הריסת גדר שמסביב לקברים

פד"רים כרך ו' עמ' 291-314

תיק מס׳ 1191/כ״ו

בענין:

המבקש : שלמה שלוש

נגד:

המשיבה : חברא קדישא ת״א־יפו בע״מ

עתירת התובע למתן צו נגד הנהלת חברא קדישא בתל אביב לאסור עליה להרוס הגדר שהוקמה מסביב לקברי בני משפחתו ולכרות קברים חדשים בשטח זה מאחר שהוא נמכר לנפטרים. — טענת המשיבים שנמכרו לנפטרים שני קברים בלבד ושאר השטח עומד לרשותם.

-דין הנאה ושימוש בקברים, במצבות, באהלים, בגדרים ובכל שטח בית הקברות. — חיוב היורשים בהוצאות הקבורה והמצבה. — מהן זכויות המת בדמים המיוחדים לצרכי קבורתו. — האם יש קנינים למת. — דין גזל במצבות ובציונים לכבוד המת.

מסקנות

א.            1) בנין קבר של מת וכל מה שקשור בבנין זה אסורים בהנאה מדאורייתא ואף אסור לקבור בו מת אחר.

2)            יש סוברים שהאיסור לקבור בו מת אחר אינו אלא מדרבנן משום כבוד המת.

ב.            1) אדמת הקבר אינה אסורה בהנאה, משום שהיא קרקע עולם שאינה נאסרת. אבל אין לשבת עליה ולהשתמש בה משום בזיון המת.

2)            כמו כן אין ליטול עפר מן הקבר להשתמש בו, ויש בזה גם חשש של גזל המת, אולם לצורך רפואה מותר, משום שזהו כבודו של מת והוא מוחל.

ג.             1) באבנים המציבים על הקבר לשם ציון או למצבה, יש מחלוקת בין הפוסקים:

יש אומרים שאסור מדאורייתא לשבת עליהן וליהנות מהן משום שגם הן חלק מהקבר, ואין הבדל אם הציבו אותן מיד עם קבורת המת או לאחר זמן. כמו כן לא מסתבר לחלק בין מוצבות על הקבר ממש לבין צמודות לקבר מן הצד;

2) ויש סוברים שמכיון שהציונים והמצבה אינה מגופו של הקבר ובאים רק לסמן את מקומו, אינם נאסרים בהנאה, וכן שכן כשהמצבה אינה עומדת על הקבר ממש. למעשה נהגו בזה איסור בכל העולם. ולכל הדעות אסור להזיזם ממקומם משום בזיון המת.

ד.             1)  אהל המוקם על הקבר לכבוד המת אינו אסור בהנאה. ויש אומרים שאסור מדרבנן, וכ״ש כשמקימו אומר בפירוש שעושה לכבוד המת שזה חמור ממצבה שאינה לדברי המתירים אלא לציון מקום הקבר. והכל מודים שאסור להרוס אותו או לקלקלו משום בזיון המת.

2)  והוא הדין בגדר שהוקמה מסביב לקבר לכבוד המת אולם אין דעת חכמים נוחה מגדר שאינה אלא לנוי, כי יש בזה משום חיקוי הגויים וגסות הרוח. ויתכן שבמקרים מסוימים של זכרון וציון מיוחד, כגון לקדושים שנרצחו, מותר אף לכתחילה.

3)  אם יש בצמצום הגדר או בהחלפתה בגדר צרה יותר — תועלת לציבור, כגון רווחים לחברא קדישא או לצדקה, אין בזה איסור, כי הרי זו זכות לנפטרים והם מוחלים על כבודם. אולם    אין קובעים בזה אלא טובי העיר בהתאם להלכה.

ה.            1)   הוקצה דבר לצרכי המת לאחר פטירתו, יש מחלוקת בין הפוסקים בהגדרת קנינו;

יש מפרשים שיש למת קנין בצרכי המת בזה שהם נאסרים בהנאה; ואם הקנו לצרכי המת מעות, שעדיין לא נאסרו בהנאה, קונה אותן גבאי הצדקה למטרה זו. ואחרים מפרשים שבדברים הדרושים לצרכי המת יש לו בהם קנין ממש. במחלוקת זו תלוי גם הדין של העברת מותר צרכי המת ליורשיו.

2) אף לדעת הפוסקים שקנינו של מת הוא ממש, כאותה ההגדרה של קנין החי, פרטיו והלכותיו נקבעים על דעת הנותן או על דעת טובי העיר המטפלים בזה.

ו.              אדם נשאר הבעלים היחידי על גופו לאחר פטירתו ולא גרע גופו מקנינים אחרים.

ז.             1) המקום שהוקצה לבית קברות לרבים נאסר בהנאה וכמוהו כקדושת בית כנסת שהוקצה למצוותו, להתפלל וללמוד בתוכו. 2) ויש סוברים שאין לבית הקברות דין קדושה וכל ערכו הוא משום כבוד המת.

ח. החומה מסביב לבית הקברות עשויה לשמירה בעלמא ואין לה דין מיוחד. אולם אם הקברים אינם עשויים כצורה של בנין ואינם שמורים והחומה הוקמה לשמירת המתים ולכבודם, וכ״ש שהיא בנויה מאבנים יקרות לשם כבוד מיוחד, ישנן דעות שהיא אסורה בהנאה.

ט. נרות שנוהגים להדליק לנשמת המת, אינם נאסרים בהנאה. ויש מחמירים.

י. 1) מוציאים מיורשי המת דמי הקבורה והמצבה. ויש תולים חיוב הקמת המצבה במנהג המקום ובמנהג בני המשפחה.

2) השאיר המת נכסים בעזבונו, הם משועבדים להוצאות קבורתו עד כמה שיש צורך בהן, ולא חל עליהם דין ירושה.

דעת המיעוט

א.            1) אין ליקח מקרקע עולם של קבר, משום כבוד המתים, אולם לצורך רפואה או מצוה מותר. ונראה שהוא הדין שמותר להרוס מצבה וגדר העשויה לכבוד המת כדי להחליפה באחרת, במקום שיש צורך מצוה, אף שלכאורה בעת ההריסה נפגע זמנית כבוד המת.

2) אבל לבטל לגמרי את הכבוד העשוי למת, כגון להרוס המצבה והגדר ולא להקים אחרות במקומה, אף לצורך מצוה אסור.

ב.            1) טעם של היתר זה אינו משום שלצורך רפואה או מצוה המת מוחל, כי המת אינו בר מחילה, אלא דכל שהוא לצורך הנ״ל אין בזה משום פגיעה בכבוד המת.

2) לפי זה אין ההיתר אמור אלא ביחס לכבוד המת, אבל אם נניח שיש קנין למת וזכה במה שנעשה לכבודו, אין להפקיע זכותו וקנינו אף לשם כך, כל שאין בזה לצורך המת עצמו, שהרי אין המת בר מחילה.

ג. 1) בשאלה אם יש קנין למת, חלוקים פוסקים רבים: לדברי הרא״ש אין למת קנין כלל ואף לא בתכריכים שנקבר בהם.

2) לפ״ז יש להסביר שמה שהגבאי זוכה במעות לצרכי המת אין זה אלא שזוכה לעצמו לשם מטרת צרכי המת, כדמשמע מדברי הרמ״ה.

ד.             1) לשיטת הדשב״א ורש״י יש קנין למת אף במעות שגבו עבורו. וכן היא שיטת הראבי״ה.

2)            אולם לשיטת הרשב״א יש למת קנין רק במעות שנגבו לצורך קבורתו וכבודו, אבל לא במעות ורכוש סתם ; ואילו לשיטת רש״י יש לו קנין בכל ענין.

3)            ואין הדברים אמורים אלא כשאחרים זוכים עבורו, אבל המת אינו זוכה בעצמו.

4)            ישנה דעת יחיד : שהמת זוכה אף בעצמו, ולפיה גר שמת ואין לו יורשים, זוכה בעצמו במטלטלין שבבית שמת שם, לצורך קבורתו, מדין ד׳ אמות.

ה.            לשיטות אלו, אם גבו מעות לצורך קבורת מת ויש עליו כתובת אשה, היא קודמת לקבורה.

ו.              1) ישנה שיטה המפרשת את דברי הרשב״א שמעות שנגבו לצורך מצבה למת אין הנותן יכול לחזור בו, אין זה משום קנין המת אלא מדין נדר למצוה, ולפ׳״ז אם אמר ליתן לצורך הנ״ל אינו יכול לחזור (שלא בדרך שאלה) אף אם עדיין לא זכה הגבאי במעות אלה לצורך המת.

2) ויתכן דאם אמר לגבאי זכה במעות אלו לצורך מצבה למת, לא חל הנדר בדיבורו בלבד, אלא עד שיזכה הגבאי.

ז.             1) ישנה שיטה שבמעות שנגבו לצורכי המת אין לו קנין, אבל בקבר וכן במצבה לאחר שהוצבה על קברו יש לו קנין.

2) וגם לשיטה זו כשנוטלים את המצבה מקברו של מת עוברים משום גניבה וגזילה.

ואף במצבות שעל קברי שומרונים, שאינם כישראל ומתיהם אינם אסורים בהנאה ואף אין לגבם דין של כבוד המת, ובכ״ז הלוקחים אותם נמצאים גוזלים את המתים, כי לענין גניבה וגזילה הכל שווים.

ח.            1) אף לשיטת האוסרים מצבה בהנאה, גדר שמסביב לקבר, אינה אסורה לדברי פוסקים מסוימים, משום שהיא עומדת בצד בריחוק מקום מהקבר.

2)            אולם לפי האמור, אסור להרוס את הגדר ואף להחליפה באחרת, כי מאחר שהוקמה לכבודו של המת, הוא זוכה בה ויש בזה משום גזל.

3)            ואף כי אין המת זוכה מעצמו אלא ע״י אחרים, כאמור, אלה שעסקו בהקמתה של הגדר לכבודו זכו בה עבורו.

4)            וייתכן שהמת זוכה גם בכל שטח הקרקע שעליה עומדת המצבה והגדר שהוקמו לכבודו.

פסק-דין

המבקש הגיש עתירה למתן צו אשר אוסר על המשיבה הריסת גדר וכריית קברים בשטח המפריד בין הקבר של אחיו המנוח גבריאל שלוש וההורים יעקב ופרלה שלוש.

אלה העובדות הצריכות לענין:

המנוח גבריאל שלוש נרצח בשנת תרצ״ה והובא לקבורה בבית־העלמין בנחלת יצחק בקבר אחים שמספרם היה אז חמשה עשר קדושים.

ההורים של המנוח הנ״ל רכשו מקומות קבורה לעצמם לאיו״ש על יד בנם הקדוש.

צורפה לתיק תעודה על הרכישה מהנהלת ח״ק לפיה:

"ניתנה לראיה בידי יעקב ופרלה שלוש כי נקבעה לרשותם אחוזת קברים בנחלת יצחק אזור 10 שורה 10 מספר 54 מראשותיו של בנם

הקדוש גבריאל תמורת סך —100.ל״י״.

ההורים נפטרו לב״ע בשנת תש״ד והובאו לקבורה במקומות הנ״ל.

לדברי המבקש עמד בשעתו בקשרים עם הנהלת ח״ק והובטח לו לאתר שטח באותה החלקה הנ׳״ל בעבור יתר בני המשפחה לאחר איו״ש.

חברא קדישא בעזרת העיריה תיכננו הקמת מצבה על קבר הקדושים, ועל ידה הוקמה גדר. לדברי התובע הוא יזם הקמת הגדר בצורה נמוכה כדי למנוע מחיצה בין קבר הקדושים לקרוביהם שנקברו על ידם מעבר לאותה גדר.

צורף לתיק חוו״ד מאת מהנדס ח״ק, כי הגדר בנוייה מאבן טבעית ירושלמית בעובי של 50 ס״מ, והיא חלק אורגני מהתכנית הכללית של המצבה לזכר חללי ההגנה וההעפלה שהוקמה בזמנו בעזרת העיריה על פי מכרז פומבי בין האדריכלים. הגדר היא איפוא חלק בלתי נפרד של המצבה הכללית הנ״ל, ואין בשום פנים ואופן להרוס חלקים ממנה לצורך קבורת נפטרים, יהיו הנפטרים יקרים כאשר יהיו.

