מוכר שהסתיר מום המקח

כרך יא סימן יט

ראשי פרקים

א. חיוב מוכר לגלות כל מומי המקח

ב. חיוב המוכר בהוצאות שנגרמו לקונה

ג. שיטת הריצב"א בגרמי

ראובן – המוכר, הינו בעל חברה למכירת/ תיווך משאיות יד שניה. שמעון – הקונה, התענין על משאית מסוימת, וראובן טען שמדובר במשאית שעברה בדיקה, ואין בה שום תקלה או מום. ראובן אמר שאין צורך לקחת לבדיקה, מפני שהוא נותן אחריות לשלשה חד'. שמעון לקח את המשאית לבדיקה, והתברר שיש בה רצף של בעיות, שעלות תיקונן עשרות אלפי ש'ח.

כשחזר שמעון לראובן, התברר שראובן ידע על המומים שבמשאית, ואף ניסה להסביר ולשכנע. כשהבין שמעון שראובן ידע מהמומים, טען כנגדו שנגרם לו נזק של 3000 ש'ח, עלות בדיקת המשאית, ולכן תבע אותו שישלם לו הוצאות הנ"ל. ראובן טען כי לא חייב לומר לשמעון את הבעיות שיש למשאית, ותמיד עליו לקחת לבדיקה, ואין חיוב על המוכר לשלם את עלות הבדיקה. מה עוד שלדבריו, מזה הטעם נותן אחריות לשלשה חד'.

א. חיוב מוכר לגלות כל מומי המקח 

הרמב"ם בהל' מכירה יח,א, כתב וז"ל:

"אסור לרמות את בני אדם במקח וממכר או לגנוב את דעתם, ואחד עובד כוכבים ואחד ישראל שוים בדבר זה. היה יודע שיש בממכרו מום, יודיעו ללוקח. ואפילו לגנוב דעת הבריות בדברים אסור".

הרמב"ם בתחילת הפרק העוסק באונאת דברים, הביא דין זה שיש חיוב למוכר לגלות את מומי המקח. וכן פסק בסמ"ג (לאוין סי' קע ד"ה אסור לרמות), בסמ"ק (מצוה רעב), ובחרדים (ל"ת פ"ה), וכן פסק בשו"ע חו"מ רכח,ו. ולכאורה דיני אונאה והדוגמאות של אונאת דברים, מובאים במשנה ב"מ נח,ב ובגמ' שם, ומדוע בחר הרמב"ם לפתוח דין אונאת דברים בדין זה, דלכאורה אינו כתוב מפורש במשנה ובגמ'.

ולכאורה י"ל, דאיסור אונאה שמצאנו בתורה הוא דוקא באונאת ממון, כאשר מאנה את הקונה (או הקונה את המוכר), בשתות או ביותר משתות, דזו היא אונאת ממון. ואם מוכר מקח לחבירו שיש בו מום, לכאורה אינו בכלל איסור אונאת ממון. והראיה, דקרקעות ועבדים ושטרות התמעטו מדין אונאה, דאינו מיד עמיתך, אולם לענין מום מתבטל המקח אף בעבדים ובקרקעות, עיין שו"ע חו"מ רלב,ג ורלב,י ועוד. ולפ"ז יוכל המוכר למכור דבר עם מום ולא יעבור איסור. ע"ז הביא הרמב"ם שאיסור מכירת קרקע או חפץ עם מום ולא הודיעו לקונה, עובר על אונאת דברים. וס"ל לרמב"ם שאיסור התורה של לא תונו איש את עמיתו, כולל בתוכו גם אונאה זו של מכירת חפץ לחבירו ולא הודיעו. ואם הוא מום שמבטל המקח, אסור מהתורה מלא תונו איש את עמיתו, ואם הוא מום שאינו מבטל המקח, כיון שבני המדינה לא מקפידים על מום זה (רמב"ם הל' מכירה טו,ה, ושו"ע חו"מ רלב,ו), והקונה מקפיד, ואין בזה ביטול מקח, והמוכר ידע שהקונה מקפיד, צ"ע אם יש בזה איסור גניבת דעת מדרבנן.

הריב"ש (סי' תג) נשאל בבעל בהמה שנשחטה, ולא בדקו הסימנים ולא ידע אם נשחטה כהוגן, ובא אחד ורצה לקנות ממנו בני מעיים של הבהמה, והתנה המוכר ואמר שמוכר לו בין אם הבהמה כשרה ובין טריפה, והתברר שלא נשחטה כהוגן, וא"כ הרי היא נבילה ולא טריפה, אם המכירה קיימת. וכתב הריב"ש דלשון התנאי בין נבילה ובין טריפה, כולל גם נבילה, דכך הוא לשון בני אדם. ובסוף התש' כתב הריב"ש:

"ומעתה אין מקום להשביע המוכר אם ידע בפסול השחיטה בשעת המכירה, שהרי אף אם ידע, כיון שהזכיר לו כן בפי' בתנאי, פטור הוא מלשלם, אלא שעשה אסור ושלא כהוגן, אם היה יודע בדבר ונתכון לרמותו ולגנוב את דעתו, ורז"ל אמרו (חולין צד) אסור לגנוב דעת הבריות, ואפי' דעתו של עובד כוכבים. ומ"מ כל שאין בדבר אונאת שתות, אין כאן מקח טעות, מחמת מום הנמצא במכר מחמת טרפות זה".

ומבואר מהריב"ש שאפי' התנה, אם ידע מהמום והתכוין לרמאותו, הרי זה עובר איסור של אונאת דברים, אם הוי מום המבטל את המקח (וס"ל לריב"ש דבזה הוי מום, אם יש בו אונאת שתות, דכך כנראה נהגו בני המדינה). ומ"מ משמע שאיסור אונאת דברים כשהמוכר ידע מהמום, אף שהתנה בין כשרה בין טריפה, אם התכוין לרמאות דעת הלוקח. ובמום שאינו מבטל המקח, לכאורה אין בזה איסור. דנראה דמום שאינו מבטל המקח, כמי שאינו, שהחפץ שלם מכל מום, דמום שלא נהגו בני המדינה שהוא מום, אין לו שם מום.

