, ולא היה על השוכר לעבור על דעתו. משא"כ כשהשוכר אמר שהוא רוצה להטעין כו"כ סאים ואח"כ הטעין יותר עד לכמה שיכולה לשאת, פטור השוכר אם מתה. ומ"מ מבואר מדבריו דחיובו הוא מדין אדם המזיק ולא שליחות יד. ואף שליחות יד יש צד לחייבו רק בהתנה המשכיר, אבל לא בהוסיף על המשקל המקובל.

וא"כ בנדו"ד ששינו במשא, בכל מקרה חייב המשנה מדין שולח יד או מזיק, ולמ"ד מדין שולח יד חייב גם אם היה אונס שלא מחמת השינוי, אך בנדו"ד שהנזק גם מחמת השינוי, יש לחייב את השוכרים לכ"ע, גם אם החיוב מדין מזיק.

ב.    ספק מתה מחמת מלאכה

ובנדו"ד העלו השוכרים טענה שככל הנראה שהנזק נגרם כתוצאה מגומיה שחוקה (ואכן כך מצביעות העובדות, אלא שכנ"ל במקרה שלא היה עודף משקל, הרכב יכל להמשיך לנסוע עוד זמן, ולא היתה דחיפות בהחלפת הגומיה, הגם שהיה רצוי), וא"כ במקרה של רכב תקין, הנזק לא היה קורה, ורק כתוצאה מהבלאי היתה השפעה לעודף המשקל, וע"כ רכב רגיל (מאותו סוג ומאותה שנת יצור) יכול לשאת משקל כפי שהטעינו השוכרים, ורק מחמת הבלאי והקפיץ עם הגומיה השחוקה, מתה מחמת מלאכה. ולכל הפחות הרי זה ספק מתה מחמת מלאכה, ובהיותו מוחזק טוען ראובן שאין להוציא מידו. וכבר כתבתי שהיות הגומיה שחוקה, מהוה טענה לחישוב דמי הנזק ולא לשינוי הדין למתה מחמת מלאכה, כיון שמחמת השינוי ניזוק, אך בכל אופן יש לברר הלכתית גם טענה זו של ספק מתה מחמת מלאכה.

דלכאורה מהגמ' ב"מ צו,ב – צז,א מבואר דעל הטוען שמתה מחמת מלאכה חלה חובת ההוכחה שלא שינה, או שישבע, כנ"ל. ולכאורה אם אין לו ראיה שלא שינה, א"כ הוי ספק מתה מחמת מלאכה וספק מחמת השינוי, ומדוע מחייבים. אלא מכאן ראיה לכאורה שחובת ההוכחה היא על השוכר הטוען לפטור עצמו מדין מתה מחמת מלאכה, שהטענה תהיה ברורה שאכן מתה מחמת מלאכה ולא מחמת השינוי. ובנימוק"י (ב"ק לט,א בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"וכ"כ הרא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה. ונפק"מ לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך, והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה אם לאו, דכיון דקי"ל שאינו חייב עליה עד שעת אונסין, הרי הוא פטור, שהרי זה כאומר (ב"ק קיח,א) איני יודע אם הלויתני אם לאו, אבל השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו, והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב, שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו, שהרי [גיטין כט,א] אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב, עכ"ל".

מדברי הרא"ה מבואר דאם ספק מתה מחמת מלאכה, ולא עשה כל שינוי ידוע, כיון שהחיוב משעת האונסין, הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, ופטור. אבל בפשע וספק אם מתה מחמת מלאכה, כיון שהחיוב משעת פשיעה, הו"ל ספק בפטור כשהחיוב ודאי, וחייב. ולכאורה גם בספק אם מתה מחמת מלאכה חובת ההוכחה היא על השוכר שלא שינה וכנ"ל.

ודין זה של הרא"ה, אינו מוסכם מהראשונים. דהנה הרא"ש בב"מ (פ"ח ה"ד) כתב במי ששאל פרה, דפטור במתה מחמת מלאכה: "אם מתה בדרך ולא הרגיש בה עיפות טורח בדרך, לא יוכל להשבע שמחמת מלאכה מתה". (ועיין בשלטי גבורים ב"מ נה,ב בעמוה"ר אות ב). וכך פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ שמ,ג. מבואר מדבריו דכאשר יש ספק אם מתה מחמת מלאכה, כיון שאין השואל יכול לטעון בתורת ודאי שמתה מחמת מלאכה, חייב לשלם. ומדברי הרא"ש הנ"ל, למד תרומת הדשן (סי' שלג) במי ששמר כראוי, ולאחר זמן פשע בפקדון, ויש ספק אימתי נגנב ונאבד, האם נגנב בשעה ששמר כראוי ופטור, או שנגנב לאחר הפשיעה וחייב (עיי"ש בפרטי המעשה). וסובר התרומת הדשן דכיון דהוי ספק, חייב השומר לשלם, וז"ל:

"דכיון דכל שומר צריך להשבע שלא פשע, היאך יוכל שמעון כאן להשבע בודאי שלא פשע ... ואם תאמר, מנלן דחייב להשבע כהאי גוונא שהוא ודאי שלא פשע, דלמא כל היכא שנולד ספק שלא יוכל לידע, אמרינן עלה אוקי ממונא בחזקת מריה ... הא ליתא, כדאיתא להדיא באשר"י פרק השואל גבי מתה מחמת מלאכה ... ואע"ג דהתם נמי אינו יכול לידע הספק, אפילו הכי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ונימא דמתה מחמת מלאכה ..."