לאחרונה נהרס חלק מהגדר ובשטח הפנוי נכרה קבר. קיים חשש כי הח״ק במקרה של צורך תהרוס הגדר, והשטח ישמש לקבורת נפטרים ועל ידי כך יפרידו בין קבר האח לקבר ההורים המנוחים.

לכן הוא מבקש צו האוסר כריית קברים בשטח זה ולאסור הריסת הגדר בכל זמן שהוא.

מנהל ח״ק טוען כי אמנם מזדהה עם המבקש, אבל מאידך הרי התעודה היא רק על שני מקומות שההורים רכשו ואין להם אחיזה בכל החלקה, והטענה של המשיב היא רק שלא להפריד בין הוריו ובנם הקדוש גבריאל.

טוען כי קיימת ועדה ציבורית, אשר מעונינת במכירת השטח לשם הכנסה שח״ק זקוקה, מבקש פסק דין אשר לאורו תתנהג הח״ק.

לפנינו שתי בעיות בהלכה:

א)אם השטח המפריד בין קבר המנוח גבריאל לבין קבר ההורים אותר אך ורק למשפחת שלוש, ואין זכות לח״ק לכרות קבר לנפטר אחר, ובמיוחד לאור תעודת המכר כי ההורים יובאו לקבורה מראשותיו לבנם, ועל ידי קבר זר הרי תתרוקן התעודה מתוכנה.

ב) אם מותר להרוס גדר שהוקמה לכבוד הקדושים סביב המצבה לאור חוו״ד מהנדס הח״ק שהגדר הינה כחלק בלתי נפרד מהמצבה.

אם כי עלינו היה להתרכז ולברר מראש הבעיה הראשונה, באשר סביבה קיימת יריבות בין המבקש והמשיבה ; ואילו סביב הבעיה השניה הרי לא ביניהם היריבות, אלא זאת היא שאלה אשר נוגעת להנהלת ח״ק, אם הריסת גדר כמו זו שהוקמה על יד המצבה אינה פוגעת בהלכה. אכן כיון ששתי הבעיות חופפות, ואם נגיע למסקנה שהריסת גדר כזו היא בניגוד להלכה, הרי הבעיה הראשונה תקבל מיד את פתרונה, כי אם הגדר קיימת הרי לא נשאר שטח פנוי, ומאחר שהא בהא תליא מצאנו לנכון לברר בראשונה מה דינה של גדר זו.

כאמור, נמסרה חוו״ד בתזכיר פנימי ממהנדס ח״ק, כי הגדר הוקמה לכבוד הנפטרים והיא חלק אורגני ובלתי נפרד מהמצבה הכללית.

ביה״ד יצא למקום ונוכח לראות כי על כל הקברים של המנוחים הקדושים הוקמו מצבות, אלא הוקמה גם מצבה כללית ומסביבה גדר המקיפה את הקברים, ובין הגדר לקברים של הקדושים מפריד שטח פנוי לא רחב, וכן מפריד שטח בין הגדר לקבר ההורים.

בכדי להגיע לבירור הלכה זו, נתחיל להבהיר מראש ההלכה במצבה שהוקמה על הקבר.

הטור ביור״ד סי׳ שס״ד הביא פלוגתא בהלכה זו:

״כתב הר״י שקבר מת אסור בהנאה אפילו לקבור בו מת אחר וגם לישב על הקבר אסור ועל האבנים שמכסין בו הקבר או על עפר הקבר, וא״א הרא׳׳ש ז״ל לא היה אוסר לישב על האבן שאינו נחשב מן הקבר אלא ציון שנותנים עליו אח״כ״.

ועיין בב״י שהביא דברי הגהות אשרי פרק אלו מגלחין:

״כתב הא״ז החוצב קבר של בנין למת... וי״מ דקברות שלנו שחופרין בקרקע ומשליכין העפר לחוץ ומכניסין שם את המת ושוב משליכין העפר על גבי הקבר הוא אסור שהרי היה בו תפיסת ידי אדם, ובתשובה כתב דכל מה שנעשה לצורך המת ולכבוד המת אסור בהנאה, ומתוך כך אסור למכור מצבה שנשברה ולפי דבריו אסור להשען על מצבה, וא״כ אסור לדרוך ע״ג ביה״ק משום דאסור בהנאה, ולענין הלכה... נקטינן כהרא״ש״.

המשמעות כי לדעת הר״י, איסור הנאה ממצבה הוי מדאורייתא כי הרי משווה זאת לקבר בנין, וכן משמע מדברי הב״ח שמפרש שיטת ר״י:

״פשיטתא שאיסור הנאה דאורייתא אינו אלא הנאה שנהנין בו החיים אבל לקבור בו מת אחר שרי מדאורייתא, אלא דחכמים אסרוהו גם בהנאה זו מפני כבוד המתים, והר״י שכתב דאסור בהנאה אפילו לקבור בו מת אחר היינו לומר דאסור מדרבנן... מיהו מ״ש וגם לישב על הקבר אסור משמע דאיסורא דאורייתא נמי אית ביה״.

לדעת הב״ח האיסור לקבור מת אחר בקבר שאינו שלו הוי מדאורייתא, ולמד זאת מלשונו של הר״י שמחבר יחד שתי ההלכות ומתחיל שקבר מת אסור בהנאה אפילו לקבור בו מת אחר ומסיים וגם לישב על הקבר אסור, והרי הישיבה על הקבר שיש בה הנאה לחיים הוי מדאורייתא, ומכיון שכרך שתי ההלכות יחד, דייק הב״ח שקבורת מת אחר בקבר שאינו שלו הוי מדאורייתא.

לפי זה הרי אותו הדיוק יש לדייק בנוגע לאבנים שעל הקבר שזאת המצבה שהר״י אוסר אותה בהנאה וכרך בהלכה אחת שלישב על הקבר אסור ועל האבנים שמכסין בו הקבר או על עפר הקבר דכולהו כתלוש ולבסוף חיברו דמי, הרי משמע שדין אחד לכולם ואסורים מדאורייתא כדיוקו של הב״ח הנ״ל.

והב״ח ממשיך שם להסביר את דעת הרא״ש שמותר לישב על האבן שאינו נחשב מן הקבר:

״אע״ג דלהרא״ש על עפר הקבר נמי שרי לישב דקרקע עולם היא, נקט רבינו אבן לרבותא דאף על האבן לא היה אוסר ולא חשיב ליה קבר של בנין דאינו אלא ציון. ועוד י״ל וכן עיקר דס״ל להרא״ש אע״פ דקרקע עולם אינו נאסר בהנאה כלל אף מדרבנן היינו כשאין בזיון למת... אבל לישב על הקבר דאית בזיון פשיטא דאסור... ועל כן לא התיר הרא״ש אלא האבן שאינו נחשב מן הקבר אלא לציון וה״ה הבנין שעל הקבר... ונכון ליזהר שלא לישב על המצבה... גם בהגהות אשר״י... דכל מה שנעשה לצורך המת ולכבוד המת אסור בהנאה... ואע״ג דב״י פסק כהרא״ש דהתיר במצבה, כבר נוהגין איסור״.

גם הרמ״א ביור״ד סי׳ הג״ל הביא את הפלוגתא:

״ויש אוסרים לישב על האבן... ויש חולקין ומתירין".

ועיי״ש בש״ך וט״ז שנוהגין לאיסור, וכן הביא הפ״ת בשם תשו׳ הרדב״ז וברכ״י דנוהגין להחמיר. ועיין בחכמת אדם כלל קנ״ח סעיף י״ב:

״ואסור להשען על המצבה ואע״ג דיש מתירין כיון שאין מגוף הקבר אלא שנעשה לסימן, אלא שכבר נהגו איסור בכל העולם״.

אכן עיין בערוך השולחן ומסקנתו:

״כל הקדמונים שהזכירו בדין מצבה אלו אוסרין ואלו מתירין, זהו במצבה המונחת על הקבר דהמתירין ס״ל דזה אינו שייך להמת אלא לכבוד בעלמא... ויש אוסרין מטעם דגם זה שייך למת... אבל מצבות שלנו שמעמידין מן הצד ודאי לא שייך למת וכלם מודים שמותרים לישב עליהם, וראיתי לאחרונים שטרחו בהיתרם במצבות שלנו, ולענ״ד לא נראה כלל, דמצבות שלנו פשיטא שמותרין דנעשו רק לציון ולידע מקום הקבר״.

לדעת ערוך השולחן יש הבדל בין מצבה שבונים אותה על הקבר לבין מצבה שמקימין אותה מן הצד, שבזו האחרונה דעת כל הפוסקים להתיר. ואם נצא מתוך הנחה זו, הרי בנידון דידן, הגדר שהוקמה על יד המצבה אינה חמורה יותר מאשר מצבה כשהיא עומדת על יד הקבר מן הצד.

אכן הבדל זה של ערוך השולחן לא מוסבר כל צרכו, כי הרי גם מצבה שמניחים אותה על הקבר אינה נחשבת כחלק מהקבר, כי לא נוהגים להקים המצבה מיד עם קבורת המת, ולפעמים עובר זמן רב שהקבר כבר נגדר על ידי שורה של אבנים, ואחר כך מניחים עליו את המצבה, והמשמעות שבאופן זה ג״כ קיימת הפלוגתא של הראשונים אם מצבה דינה כקבר, א״כ אין מקום לחלק בין מצבה שהניחו אותה על הקבר לבין מצבה שהקימו אותה מן הצד, כי גם מצבה כזאת    צמודה לקבר אף שעומדת מן הצד.

ועיין בתוס׳ ברכות י״ט שר״ת מפרש גולל היינו מצבה, וכן בתוס׳ שבת קנ״ב ובכתובות ד׳, וביתר המקומות שמיירי בגולל, אבל המשמעות שהפלוגתא במצבה אין לה קשר להלכה זו של גולל.

ועיין בשו״ת מכתב לחזקיהו סי׳ י״ג מבעל שדה חמד שגם הוא מצא חילוק בין מצבה למצבה אך דחה זאת:

״על ענין האבנים אשר נהגו להשים ע״ג המצבות של מתים והנם כתובים כדי שיהיו לאות ולסימן לבני המשפחה... והנה כעת גנבו התוגרמים מן האבנים... היהודים לקחו את האבנים מידם, ועתה הגיעו לשאול אם מותר ליהנות מהאבנים... אם לאו דמסתפינא הייתי אומר ע״כ לא קאמר הגא״ש דאסור אלא לגבי מצבה עצמה שהיא בנין אבנים שבונים על הקבר ממש והיא צורך המת שלא יגררנו חיה, אבל באבן הזאת שהיא מונחת ע״ג המצבה כבזמנינו  ואינו אלא לסימן ואינו צורך המת כלל, איכא למימר דאף הגא״ש מודה דמותר, וכענין זה הוא דעסיק הרא״ש, אבל הגא״ש עסיק לגבי מצבה עצמה... האמנם מלבד... ומי יעצו כוח נגד הרבנים שבודאי הם היו בקיאים בלשונם של הגא״ש והרא״ש וסברי מרנן דבמחלוקת הא שנויה, ומי יקל ראש נגד כל הני אריותא, א״כ בנדון זה היה ראוי להחמיר, אמנם יש להקל כיון שאין מי שיהנה אלא שהולכים לח״ק וקונים מהם תכריכים למתים אחרים... ולפי זה צריכים להזהר למוכרם לצורך מתים דוקא דאסור הנאה לא פקע מינייהו... והמעות ג״כ הולכים לצורך מתים כ״ע יודו דמותר״.

בעל שדה חמד דן כשהונחו אבנים על גבי הקבר, ומתחילה הראה פנים להתיר מאחר שלאבנים אלו אין חיבור לקבר והונחו לאחר הקמתו, ומתוך כך חילק בין מצבה למצבה, אך בסוף דבריו הגיע למסקנה שגם מצבה שהונחה לאחר הקמת הקבר גם כן אסורה בהנאה. לפי מסקנה זו הרי גם מצבה שעומדת על יד הקבר שבנידונו של ערוך השולחן יש לאסור כיון שצמודה לקבר. אכן מהרמ״ע מפאנו סי׳ מ״ה משמע שסובר כדעת ערוך השולחן.