גם מהרש"ם במשפט שלום רכח,ו כתב, דאף במקום שיכול לבטל המקח, מ"מ יש בזה איסור של אונאת דברים. אולם בסמ"ע רכח,ז כתב דאיסור אונאת דברים באינו מגלה המום, הוא אף במום שאין בו אונאת ממון, ולכאורה אף בלא נהגו בני המדינה שהוא מום, דדומיא דאונאת דברים שאינה תלויה באונאת ממון:

"אע"פ שאין בו אונאת ממון, מ"מ היה לו להודיעו, והוא דומה לגניבת דעת דאסור אע"פ שאין בו חסרון ממון". וכן כתב הלבוש חו"מ רכח,ו: "אסור לרמות בני אדם במקח וממכר, או לגנוב דעת אפילו אינו מרמה אותו בממון שיעור האונאה, כגון אם יש מום במקחו אפילו אינו מוכרו לו ביוקר, צריך להודיע ללוקח יש בו מום זה".

 ומשמע שבכל ענין שאין בו חסרון ממון, צריך להודיעו. ולכאורה אם לא נהגו בני המדינה שהוא מום, לכאורה הוא כמאן דליתא, שאין כאן מום. ואפשר דמיירי בנהגו בני המדינה שאינו מום, אבל ידע המוכר שהלוקח מקפיד, וכגון איל מסורס שכתב תה"ד, הביאו הרמ"א חו"מ רלג,א.

והנה הרמב"ם בהל' מכירה טו,ו, פסק וז"ל:

"כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו, כמו המפרש בהונייה".

ובמגיד שם כתב דהרמב"ם למד דין זה ק"ו מאונאה, שכך פסק בהל' מכירה טו,יא:

"מכאן אני אומר, שהמוכר חפץ לחבירו במאה דינרין ואמר לו חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד, על מנת שאין לך עלי אונאה, הרי זה יש לו עליו אונאה, שהרי אומר כיון שראיתי שאמר שאינו שוה אלא זוז, ידעתי שאינו מתכוין אלא להשביח דעתי, עד שיפרש כדי ההונייה שיש במקחו בודאי, או קרוב לה בכדי שהדעת טועה, שהרי ידע בודאי הדבר שמחל בו, וכזה ראוי לדון".

ואם באונאה שאינו חוזר אלא עד זמן שיראנו לתגר או לקרובו, צריך לפרש שיעור האונאה, ק"ו מום שחוזר לעולם ואינו מוגבל בזמן, שחוזר בו כל זמן שלא מפרש בדיוק את המום, ואם התנה בכלליות, שיש בו מום ולא פירש איזה מום, חוזר בו הלוקח, ואין בהתנאה כדי לבטל זכות הלוקח. וכדברי הרמב"ם פסק בשו"ע חו,מ רלב,ז.

ובסמ"ע רלב,טז הביא הסבר הטור ברמב"ם, דלא מהני מחילה אלא עד שיפרש המום (ואולי גם האונאה), דהרמב"ם לשיטתו דלא מהני להתחייב או למחול בדבר שאינו קצוב, ולכן לא מהני מחילה אם אינו קוצב המחילה ומפרש האונאה או המום. והקשה בסמ"ע, דא"כ דברי המחבר סותרים זא"ז, דבכמה מקומות, ובעיקר בשו"ע חו"מ ס,ב פסק דלא נקטינן כרמב"ם, ומהני התחייבות ומחילה אף בדבר שאינו קצוב, וא"כ איך בסי' רלב לענין מום, פסק שלא תועיל מחילה עד שיפרש, מפני שזה דבר שאינו קצוב. ולכן פירש הסמ"ע כמגיד, שלומדים ק"ו מאונאה, ובאונאה הטעם שיכול לומר סברתי שאין בו אונאה, ולהשביח דעתי אמר המוכר שיש בו אונאה סתם.

ובנתיבות ס,ד, כתב לחלק ע"פ דברי הרמב"ן שהביא בעה"ת (סד,א,ב), וז"ל:

"ולענין אונאה שחלקו בין בסתם בין במפרש, ההיא טעמא רבא הוא משום דבסתם [ליכא] מחילה, דהא כשאר כל מקח וממכר הוא, דבכל מקח וממכר נמי כל אחד יודע שחברו מעלה בדמי ממכרו כמו שיוכל לעלות ורחמנא אמר לא תהוי מחילה בכדי שיראה לתגר או לקרובו".

כלומר, כשהמוכר מתנה סתם ואומר שחפץ זה אינו שוה אלא זו, לא חידש דבר, שהרי כל מקח, גם כשלא מתנה ואומר, כ"א יודע שמעלה בדמי ממכרו, ולכן אין באמירה ובהתנאה מעין זו כל משמעות שהלוקח יחשוב שצריך למחול מעבר למה שסבר לולי אמר המוכר אמירה זו, וגם ללא אמירה זו היה לכאורה מוחל, אלא שהתורה גזרה שלא תהיה מחילה. משא"כ במום, שאינו מוחל במומין, ובודאי סבור שאין בו כל מום, ואם המוכר מתנה, כנראה שיש כאן מום שצריך למחול. לכן גם אם מועילה מחילה בדבר שאינו קצוב, כאן יש גזה"כ של התורה שלא מועילה מחילה. משא"כ במום ס"ל לרמב"ן שאין גזירת הכתוב של התורה שלא תהיה מחילה. ואם מתנה על המום, והקונה לא מעלה על דעתו שיש כאן מום, מועילה ההתנאה הסתמית שהקונה מוחל. ולכן היה מקום לחלק בין אונאה למום בהתנאה סתם, דבאונאה צריך לפרש, ובמום אין צריך. ולכן הטור בענין אונאה פסק כרמב"ם, שזה אפי' לחולקים עליו בדבר שאינו קצוב, משא"כ במום, לא פסק כרמב"ם. ועיין בשער המלך (מכירה יא,טז בסופו):