מבואר מדברי הרא"ש ותרומת הדשן דכל היכא שיש לנו ספק באופן האבידה או הגניבה, אם היתה בדרך המחייבת או בדרך הפוטרת, דחייב לשלם כיון דהוי ספק בפטור ואינו יכול להשבע שבועת השומרים אלא בטענת ודאי. וכנ"ל דדין זה מוכח מהא דב"מ צו,ב דמביא ראיה שלא שינה. אלא שבמשנה למלך (שאלה ופקדון ד,א) כתב על דברי תרומת הדשן הנ"ל, דיש לחלק בין דין איני יודע אם פרעתיך לנדון תרומת הדשן, דגבי איני יודע אם פרעתיך, "השמא הוא גרוע, דהוה ליה למידע אם פרע אם לאו, ומדלא ידע בברור, ודאי לא פרע". משא"כ בנידון תרומת הדשן, "אע"ג דהוא ברי בחיובא וספק בחזרה, מ"מ השמא אינו גרוע, דלא הו"ל למידע". ולכאורה צ"ב מדוע הוי שמא טוב בנידון תה"ד, דהרי היה על השומר לשמור באופן שלא יתן לאחר להכנס לחדר בו החפץ, ואם נתן, היה לו לשומרו בזמן שהייתו או לקחת החפץ אצלו. ולא דמי לנידון שמא טוב שנאמר בדין יורש בטענה כנגד אביו שלוה, עיין בספר התרומות (שער לח, ג,ד), וכן ברדב"ז בתש' (ח"ד סי' סט) בענין אשה שלקחה בהקפה מלבוש, ובא בעלה לגרשה, היא אומרת שאינה חייבת ובעלה אומר שאינו יודע. וע"כ נראה לחלק בין יורשים ובעל לנדון שומר, דבשומר אף שכעת אינו יודע באמת, מ"מ היה לו לדעת ע"י שמירה טובה יותר. ועיין עוד בנתיבות עה,ה דכל היכא שחסרון הידיעה נובע מפשיעת המוכר, לא חשיב כלא הו"ל למידע וחייב כשטוען איני יודע אם פרעתיך. והוא הדין לכאורה בנידון תה"ד דפשע השומר. ועיין עוד בנתיבות בכללי התפיסה (ס"ק יא) שכתב דדעת רוב הפוסקים דאפילו במקום דלא הו"ל למידע, חייב באיני יודע אם פרעתיך. וע"ע בקצוה"ח עה,טז, דכיון דכל הלימוד הוא מיורשים, הדבר תלוי במחלוקת הראשונים אם ילפינן מיורשים. ומ"מ צריך להיות דומיא דיורשים, ונדון תה"ד שונה וכמש"כ, כך נראה לכאורה בדעת תה"ד.

ועיין עוד בתוס' רי"ד (קידושין סה,ב) שכתב לחלק בין דין איני יודע אם פרעתיך לדין מי שטוענים אותו "שורך הזיק" ומשיב שאינו יודע. דבהלואה הו"ל למידע אם הלוהו אם לאו או אם פרעו, והיכא שטוענו שהלוהו והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול להשבע, קיי"ל דמשלם, דהו"ל למידע. משא"כ "אם העידו על דבר שלא היה יכול לידע, כגון שאמר לו שורך הזיק", אפילו במודה במקצת פטור ולא מקרי מחויב שבועה, וממשיך התוס' רי"ד לענין מי ששאל את הפרה חצי יום ושכרה חצי יום, דאמרינן דבאינו יודע מתי נאנסה מיחייב כשיש עסק שבועה ביניהם:

"משום דכיון דלקח הפרות מחבירו, בין בשאלה בין בשכירות, נתחייב לדעת אנסיהן באיזה ענין יהיה שיפטר ובאיזה ענין יתחייב, הלכך חייב".

והיינו דכל היכא שאינו טוען טענת ודאי לפטור, חייב לשלם ואינו בכלל לא הו"ל למידע. ובב"י (חו"מ רצא,כה) הביא בדין זה, אם טענת שמא של השומר יכולה לפוטרו, ב דעות, וז"ל:

"כתבו תלמידי הרשב"א, שומר שכר שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו, דעת הרמב"ן שאילו נשבע השני, שהוא שומר חינם, שלא פשע בה ואומר שנגנבה או שאבדה, שהראשון הוא חייב, שהרי זה פטור בשבועתו, וכיון שהוא פטור ואומר שנגנבה או שאבדה, אע"פ שאין אנו יודעים, הראשון חייב, ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני, שעליו לברר. וכן היכא שאינו רוצה להשבע השני שמתה כדרכה, או שהלך למדינת הים, הראשון חייב, ולא מצי למימר שמא באונס מתה ופטור אני או בפשיעה וחייב השני, וכן כתב מורי ר"ש. אבל דעת רבינו, דשומר שכר שמסר לשומר חינם ואין השני רוצה להשבע או שהלך לו, שהראשון פטור, ואפילו הלה תובעו בברי שנגנבה, מפני שזה טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב, או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור, והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך, דפטור".