ויש לציין דברי האו״ז הלכות אבילות תר״ג, ומתוכן דבריו נוכל לעמוד באופן הפלוגתא לגבי מצבה:

״כתוב בתשובה, נמצאת מצבה שבורה ותקנו אחרת ורצו הראשונה למוכרה, ולא הניח ר״י דכל מה שנעשה לצורך המת ולכבודו אסורה בהנאה, ולפי דבריהם אסור להשען על מצבה, מיהו איני מבין, התם מיירי בגוף הקבר כדתניא נפש שבנאו... הוסיף בו דימוס לשם מת... אבל הכא בהא מצבה מה צורך בה למת... ״ .

מהשגת האו״ז אנו למדים שהפלוגתא היא במצבה שאינה מעצם בנין הקבר, שהרי כך הבין האו״ז בדבריו של הר׳׳י שמנמק דכל מה שנעשה לצורך המת ולכבודו, ואילו היה המדובר במצבה שהוקמה להשלמת בנין הקבר הרי הנימוק לכבודו מיותר, ומשום כך ראה האו״ז את דבריו של הר״י שעוסק במקרה שהמצבה הונחה לאחר שבנין הקבר היה כבר מושלם, אלא כיון שנעשית לכבודו חל עליה איסוה״נ. והאו״ז חולק על כך מכיון שאינה לצורך המת לא חל עליה איסור הנאה. ואילו הגמ׳ בסנהדרין מיירי כשהוסיף עליה דימוס, שורה של אבנים בקבר שעדיין לא היה מושלם בבנינו, ושורה זו היא כקבר לצורך המת, אבל מצבה כזו הנזכרת אין בה תועלת למת.

אכן קשה לדעת האו״ז שדימוס הוא שורה של אבנים מגוף הקבר להשלמת הבנין, כי הרי באותה הסוגיא בסנהדרין, דף מ״ח, לגבי מותר המת שלדברי ת״ק הוא ליורשיו ולדברי ר׳ נתן יעשנו דימוס, מפרש אביי לשיטתו דהזמנה מילתא היא דת״ק סבר ״דחזי ליה תפיס, דלא חזי ליה לא תפיס״, ורבא מפרש לשיטתו דהזמנה לאו מילתא היא דהטעם של ת״ק הוא ״כי בזו ליה אחולי מחיל זילותיה לגבי יורשים״, ואם דימוס היינו שורה של אבנים מגוף הקבר, למה אומר ת״ק דלא חזי ליה לא תפיס, וגם למה הוא מוחל ליורשים — בעוד שהקבר לא בנוי.

ועיי׳ בערוך לנר בפירושו על סנהדרין שעמד על כך שבהספידא אם זה יקרא דשכבי מפקינן מהיורשים, ואילו לגבי עשיית הדימוס יוצאים מתוך הנחה שהוא מוותר לטובת היורשים, עיי״ש בדבריו, ומוכרחים לחלק בין הנושאים, כי בהספידא הרי זו זכות גדולה בשביל המת ואינו מוותר על כך ; ואילו בדימוס מוותר הנפטר על כבוד זה ואחולי אחיל ליורשים. אך כל זה מובן אם הדימוס אינו מעצם בנין הקבר, אבל לפי האו״ז שהמדובר בדימוס שהוא שורה של אבנים מבנין הקבר, הרי בהעדר הדימוס יש משום זילותא ודומה להספידא שאינו מוחל לגבי היורשים. ואולי הלשון דימוס כוללת פירושים שונים ובמשנה שקלים הכוונה דימוס למצבה שמחוץ לקבר.

[אגב קשה כי הרי נפסקה ההלכה שמותר המת ליורשיו, עיי׳ ברמב״ם ובשו״ע יור״ד סי׳ שנ״ו, ואילו בסי׳ שמ״ח נפסק הדין שמוציאין מהיורשים דמי קבורה והקמת מצבה, ואם מוציאין מהיורשים ממון להקמת מצבה, הרי יש לפסוק כר׳ נתן שממותר המת יעשה דימוס. אמנם בשו״ע לא מפורש אם המותר הוא לאחר שכבר עשו לו צרכי הקבורה ובתוכם נכללת גם המצבה, או שהכוונה שהותירו לפני הקמת המצבה, כי הרי הלכה זו מקורה בפלוגתא של הת״ק ור״נ, והיה להם לפוסקים לפרש כר״נ שיעשה דימוס, ואם סתמו, הרי פסקו כת״ק שמותר המת ליורשיו ומוותר הנפטר על הדימוס. אמנם עיי״ש בפ״ת שהביא בשם הרהב״ז שאם המנהג של כל בני משפחתו להיות להם מצבה, הדין עם הגבאי ועושה לו מצבה, והנידון של הרדב״ז הוא כשגבו לצורך המת והגבאי רוצה להקים מצבה, ואילו היורשים טוענים שכמה קברות איכא בלי מצבות ודורשים את המותר, והרדב״ז נושא ונותן בתש׳ הרשב״א שהנותן אינו יכול להתחרט כשנתן מעות להקים מצבה, משום שכבר זכה הגבאי למטרה זו, אבל יתכן שהיורשים יכולים לדרוש את המעות ולדחות הקמת המצבה, ולבסוף הגיע למסקנה:

״שאם מנהג בני משפחתו להיות להם מצבה הדין עם הגבאי ואפשר שהרשב״א נמי מיירי בכה״ג״.

לפי דעת הרידב״ז היורשים זוכים במותר רק במקום שאין מנהג להקים מצבה, ויתכן ששתי ההלכות האמורות לעיל מתישבות גם כן באופן כזה והדבר תלוי בנסיבות הענין].

בקשר לפירוש במשנה שקלים במהות הדימוס, יש לציין ירושלמי שקלים פ״ב הלכה ה':

״רשב״ג אומר אין עושים נפשות לצדיקים דבריהן הן הן זכרונם״.

המשמעות היא כי רשב״ג בא להוסיף על המשנה שאמרו עושין נפש על קברו אבל על קבר של צדיק אין צורך להקים נפש כזאת, ואם המדובר היה בהקמת שורה של אבנים להשלמת בנין הקבר, הרי אין הבדל בין צדיק לשאינו צדיק. אלא בע״כ יש להוכיח מכאן כי דימוס ונפש היינו מצבה שעל הקבר, וכן עיי׳ במאירי סנהדרין מ״ז:

״ומ״מ אבנים שהונחו על הקבר דרך ציון... כגון מצבות על הקבר אין פקפוק בהיתרן״.

ובאותה הסוגיא מפרש המאירי:

״מותר המת... אין אומרין להוציא כלו בעניניו... כגון דימוס... אלא הרי הוא ליורשיו... וכל שלא הוצרך לזה נעשה הפקר והיורש זוכה בו, שאף המת מטיל בסמוך למיתתו שאלת צרכיו על היורש ומוחל המותר אצלו״.

לפירושו, המשמעות כי דימוס אינו מבנין הקבר אלא מצבה שעל הקבר ואינה נאסרת כיון שהוקמה רק לציון, וגם מוותר עליה כשנוגע לטובתו של היורש.

לאור האמור, בהכרח לפרש כי המשנה בשקלים מתכוונת לדימוס שעל הקבר וניתנו לויתור, וגם אור זרוע יפרש כך, והלשון במשנה ״יעשה דימוס״ — כולל שני פירושים: דימוס שמגוף הקבר, ודימוס — שורה שעל הקבר כמו מצבה.

אכן מתעוררת שאלה, לדעת הפוסקים שמצבה אינה נכללת בתשמישי המת, מדוע סובר ר׳ נתן שבמותר יעשו דימוס ות״ק סובר שיתנו ליורשים, וגם יש להבין איך מתפרש הדבר שאנו רואים את זאת כקנינו של מת להעביר ליורשיו.

בחו״מ סי׳ ר״י, ג פסק הרמ״א:

״המקנה דבר למת כל שהוא לצורך קבורתו וכבודו קנה״ (תשובת רשב״א סי׳ שמה).

ועיי׳ בלבוש בסי׳ הנ״ל:

״המקנה דבר... קנה, דאע״ג דמת הוא יש לו קנייה מדאסרה תורה בהנאה כל דבר המיוחד למת״.

לדעת הלבוש הגדרת הקנין במת היא ״מדאסרה תורה בהנאה כל דבר המיוחד למת״, ויש להבין מדבריו שהא בהא תליא, ולכאורה דבריו משוללים הבנה, כי המשמעות הפשוטה היא שהקנין אינו נתפס מצד איסור הנאה שחל על הדבר, אלא משום שהיתה הקנאה לצורך המת ואף טרם שחל איסור הנאה על המעות או על החפץ שהקנו לצורך זה, ואם כוונתו של הלבוש להוכיח בתורת הוכחה, מאחר שחזינן שחל איסור הנאה, ממילא יכולים גם להקנות למת, הרי גם זאת קשה להבין, וכי מפני שקיים איסור הנאה על החפץ מדין משמשי מת, מתוך זה נוכיח שאפשר גם להקנות למת, הרי שני דינים נפרדים הם.

ובמיוחד קשה, הרי מקור הלכה זו היא תשובת הרשב״א שדן שם בענין שאמר לחבירו זכה במעות אלו לקנות מצבה, ואומר הרשב״א בתוך דבריו:

״ואע״ג דקיימ״ל כרבא דאמר הזמנה לאו מילתא ומשום דחל איסורא על מה שגבו ליכא אפ״ה קניני מותר המתים למתים... ״.

הרי הדגיש הרשב״א שעדיין לא חל איסור על המעות. וגם בסי׳ רצ״ו פסק הרשב״א כי מותר לשבת על מצבה כיון שמציבין אותה לכבוד בעלמא. והרי ברור שהקנין למת אינו נובע מטעם איסור ההנאה (ועיי׳ בסי׳ תקל״ז שהרשב״א נוטה שמצבה אסורה בהנאה).

ויש לציין כאן דברי הראשונים שמפרשים את הסוגיא בסנהדרין. ועיי׳ ביד רמ״ה:

״מותר המת... עיקר מתני׳ דלא איפליגי אביי ורבא לענין הזמנה אלא אי מהניא כמעשה... אבל לענין אפוקיה לההוא מדעם מרשותא דמרא... מכי נפקא זוזי מידא דנותן קננהו מיתנא, ואע״ג דמת לאו בר זכיה, גבאי גופיה קני ליה למיעבד צרכי המת ואשתכח דאית ליה למת זכותא בגויה, כי פליגי לענין מחשבא לההיא הזמנה, ומ״ד הזמנה מילתא כיוון דכולהו... ומ״ד הזמנה לאו מילתא הוי ליורשיו ולאו מכח ירושה אלא משום דידע דמת גופיה מחיל לזילותיה לגבייה וניחא ליה דלישקלנהו יורשין... ויש לפרש כיון דאית ליה למת זכי׳ בגווייהו, אנן חשבינן ליה כנכסי המת ויהבינן ליורשין דמאי נעביד בהו, וכבר בהירנא דלענין מיקנא דכ״ע כיון דנפק מרשותא דמריה אדעתא דהכי מקני, אבל לאתסורי.. מיהו כיון דקניה לההוא ממונא... אחולי אחיל זילותיה לגבי היורשים״.

לדעת יד רמ"ה, מיד כשנמסר הדבר לגבאי יצא הדבר מרשותו, והגבאי הוא שמחזיק לצרכיו, ובתוך דבריו אומר, שלאו מכח ירושה זכי ביה אלא משום דמת גופיה מחיל, ושוב אומר ויש לפרש כיין דאית ליה למת זכיה בגווייהו אנן חשבינן ליה כנכסי המת וכו׳. אין הגדרה מפורשת ביד רמ״ה מהו הקנין ומה היא הזכות שזכה המת שהיא עוברת ליורשים, אך מתוך דבריו אנו למידים כי יש לראות את המעות כאילו שהם נכסי המת וזכות זו עוברת ליורשים.

וכן בחידושי הר"ן בסנהדרין מפרש את הסוגיא:

״ומיהו מותר המת למתים לא הוי תיובתא לדבא דלאו משום הזמנה אלא מתורת צדקה שהממון שנגבה לצורך מתים אין ראוי לשנותו... אבל במותר המת ליורשיו היא משום הזמנה משום שכבר עשו צורך המת, ואין טעם באיסור מותר זה אלא מטעם איסור הזמנה בלבד... ומתורת הצדקה כמה ראוי לנהוג איסור במותר אלא משום דאחולי אחיל״.