"דלמה לא הביא הטור ז"ל סי' רכ"ו גבי אונאה לשון רבינו ז"ל ויכתוב עליו דאזיל לשיטתיה, ולמה זה איחר עד כה גבי מום לכתבו יע"ש. אכן כפי דברי הרמב"ן ז"ל שכתבנו הנה נכון, דגבי אונאה אפי' למאן דס"ל דאדם מתחייב בדבר שאינו קצוב, מודה הוא דכל שלא פירש האונאה יש לו עליו אונאה, דגזירת הכתוב הוא דלא תיהוי מחילה בכדי שיראנו לתגר כמ"ש הרמב"ן, אבל גבי מוכר חפץ ע"מ שאין אתה חוזר עלי מום, דליכא גזירת הכתוב, משו"ה כתב הטור ז"ל דאזיל לשיטתיה, וזה פשוט".

וממשיך הנתיבות, דלרמב"ם אין לחלק, דגם מום הוא בכלל לא תונו, ולכן כל שבאונאה צריך לפרש, כך הדין גם במום:

"והרמב"ם ס"ל דמום גם כן בכלל לא תונו הוא, וכל שהוא באיסור אונאה, רחמנא אמר דלא תיהוי מחילה כל זמן דלא ידע דמחיל, ונלמד מק"ו מאונאה".

החידוש בנתיבות דלשיטת הרמב"ם גם מום הוא בכלל לא תונו. ונראה דהוא בכלל לא תונו איש את עמיתו, ולא בכלל לא תונו איש את אחיו, דאם נכלל באיסור אונאת ממון, מהיכי תיתי תהיה טענת מום בקרקעות, שאינן ניקחות מיד ליד, אלא בהכרח נכלל באונאת דברים וכנ"ל.

לאור האמור עבר המוכר במה שלא סיפר לקונה על מומי המשאית, בלא תונו איש את עמיתו, דלשיטת הרמב"ם, וכמו שנפסק בשו"ע, יש חיוב על המוכר לומר לקונה על המומים. עוד נראה, דאף שחיוב באונאת ממון תלוי בגמר המקח, וכל עוד רצה למכור במחיר גבוה יותר ולא קנה הלוקח, לא עבר המוכר בלא תונו, באונאת דברים שהוא בעצם הדבור והיעוץ השקרי, עבר אף בלא נגמר המקח, וכמו בנותן עצה רעה, אף שלבסוף מהשמים סייעו ולא יצא לפועל, דזה מהות החילוק בין אונאה במקח וממכר, שכל עוד אין מקח וממכר, אין אונאה, לבין אונאה בדברים, שכל מהותה היא הדברים, וכמו זכור מעשיך הראשונים וכד' וגניבת דעת, ולכן גם הרמב"ם הנ"ל כתב: "היה יודע שיש בממכרו מום, יודיעו ללוקח. ואפילו לגנוב דעת הבריות בדברים אסור", דהוא כמו גניבת דעת, ועובר גם אם לא נקנה לבסוף המקח.

ונראה שאף מתווך שלא אמר את המומים הידועים לו, עובר בלא תונו. ואף מי שיודע ומשיא עצה לקנות ויודע מהמומים, אף הוא עובר בלא תונו. דאם יודע על מום ואינו אומר לשואל, זה בבחינת עצה שאינה הוגנת, (אא"כ סבור שאי הידיעה היא טובה לצד השואל, וצריך עיון בכל מקרה לגופו, אבל במתווך לכאורה כל כוונתו לטובת עצמו), עיין רש"י ויקרא יט,יד, על הפס'; ולפני עור לא תתן מכשל - "לפני הסומא בדבר לא תתן עצה שאינה הוגנת לו, אל תאמר מכור שדך וקח לך חמור, ואתה עוקף עליו ונוטלה הימנו". ונראה דאף אם לא עוקפה ולוקח הימנו אלא נותן לו עצה שאינה הוגנת, עובר לרש"י על לפני עיור. וכן מבואר בחינוך מצוה רלב דעובר על לפני עיור במשיאו עצה שאינה הוגנת, ומקורם מהתורת כהנים פר' קדשים סו"פ ג, עיי"ש. וכן פסק הרמב"ם בהל' רוצח יב,יד.

עוד מבואר ברש"י שעובר גם על לא תונו, עיין רש"י ויקרא פר כה פסוק יז דהזהיר על אונאת דברים;

"... לא ישיאנו עצה שאינה הוגנת לו לפי דרכו והנאתו של יועץ. ואם תאמר, מי יודע אם נתכוונתי לרעה, לכך נאמר ויראת מאלהיך, היודע מחשבות הוא יודע.  כל דבר המסור ללב, שאין מכיר אלא מי שהמחשבה בלבו, נאמר בו ויראת מאלהיך".

ומ"מ אם נתכוין לטובה, לכאורה אין בזה איסור. ומבואר גם מרש"י דאיסור האונאה הוא לא רק על המוכר אלא גם על המיעץ.

וכן נראה מהא דיבמות מד,א וקא,ב דמשיאין לו עצה ההוגנת לו, אם הוא ילד והיא זקנה וכו', היינו בעצה המתאימה לכל אחד ואחד, ואם כוונתו לטובה, שחושב שזה מה שמתאים לו, לכאורה זה בכלל עצה ההוגנת לו. עיין גם בשערי תשובה שער ג אות נג. ועיין בשו"ע חו"מ צז,א דנראה דלהשיאו עצה ההוגנת לו הוא בכלל מצות עשה של אם כסף תלוה את עמי, וז"ל המחבר: "מצות עשה להלוות לעניי ישראל, והיא מצוה גדולה יותר מהצדקה, וקרובו עני קודם לעניים אחרים, ועניי עירו קודמים לעניי עיר אחרת, ואפילו עשיר שצריך להלוות, מצוה להלוותו לפי שעה ולההנותו אף בדברים וליעצו עצה ההוגנת לו". ועיין עוד במנחת יצחק חלק ג סימן צג ד"ה ועוד י"ל, דאף אם לא עונה לו ושותק, הרי זה בכלל לפני עיור, שנותן מכשול לחבירו.