מבואר מדברי תלמידי הרשב"א ב דעות כאשר השומר טוען טענת שמא הדבר הנפקד נאבד באופן הפוטר. דעת הרמב"ן דעל השומר לברר, וכל היכא שאינו מברר, בין ע"י שבועה ובין בדרך אחרת, הוי טענת שמא דשומר כטענת איני יודע אם פרעתיך שהוא חייב. ודעת הרשב"א דאפילו הבעלים טוענים טענת ברי, כל היכא שהשומר אינו יודע, הו"ל איני יודע אם נתחייבתי שהוא פטור. וכדעת הרמב"ן מבואר לכאורה ברמ"א חו"מ שג,ג, ומקורו מדברי המרדכי ב"מ סי' שעו, וז"ל הרמ"א:

"אם נפלה דליקה בעיר ונשרפו החפצים שהיה שומר שכר עליהם, הוי אונס, אם לא היה יכול להציל בעצמו ולא ע"י אחרים. ודוקא שיודע בודאי שנשרפו, אבל אם אינו יודע בברור רק שהיו בבית שנשרף, אינו יכול לישבע שנשרפו דדילמא עכו"ם נכנסו וגנבו אותו ולכן חייבים לשלם, אא"כ עכו"ם הנכנסים הם ליסטים מזוינים, דאז ישבע שנשרפו או נגנבו בליסטים מזוינים ופטור".

מבואר מדברי הרמ"א דכאשר השומר אינו טוען טענת ודאי לפטור, חייב לשלם, ואינו יכול להסתר בטענת שמא, ואף שהיו החפצים בבית שארעה בו השרפה, עליו לדעת ברור שלא נגנבו החפצים. ועיין בפת"ש שג,ה מה שהביא מתש' חוט השני דהיינו דוקא היכא דשכיחי גנבי. והיינו מטעם שהיתה שריפה, ומהיכי תיתי לחשוש לגנבי במקום דלא שכיחי, אך במקום שלא היתה שריפה, אם אינו יודע כיצד נאבד, יש לחייבו מדין איני יודע אם פרעתיך.

לפ"ז גם בנדו"ד שאינו טוען טענת ודאי שהנזק נגרם כתוצאה מבלאי בקפיץ, רק מסברא אומר כן, אינו יכול לפטור את עצמו בטענת שמא מחמת מלאכה מתה. ובפרט כשהרמ"א פסק כדעת הרא"ש דלא נפטר בספק אם מתה מחמת מלאכה. ואף למש"כ בח"ג סי' ח,ד דנראה בדעת הרשב"א דס"ל דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי דוקא במקום שאין ודאי חיוב, וכגון במקום שאינו יודע השומר אם נגנבה או לא, ובמקום דלא הו"ל למידע, כגון בשומר שמסר לשומר, אבל במקום שיש ודאי חיוב, כגון בידוע שנגנבה אלא שהשאלה היא אם נגנבה באונס ופטור או שלא באונס וחייב, בכגון זה אם אינו יודע, חייב השומר לשלם, שכך עולה לכאורה מדברי הרשב"א בתש' (ח"א סי' אלף קלד), עיי"ש. הנה בנדו"ד דודאי ארע נזק, אינו יכול לפטור עצמו בטענת שמא מחמת מלאכה מתה.

והש"ך חו"מ רצא,מד (עיין גם ש"ך שמ,ז) כתב דלא קיי"ל כנימוק"י וכדעה שהביא הב"י הנ"ל, דמדברי רש"י ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן, אלא כיון שאינו יכול לומר בבירור שנאבד באונס חייב. וגדולה מזו כתב בתרומת הדשן סי' שלג דאפילו לא מסר לשומר רק נאבד אצלו ואין יודע אם בפשיעה אם באונס חייב, דכל שומר צריך לישבע בבירור אבל לא שאינו יודע, וכן עיקר. וע"כ מסיק הש"ך: "דלענין דינא דכיון שאינו יכול לומר בבירור חייב, והכי משמע מדברי הפוסקים בכמה דוכתי". ובש"ך הביא את היש"ש (ב"ק פ"י סי' ג) שהקשה על הרא"ה, דאי איירי שטוען המשאיל ברי לי שמתה בפשיעה, א"כ אפילו גבי דידיה (ולא שליח) נמי מחייב:

"דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך, דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו ובטענת ספק רוצה לפטור עצמו נגד טענת ברי. ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא, נ"ל דאפילו גבי שליח פטור, דהא אין כאן טענת ודאי לחייבו, ושמא ושמא הוא, והמוציא מחבירו עליו הראיה, ודומה לאחד שאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך, וזה ג"כ אינו יודע, דפטור".

לכאורה מעיון בדברי היש"ש, נראה דאין להביא ראיה לדעת הש"ך, דאף שהיש"ש חלק על הרא"ה וכתב דלא דק, מ"מ היש"ש ס"ל דהוי איני יודע אם פרעתיך דוקא במקום שטוענים הבעלים טענת ודאי, אבל בטענת שמא של הבעלים פטור. ולדעת הש"ך נראה דכל היכא שהשומר אינו טוען טענת ברי שמתה באופן הפוטר, חייב לשלם, וכמש"כ הש"ך בתוך דבריו: "דלענין דינא דכיון שאינו יכול לומר בבירור, חייב", ועיי"ש בהמשך דבריו, דשאלה (והוא הדין פקדון) כיון דהדרא בעינה, לא רמי חיובא אנכסיה דשואל כל זמן שהיא בעין חייב להחזירה, וא"כ כשאינו יודע אם מתה כדרכה או לא, הו"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך. ומשמע שאין חילוק בין אם טוען המפקיד טענת ודאי או לא. ועיין בחזו"א חו"מ ה,ו שהיש"ש פירש דברי הרא"ה בליכא שבועת השומרים, ולכן לא קשה קושית הש"ך, עיי"ש, דדוקא במחויב שבועת השומרים הוי איני יודע אם פרעתי, משא"כ בליכא שבועת השומרים, הוי איני יודע אם נתחייבתי.