לדעת חידושי הר״ן לא נתפס איסור על המעות מטעם הזמנה אלא חל על המעות דין צדקה למתים, שהגבאי מחזיק צדקה המיועדת לצורך המת, אך במותר המת ליורשיו הוא מסביר שזאת היא משום הזמנה, שהרי אפשר להוציא הכל למת זה, כגון דימוס. ושוב אומר הר״ן דמתורת הצדקה היה ראוי לנהוג איסור במותר ולא אמרו ליורשיו אלא משום דאחיל לגבי היורשין. כוונת הר״ן להסביר כי אמנם יש מקום לאסור מותר המת מטעם הזמנה למת כיוון שאפשר להקים דימוס, ובכל זאת אנו מעבירים את המותר ליורשים, ואם כן יש להוכיח כרבא דהזמנה לאו מילתא, אלא שמ״מ הרי יש לעשות דימוס כיון שמתורת צדקה שייך למת, ועל כך הוא משיב שמכיון שאין בזה איסור אלא מתורת צדקה, מותר למסור ליורשים מטעם דאחולי אחיל לגבייהו. והמשמעות בסוגיא היא שבזאת חולקין אביי ורבא, אם האיסור הוא מטעם הזמנה וחל איסור על המעות או על הדברים שגבו, או שאין זאת אלא דין צדקה שעל המעות לא חל עדיין שום איסור.

ועיי׳ במהרי״ץ חיות, שהעיר שאם נצא מתוך הנחה שהזמנה מילתא אלא מאי דלא חזי ליה לא תפיס, הרי יש לנגוע בשאלה של ברירה, כי הרי האיסור חל על כל המעות, א״כ מי מברר את חלק ההיתר? גם יש להעיר איך אפשר בכלל להוציא את הכסף ובמה נפקע מהם האיסור? עיי׳ בתוס׳ שם ד׳׳ה מותר תימא שכבר עמדו על כך, ועיי׳ ביד רמ״ה שהסביר את הדבר:

״לעולם בשגבו מעות, וכי אמרי׳ דטוי לאריג ליכא מאן דאמר משום דלא מטי לגבאי... אבל מעות... אע״ג דלא קדשי קדושת הגוף לא גריעי משאר מעות צדקה, ובהא פליגי מ״ד הזמנה מילתא סבר כיון דזכי בהו גבאי לצרכי המת חיילי עלייהו קדושת דמים לאיתסורי״.

הרמ״ה מחלק לפי אביי בין קדושת הגוף כמו איצטלא דפרסוהו אמיתנא, לבין מעות שאיסורם אינו אלא כמו קדושת דמים, שהמשמעות כיון שאין זאת אלא כמו קדושת דמים, אפשר לקנות בהם דברים והדמים מותרים להשתמש. הגדרה זו בין קדושת הגוף לקדושת דמים יש בה משום חידוש ולא זכינו להבינה כל צורכה וצ״ע.

ועיי׳ שו״ת מהר״ח או״ז סי׳ ק״ס שדן בענין זה:

״מה שכתב נראה דהנותן מתנה למת זכו בו יורשיו מכח כההיא דסנהדרין... ואם בנחלה דאורייתא זוכה ומזכה ע״י משמוש כ׳׳ש בדעת אחרת״.

ואחרי שנושא ונותן באריכות בשאלה זו הוא מגיע למסקנה שאין למת זכי׳:

״וההיא דסנהדרין הרי ר״מ פליג... ודעת הנותן שהמותר יהא ליורשיו נמצא שהיורשין לא זכו מכח הנותן״.

ועיי׳ במחנה אפרים הלכות זכי׳ סי׳ ל״א שג״כ דן בענין זה ולדבריו הלכה זו אם שייך קנין למת במחלוקת שנויה.

ובקובץ שעורים בבא בתרא תס״ג:

״בהא דאין קנין למת, הנה בשו״ת הרשב״א ובמחנא״פ דהוא מטעם מצוה אבל בשיטה פ״ק דב״ב ח׳... דהוא מטעם ירושה ממש... וקנה המת כיון שהוא לצורכו... וגבי הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה ומת הבן בחיי האב דבניו יורשין... והתם מה שקנה בקבר אינו מטעם ירושה אלא מטעם מתנה״.

ועיי׳ בחזון איש יור״ד סי׳ כ״ט אות ט״ו:

״נראה דאין כאן דין ירושה שאין המת בר זכיה אלא כל ממון מצוה מתפרש למצותו והוא בכלל צדקה, והעיקר דאמדינן דעת הנותנים שרצונם שיעשו בצדקתם את המובחר, ות״ק סבר דהמובחר ליתן ליורשיו ור״נ סובר לעשות צרכיו של מת״.

דעת החזו״א נאמרו באותו הסגנון כמו דברי המהר״ח אור זרוע, שהמת אינו משמש כגורם להעביר ליורשיו אלא דעת הנותן היא הקובעת. אך קצת קשה הלשון ״אחולי אחיל לגבי יורשין״, כי מה לנו למחילתו, הרי אמדינן את דעת הנותן? אכן י״ל כי דעת הנותן היא בהתאם לצרכיו של הנפטר, ומכיון שהנפטר מוותר על צורך זה ממילא ,כוונתו הוא שינתן המותר ליורשים.

אכן עיי׳ במקור ברוך ח״ב סי׳ ל״ז:

״והנראה בזה דהנה הרשב״א, הביאו הרמ״א בחושן משפט, דהמקנה דבר למת כל שהוא צורך לקבורתו וכבודו קנה, חזי׳ מזה אע״פ דאין קנין למת מ״מ כל שהוא לצרכו לית ליה זכיה, דכל הטעם שאין למת קנינים מטעם שאין לו צורך... והוי כמו איסורי הנאה... אכן במקום שיש לו צורך שפיר קונה. ויש לדחות דברי הרה״ג רב״צ עוזיאל שחידש דהגוף של מת אינו שייך למי שהוא ומש״ה רצה להתיר נתוח המתים, ותמוה דנעלם ממנו דברי הרשב״א דכל צורך המת יש קנין למת ומכ׳׳ש גופו שייך לו לעצמו. לפי״ז נראה דה״ה גוסס... כל לצורך קבורתו שפיר הוי בר הקנאה״.

לדעת מקור ברוך יש לפרש את הענין שהמת הנו בר קנין אם זה נוגע לו לעצמו, והוא יצא מתוך הנחה שכל הטעם שמת אין לו קנין הוא מפני שאין לו צורך ולכן במקום שיש למת צורך קנה. אך לפענ״ד נראה שיש לעורר על יסוד זה, וההסבר במת שאין לו קנין, הוא שאינו בר קנין, היינו שגוף כזה שמוטל כדומם בלי דעת אינו בר קנין, ואף שזקוק הוא לדבר זה לצרכיו, אך זכיה בדבר אין לו.

ועיי׳ בעין יהודה יור״ד סי׳ י׳ שדן בענין אם הבן מחויב בהוצאות הקבורה מטעם כיבוד אב, כיון שבנו יורשו ואין למת עוד משלו כלום (עיין בהגרעק״א שו״ת סי׳ ס״ח).

ואחרי שנושא ונותן מביא את דברי הב״ח אהע״ז סי׳ קי״ח:

״אבל דעת האחרונים מכרעת דיקבר מנכסיו שהן משועבדים לקוברו בהן ומפקיעין ירושה דאורייתא כדאמרי' בפ׳ נערה האומר אל תקברינהו מנכסי אין שומעיו לו... אלא אמרינן דנכסיו כבר משועבדים מחיים לקברו בהם מקמי שזכה היורש בנכסים... באורו הוא כיון דעיקר ירושה הוא אחרי דלמת אין עוד צורך בנכסיו והו״ל להיות הפקר כנכסי הגר, ובאה התורה וחדשה שהיורש יורשם, אבל אם הם עוד צריכים לו לצרכי קבורה אין הם נפקעים ממנו וממילא ליכא דין ירושה״.

לפי המבואר, אם כי קיימת פלוגתא במצבה שעל הקבר אם אסורה בהנאה, אך לאחר שהוקמה לכבודו יתכן שהיא נחשבת כקנינו של המת שאין לקחת אותה ממקומה ולשלול מהמת את הכבוד הזה, וכאמור הרי המשמעות מהיד רמ״ה וכן מתש׳ הרשב״א שכל דבר שהוקצה עבור המת ש לראותו ששייך למת, אף שאינו בר קנין וזכי׳, כי הדבר נתפס למטרה זו מטעם צדקה שזכו עבורו, וכלשון יד רמ״ה דהדבר נחשב כנכסי המת ושעובר גם ליורשיו.

וכך פסק הרמ״א בסי׳ שס״ח סעיף א׳:

״וכן אין ליקח מקרקע עולם של קבר אף דמותר בהנאה וכל זה אינו אלא משום כבוד המתים״.

ועיי׳ בחזון איש יור״ד ר״ט אות ט״ו:

״ויש לעיי׳ דשקלי עפרא מקברי׳ דרב משום דקרקע עולם היא מ״מ ליתסר משום גוזל את המת דע״כ בעפר שהוא לכבוד המת קיימינן, דאילו קרקע עולם היה נאסר היה שמואל אוסרן וכי שקלי הרי נוטלין ממה שהוקצה לכבודו... וי״ל כיון שנטלו לרפואה אחולי אחיל גבייהו וזה כבודו של מת״.

הרי לולא הטעם של מחילה מצד המתים, יש על העפר איסור כמו גזל.

ועיי׳ בח״ס יור״ד סי׳ שכ״ז (הביאו הפ״ת בסי׳ שס״ח):

״במקום שהחיים יודעים כולם שכך מנהגם וידעי במיתתם שכך הוא ומוחלים על כבודם הכל מותר מאחר שאין כאן איסוה״נ אלא משום כבוד מתים״.

אכן יש לכאורה לחלק בין הנושאים, כי רק בקרקע עולם שייכת גזילת המת כיון שזאת היא תשמישו אלא שאינה נאסרת מצד ההלכה שמחובר אינו נאסר, ולכן אם איסור הנאה אין כאן, גזילת המת יש כאן, אבל במצבה אם אין בה צורך למת, אף שהוקמה אמנם לכבודו, יתכן שאפשר לקחת אותה ממקומה, כיון שלא לוקחים מהמת דבר שיש לו צורך בו.

אך טרם נחליט על כך כעל דבר ברור שהיתר גמור הוא, כי יש צדדים לומר שמאחר שנעשה לכבודו, תהיה זאת פגיעה והעדר כבודו אם ישללו ממנו כבוד זה, וגם הרי נידון הח״ס הוא בעשבים ופירות שאינם אסורים אלא משום כבוד המת.

וכן מפרש החזו״א הגמ׳ בסנהדרין עיי״ש ר״ט אות ט׳:

״מותר לישב ע״ג המצבה... ציון על הקבר אינו מתיחד למת שאינו בכלל קבר אלא מילתא בעלמא לכבודו... ואע״ג דאמרו יעשו דימוס... ומשמע כעין מצבה... וכופין היורשים... אמת דחייבין בכבוד זה ועושין ממה שנתיחד לקבורתו כיון שזה כבודו מ״מ לעניו איסור הנאה שאני״.

הרי החזו״א מפרש הגמ׳ סנהדרין שיעשה דימוס היינו מצבה וזכה בו המת בכבוד זה, אף שהדימוס אינו נכלל במשמשי המת לגבי איסור הנאה, ושתי הלכות נפרדות הן, איסור הנאה לחוד וכבוד המת לחוד.

וכן עיי׳ באבני נזר חו״מ סי׳ מ״א:

״קבר וסביבו אהל כנהוג אשר בנו המתנדבים אחר פטירתו... הנה אם האהל נאסר בהנאה יש לעיין... מצבה היינו גולל... אבל אהל מנ״ל... ומה שלא נאסר בהנאה שוב אין קנין למת... ודוקא שנאסר בהנאה... הוא דקניא מיתנא... וכן בודאי אם עשו אהל על קבר המת לכבודו אף אם לא נאסר מ״מ ודאי מדין צדקה ואסור לבזות המת ואסור לקלקל הבנין, מ״מ אינו קנין רק מה שצריך אל המת״.