ב. חיוב המוכר בהוצאות שנגרמו לקונה

הטור חו"מ רלב,כ, כתב וז"ל:

"הלוקח מקח ונמצא בו מום ואבד או נגנב אח"כ, הרי הוא ברשות לוקח, ואם התליע או נפסד מחמת המום, הרי הוא ברשות המוכר. היה לו להודיעו למוכר ולא הודיעו, הרי הוא ברשות לוקח. והרמ"ה ז"ל כתב ואם המוכר ידע שהיה בו מום, חייב אף בהוצאה שהוציא הלוקח להוליכו למקום פלוני משום דינא דגרמי, אבל אם לא היה המוכר מכיר במום, אז ההוצאה שצריך להוציא עליו להביאו משעה שנגלה המום הוא על המוכר, כיון דלצורך המוכר הוא ואין הלוקח חייב אלא בטרחא בעלמא, אבל בהוצאה דהולכה אלוקח הוא".

וכן פסק בשו"ע חו"מ רלב,כא. ומבואר ברמ"ה, דדוקא בידע המוכר שיש בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליכו מדינא דגרמי, אבל בלא ידע המוכר, אף שלכאורה גם בזה יש דינא דגרמי, מ"מ כיון שלא ידע המוכר, לא התכוין להזיק ופטור מלשלם על הוצאות הולכה שהוציא הלוקח. וכך הם דברי הגר"א בבאוריו לחו"מ רלב,לה: "אבל ההוצאה פטור כמ"ש בדיני דגרמי, כל שלא כוון להזיק אף על פי שגרם פטור, משא"כ בידע דלד"ה חייב משום דינא דגרמי". הרי דבידע חייב בגרמי, ובלא ידע, כיון שלא כיון להזיק פטור.

ועיין בב"ח רלב,כ שדן אם הרמ"ה חולק על הרמב"ם, דהרמב"ם בהל' מכירה טז,ב, כתב וז"ל:

"מכר לו זרעים הנאכלין, כגון חטים ושעורים וזרען ולא צמחו, אינו חייב באחריותן, אפילו היה זרע פשתן, שרוב בני אדם קונין אותה לזריעה, הואיל ואוכלין אותה אינו חייב באחריות זריעתו. ואם הודיעו שהוא קונה לזרע, חייב באחריותן, והוא הדין לדברים הנמכרים לרפואה ולצביעה, וכן כל כיוצא בזה".

מבואר שיש חיוב אחריות על המוכר זרעוני גינה, אם המוכר הודיעו שהוא קונה לזרע. ושם בה"ג, כתב הרמב"ם וז"ל:

"מכאן אתה למד שכל הלוקח מחבירו מקח והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם, ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר החזיר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו את הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם, ואפילו אבד או נגנב אחר שהודיעו, הרי הוא ברשות מוכר, אבל אם לא הודיעו שמוליכו למדינה אחרת, והוליכו ונמצא שם בו מום, הרי זה ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר".

דמדין זרעוני גינה נלמד לחיוב אחריות של המוכר משעת ידיעת המום, אם הודיעו המוכר שהוא מוליכו למדינה פלונית. והרמב"ם לא הזכיר חיוב לשלם ללוקח הוצאות שהוציא להוליך את החפץ למדינה פלונית, דהיינו לא כתב כרמ"ה, ומזה לכאורה משמע שהרמב"ם לא פסק כרמ"ה. אולם י"ל דהרמב"ם מיירי בלא ידע המוכר מהמום, ולכן לא הזכיר חיוב המוכר בהוצאות הולכה של הלוקח, משא"כ הרמ"ה מיירי בידע הלוקח מהמום, וכמבואר ברמ"ה. (ומה שכתב הב"ח דנחלקו הרמב"ם והרמ"ה, הוא לענין הטרחה כשהמוכר לא ידע מהמום, עיי"ש). וכן כתב בפרישה רלב,כ, דאין מחלוקת בין הרמ"ה והרמב"ם, וגם הרמב"ם יסבור דבידע המוכר מהמום, שחייב לשלם ללוקח הוצאותיו, רק הרמב"ם שלא הזכיר חיוב זה, מיירי בלא ידע המוכר מהמום:

"דגם הרמב"ם מודה בזה, כיון שהמוכר היה יודע בהמום שחייב אף בהוצאה דהולכה, ולא פליג אהרמב"ם אלא כשלא ידע, שהוא כתב דאין הלוקח חייב אלא בטירחא כו', משמע דבטירחא להביאה מיהא חייב, והרמב"ם כתב דהטיפול להביאה על המוכר, כמבואר לעיל בדבריו".

והנה במשנה ב"ב צב,א תנן: המוכר פירות לחברו וזרען ולא צמחו, ואפילו זרע פשתן, אינו חייב באחריותן. ר"ש בן גמליאל אומר, זרעוני גינה שאינן נאכלין חייב באחריותן. ולהלכה פסק הרמב"ם (מכירה טז,א-ב) דזרעונים שאינם נאכלים, חייב באחריותן ומחזיר לו את הדמים שלקח ממנו, שחזקתן לזריעה. וכן בזרעונים הנאכלים, אם הודיעו שהוא קונה לזרע ולא צמחו, חייב באחריותן. ומבואר שחיוב האחריות הוא על דמי המקח, שמחזיר המוכר ללוקח את דמי המקח. וכן הוא בשו"ע חו"מ רלב,כ-כא. ודבר זה נחלקו בגמ' שם אם חיוב האחריות הוא רק על דמי המקח או גם על הוצאות שהוציא, עיי"ש ב"ב צג,ב: ת"ר, מהו נותן לו, דמי זרע ולא הוצאה, ויש אומרים אף הוצאה. ולהלכה נפסק כנ"ל דרק דמי מקח.