אמנם בקצוה"ח שמ,ד הצדיק את דעת הרא"ה, דעל הצד לטעון דהו"ל איני יודע אם פרעתיך הוא מטעם שיש על השומר חיוב השבה עוד קודם האונס, ולכן החיוב ודאי והפטור – ספק מתה מחמת מלאכה – ספק, וע"כ חייב. אולם לדעת קצוה"ח אין לשומר חיוב השבה כל זמן שהוא בעין, וע"כ אין כאן חיוב ודאי הקודם לספק הפטור, וז"ל:

"ולפענ"ד נראה דברי הרא"ה נכונים מכל צד, והוא דודאי לדעת האומר דשומר משעת פשיעה משתעבד, א"כ כל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב, דמ"ש ביש"ש דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו כו', אינו נראה, והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כל זמן שהוא בעין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה, אבל שומר אינו חייב בהשבה אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן, וכמ"ש בסימן פו סק"ד ע"ש ובסימן קצח סק"ה, ודוקא היכא שמתה בפשיעה הוא דכתב רחמנא יביא עד דהיינו יביא עדודה לבית דין, אבל היכא דמתה באונס אין השומר מחויב להביא עדודה וכמ"ש בנימוק"י  פ"ק דב"ק (ד,ב בעמוה"ר הרי"ף) ומכל שכן כשהוא בעין".

ואף למ"ד ששומר מחייב משעת משיכה, הביא קצוה"ח את דברי הריטב"א דלאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר משעת משיכה, דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמאריה איתא, וליכא על השומר שום חיוב, אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה. ומבואר דכל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשומרין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה, אבל שומרין אינן בהשבה כלל אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחין את אשר להם.

וע"ע בנתיבות שמ,ז שהקשה על דברי הש"ך, דהא אין לך לא הוי למידע גדול מזה, דהא בלתי אפשרי לידע דבר זה לכל העולם, וא"כ מדוע חייב. וכתב לישב דכיון דהו"ל דררא דממונא, וא"כ אף בשניהם טוענים שמא בפרעון, חייב לשלם, דהא הספק נולד לב"ד בלא טענותיהם, והתומים בכללי תפיסה [קיצור תקפו כהן] ס"ק מג כתב לחלק בדין תפיסה, דכשהספק בפרעון לא מהני תפיסה, כגון פועל שאכל מגפן אחר דיש לספק דילמא מנכין לו אכילתו משכירותו, דאינו יכול לנכות לו מספק (חו"מ שלז,י) כיון שהספק בפרעון, ע"ש. וע"כ צ"ל אע"ג דבאיני יודע אם פרעתי, כשטוענין שניהם שמא פטור (חו"מ עה,יח ונתיבות סקמ"ו), מ"מ כשיש ספק לב"ד בלא טענותיהם חייב בספק בפרעון, וא"כ הכא נמי הרי איכא דררא דממונא ולא נפטר בספק פרעון.

וכאמור, כיון שהנזק נגרם תוך כדי נסיעה ולא לאחר זמן, ניכר שהנזק נגרם מעודף המשקל, ואינו יכול לטעון טענת מתה מחמת מלאכה וכנ"ל, ורק בשקול התשלום של הנזק, יש לחשב את ערך הקפיץ שעומד לתקון בעוד זמן קצר, אך אין בטענה כדי לפטור את השוכר.

ג.      חיוב המטעין האחרון

מהלכות שומרים חייב השוכר ראובן לשלם למשכיר את הנזק, והשאלה הנשאלת מדין אדם המזיק שיש חיוב על נוסעי המכונית, האם יש חיוב על כולם או על לוי המטעין והנוסע הנוסף והאחרון.