בעל אבני נזר נכנס בשאלה אם קנינו של המת נובע רק מתוך שחל איסוה״נ מדין משמשיו. אכן הגיע למסקנה מאחר שהאהל הוקם על הקבר לכבודו, אף שלא חל איסור משמשי המת, מ״מ אסור לקלקל את האהל.

ואם נצא מתוך הנחה זו, הרי בנידוננו כשהגדר מסביב לחלקת הקדושים הוקמה לכבודם וזכרונם והנהלת ח״ק עם הנהלת העיריה ראו בכך לחלק להם כבודם, הרי בהריסת הגדר שוללים מהם כבוד זה, וגדר זו כמוה כאהל שאין דינו כמצבה על הקבר אלא ככבוד אשר חילקו במיוחד לנפטר זה.

אכן יש להבהיר אם אמנם לא חל איסור על דבר שנעשה לכבוד המת, ובסוגיא בסנהדרין דף מ״ז למידים מגז״ש מת מעכו״ם לגבי משמשים, ויש לברר מהו הדין באם נעשה לכבודו, אם למידים מעכו״ם לכל הדינים או רק בנוגע למשמשים. עיי׳ באמרי יושר, ח״א ע״ו.

אולם יש הרבה פוסקים אשר סוברים שהלימוד אינו אלא כאסמכתא וכל האיסור במת אינו אלא מדרבנן, עיי׳ במהרשד״ם יור׳׳ד סי׳ כ', וכן בקרית ספר פי״ד מהל׳ אבל, שאינו אסור אלא מדרבנן, ועיי׳ בהגרעק״א פסקים סי׳ מ״ה, ואכמ״ל בפלוגתא זו. ולדעת הפוסקים שאין זה לימוד גמור, מובן הדבר שרק במשמשים גמורים שהם לצרכיו של המת אסרו רבנן ולא בדברים שאינם צורך גמור.

ועיי׳ חזו״א יור״ד ר״ט אות ט':

״תשו' הרשב״א מותר לישב ע״ג המצבה... דציון על הקבר אינו מתיחד למת שאינו בכלל קבר אלא... לכבודו ולא אסרו דבר של מת אלא הנעשה על גופו לשם כבודו, אבל חוץ לגופו לכבוד נשמתו אינו אסור, ואע״ג דאמרו בגמ׳ סנהדרין יעשו דימוס על קברו... אמת דחייבין בכבוד זה... מ״מ לענין איסור הנאה שאני, ומכאן שמה שמדליקין נרות לכבודו אינן נאסרין בהנאה״.

החזו״א מסתמך על הרשב״א שמתיר מצבה בהנאה ומגיע למסקנה לגבי נרות שמדליקין לכבוד נשמת המת שאינם נאסרים. אמנם יש להעיר שהרי אנן נקטינן למעשה כדברי הפוסקים האוסרים מצבה בהנאה, וכמו כן יש לאסור גם נרות, ולכאורה יש להסיק מסקנה לאיסורא.

ואולי כוונתו של החזו״א להורות שגם אלה האוסרים במצבה, הטעם מפני שהוקמה על הקבר ונעשית כחלק בלתי נפרד מהקבר, אבל בנוגע להדלקת שרגא לכבוד המת, כולם מודים שיש להתיר כיון שהדבר נעשה רק לכבוד נשמתו.

ועיי׳ בגשר החיים ח׳׳ב פרק ד׳:

״מנורת הפמוט באהל צדיקים... הפמוט שהוא עצמו הוקצה לכבוד המת אפשר שיש בו משום מוקצה דרבנן... ובברייתא שמחות... נוהגין לעשות חופה לחתן שמת... דברי אוכל אסור לתלות מפני שנאסרין בהנאה, מבואר כשתולין בחופת המת דבר נוי לכבוד המת... נאסר בהנאה״.

לדעתו דבר שנעשה לכבוד גם בנר נאסר בהנאה, ואולי רק מדרבנן, עיי״ש.

ויש להוכיח מברכות פ״ח דף נ״ג:

״אין מברכין על נר של עכו"ם ועל נר של מתים״.

והטעם בעכו״ם מפני שאסור ליהנות, ובשל מתים מפני שלכבוד המת.

ועיי׳ בירושלמי ברכות הלכה ו׳:

״ולא בנר של מת, בנתונים למעלה ממטתו של מת... בלפני מטתו מברכין... לכבוד החיים הן עשויין״.

ולכאורה מתעוררת שאלה, הרי בנר של מת אפשר לפרש מפני איסור ההנאה שבו ומשום מה אמרו: ״נר לכבוד הוא דעבידא, בשמים לעבורי ריחא דעבירא״. ועיי׳ במג״א שו״ע או״ה רצ״ח ס״ק ט׳׳ז שכותב שה"ה נר של חתנים שמדליקין לכבודם שאין מברכין, ולמד דין זה מנר של מתים, ואם אפשר לפרש בנר של מתים מפגי איסוה"נ שיש בזה, הרי אין ללמוד מכאן לנר של חתנים. ברור על כן שנר שהדליקו לכבוד המת אין בו איסור הנאה.

ועיי׳ בח״ס יור״ד סי׳ של״ה הביאו הפ״ת שס״ד ס׳״ק ג':

״חומת ביה"ק שנהרסה... אם מותרים לבנות מהאבנים בית שער... י״ל דלא נעשה החומה משמש כלל. דהקבר גופיה הוי כבית שמעמידין בו ע״ז... אבל חומה שאינה אלא לשמירה לא נתקדשה... לא מצינו... העשויה לשמירה שתהיה משמשה ותאסר״.

מסקנתו להתירא כיון שמטרת החומה אינה אלא לשמירה. אמנם בתחילת דבריו שם הוא משווה חומה למצבה והוא אומר לפי מה שנוהגים להחמיר במצבות וכו׳ ושם נאסר כל שנעשה לכבוד המת, והחומה נעשה נמי לכבוד המתים לשמירתם שלא ישלטו בהם זרים, והרי יצא מתוך הנחה שבעשיית החומה יש גם משום כבודו ; ואילו בסוף לא הזכיר זאת, אלא אומר מצינו חומה העשויה לשמירה שתהיה משמשה, והמשמעות כי החומה עשויה אך ורק לשמירה, ויתכן שאם עשויה לכבוד חל גם איסוה"נ.

על דבריו של הח״ס בתשובה, כבר העירו רבים שסותר את עצמו בתשובה אחרת, ועיי׳ בפרי השדה ח״ג סי׳ ל׳ שעמד על כך, וכן עיי׳ בגשר החיים פ״ד ז׳, כי הח"ס בליקוטים סי׳ ט׳ דן בשאלה מעין זו והגיע  למסקנה הפוכה מזו:

״יחידי סגולה נדבו לבנות חומת אבנים לב״ע... בנדון שלפנינו חומת ביה״ק שנבנית לשמירת מתים אסורה בהנאה, וא״א לשנותה לשום דבר דהוי כשמשמשי ע״ז שאסורים בהנאה" (בפ״ת לא הביא שו״ת זאת).

תשובה זו שמסיק לאיסורא נכתבה בשנת תקע״ה, ואילו התשובה להיתרא נכתבה אחרי עשרים שנה בקירוב בשנת תקצ״ד, ועל כגון דא אמרו חכמינו על רבי בילדותיה מה קסבר וכו'. אמנם מסתברא שהדבר תלוי בנסיבות הענין. יש והקברים אינם בנויים בצורה של בנין ואינם שמורים מחטטי שכבי, והחומה נעשית לשמירת המת ולכבודו שלא ישלטו ידי זרים בשכבי, והגדר בנויה מאבנים יקרות לשמירתו ולכבודו, יתכן על כן שיש להשוות גדר כזו כמו בית למת שהבית דינו כמו משמשים. בנוגע לנידון דידן, הרי ברור שהגדר לא נעשתה לשמירה אלא מטרתה היחידה היתה לכבוד הקדושים ויתכן שהח״ס' סובר בזה שחל איסוה״נ. ויש להוסיף שאם כי הח״ס מגיע למסקנה שהאבנים מותרות בהנאה, אך אין ללמוד מדבריו שמותר להרוס גדר כזאת, וכאמור לעיל כי שני דינים הם, איסור הנאה לחוד והורדת כבוד מהנפטרים לחוד.

וכן דנו בענין אהל על קברי צדיקים. הבאנו לעיל את מסקנת אבני נזר באהל שנעשה לכבוד המת, שאף אם אינו נאסר בהנאה, אך לקלקל את האהל מאחר שנעשה לכבודו הרי בהעדרו יהיה משום בזיון המת. ועיי׳ בערוך השלחן סי׳ שס״ד סעיף ו':

״ודע שזה נתבאר דקבר של בנין אסור בהנאה פירושו כשבנו בתוך הקבר ונתנו המת, אבל אם רוצים להעמיד בנין סביב הקבר כמו שרגילים לעשות לעשירים ולגדולים וקורין לזה אהל אינו בכלל הקבר... אך אם אומר בפירוש שעושה לכבוד המת אולי חמור יותר ממצבה שודאי היא רק לציון לידע מקום הקבר שהרי כותבין עליה שם המת״.

דעת ערה״ש שאהל הנעשה לכבוד המת חמור ממצבה, ועיי׳ בגשר החיים פרק הנ״ל אות ב׳ שג״כ דן בדין איסור האהל ומסקנתו:

״אלא שיש לאהל איסור דרבנן משום כבוד המת כמו לביה״ק, ולדעתי דין כל שטח האהל כדין ביה״ק, וחומת האהל כחומת ביה״ק... והנה אם האהל נבנה בתוך ביה״ק לאחר שכבר הוקצה לביה״ק במצריו, פשוט שכל האהל ה״ה כביה״ק, אלא שאם בזמן שהוקם האהל טרם הוקצה השדה לביה״ק... אבל ג״ז אמרתי שמסתבר... כשם שנתנו לביה״ק של רבים דין ביה״כ שכלו אסור, כך גם לפנים מן המחיצה שהוקצה לקבר יחיד ניתן לו כבוד ביהכ׳׳נ... אמנם בהש״ג מבואר שיש חילוק בין ביה׳׳ק של רבים לבין קבר יחיד... וכן הביא בשם הדעת כהן סי׳ ר״ו ודעתו שאם הוקצה כל השטח רק לכבוד המת תלוי הדבר בפלוגתא הרי״ש והרא״ש״.

גשר החיים מעיר על דעת כהן ומסיק:

״ולפענ״ד אין אהל כזה קשור בפלוגתא זו כי אין האהל בכלל הקבר... אלא שכל הדיון הוא בנוגע לאיסור דרבנן משום כבוד המת״.

אכן טרם נחליט שעל האהל חל רק איסור מדרבנן גרידא, כי הרי לדעת הח״ס בתשובתו הראשונה הגיע למסקנה כי גדר ביה״ק כמוה כמו בונה בית לעכו״ם, ודעתו כאילו החומה והגדר נעשם עבור המת אף שהמת טמון בקבר, וסברתו היא כי המת אינו בטל לגבי הקבר, ולכן חומת ביה״ק הוקמה לכבודו ולשמירתו. כמו כן יתכן שבהקמת האהל לכבוד המת חל איסור על האהל כמו על חומת ביה״ק. אמנם כאמור לעיל, הרי הח״ס בעצמו הגיע למסקנה אחרת לגבי איסור חומה, ויתכן שגם על האהל לא חל איסור אלא מדרבנן וכדעת הש״ג, ויש לציין כאן את דברי ש״ג בסנהדרין פ״ו:

״מכל אלה לבי אומר לי דס״ל להרמב״ם ז״ל דדין בית הקברות הוא כדין בתי כנסיות... כי קברי הכרכים צרכי רבים נינהו... א״כ חשיבי כמו בתי כנסיות של כרכים... ומה שאסור בזה... אסור גם בזה... דלהכי אקצינהו הקונים אותן לבית הקברות וזכו בהן המתים... והלכך אין נוהגים בהם קלות ראש בכל אותו מקום וגם אסורין בהנאה... דבמה שכתב מיי׳ אין נוהגים קלות ראש, כלל איסור הרעיה והולכת אמת המים, ובמה שכתב אסורין בהנאה, כלל דין שריפת העשבים שלקט בהם... וזכו המתים בכל אותו מקום ומתפשט זכותם בכל אותו מקום״.