ובתוס' (ב"ב צב,א ד"ה המוכר) מעמיד באחד מתרוציו את המשנה ואת חיוב האחריות, בידע המוכר שאינם ראויים לזריעה, ובכל זאת קיי"ל שאינו חייב בדמי כל ההוצאה שהיתה ללוקח אלא רק בדמי המקח. תוס' הקשו על רשב"ג, מדוע לא יכול המוכר לטעון כלפי הלוקח, דמה שלא צמחו הזרעים, מפני שלא זרען בזמן שהיו ראויים לזריעה, כמו שמצאנו טענה כזו בב"מ קו,ב. ותירצו התוס' שני תרוצים: יכול לטעון טענה שהיה לך לזרוע בזמן הראוי לזריעה, הרי היא טענה כמבואר בב"מ שם, דוקא שלכל בני המדינה לא צמחו, וממילא אין לומר שכל זרעי בני המדינה לא היו ראויים לזרע, ולכן יכול לטעון שהבעיה היתה בזמן שזרעו, אבל בלא"ה אין המוכר יכול לטעון כן. תרוץ שני – מתברר שהמוכר ידע מלכתחילה שלא היו ראויים לזריעה, ולכן יש מ"ד המחייב בכל ההוצאות, כיון שידע המוכר שאינם ראויים לזריעה:

"אי נמי, הכא מיירי דאיגלאי מילתא למפרע שלא היו ראוין לזריעה כלל. וכן משמע בגמרא דאיכא למאן דמחייב לשלם אפי' ההוצאה. ואין סברא לחייבו כלל כל ההוצאה אלא כשלא היו ראוין כלל לזריעה, וידע המוכר שלא היתה ראויה לזריעה".

וכיון דקיי"ל שאינו חייב בכל ההוצאה אלא רק בדמי המקח, והואיל ולתרוץ זה של התוס' המשנה מדברת בידע המוכר מהמום, מוכח שאינו חייב בכל ההוצאה, דלא כרמ"ה.

ראיה זו מדברי התוס' דלא כרמ"ה, ראיתי במהרש"ם (משפט שלום רלב,כ). ותמה מהרש"ם, מדוע לא הביא הב"י את דעת התוס' החולקים על הרמ"ה. וכתב לישב דכיון שיש תרוץ אחר, דמיירי במכת מדינה, שאין לומר שכולם זרעו זרע שאינו ראוי, ולכן יכול המוכר לטעון היה לך לזרוע בזמן הראוי, ממילא אין הכרח לתרוץ השני, ואין להוכיח ממנו דלא כרמ"ה. ועיין לגרי"א בעין יצחק, חאהע"ז סח,ז מש"כ בזה.

ומדברי הרמב"ן (בקונטרס דינא דגרמי, ד"ה והמוכר פירות) נראה דלא ס"ל כרמ"ה, ואף בידע המוכר שיש בו מום, אינו אלא כמטעהו, ואינו חייב בהוצאות שהוציא הלוקח, וז"ל הרמב"ן:

"והמוכר פירות לחברו ולא צמחו, דקיי"ל כתנא קמא דרשב"ג דאמר אינו משלם אלא דמי זרע ולא דמי הוצאה, היינו טעמא משום שאין זה מזיק ולא גורם היזק אלא הוא גרם על עצמו, וזה אף על פי שמכרו לו אינו אלא כמטעהו. והמשיא את חברו לעשות דבר שאינו הגון לו, אינו בדין שישלם לו. והיינו נמי דאמרינן מאן יש אומרים רשב"ג, ולא אמרינן דהיינו ר' מאיר דדאין דינא דגרמי, ומשמע נמי דרשב"ג דמחייב לאו משום דינא דגרמי, שא"כ נימא בפירקין דרשב"ג דאין דינא דגרמי כר"מ, ואי גרמא בנזקין חשיב לה כתנא קמא ואפילו הכי מחייב, הא אנן אפילו דינא דגרמי לא אשכחן מאן דמחייב בה אלא ר"מ, כל שכן גרמא בנזקין. אלא טעמא דרשב"ג, משום דכל מוכר או אומן כיון שיש לו הנאה, עליו לשמור שלא יפסיד חברו כלום בשלו, אבל במזיק פטור. אי נמי קנסא בעלמא הוא, ומנהג אנשי ירושלים ותקנתן שתקנו בכל כיוצא בה ...".

מבואר מהרמב"ן שאף בידע המוכר, שהטעה את הלוקח, אין חיוב מדינא דגרמי, שאינו אלא כמטעהו. ולפ"ז חולק הרמב"ן על הרמ"ה.

גם מדברי הרדב"ז (ח"א סי' קצז) מבואר דמחלוקת ת"ק ורשב"ג אם נותן לו דמי יציאה, הינה אף בידע המוכר, וקיי"ל כת"ק דאינו חייב אלא בדמי מקח. דאם מחלוקתם בלא ידע המוכר, מה טעם המחייב בדמי יציאה, אלא בהכרח מחלוקתם אף בידע המוכר, וקיי"ל שאינו נותן לו דמי הוצאותיו:

"... ת"ר, מהו נותן לו, דמי זרע ולא דמי הוצאה, ויש אומרים אף ההוצאה, ופסקו הלכתא כת"ק שאינו נותן לו דמי ההוצאה. וכתב עלה רש"י ז"ל, דמי זרע ולא דמי יציאה, דגרמא בעלמא היא ופטור אף ההוצאה יציאת חרישה ושכר פועלים, ונראה בעיני דקנסא הוא, עד כאן. וא"ת, דילמא התם איירי בשלא היה יודע שאין באותם לזריעה, אבל בנ"ד שהיה יודע שיש בה תערובת ולא הודיעו, מודה ת"ק שנותן לו אף דמי ההוצאה. הא ליתא כלל, דאי בדלא ידע אם היו ראוים לזריעה, מ"ט דיש אומרים דקניס ליה, הא לא ידע. ואפילו תרצה לפרש דמדינא קאמר, הא ודאי לא מסתבר דלחייב דמי ההוצאה, כיון דלא ידע מאי הוה ליה למיעבד, אלא אפילו בדידע פליגי והלכתא כת"ק. ומ"מ אומר אני שאם הוא רגיל לעשות כן, דקונסים אותו ב"ד כדעת יש אומרים, והכל לפי ראות ב"ד, ובלבד שיהיו מכוונים לשמים כדי שלא ירבה הגזל והחמס".