על הא דתנן ב"ק ט,ב: הכשרתי במקצת נזקו, חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו, איתא שם י,ב: מתקיף לה רב פפא, והא איכא הא דתניא, ה' שישבו על ספסל אחד ולא שברוהו ובא אחד וישב עליו ושברו, האחרון חייב. ואמר רב פפא, כגון פפא בר אבא (שהיה בעל בשר  - רש"י). היכי דמי, אילימא דבלאו איהו לא איתבר, פשיטא (דלא דמי לבור שהראשון גרם נזקין והרג חציו או רובו, אלא משום הכי הוא דמפטר דאמר ליה אי לאו אתה, הוה מתזיק ולא הוה מיית. אבל אלו לא שברו כלום כל זמן שלא בא זה). אלא דבלאו איהו נמי איתבר, מאי קעביד. סוף סוף מתניתא היכא מתרצא. לא צריכא דבלאו איהו הוי מיתבר בתרי שעי (ולהכי אצטריך למיתנייה לאשמועינן דאפי' הכי חייב. ומיהו בהדי ההיא דחופר בור לא מצי למיתנייה דתהוי הך כהכשר במקצת נזקו דמתני', דהאי לא מקצת נזק הוא אלא כל נזק, שהראשונים לא התחילו לשברן כי היכי דחופר בור ט' הזיקתו הבל חום של ט' והבל חום של י' הרגו), והשתא איתבר בחדא שעה, דאמרי ליה אי לאו את, הוי יתבינן טפי פורתא וקיימין. ולימא להו אי לאו אתון, בדידי לא הוה מיתבר (לחוד לא הוה מיתבר, ואתם כשישבתי היה לכם לעמוד, ומדלא עמדתם אתם כמוני שברתם, וגבי משלים בור לעשרה ליכא לאקשויי הכי, דמאי הוה ליה לקמא למיעבד). לא צריכא דבהדי דסמיך בהו תבר (לעולם דבלאו איהו לא הוה מיתבר כלל, ודקאמרת פשיטא, לא צריכא דלא ישב עליו אלא עמד על רגליו ונסמך עליהם, ואתא לאשמועינן דכחו כגופו דמי). פשיטא מהו דתימא כחו לאו כגופו דמי, קמ"ל דכחו כגופו דמי, דכל היכא דגופו תבר כחו נמי תבר. ומהגמ' משמע לכאורה שאם לא נסמך עליהם ויכלו לעמוד, חייבים כולם. והתוס' שם ד"ה כגון הביא קושית רשב"ם לפטור את יושבי הספסל מדין מתה מחמת מלאכה. וכתב הרשב"ם דסתם ספסל שאול לבני אדם רגילים, וע"כ אם נשבר בישיבתם, חשיב כמתה מחמת מלאכה, משא"כ לאנשים כפפא בר אבא. ולפ"ז גם שאר ארבעת היושבים היו כפפא בר אבא, אם מחייבים אותם בהיכי תימצי דבלאו חמישי היה מיתבר. אולם למסקנת הגמ' י"ל דאה"נ, דהם לעולם אינם חייבים, ואין דוחק לומר דהברייתא מיירי שכל הארבעה הם גם כפפא בר אבא (עיין מהרש"א על התוס'), כיון הברייתא מיירי בסמך עליהם:

"ומתוך כך פטר ארבעה בני אדם שישבו על ספסל אחד של אלמנה ושברוהו, והר"ר עזריאל חייב לשלם. ור"ת מפרש דנקט פפא בר אבא משום דקאמר במסקנא דכחו כגופו דמי, ודוקא פפא בר אבא שהוא אדם כבד ומתוך כבדו מונען לעמוד, אבל שאר בני אדם שאין כבידין כל כך ואין סמיכתן מעכב מלעמוד, אינהו נמי פשעו שלא עמדו וכולן חייבין. ולפי זה צריך לומר דרב פפא עצמו בא לתרץ מה שהקשה ותו ליכא".

ולכאורה מה מחלוקת הרשב"ם והר"ר עזריאל, דלכאורה הדין שפטורים מלשלם כיון דמתה מחמת מלאכה. ובמהר"ם פירש דהר"ר עזריאל פירש כר"ת. וצ"ל דאף דסתם ספסל שאול לסתם בני אדם, מ"מ כשבא אחד כפפא בר אבא ויושב על הספסל, צריכים האחרים מיד לקום, ואינו שאול להם יותר לשבת, ואם לא קמו מיד, יש לחייבם, ואין להם את הפטור של מתה מחמת מלאכה, כיון שכבר אינו שאול להם. ולכאורה למש"כ מהר"מ דהר"ר עזריאל פירש כר"ת, מדוע חייב בספסל אלמנה, כיון שלא היה שם פפא בר אבא ביניהם, והיה הספסל שאול להם ומתה מחמת מלאכה פטור. וצ"ל, דמיירי בספסל שאינו ראוי לארבעה, או שהרגישו שהולך להשבר, וזה דוחק לפרש כן. אמנם מדברי הרשב"א בבאור דעת ר"ת עולה דר"ת ס"ל דסתם ספסל אינו שאול לסתם בני אדם, ע"כ לא שייך בזה הפטור של מתה מחמת מלאכה, וז"ל:

"אבל ר"ת אחיו ז"ל פירש דכולן ישבו בו שלא ברשות, דאינו מושאל מן הסתם אפילו לשאר אנשים, ולא נקט פפא בר אבא אלא לאשמועינן דטעמא דברייתא משום דכחו כגופו כדמפרשינן בתרוצא דברייתא".

לפ"ז מה שחייב הר"ר עזריאל, דס"ל כר"ת שספסל אינו שאול לישיבת בני אדם אא"כ השאילם להדיא, וכאן ישבו מעצמם על ספסל האלמנה, וממילא אין להם הפטור של מתה מחמת מלאכה. רק הדיון מי מביניהם חייב, וכיון שלא יכלו לעמוד בסמיכתו, הם פטורים והוא חייב. וצ"ל דמדובר בספסל מחובר לקרקע או באופן שלא יכלו להזיזו, או שיכלו ולא הזיזו אותו, שלא קנו הספסל בקניני גזילה, שאל"כ חייבים באונסין כגזלן. אמנם למש"כ היש"ש (להלן), אתי שפיר דיש לו רשות לישב ואינו גזלן, ומ"מ אינו פטור מדין מתה מחמת מלאכה (ועיין בנחלת דוד ב"ק י,ב בסופו).