ועיי׳ בחזו״א הלכ׳ אבילות סי׳ ר״ט אות ט׳ שמעיר על דברי הש״ג:

״ואין לנו לחדש במה שלא נזכר בגמ׳ ופוסקים. ולא אמרו אלא מפני כבוד המתים... וביהכ״נ שאני דיש בו קדושה וכעין מקדש... אבל ביה״ק מוכן למצות חסד ואין בו משום קדושה״.

ואם כי החזו״א דוחה את דברי הש״ג, הרי הח״ס בתשו׳ הנ״ל בסי׳ של״ה אומר שמסתבר כדבריו:

״מקום שהוקצה לביה״ק לרבים נאסר כקדושת ביהכ״נ וביאר יפה באורך בש״ג, והסברא נותן כך דכל שהוקצה למצוותו להתפלל

בתוכו או ללמוד בתוכו או לקבור בתוכו, הכל הוקצה למצוותו ואין ניאותים בהם״.

הרי הח״ס תופס כדבר פשוט, שמקום ביה״ק נאסר כקדושת ביהכ״נ מטעם שהוקצה למצוותו.

מכל האמור לעיל יש להגיע למסקנה כי המצבה הכללית שהוקמה לכבוד הקדושים והגדר מסביבה, אף אם אינה נאסרת כמו מצבה שעל הקבר, אך דינה כמו אהל המוקם מסביב לקבר או גדר מסביב לביה״ק, ואסור להרסם מפני כבוד ביה״ק והמתים, וכמבואר בגמ׳ מגילה דף כ״ט.

אכן יש לציין כי גדולי הדור עסקו בענין הקמת גדר מסביב לקבר ואין דעתם נוחה בכך, ועיין בשערי צדק יור״ד סי׳ קנ״ה (להגאון מפאנעט):

״אם מותר לעשות גדר ברזל ועץ סביב קבר יחיד, הנה ודאי אם היה חשש חטוט שכבי היה נכון, אבל אנו יודעים הכוונה להתדמות לחוקי הגוי״.

וכן עיי׳ בפרי השדה ח״א סי׳ מ״ח:

״לעשות לכבוד אבותיו גדר ברזל סביב לקבורתם אם נכון לעשות כך... אם ביה״ק מוקף חומה א״כ הוי הגדר לנוי בעלמא, יש לאסור משום חקות הגוי או גסות הרוח, כמ״ש הש״ך לענין תכריכים יקרים, אמנם אם אין ביה״ק מוקף... א״כ כוונתו שיהיה משומר... דכל דבר משום תועלת אין בו משום חקות הגוי... ועיי׳ בית שלמה ח״ב ליור״ד סי׳ רכ״ז... שיש למנוע לעשות כבוד למת יותר משאר מתים שעי״ז מוסר דינו לפקוד עליו״.

אך כל זה אמור אם היינו נשאלים בתחילה על הקמת גדר מסוג זה, אולם כשהגדר כבר קיימת והשאלה אם להתיר את הריסתה, הרי מטעמים הנ״ל אין בידינו לקבוע בודאות שמותר להרוס אותה, ובמיוחד בנידוננו כשהוקמה הגדר לכבוד הקדושים שנרצחו על ידי מרצחים שונאי ישראל צמאי דם על לא עוול בכפם אלא אך ורק באשר הם יהודים, ואם רצונם של החיים לחלק להם את הכבוד האחרון ולתת להם חלקה מיוחדת מגודרת שעל ידי כך לא ימוש זכרם, יתכן שמותר לעשות זאת אף מלכתחילה.

אכן יש להוסיף שאיסור הריסת הגדר אינו מוחלט, באשר קיימת אפשרות לתכנן הקמת גדר בצורה בלתי מורחבת בשטח הנשאר בין הקברים של הקדושים לבין הגדר הקיימת, ועם הקמת הגדר החדשה הרי החלקה תהיה מגודרת ואת הגדר הישנה יהרסו ועל ידי כך ישאר השטח לרשות הח״ק, ועל ידי הקמת הגדר החדשה לא יפגעו הנפטרים הקדושים, כי הרי אותו הכבוד אפשר לחלק בגדר כשאינה רחבה, ואם יש צורך גדול לח״ק שעל ידי כך תהיה הכנסה ממכירת מקומות, והכסף יהיה מיועד לדברים שבצדקה וגחש״א, הרי זאת תהיה לזכותם של הנפטרים ובודאי ניחא להו בכך ומוחלים גם על כבודם אף אם יהיה איזה שהוא קיפוח, וכמו שהבאנו לעיל שמוחלים על לקיחת עפר מקברם לצורך רפואה. אך הצעה זו יש לבחון אם הינה בת ביצוע, ועל הנהלת ח״ק להתיעץ עם הרבנים הראשיים במקום ועל פיהם לקבוע על הצורך הגדול בשטח שעליו בנויה הגדר, וכמו כן לקבוע אם קיימת אפשרות הקמת גדר חדשה בצורה בלתי מורחבת.

וכסמוכין לכך יש לציין את הרמ״ע בסי׳ מ״ד וסי׳ נ״ו:

״אם האנסים רודפים אותם ולוקבעם בבנין... מוטב שימכרום טובי העיר... ודמיהם יפלו לתקון קברי ישראל... ומסתברא דאף צרכי ציבור מותר... דהא תנן במס׳ שקלים אמת המים, וכל צרכי העיר באים מתרומת הלשכה. והא איסורי הנאה נינהו וחמירי... ואם שיירי הלשכה הותרו לצרכי צבור ק״ו לאיסוה״נ... וכ״ש הבא לב בי״ד מתנה".

דעתו של הרמ״ע להתיר מטעם לב בי״ד מתנה, וכאמור, דבריו ישמשו כסמוכין למסקנה בנדון.

על יסוד הבירורים הנ״ל באנו לידי מסקנה:

שאסור להרוס הגדר מסביב לקברים, אבל לפי חוות דעת מוסמכים בעניני הלכה שיש בזה טובת הציבור, מותר להחליפה באחרת.

שלמה טנא אב׳׳ד יצחק נשר

דעת המיעוט

ברור הוא כי הגדר המקיפה את החלקה, אינה משמשת למטרת שמירה, כגדר חיצונית של בית הקברות, אלא מהווה חלק אורגני מהתכנית הכללית של המצבה כחוו״ד של מהנדס הח״ק. וכפי מה שיש להבין, באה גדר זו לבטא ולהבליט כי המתים הקבורים שם בחלקה, הנם קדושים שנפלו על קידוש־השם, כפי החרוט על המצבה הכללית הנצבת שם בחלקה, וגדר זו עשויה לכבוד המתים הקבורים שם.

הבעיה העומדת בפנינו לבירור: האם מותר להרוס הגדר ולבטלה לגמרי ; ואם לא, האם מותר להרסה ולהקים במקומה גדר צרה מזו, באופן שאף הגדר החדשה תשמש לאותה מטרה שלשמה הוקמה הגדר הנוכחית — כדי שיתהוה מקום לכרות קברים נוספים.

הספק הוא אם יש במצבה זו משום קנינו של המת והמת הוא בר ־ קנין וזכיה, וא״כ אין להחליף הגדר באחרת מבלי שנדע שרצון המת בכך, ויתכן עוד שיש למת זכות בכל שטח הקרקע אשר עליה עומדת הגדר הנוכחית ואין להפקיע ממנו זכות זו ; או שאין המת בר ־ קנין כלל, ובמצבה שהוקמה לכבודו אין בה אלא משום מצות כבוד המת.

מראש עלי להקדים כי אין עניננו נוגע ישירות לדין איסור הנאה שיש במצבה השנוי במחלוקת, עיין ביור״ד סי׳ שס״ד סעיף א׳ ברמ״א, שהרי לא ליהנות מהמצבה אנו באים, אלא יתכן שדין איסור הנאה שיש בה מוכיח את קנינו של המת במצבה, כמו שיבואר להלן.

והנה אם נסבור שאין במצבה אלא משום כבוד המת בלבד, מסתבר דבמקום צורך גדול יש מקום להתיר להרוס הגדר ולהחליפה באחר כנ״ל, אף שלכאורה בעת ההריסה נפגע זמנית כבוד המת. וכך איתא ברמ״א יור״ד סי׳ שס״ח ס״א: ׳׳וכן אין ליקח מקרקע עולם של קבר אע״ג דמותר בהנאה, וכל זה אינו אלא משום כבוד המתים ולכך אם צריך אותו לרפואה שרי״.

ובחזו״א למסכת סנהדרין ליקוטים סימן כ״ב הקשה על הא דאיתא בסנהדרין דף מ״ז: ״קבריה דרב הוו שקליה מיניה עפרא לאישתא בת יומא״:

״ויש לעיין הא דשרי להו שמואל למשקל משום דקרקע עולם אינה נאסרת, מ״מ ליתסר משום גוזל את המת דע״כ בעפר שהוא לכבוד הקבר קיימינן, דאילו קרקע עולם היה נאסר היה שמואל אוסרן, וכי שקלי להו הרי נוטלין ממה שהוקצה לכבודו, ואף אם היו מחזירין העפר למקומו או שנתנו עפר אחר במקומו אסור, דמ״מ פוגמין את הקבר לפי שעה, וי״ל כיון שנטלו לרפואה אחולי אחיל לגבייהו וזהו כבודו של מת, וזה מבואר בהדיא ברמ״א סי׳ שס״ח ס״א בהג״ה בשם המרדכי אלא שבמרדכי לא דן רק משום איסור קלות ראש, ולכאורה היכי דשקיל מן הקבר ופוגמו אסור כגוזל את המת״.

ונראה דלאו דוקא לצורך רפואה הוא דשרי, אלא אף לצורך עניים יש להתיר, כל שיש בו משום כבוד המת, כדאיתא בדעת־כהן הלכות אבלות סימן ר״ו.

אולם מסתבר שלא נתיר משום כך לבטל לגמרי את הכבוד העשוי לו כדמשמע מדברי החזו״א, ובפרט בעיניננו נשוא הדיון, מספיק לשם הצורך אם יחליפו את המצבה באחרת ואין צורך לבטלה לגמרי.

ונראה דכל זה אמור בדין כבוד המת, דאז יש לומר דכל שהוא לצורך רפואה או צורך מצוה אין בזה משום פגיעה בכבוד המת, ולא משום דהמת מוחל לצורך כך, דאין המת בר מחילה, כדמשמע ברש״י סנהדרין דף מ״ח ד״ה ת״ק סבר: "מחיים אחליה לזילותיה״. וכן איתא בת׳ הרדב״ז חלק ד׳ תשובה רמ״ג: ׳״וא״ת וכי מת בר מחילה הוא, כבר תרגמה רש״י ז״ל דמחיים אחליה לזילותיה". ובמרדכי פ׳ בני העיר שהוא המקור להרמ״א הנ״ל נאמר: ״והא דאמרינן פ׳ נגמר הדין קבריה דרב שקליה מיניה... התם כיון דלרפואה אין זה קלות ראש״. ואף החזו״א שהזכיר בדבריו דכיון דנטלו לרפואה אחולי אחיל לגביהו וזהו כבודו של מת, — מסתבר שלכך נתכוון.

אולם אם יש קנין למת, מסתברא שאין להפקיע זכותו וקנינו משום כך שהרי אין המת בר מחילה. ומה שמוזכר בדברי החזו״א: ׳״ליתסר משום גוזל את המת״, אין כוונתו לגזילת רכוש, אלא משום הפחתת כבודו וכדאיתא בסוף פ״ט דשמחות הובא ברא״ש פ׳ אלו מגלחין סימן ע״ט: ״כל המציל כלים מן המת כאלו גוזל המתים״, שהרי אף אם יש למת קנין בקברו, מסתברא שאין בלקיחת העפר דין גזל ממש אם מחזירו או נותן אחר במקומו, אלא יש בזה משום פגיעה והפחתה בכבודו.

ועלינו לברר איפוא אם יש קנין למת.

איתא ברמ״א חו״מ סי׳ ר״י:

״המקנה דבר למת כל שהוא לצורך קבורתו וכבודו קנה״.