מבואר מהרדב"ז דאף בידע המוכר מהמום, אין המוכר משלם ללוקח אלא דמי מקח ולא הוצאות שהוציא, אא"כ דעת בי"ד לקנוס מי שרגיל למכור חפצים עם מום, ועיין להלן. ובאמרי בינה (דיינים סי' כא) תמה על הרדב"ז שפסק דלא כרמ"ה והשו"ע שפסק כמותו. והביא האמרי בינה מספר נתיבות המשפט (לרבי חיים אלגזי), דמי שמוכר חפץ ויודע המוכר מהמום, לכ"ע חייב לשלם כל הוצאותיו.

ובהמשך הביא האמרי בינה שם הביא מכמה ראשונים דמשמע מדבריהם דלא כרמ"ה. מדברי הגהות מימוניות (מכירה טז,א) משמע שרק לרשב"ג הסובר שמשלם כל הוצאותיו, מיירי שידע מהמום, ואנן קיי"ל כת"ק שמשלם רק דמי המקח. והמעיין בהגה"מ שם יראה שהן הן דברי התוס' ב"ב צב,א הנ"ל. ובאמרי בינה כתב דסברתו כרדב"ז, אך נראה יותר שכתב כתוס' הנ"ל בתרוץ ב, לאחר שגם הביא את תרוץ התוס' דמיירי במכת מדינה, עיי"ש. וכבר לעיל כת' דראיה מתרוץ ב דהתוס' אינה מוכחת כלל, די"ל כתרוץ קמא.

עוד הביא מדברי הראב"ד, על הרמב"ם (מכירה טז,ג):

"ולמ"ד שמשלם דמי ההוצאה, אף זה יכול לתבעו הוצאת ההובלה בהולכתה לאותו מקום, וכ"ש שאין זה יכול לומר לו החזר לי ממכרי לכאן".

והקשה האמרי בינה, למה לראב"ד לומר דבר שהוא אליבא דמ"ד שמשלם דמי הוצאה (ב"ב צג,ב), יכל לומר שאם ידע המוכר מהמום וכו', דהוא אליבא דכ"ע, גם אליבא דת"ק שפוסקים כמותו שמשלם דמי המקח בלבד, ובידע המוכר במום, מודה שמשלם כל הוצאותיו. אלא בהכרח ס"ל לראב"ד שאפי' ידע המוכר במום, אליבא דת"ק דקיי"ל כוותיה, לא ישלם אלא דמי מקח ולא כל הוצאותיו, ולכן כתב דבריו רק אליבא די"א שמשלם כל ההוצאה. וגם ראיה זו לכאורה אינה מוכרחת, דאפשר שהראב"ד נקט כמ"ד המפורש, ולא הביא היכי תימצי שאינה מפורשת בהלכה, בגמ' או ברמב"ם, והעדיף לכתוב כי"א שם.

עוד הביא האמרי בינה ראיה מתש' הרשב"א (ח"ב סי' נג). הרשב"א נשאל בראובן שהשכיר לשמעון בור לאחסן בו חיטים, ואמר המשכיר לשוכר שהבור שלם, ונמצא בבור חור, כך שיצאו משם חלק מהחיטים, וגם מה שנשאר בבור נפסד מחמת אותו חור. והשיב הרשב"א שאין על המשכיר חיוב בנזק מדינא דגרמי:

"בעל הבור פטור, דאין זה אלא כגרמא בעלמא בניזקין, שאין דינא דגרמי אלא בנזקין שהוא עושה ממש, כגון מוכר שטר חובו לחבירו וחזר ומחלו, שבדבורו נמחל והזיק את הלוקח, וכגון שורף שטרותיו של חבירו וכיוצא בזה. אי נמי שעם גמר מעשיו או דברו בא ההיזק, כגון מראה דינר לשלחני שאומר לו שהוא טוב ונתקבל לזה בפרעונו, דדבורו של שלחני, שעם גמר דבורו הפסיד זה, אבל כל שבא לאחר גמר דבורו או לאחר גמר מעשיו כזה, אין זה דינא דגרמי אלא גרמא בניזקין".

ומזה י"ל דהוא הדין ביודע המוכר במום, שאינו חייב בכל הוצאותיו, שלא עשה המוכר את הנזק, ולא נעשה מיד עם גמר דבורו. אך י"ל דהרשב"א חולק ביסוד דינא דגרמי, וס"ל דאף דברי היזקא לא הוי בכלל דינא דגרמי, ועיין גם בשער המשפט שפו,א. אבל אם פוסקים דכל ברי היזקא הוי גרמי, חייב גם בידע המוכר במום. ולכאורה כל ראיית האמרי בינה דמן הסתם בנידון הרשב"א המשכיר ידע מהמום, אך לכאורה אין הכרח לזה, ואפשר שלא ידע המשכיר מהמום, רק הטענה ששכר בור לחיטין, והיה עליו לדעת ולבדוק שאין בו מום שיכול לגרום נזק.

ומכל האמור, אף שיש שכתבו שדעת הרמ"ה אינה מוסכמת ויש ראשונים החולקים עליו, לכאורה אין זה מוכרח כ"כ לומר שהראשונים הנ"ל חולקים על הרמ"ה. ובפרט שהמחבר בשו"ע פסק כוותיה לדינא, וכן נראה דעת הטור, והרמ"א והנו"כ לא העירו עליו, לכן יש להוציא מהמוכר המוחזק, מה שהוציא הקונה עבור בדיקת המשאית. 