והרא"ש בה"י הסכים לפרוש רשב"ם, וביש"ש ב"ק א,כח תמה עליו, כי אף שסתם ספסל עשוי לישב עליו. מנין שנותן רשות לפטור היושב עליו ומשברו, דאפשר דלא נקרא גזלן בהכי כשיושב עליו. אבל אין לפוטרו בדין מתה מחמת מלאכה רק כששואל מדעת בעלים, דבזה יכול לומר לאו לאוקמיה בכילתא שאלתיה כדאיתא בהשואל (ב"מ צו,ב). א"כ אדעתא דהכי קא שאיל ואדעתא דהכי קמשאיל. אבל כשהיושב בספסל מדעת עצמו לא שאל מהבעלים להדיא, אף שסתמא עשוי לישיבה, מ"מ לא נתן לו רשות לישב וליפטר בשבירה. כלומר, גם אם יש רשות לשבת, אין ליושב דין של שואל להפטר מדין מתה מחמת מלאכה, דפטור זה קיים רק למי ששואל ממש. (ובזה השבתי למי שהתארח בבית וישב על הכסא, דחייב לשלם לפי היש"ש ואין לו פטור של מתה מחמת מלאכה, וכן לאורחים בבנין שעלו במעלית. אמנם יכולים לומר קים לי כרשב"ם והרא"ש דפטורים גם בכהאי גוונא כשמתה מחמת מלאכה). עוד הקשה על הרא"ש דאין נראה לחלוק על עמודי העולם, הרמב"ם (חובל ו,טו) ור"ת ור' עזריאל שהם מחייבים בנדון זה. ובפירוש הסוגיא כתב ביש"ש:

"מתחלה מוקי ליה כגון פפא בר אבא. פי' דאיש כבד היה. ומיד כשישב עליו נשבר בפתע, ואף בתחילה כשישבו עליו יחד לא היה בו צד ריעוע, דאי לא איירי בפפא בר אבא, אי אפשר, שאם מתחילה כשישבו עליו הד' לא היה נשמע קול הטייה ריעוע הספסל, יהיה נשבר מיד בהוספת ישיבת החמישי, אם לא שהוא כבד ושמן ביותר, כי כך המנהג לעולם, קודם שיעור שבירה נרתע ונשמע קול הטייה, וא"כ מאחר שהיה נשבר כשישב עליו החמישי מיד, א"כ מסתמא מקודם היה ראוי קצת להתרועע כעין שבירה, וא"כ למה לא עמדו הד', שהיה להם לחוש בריעוע הספסל, ואף שאח"כ ידוע שלא היה נשבר בישיבת הד' אנשים, מ"מ פושעים הם, והוי כמו שישבו כולם בפעם אחת ונשבר. שכולם חייבים. אלא איירי בפפא כו', ומתחילה לא היה שום צד רעותא וקרוב לשבירה. וכשבא וישב החמישי כגון פפא נשבר מיד. ועל זה אסיק היכי דמי, אי דבלאו איהו לא נשבר, פשיטא שהוא עושה כל הנזק והראשונים פטורים, ואין זה הכשר מקצת נזקו. אלא דבלאו איהו נמי מתבר, מאי קעביד. פי' הלא מנא תבירא תבר ... אלא שבלאו איהו היה מתביר בתרי שעי והשתא בחד שעה, וקא מסמך בהו שלא היו יכולין לעמוד, א"כ האחרון חייב, וקמ"ל דכחו כגופו דמי, ואיירי אפילו בלא פפא בר אבא. אבל אם לא נסמך עליהם, אף שבישיבתו היה נשבר בשעה אחת, כולם חייבים ..."

מבואר מהיש"ש שיש חובה על היושבים לעמוד באחד משני המצבים: או שמרגישים שהספסל לא יציב ומתחיל להשבר, שאז גם אם אין ביניהם פפא בר אבא, חייבים מיד לעמוד, ואם לא עמדו, חייבים כולם. או שאפי' לא הרגישו שהספסל לא יציב, רק שמתישב לידם אדם כבד משקל, חייבים הם מיד לעמוד מתוך הבנה שהשבירה עלולה לקרות. ורק אם לא יכלו לעמוד מחמת זה שהיושב החמישי נסמך עליהם, בזה הם פטורים והאחרון חייב.

והרמב"ם הביא דין זה בהל' חובל ומזיק  ו,טו, וז"ל:

"וכן חמשה שישבו על הכסא ולא נשבר ובא האחרון וישב עליו ונשבר, אע"פ שהיה ראוי להשבר בהן קודם שישב, הואיל וקירב את שבירתו, האחרון חייב, שהרי אומרים לו אילו לא נסמכת עלינו היינו עומדים קודם שישבר, ואם ישבו כאחת ונשבר כולן חייבין, וכן כל כיוצא בזה".