מקור הלכה זו היא בתשובות הרשב״א שע״ה:

״שאלת מי שאמר לחבירו זכה במעות אלו לקנות מצבה על קבורת פלוני שמת, וזכה הלה ואח״כ חזר בו המזכה ואומר שהמת לא זוכה לפי שאינו בעולם והרי הוא כמזכה לחמור דלא קנה... תשובה, הדין עם מי שניתן על ידו. והראיה מאותה ששנינו בשקלים מותר המת ליורשיו רבי נתן אומר יעשה זילוף לפניו או דימוס על קברו, דפירשו לה בבריתא כשגבו לאחר מיתה, ואע״ג דקיימא לן כרבא דאמר הזמנה לאו מילתא ומשום דחל איסורא על מה שגבו ליכא, אפי׳ הכי מותר המתים למתים ואינו חוזר לנותנים, וטעמא משום דגבאים אלו גבאום לשם מצות צרכי המתים ולזה נתנום הנותנים, וכשגבו למת אחד נמי מאי שנא, כבר זכו לו הגבאים לצרכו ולכבודו והרי הן כדברים המיוחדים לצרכו וכבודו... והמצבה שמעמידים על הקבר אין לך כבוד גדול מזה למת והרי הוא למת... וכבר זכה בו זה למצוה וכבוד זה״.

מחנה אפרים סימן ל״א מזכיה ומתנה הקשה על הרשב״א וכתב שם: ׳׳ולע״ד לא הבנתי ראיתו, דהתם ה״ט משום דנתבזה המת כשגבו על שמו כדאיתא סנהדרין דף מ״ח, אבל לא משום דיש זכיה למת ונפקא מינה היכא דליכא בזיון כה״ג נראה דמצי לחזור״.

איתא בסנהדרין דף מ״ח ע״א בפלוגתא דאביי ורבא אי הזמנה מילתא:

״ת״ש מותר המתים למתים מותר המת ליורשיו (פרש״י, מותר המת: גבו לשם מת פלוני ; ליורשיו : ליהנות מהן, אלמא הזמנה לאו מילתא היא וכו'). וליטעמיך אימא סיפא ר״מ אומר לא יגע בהן עד שיבא אליהו ר׳ נתן אומר יעשנו דימוס על קברו או זילוף לפני מיטתו. אלא אביי מתרץ לטעמיה דכ״ע הזמנה מילתא״, ופליגא אי תפוס אף בדלא חזי ליה ; ״ורבא מתרץ לטעמיה, לכ"ע הזמנה לאו מילתא היא, ת״ק סבר כי בזו ליה אחולי מחיל זילותיה גבי יורשין, ור״מ מספקא ליה אי מחיל אי לא מחיל הלכך לא יגע בהן וכו׳ ור״נ פשיטא ליה דלא מחיל הלכך יעשה דימוס על קברו או זילוף לפני מיטתו״.

פרש״י:

״לאו מילתא היא: וטעמייהו דר״מ ור״נ לאו משום איסורי הנאה היא אלא לפי שנתבזה המת עליהם כשגבו אותם בשמו ; ת״ק סבר מחיים אחליה לזילותיה וניחא ליה שיתבזה לאחר מיתתו להנאת יורשין״.

ויש לחקור אי טעמא שנתבזה המת עליהם, שמחמת זה סובר ר״נ דיעשה דימוס וכו׳, בא למנוע מלתת את המותר ליורשים או מונע להחזיר את המותר לנותן.

לכאורה מהסלקא דעתין שבגמרא משמע דהא דמותר ליורשיו אליבא דת״ק הוא מעיקר הדין, אף מבלי הטעם דאחיל זילותיה גבי יורשין, וקושית הגמרא על אביי הסובר הזמנה מילתא מדברי הת״ק היא דאיך יכולין היורשים ליהנות מהם, כדפרש״י [ומשמע מדברי רש״י שיש דין ירושה באיסורי־הנאה, עיין בנוב״י מה״ק אות כ׳ ובמקו״ח ה׳ פסח סי׳ תמ"ח, ויתכן שזוהי קושית הגמרא למה יורשים כיון שאסור בהנאה; וקושית הגמרא על רבא דסבר הזמנה לאו מילתא היא מדברי ר״מ ור״נ, כיון שלא נאסר בהנאה אמאי לא ינתן ליורשיו. וע״ז תירץ רבא דלר״נ משום דנתבזה המת עליהם כשגבו, לכן לא ינתן ליורשיו, וכפרש״י, וסברת ת״ק דאחולי מחיל זילותיה גבי יורשין היא לדחות את דברי ר״נ הסובר שמחמת הזילותא יעשה דימוס ולא ינתן ליורשים. לאור זה משמע בהדיא דהמת זכה מה שנגבה עבורו, ומן הדין היה שינתן המותר ליורשיו מדין ירושה, אלא שר״נ סובר דמחמת זילותיה לא ינתן ליורשים, ות״ק פליג על זה וסובר דלגבי יורשים מחיל. ולפי״ז מובנת היטב ראית הרשב״א.

אכן מקושית מחנה אפרים על ראית הרשב״א משמע דמפרש דטעמא דנתבזה המת בגביה בא למנוע מלהחזיר המותר לנותנים ורק מחמת זה יעשנו לצורכי המת ולא מפני שזכה המת, ואף לת״ק דינתן ליורשים אין זה מדין ירושה משום שזכה המת אלא דמחיל זילותי׳ ליורשים, ולכן הקשה על הרשב״א.

בש״ך וט״ז יור״ד סי״ שנ״ו כתבו הא דמותר המת ליורשיו, לא משום דקני ליה המת בגבייה בעלמא, דהא קי״ל הזמנה לאו מילתא היא, אלא משום דזילותא ה״ל למת בגבייה ואחיל זילותא ליורשיו. דבריהם אלו הם מדברי הרמב״ן בס׳ תורת האדם סנהדרין שם. ומשמע בהדיא מדבריהם שאף הם פירשו את דברי הגמרא כפי שפירש מחנה אפרים. אולם מדבריהם משמע לכאורה דאי הזמנה מילתא ונאסר בהנאה, קי ליה המת ממשמעות לשון הגמרא ביבמות דף ס״ו ע״ב באיצטלא דפרסוה אמיתנא דקנייה מיתנא.

עוד הקשה מחנה אפרים שם על דברי הרשב״א מהא דאיתא ספ״ק דגיטין:

״שכיב מרע שאמר הולך מנה לפלוני והלך ומצאו שמת, אם לא היה קיים בשעה שנתן לו הש״מ יחזרו ליורשי משלח״. והרשב״א גופיה בחידושיו שם כתב הטעם משום דאין זכיה למת, ומחמת קושיה זו מסיק שם כי דברי הרשב״א בתשובה הוא מדין מצוה ולא שהמת זוכה״.

וכעין זה איתא בחדושי הר"ן בסנהדרין שם דכתב:

"הא דמותר המתים למתים אליבא דרבא דסבר הזמנה לאו מילתא, הוא מתורת צדקה שהממון הנגבה לצורך מתים אין ראוי לשנותו לדבר אחר... ומתורת צדקה היה ראוי לנהוג איסור במותר ולא אמרו שהוא ליורשיו אלא משום דאחולי אחיל לגבייהו״.

ולכאורה צ״ע שאם אין במעות שנגבו אלא חלות שם מצוה, דהיינו מצות כבוד המת, ולא שהמת זוכה בזה, א״כ אמאי תועיל מחילתו לגבי יורשים.

אכן בחזון אש חו״מ ליקוטים סימן כ״ב ביאר דבר זה וז״ל שם :

"ת״ק סובר כי בזו ליה וכו' נראה דאין כאן דין ירושה ממש שאין המת בר זכיה אלא כל ממון לדבר מצוה מתפש למצותו והוא בכלל צדקה, והעיקר כאן דאמדינן דעת הנותנים שרצונן שיעשו בצדקתן את המובחר, ות״ק סבר המובחר הוא ליתן ליורשיו, ור״נ סבר דהמובחר לעשות לצרכו של המת״.

והנה מלבד מה שנראה דוחק להכניס כוונה זו בדברי הרשב״א, שהרי כתב שם שאינו יכול לחזור בו משום שכבר זכו לו הגבאים לצרכו ולכבודו, ואם כפירוש מחנה אפרים שזה מדין מצוה ע״כ הוא מדין נדר, וא״כ אף לפני שהגיע ליד גבאי לא יכול לחזור בו, כדאיתא בהדיא ברמ״א או״ח סי׳ קנ״ג סעי׳ ה׳ לענין ביהכ״נ:

"ואם הביאו עצים לצורך בנין ביה״כ, אם באו ליד גבאי אסור לשנותן וקודם שבאו ליד גבאי מותר לשנותן, אבל מ״מ לא יוכל לחזור בו״,

וביהכ״נ אינו אלא מצוה ומדין נדרי מצוה ולא הקדש כדאיתא בחו"מ סי׳ רי״ב סעי׳ ה', וכן עי׳ בסמ״ע חו״מ סי׳ רכ״ז ס״ק מ״ט. ואולי ש לומר דהואיל ואמר זכה במעות אלו לקנות, אין חלות נדר בדיבורו בלבד, אלא עד שיזכה הגבאי. וכעין זה איתא בקרן אודה בתחילת מסכת נדרים ד״ה וקשיא לי מכאן על דברי הראש ע"ש. אולם איתא בהדיא בש״מ ב״ב דף ח: בשם הרשב״א דיש קנין למת ולא מדין מצוה, וז״ל שם:

"ולדידי קשיא לי קצת דהא תנינן בההיא מותר המת ליורשיו, אע״פ שגבו אותם לצורך תכריכי המת וקבורתו, נותנים המותר ליורשיו, ואפילו הם עשרים, אלמא כבר זכה בהם לצרכו של מת שלו הוא להורישו לבניו״.

איתא ביו״ד סי׳ רנ״ג סעיף ז':

"מעות שגבו לפדיון שבוי ומת קודם שנפדה,יש אומרים שהם של יורשיו, ויש מי שאומר שלא זכו בהם יורשיו״.

דעה א' היא דעת הרשב״א בתשובות חלק ד׳ סימן נ״ה ; ודעה ב' היא שיטת הרא"ש בת׳ כלל ל״ב סימן ח׳. ובהגהות הגר״א שם כתב המקור לשיטה א' מהא דאיתא מותר המת ליורשים. ואם נאמר דהמותר ליורשים אינו מדין ירשה מכח זה שזכה המת, אלא מחמת דאחולי אחיל בזיונו ליורשים בלבד, א״כ אין להוכיח מדין זה דמעות פדיון שבוי שמת ינתן ליורשיו, דהרי לא שייך בזה הטעם הנ״ל, וע״כ אי אמרינן דבפדיון ינתן ליורשים, הוא משום שהשבוי בעצמו זכה מיד בגביה, דהנותן מקנה לשבוי עצמו לצורך פדיונו, ומש״כ מוריש ליורשיו, וכן איתא בהדיא בתשובות הרשב״א הנ״ל. וע״כ דהגר״א סובר בשיטת הרשב״א דאף במותר המת ליורשיו הוא מדין ירושה מחמת שהמת בעצמו זכה במה שנגבה עבורו. ועיין במשנת אליהו להגאון ר׳ ישראל משקלוב פ״ב דשקלים הלכה ה׳ דפירש כן את דברי הגהות הגר״א הנ״ל.

ואף מדברי הרמ״א הנ״ל שהביא את דברי הרשב״א בחו״מ בהלכות קנינים ולא הביאו ביו״ד, משמע שסובר שהמת קונה ולא מדין מצוה, וכן אף משמעות לשונו. אולם משמע מדבריו דרק במזכה לצורך קבורתו וכבודו הוא דקונה המת (וכדמשמעות לשון הרשב״א: ״כבר זכו לו הגבאים לצרכו ולכבודו״), אבל אם יקנו למת מעות סתם אף דהמת צריך לקבורתו לא יקנה. ולפ״ז תתישב קושית מחנה אפרים על הרשב״א מסוף פ״ק דגיטין. ואף מה שהביא שם כי הרי״ף, הרמב״ם והטור סוברים דאין קנין למת וחולקים על דברי הרשב״א בתשו׳ — מהא דכתבו דיחזרו ליורשי משלח משום דאין קנין למת, יש לכאורה לדחות כפי המבואר.