ג. שיטת הריצב"א בגרמי

בנדו"ד יש להוסיף ולחייב לפי שיטת הריצב"א, המחייב בגרמי בכל מקום ששכיח ורגיל, ומשום קנס. תוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת), כתב וז"ל:

"ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושלמי, ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים, וטעם דקנסו, שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין, והיינו טעמא דמאן דמחייב בהיזק שאינו ניכר, ואפשר דבשוגג נמי קניס רבי מאיר כי היכי דקניס במטמא ומדמע, אחד שוגג ואחד מזיד".

וכדבריו פסק הרמ"א חו"מ שפו,ג: "י"א דבכל גרמא בנזקין, אם הוא דבר שכיח ורגיל, חייב לשלם משום קנס". ועין בגר"א (חו"מ שפו,י, דדעת הריצב"א דחיוב גרמי אינו אלא מדרבנן, וכן היא דעת הריב"א (ב"ק עא,ב תוס' ד"ה וסבר), ועיין מרדכי ב"ק (סי' קיט), וכן במרדכי שם (סי' קפ) שכתב להדיא שחיוב גרמי הוא מקנס ולא מדינא. המרדכי הוכיח מב"ק סב,א: בעי אמימר, עשו תקנת נגזל במסור או לא, אליבא דמ"ד לא דיינינן דינא דגרמי לא תבעי לך, דמסירות נמי לא דיינינן, אלא כי תבעי לך אליבא דמ"ד דיינינן דינא דגרמי, עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל או לא, תיקו. ואם חיוב מוסר הוא מהתורה, הרי הוא כגזלן, ולמה לא ישבע הניזק ויטול כבגזלן. אלא בהכרח מוסר שהוא מגרמי, חיובו מקנס ומדרבנן:

"ודינא דגרמי הוי קנסא דרבנן, מדקא מיבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור לאנסים, ואי מדאורייתא, מה לי גזלן מה לי מסור לאנסים, מסור לאנס נמי גזלן הוא".

ומש"כ דמוכח בירושלמי דגרמי מדין קנס, הוא מדברי הירושלמי שבועות ו,ו: המקרע שטרות חבירו חוץ מדעתו, רבי חנניה ורבי מנא חד אמר חייב, וחד אמר פטור. מאן דאמר חייב משום קנס, ומאן דאמר פטור, כסותם פי עידי חבירו (משום דלא הוי אלא כסותם פי עד חבירו, שלא יעידו לו אם יכפור בו הלוה, ה"נ כן היא, ולא הוי אלא כגרמא בנזקין בעלמא ופטור  - פני משה). ודא ארמלתא דתפשה שטרייא כאינש דצייר פומהון דשהדייא דלא ישהדון (אם תפסה שטרות שאינן עומדין אלא לראיה, ולא הוי תפיסה לגופן, דלא הוי אלא כאדם הסותם מפי עדים שלא יעידו, ועליה להביא ראיה שתפסתן מחיים).

וכך הסיק להלכה מהירושלמי, מהר"מ מרוטנבורג (ד"פ סי' תס), שלכן לא יחייבו את בנו של המוסר, כשמת המוסר, דהחיוב הוא מקנס ולא מדינא, ולא קנסו בנו של המזיק בגרמי, שהוא קנס. וכך למד הרמב"ן (דינא דגרמי) בדברי הירושלמי, שחיוב גרמי אינו מדינא אלא קנס:

"וכיון דמאן דמחייב, משום קנס מחייב ליה, שמע מינה דינא דגרמי לאו דינא הוא אלא קנסא, ומשום הכי תנן במתני' נפרצה אומרים לו גדור, נפרצה אומרים לו גדור, כלומר שאלו לא התרינו בו, דילמא שוגג הוא ומיפטר".

אולם הרמב"ן שם האריך להוכיח שדינא דגרמי הוא דין ולא קנס, והביא ראיה מב"ק קטז,ב, מדין מוסר, והירושלמי שחייב מקנס, לא ס"ל כר"מ ולא דן דינא דגרמי. ובחידושיו לכתובות (לד,א) הביא הרמב"ן שתי הדעות, לענין החילוק בין דבר הגורם לממון כממון דמי ודינא דגרמי, דר"מ שדן דינא דגרמי סובר שאין הנזק נעשה בממון עצמו, ואין זה נחשב כממון, כמו בשורף שטרותיו של חבירו, והחיוב הוא מדרבנן, או אפי' מהתורה, אך אינו כממון. ונפק"מ אם יגנוב לו שור או שה שאינם שלו אלא רק גורמים לממון (כמו בהמה של קדשים שחייב באחריותה, שאמר הרי עלי עולה, והפריש זו, או בגונב משומר של עכו"ם, שעשאו העכו"ם שומר על בהמתו, וגנב מבית השומר), שלא ישלם תשלומי ארבעה וחמשה:

"דמאן דדאין דינא דגרמי, לאו כממון משוי ליה, הואיל ואין גופו ממון אלא מדרבנן בעלמא הוא דדאין דינא דגרמי, א"נ מדאורייתא, מ"מ לאו ממון הוא, והוה אפשר דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי לשלומי עליה תשלומי כפל ותשלומי ד' וה', אלא דקרנא משלם משום דמפסיד ליה".

אך בהמשך ציין הרמב"ן לקונטרס דינא דגרמי, ששם התבאר.