ואת היות האחרון נסמך עליהם הזכיר הרמב"ם לא בגוף העובדא אלא בטענות האחרים. ובמחבר בשו"ע חו"מ שפא,א הוסיף ברישא דאחרון "נסמך עליהם ולא הניחם לעמוד ונשבר". ובסמ"ע ס"ק ב הקשה על שינוי הגירסאות, וכתב דהרמב"ם לא מיירי בנשען האחרון ומנעם מלעמוד, דדוקא לרש"י והרא"ש יש לפרש כן. ומש"כ הרמב"ם אח"כ שאומרים לו אילו לא נסמכת עליו היינו עומדין, הכוונה נסמכת על הספסל, ור"ל אילו לא באת לסמוך ולקרב ולישב על הספסל היינו עומדין, ומשום הכי אין האחרון יכול לומר לראשונים שהיה להם לעמוד כשישב, דמיירי שנשבר עד שלא ידעו עדיין שרוצה לישב שם ומיד שבא אצלם והתחיל לסמוך על הספסל נשבר. כלומר, מיד שהתישב ונסמך על הספסל, עוד בטרם יכלו לעמוד, מיד נשבר, וע"כ רק אחרון חייב. ולכאורה אין נפק"מ לדינא בין הפירושים, דבכל אופן שלא יכלו או לא הספיקו לעמוד, ונגרם הנזק כתוצאה מאחרון, האחרון חייב. והא דבעינן שיכביד על הספסל ושיהיה כחו כגופו, י"ל שאם רק מונע מלעמוד ואינו מכביד על הספסל, והיינו שאינו גורם לשבירה, רק גרם להם שלא יוכלו לעמוד והם שברו, המעכבם מלעמוד אינו אלא גרמא ופטור, עיין חזו"א ב"ק ג,יא  ד"ה ולולא. (ועיין בסמ"ע דבדפוס כסף משנה נדפס אילו לא נסמכת "עלינו", והיינו על היושבים ולא על הספסל, ויש לדעת הסמ"ע לגרוס "עליו" או להשמיט בכלל, ונדפס כן ע"פ פירוש המגיד משנה שם דפירש לדברי הרמב"ם כרש"י, ואחריהן נמשך העיר שושן וכתב נסמכת "עלינו", ואינו נראה וכמו שכתבתי בדרישה). ועיין בלח"מ דמה שלא פירש הרמב"ם דמיירי באדם כפפא בר אבא, דהרמב"ם ס"ל דהעיקר הוא אם סומך עליהם בכח ומנעם מלעמוד. ולסמ"ע י"ל דאף באינו כפפא בר אבא, והוא השובר, ומה שלא עמדו, מפני שנשבר מיד. ועיין גם בחדושי הגרא"ל מאלין (ח"א סי' נט בתחילתו) דדעת הגר"א לחייב כל היכא שלא הניחם מלעמוד, אף שלא כחו שבר, ודייק מדברי הרמב"ם דחייב רק כשקרב שבירתו, ולא במנעם מלעמוד גרידא. ועיי"ש מה שביאר בדעת הגר"א בבאור הסוגיא. ולפ"ז בנדו"ד שראו שמעמיס ויכלו לצאת מהדלת השניה, והשבירה ארעה רבע שעה לאחר ההטענה הבעיתית, אין להם טענה וחייבים לשלם כמותו.

אולם ראיתי בספר אולם המשפט חו"מ שפא,א שכתב דאפי' לא נשברה תיכף בישיבתו אלא שהו זמן רב, מ"מ אין חיוב אלא על האחרון ואין על הראשונים חיוב לעמוד. וכל מה דטענינן דעל הראשונים יש חיוב לעמוד, היינו דוקא באופן שגם בלעדיו היה הספסל נשבר (י"ל שמפרש את תרוץ הגמ' שנסמך עליהם וכו', כהמשך לתרוץ הקודם דבלאו איהו הוי מיתבר בתרי שעי, והשתא איתבר בחדא שעה, דאמרי ליה אי לאו את, הוי יתבינן טפי פורתא וקיימין, עיין להלן בדעת הראשונים), דכיון דבלא אחרון לא היה קורה הנזק, האחרון לבדו נקרא מזיק, ועל הראשונים אין שם מזיק כלל (ועיין גם בברכת שמואל לגרב"ב ב"ק יא,ב). ושכן נראה מדברי הסמ"ע שפג,י. דהנה המחבר בשו"ע חו"מ שפג,ד, כתב וז"ל:

"ה' שהניחו ה חבילות על הבהמה כאחד, ולא מתה, ובא זה האחרון והניח חבילתו עליה ומתה, אם היתה מהלכת באותם החבילות ומשהוסיף זה חבילתו עמדה ולא הלכה, האחרון חייב, ואם מתחלתה לא היתה מהלכת, האחרון פטור. ואם אין ידוע, כולם משלמין בשוה".

וכתב ע"ז הסמ"ע בס"ק י:

"ולא מצי למימר זה היה לכם ליקח חבילתכם ממנו כשהנחתי את שלי, כדאמרינן לעיל בה' שישבו על הספסל בסימן שפא, דשאני התם דמיירי דגם זולת האחרון היה נשבר לאחר זמן, דמשום הכי א"ל כיון דהייתם צריכים לעמוד עכ"פ לאחר זמן, היה לכם לעמוד מיד, משא"כ בחבילות הללו וכן בטעינת הספינות בסוף סימן ש"פ".

וא"כ דוקא באופן שבלאו האחרון גם היה נשבר, אבל כשללא האחרון לא היה נשבר, גם בספסל רק האחרון חייב. וכן הביא ראיה משו"ע חו"מ תיח,ט לענין אחד הביא את האור, ואחד הביא את העצים, המביא את העצים חייב. אחד הביא את העצים ואחד הביא את האור, המביא את האור חייב. והיינו שיכולה האש לבעור ולהבעיר ולצאת ברוח מצויה כמבואר שם. ומשמע שאפי' ראה הראשון שנתן האחרון את האור, אין הוא חייב ליקח עציו, כיון שבלעדי האור לא היה מזיק, אין לו שם מזיק. ואע"ג דיש לחלק קצת בין נדון האש לנדו"ד, דשם כבר עשה הראשון את המעשה וגמר מעשיו, משא"כ בספסל עושה גם כעת ביושבו על הספסל, מ"מ יש ללמוד משם דכבר זכה בהקדמתו. וא"כ הכי נמי כבר זכו הראשונים בישיבתם, ואין לחייבם לעמוד כשישב האחרון המזיק. וכן נראה גם מדברי המאירי בסוגיא, וז"ל:

"חמשה בני אדם שישבו על ספסל אחד ולא שברוהו ובא אחר וישב עליו ונשתבר, אם הדבר ניכר לבית דין שאף בלא ישיבתו של זה היה נשבר, פטור זה לגמרי והאחרים חייבים. ואם נכר להם שלא היה נשבר אלא מצד ישיבתו של זה, הוא חייב והאחרים פטורים. נכר להם שבישיבתו של זה נשבר לשעתו ולולא ישיבתו לא היה נשבר עד שעה או שתים, כולם חייבים".