לאור הנ״ל משמע כי שיטת הרשב״א היא שהמת זוכה וקונה אף במעות כל שנגבו לצורך קבורתו וכבודו.

וכן היא גם שיטת הראבי״ה, הובאו דבריו במרדכי כתובות פרק אעפ״י, שפסק באחד שנדר מעות להשיא יתומה ונפטרה היתומה, שזכו היורשים במעות, והביא ראי׳ מהא דתנן מותר המת ליורשיו ״אלמא אע״ג שלא נתנו הנותנים וגם הגובים לא גבו לצורך היורשים, אפילו הכי זכו היורשים מכח המת״.

וכן משמע גם מדברי רש״י, בגיטין שם שפירש שיחזרו ליורשי משלח, ״שכבר מת וזה לא היה יודע, נמצאת זכיה בטעות ולא קנו היורשים״. הרי משמע דהמת בר קנין, ומשמע עוד, שקונה אף אם לא ניתן לצורך כבודו.

אולם בקצה״ח סי׳ קכ״ה סעי׳ ח׳ כתב על דברי רש״י דהואיל ומתנת שכ״מ כירושה שוינהו רבנן, נהי דאין קנין למת, זוכה בו מתורת ירושה ויורש יורשה אפי׳ אחר מיתה מדין משמוש, ולכך הוצרך רש״י לומר משום זכיה בטעות, ע״ש.

ודבריו צ״ע שהרי לא בכל סוגי היורשים יש דין משמוש, כגון בבן שאינו יורש את אמו בקבר וכו׳, וכן אין הבעל יורש את אשתו בקבר, ובתו׳ ב״ב דף קי״ד ע״ב, ד״ה מה אשה את בעלה כתבו דדין משמוש נאמר רק ביורשין מחמת קורבה, ע״ש. ובאור שמח פרק ט׳ מזכיה ומתנה הלכה י״ג הקשה על דברי הקצה״ח מהא דאיתא בפ' מי שמת דאף לרבי יוסי דסבר דעובר הוי בר ירושה, ובכ״ז אינו קונה במתנת שכ״מ.

ועיין בתשו׳ מהר״ח או״ז ת׳ ק״ס שדן בנותן מתנה למת אם זכו בה יורשיו מכוחו, ורוצה שם להוכיח מדברי הגמרא הנ״ל דאין המת קונה, ודחה דשאגני התם דלמא אין דעתו ליתן כלל, וכפרש״י.

ומסתבר דאף אם המת בר קנין, אם כשיטת הרשב״א רק בנותן לצורך כבודו, או לשיטת רש״י בכל אופן, היינו דוקא במזכה למת ע״י אחר, אבל בודאי שאין המת בר קנין לזכות בעצמו. אולם בב״ח חו״מ סי׳ רע״ה משמע דלצורך קבורתו אף זוכה בעצמו שלא ע״י אחר בקנין ד׳ אמות.     

איתא בטור שם:

״שאלה לא״א הרא״ש ז״ל, גר שמת ואין לו יורשין ובזבזו ישראל נכסיו אם חייבין הן בקבורתו. תשובה, יראה דמיד שמת הגר הופקרו נכסיו ושעבוד קבורתו לא מצינו שתהא מוטלת על שעבוד נכסיו דמחיים לא חל שעבוד זה״.

הב״ח שם חלק על הרא״ש ובין השאר כתב:

״ותו דהלא כל המטלטלין שהן בבית שמת שם חשוב כאילו הכל הוא בתוך ארבע אמותיו של מת, וכיון דתיקון רבנן דארבע אמות קונות לו לאדם בכ״מ כי היכי דלא ליתו לאינצויי, כל שכן שהמת קונה לו נכסיו תוך ד׳ אמותיו לקבורה״.

ודבריו מופלאים מאוד וצ״ע.

מדברי הרמ״ה בסנהדרין שם משמע דסבר דאין המת קונה המעות שנגבו לצורך קבורתו, דכתב שם:

״דכ״ע מכי נפקי זוזי מידא דנותן קננהו מיתנא, ואע׳״ג דמת לאו בר זכיה הוא דאפי׳ לר״מ גופיה למי שאינו בעולם לא שמעית ליה (גיטין דף י״ג ע״ב), גבאי גופיה מכי מטי לידיה קני ליה למעבד ביה צרכי המת ואשתכח דאית ליה למת זכות בגויה... ומאן דאמר הזמנה לאו מילתא היא הוי ליורשיו, ולא מכח ירושה זכו ביה אלא משום לידע דמת גופיה מחיל זילותיה לגבייהו וניחא ליה דלשקלינהו יורשין דיליה, וכיון שגבו למת זה והותירו עבדינן ביה מאי דניחא ליה למת״.

לפירושו, הגבאי הוא שזוכה וקונה את דמי הגבייה לשם צרכי המת בלבד, ולא שזוכה עבור המת, כי גם ע״י אחר אין המת קונה דומיא דעובר שממנו הקשה.

בתשו׳ הרדב״ז חלק ד׳ ת׳ רמ״ג דן במקרה שגבו מעות לצורך מת והותירו ויש עליו כתובת אשה ובעל חוב ויורש, וכל אחד אומר אני ראוי ליקח המותר, והגבאי אומר שצריך עדיין לעשות מצבה על קברו וכולם אומרים דכמה קברות איכא בלא מצבה. ופסק שם דינתן ליורשים, דהלכה כת״ק דאחיל זילותיה לגבי יורשין. שוב הקשה שם מת׳ הרשב״א הנ״ל דמשמע מדבריו שגם המצבה היא צורך המת ולא נקרא מותר עד שיעשו לו מצבה. ע״ש שתירץ כמה תירוצים. ולבסוף כתב שם:

״ולענין האשה ובעל חוב הדבר ברור שאין להם כלום, שהרי לגבי יורשיו מחיל זילותיה אבל לגבי אחרינא לא מחיל״.

משמע מדבריו שהמת לא זכה במה שנגבה עבורו, והא דינתן ליורשיו אין זה מדין ירושה, שאם נאמר דהמת זכה וקנה לצורך קבורתו, מן הדין הוא שינתן לאשה בכתובתה, כדאיתא ברמ״א אבה״ע סי׳ קי״ח סעי׳ י״ח, ואפילו אם אין רק כדי קבורה היא גובה כתובתה והוא נקבר מקופה של צדקה. וכן איתא בהדיא בת׳ הרדב״ז חלק א׳ ת׳ של״ח.

ולכאורה מזה שדן והקשה מדברי ת׳ הרשב״א הנ״ל משמע שסובר כדבריו, אשר ע״כ נראה שאף הוא מפרש את דברי הרשב״א כפירוש מחנה אפרים שהוא מדין מצוה ולא שהמת קונה, או כשיטת הרמ״ה שהגבאי קונה לצורך עשית כבוד המת.

והנה אף דהוכחנו דשיטת הרדב״ז היא דאין המת קונה המעות שנגבו לצורך קבורתו, מ״מ משמע מדבריו בחלק ב' תשו' תשמ"א שהמצבה לאחר שהוקמה על קברו יש בה משום קנין למת ואפי׳ במקום שלא נאסרה בהנאה, שכתב שם:

״אלא שאני ראיתי במצרים רעה מזו שכל מצבה שנשתכחו שם בעליהם מהם, גונבים אותם וחוזרים ומוכרים אותם לישראל ונמצאו גוזלים את המתים וגם מאותן מצבות שגונבים מעל הצדוקים והשומרונים אסור ליקח מהם... והשומרונים אע״ג דאינם כישראל לענין שמתיהם אסורים בהנאה שהרי הם כבלתי ישראל לכל דבריהם, דילפינן לה מ'ותמת שם מרים', מ״מ לענק גזל וגניבה הכל שוין ואסור לסייע ידי עוברי עבירה״.

משמע שזה מדין גזל וגניבה ממש, ולא משום פגיעה בכבוד המת, כמבואר לעיל, שהרי אין בהם דין כבוד המת כדמשמע גיטין דף ס״א.

מדברי הרא״ש פ״ג דמועד קטן סימן ע״ט, הובאו דבריו במחנה אפרים שם, משמע דאף התכריכין שנקבר עמהם אינו זוכה דכתב שם:

״תניא באבל רבתי מזרקין כלים על המת... שכל הכלים שהמת זוכה בהם אסורין בהנאה... ולאו דוקא זוכה, דמשום זכיית המת לא נאסרו וגם לא שייך זכייה לגבי המת, אלא אסורין משום דמיחלפי בתכריכי המת, והיינו דקאמר שהמת זוכה בהם, כלומר תכריכין שזוכה ליקבר בהן״.

והנה אף דלענין אסור הנאה על גדר זו שעליה אנו דנים שהיא אמנם חלק מהמצבה כמבואר, צ״ע אם תיאסר לשיטת רבינו ישעיה הסובר דמצבה אסורה בהנאה, הובא בטור יו״ד שס״ד, מכיון שאינה עומדת על הקבר עצמו, עיין בחת״ס יו״ד של״ה דמשמע מדבריו דכל שהוא לכבוד המת נאסר בהנאה ואף בריחוק מקום, ובערוך השלחן שס״ד שסובר דמצבה שהיא מן הצד אינה נאסרת, מ״מ נראה דכל שהוא משום קנינו של מת זכה וקנה כל שנעשה לכבודו, שהרי הרשב״א גופא סובר דמצבה אינה נאסרת בהנאה הואיל ונעשה לכבוד בעלמא, הובאו דבריו בב״י סי׳ שס״ד, ובכ״ז סובר דאף במעות שנגבו לצורך המצבה זכה המת, וכן משמע מדברי הרמ״א חו״מ הנ״ל דכל שהוא לצורך כבודו קנה.

ונראה דאף לפי המבואר לעיל שאין המת זוכה בעצמו כי אם ע״י אחר, נראה שאלו שהתעסקו בהקמת המצבה והגדר הם שזכו עבור המתים דשם, וכן משמע מדברי אבן האזל פרק י״ד מהלכות אבל הלכה כ׳.

לפ״ז נראה: הואיל וישנם כמה שיטות הסוברות דמת הוא בר קנין במה שהוא לכבודו, ואף הש״ך והט״ז המוזכרים לעיל דסברי דאינו קונה המעות בגבייה בעלמא משום דקי״ל הזמנה לאו מילתא, נראה מדבריהם דבגבייה בעלמא הוא דאין לו קנין במעות, אבל בקבר וכן במצבה עצמה לאחר שנצבת על קברו יש לו קנין ואפי׳ אם אין המצבה נאסרת בהנאה, וכעין שיטת הרדב״ז המובא לעיל, הרי לשיטות אלו, המתים הקבורים בחלקה יש להם קנין בגוף המצבה שהוקמה לכבודם, ולכן אין להחליפה בגדר אחרת שלא לצורך המתים עצמם, ויתכן עוד שיש להם זכיה אף בשטח הקרקע אשר עליה עומדת המצבה והגדר, וכעין שמציינו שלשיטה זו זוכה המת בכל שטח הקרקע שבאהל הנעשה על הקבר. וכן איתא באבן האזל שם. ועיץ גם באבני נזר חו״מ סימן מ״א.

לאור כל הנ״ל נראה לי:

שאין להתיר בשום אופן להרוס את הגדר.

אריה הורביץ

לאור האמור פסקנו ברוב דעות:

א. אין להרוס הגדר הקיימת שהוקמה לכבוד הקדושים ולא לכרות קברים בשטח זה.

ב. אם יהיה צורך להשתמש בשטח שעליו הוקמה הגדר, על הנהלת ח״ק להביא בפני ביה״ד חוות דעת מהרבנות הראשית ת״א־יפו על הצורך הגדול בשטח זה, וכן להגיש תכנית על הקמת גדר חדשה במקומה בצורה בלתי מורחבת.

ג. אשר לבעיה הראשונה, לאחר שתוגשנה הצעות האמורות וביה״ד יחליט על שינויים במבנה הגדר, ביה״ד יתן את החלטתו על הזכות בשטח המפריד בין הקבר של הקדוש גבריאל שלוש לבין הקברים של הוריו.

ניתן היום כ״א כסלו תשכ״ז