גם בעה"ת (שער נא ו,ח) כתב דדינא דגרמי הוא דין ולא קנס, ולכן המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו, ומת המוכר, שחייב בנו לשלם, כיון שדינא דגרמי הוא דין ולא קנס:

"וקא מייתו ראיה מירושלמי ... וכל זה בעיני רחוק מן השכל, לפי שאני אומר שהמוכר שמחל ומת בנו חייב לשלם, ואין צריך לומר אם הוא עצמו מחל, אף על פי שהוא יורש ולא קבל מעות, שהוא חייב, שהרי שורף שטרותיו של חברו, פסקנו שאע"פ שאין גוף השטר ממון, כיון שהוא גורם לאבד ממון חברו חייב ...",

והביא שכן דעת הראב"י, וכן דעת הרמב"ם (חובל ומזיק ז,י):

"וכן ראובן שהיה נושה בשמעון ומכר השטר ללוי, וחזר אחר שמכרו ומחלו לשמעון, הרי נפטר שמעון כמו שיתבאר במקומו, ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר, שהרי גרם לו לאבד השטר והרי הוא כמי ששרפו. וכן אם מחלו יורש ראובן, משלם המוחל מן היפה שבנכסיו".

ומזה שמשלם היורש מעידית, מוכח שהוא מדינא, עצם החיוב אם היה קנס, היה לפטרו, ובודאי לא היה משלם היורש מעידית. ומזה הוכיח שדעת הרמב"ם שהוא מדינא ולא קנס. וכן מוכח ממה שפסק הרמב"ם בענין מוסר (חובל ומזיק ח,א): "המוסר ממון חבירו ביד אנס, חייב לשלם מן היפה שבנכסיו, ואם מת גובין מיורשיו כשאר כל המזיקין". ממה שגובים מיורשי מוסר, מוכח שאינו קנס, דאם היה קנס, לא קנסו יורשיו. וע"ע שם בגדו"ת. ומוכח שכל הראשונים הנ"ל הסוברים שגרמי חיוב מהדין, לא ס"ל כריצב"א. וע"ע בתה"ד (סי' שטו).

אולם הש"ך שפו,א כתב באריכות להוכיח שדינא דגרמי הוא קנס דרבנן, ולא דין דאורייתא כשיטת הרמב"ן, והביא שכן דעת רבים מהראשונים, הריצב"א (הנ"ל), המרדכי (הנ"ל), הסמ"ג, האגודה (פ"ב דב"ב), תש' מימוניות (נזיקין סי' ד), ה"ר יקר בן ה"ר שמואל הלוי, מובא בתש' הרא"ש (קא,א), וכן בש"ג בב"ק בכמה מקומות, ובתוס' ובפסקי התוס', והנימוק"י ריש ב"ק, דמוסר ומפגל מאבות נזיקין לשלם ממיטב, ודוקא במזיד אבל בשוגג פטורין. ולכן אין לומר שהפוסקים שהוא מקנס דרבנן, הם מיעוט, ורק יכול לומר קים לי כמותם כמש"כ מהריב"ל. ועיי"ש בש"ך שכתב והאריך לבאר כדעת הראשונים שגרמי הוא קנס מדרבנן, ולישב הסוגיות. ועיין עוד בש"ך שפו,כד, וכן בש"ך סו,קד, עיי"ש. ועיין בקצוה"ח שפו,א מה שהקשה על ראיות הש"ך.

ובמנחת יצחק (ח"ד סי' קד) דן במי שנתן לחבירו עצה מוטעת במכירת בית, והיתה כוונת נותן העצה להטעותו (השאלה לא הובאה במנח"י, אבל מהתשובה יש ללמוד), וכתב המנח"י לחייבו מדינא דגרמי ואליבא דהריצב"א:

"אבל ברור דאם היה כוונת ראובן להטעותו, אין לך אונאה גדולה מזו. וביותר אם היה יודע שעל סמך זה הלך הנ"ל ומכר את ביתו, אשר מזה החיה ונתן טרף לטפלים אשר תלוי ביה, ועי' בכה"ג בתשו' מהרי"ט (חלק ב' חו"מ סי' ס"ט), ואף אם לא הוי רק גרמא בנזקין, דלא גרע מיעץ לו עצה רעה, דאיתא ברמ"א (חו"מ שפו,ג), דהוי עכ"פ גרמא, א"כ אף אם פטור מדיני אדם, חייב בדיני שמים, וכמבואר (בחו"מ סי' שפו), ומבואר שם ברמ"א, דשמתינן ליה עד דמסלק היזקא, וי"א דאם הוא דבר שכיח ורגיל, חייב לשלם משום קנס, וכמו שהביא כ"ת, וכמו שהסביר בערוך השלחן (שם סעי' כ), דכיון דראו חכז"ל לקנוס במילי דשכיחא, ולסימן זה קראו גרמי, ולכן בכל גרמא ג"כ, אם לפי ראות עיני בי"ד, נעשה שכיח ורגיל, חייב לשלם משום קנס. ואפשר גם לדיעה דגרמי דינא הוא ולא קנסא, מ"מ הרי אנו רואין בהיזק שאינו ניכר, דקנסי רבנן כדי שלא יהא רגיל לעשות כן להזיק לחבירו, א"כ אם לפי ראות, רגילין אנשי רשע להזיק בגרמא, למה לא יקנסו אותם, וכבר נתבאר (בסי' ב) דאם רואין איזה פירצה, ביכלתם להעניש, עיין שם, א"כ הכל תלוי בראות עיני הב"ד".

ולפ"ז אף בנדו"ד אפשר לצרף דעת ריצב"א, כיון שיש רגילות לא לספר מומים, ושולחים את הקונה למכון לבדיקה, שמא ואולי לא ימצאו את המומין, ושמא אולי אחרי שטורח כ"כ הרבה ירצה לקנות, ונגרם לקונה נזק כספי בעלות הבדיקה, ולכן גם מטעם זה יש לחייבו.

לאור האמור לעיל, אם המוכר ידע מהמומים ולא סיפר לקונה, עבר בלא תונו איש את עמיתו, באונאת דברים, אף שלא יצא המקח מהכח אל הפועל. כמו כן יש לחייב את המוכר בהוצאות שהוציא הקונה לצורך בדיקה, שידע המוכר במומים ולא סיפר לקונה.