הרי שאם בלעדיו לא היה נשבר, רק האחרון חייב, ורק באופן שגם בלעדיו היה נשבר אחרי שעתיים, בזה כולם חייבים. ולכאורה בנדו"ד שלולי העמסת היתר, ע"פ אומדן המומחים לא היה נשבר הקפיץ, א"כ יש לחייב רק את האחרון.

ויש בזה לכאורה מחלוקת ראשונים אם רק בעטיו של אחרון נשבר, אולם האחרונים יכלו לעמוד ולצאת מהרכב כבנדו"ד, דהשאלה היא אם תרוץ הגמ': לא צריכא דבהדי דסמיך בהו תבר, מיירי באופן שבלאו איהו לא הוי מתבר, כמש"כ רש"י שם ("לעולם דבלאו איהו לא הוה מיתבר כלל, ודקאמרת פשיטא, לא צריכא דלא ישב עליו אלא עמד על רגליו ונסמך עליהם ..."), וא"כ ביכלו לעמוד חייבים, גם אם בלאו איהו לא היה נשבר. אולם בנימוק"י (ב"ק ד,ב בעמוה"ר) מבואר דלתרוץ הגמ' שנסמך עליהם, מיירי שאילולי נסמך עליהם, היה הספסל נשבר בשעתיים, וא"כ דוקא בכגון זה יש לחייבם אם יכלו לעמוד, אבל אם לולי האחרון לא היה נשבר כלל, אף אם יכלו לעמוד, אין לחייבם, וז"ל הנימוק"י:

"שנסמך עליהם ולא הניחם לקום, וכיון שכן הוא כאילו עשה כל הנזק בידים, וקא משמע לן דאע"ג דלא תבריה בגופו מחמת ישיבתו אלא מחמת כחו שנסמך עליהם, הוא חייב והם פטורים, דאע"ג דמכחם ומכחו נשבר, הכל כח דידיה חשיב, דכגרזן ביד החוצב דמי. אבל אם לא נסמך עליהם אלא שבשביל ישיבתו נשבר בשעה אחת, כולן חייבין שבשבילו לבד לא היה נשבר אם עמדו הם, ובשבילם נמי לא היה מתבר בשעה אחת ..."

הרי שלתרוץ הגמ' מיירי דוקא באופן שגם בלעדיו היה נשבר בשעתיים, ורק בכה"ג יש לחייבם אם לא עמדו. וכן נראה מדברי הטור חו"מ סי' שפא: "ואם הענין כך שבזולתו היה שעה וע"י שישב עליו נשבר מיד, אם בשישב עליו נשען עליהם ומנען מלעמוד הוא לבדו חייב, ואם לאו כולם חייבין". הרי דדוקא באופן שבלאו איהו הוי מתבר, חייבים כשלא עמדו.

ועיין בחדושי הגרא"ל מאלין (ח"א סי' נט ד"ה והנראה) שכתב לבאר במחלוקת הראשונים הנ"ל, אם הטענה שהיה עליהם לעמוד עושה שכולם למעשה ישבו בבת אחת, וממילא גם אם בלעדי האחרון היה נשבר, כולם חייבים, דכיון שהיה עליהם לעמוד חשיב כישבו כולם כאחד וכולם חייבים, וזו שיטת רש"י, או שעדיין חשיב כישיבה בזה אחר זה, רק כיון שהיה עליהם לעמוד, אף שהוא אחרון והם ראשונים, כיון שגם בלעדיו היה נשבר, גם הם מזיקים במה שלא עמדו, וכשבלעדיו לא היה נשבר, רק האחרון מזיק. ומ"מ בנדו"ד שלא יצאו מהרכב, לשיטת רש"י יש לחייבם ג"כ, ולנימוק"י והטור יש לפטרם ולחייב רק האחרון.

אולם בנדו"ד שהמשא הנוסף היה של כולם, והוטען על דעת כולם, בעבור כולם ובשליחות כולם, וגם מה ששכרו הרכב שראוי לחמשה, עבור כל הששה, אין לפטור את האחרים ולחייב רק את לוי, ויש לחייב את כל הששה. ברם בתחשיב הנזק צריך לחשב את שוויו של הקפיץ בטרם הנזק, וכאמור מדובר בקפיץ שעמד לתיקון באופן מיידי או בקרוב ממש, ומומלץ להחליף את הקפיץ באופן מיידי, כפי שמומלץ בענינו של הקפיץ הימני. ע"כ יש לשום את עלות החלפת הקפיץ קודם הנזק (ניתן לכאורה לשום לפי עלות החלפת הגומיה והתיקון בקפיץ הימני), להפחית סכום זה מהנזק בפועל שארע, וסכום זה ישולם ע"י כל הששה בשווה.

לאור האמור לעיל

על הששה להתחלק בשוה בעלות הנזק, כשמסכום התיקון יופחת מחיר התיקון של הקפיץ בטרם הנזק (לפי הערכה של תיקון הקפיץ הימני).