בדין צואה בלשון ירושה

כרך יא סימן כד

פרקים 

א. התורה נתנה רשות להנחיל

ב. במלוה ובדבר שלא בא לעולם

ג. אם גם אם יכולה להנחיל

ד. בין ע"פ ובין בכתב

ה. בריא שכתב בלשון ירושה

מעשה באלמנה שהיו לה שני בנים, וכתבה צואה בלשון ירושה, ששני בניה ואחד מנכדיה ירשו את נכסיה שוה בשוה. גם רוב העזבון הינו כספים המונחים בבנק, ויש שם גם הלואות שחייבים למורישה וכו'. ולמעשה הסכימו לחלק כך את העזבון, אך עלתה השאלה האם מבחינת ההלכה יש לצואה זו תוקף, כשכתבה לבן הבן שירש בלשון ירושה (מבלי להכנס לשאלה של מצוה לקיים דברי המת, עיין מה שכתבתי בח"ד סי' ז, שבאמצעותה יש לדון להכשיר, אך השאלה היתה לפי דיני הירושה, כשכותבת לשון ירושה למי שאינו יורשו ע"פ ד"ת).

א. התורה נתנה רשות להנחיל

תנן בב"ב קל,א:

האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת, בתי תירשני במקום שיש בן, לא אמר כלום, שהתנה על מה שכתוב בתורה. ר' יוחנן בן ברוקה אומר, אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, ועל מי שאין ראוי לו ליורשו אין דבריו קיימין. ובגמ' שם דנה מה נקודת המחלוקת בין ת"ק לריו"ח בן ברוקה: טעמא דאחר במקום בת ובת במקום בן, הא בן בין הבנים ובת בין הבנות דבריו קיימין, אימא סיפא, רבי יוחנן בן ברוקה אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, היינו תנא קמא. וכי תימא רבי יוחנן בן ברוקה אפילו אחר במקום בת ובת במקום בן קאמר, והתניא רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר לא נחלקו אבא וחכמים על אחר במקום בת ובת במקום בן שלא אמר כלום, על מה נחלקו, על בן בין הבנים ובת בין הבנות, שאבא אומר יירש וחכמים אומרים לא יירש. איבעית אימא מדקאמר לא נחלקו, מכלל דתנא קמא סבר נחלקו. איבעית אימא כוליה דרבי יוחנן בן ברוקה היא וחסורי מחסרא והכי קתני, האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת, בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום, הא בת בין הבנות ובן בין הבנים אם אמר יירש כל נכסיו דבריו קיימין, שר' יוחנן אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין. אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה, וכן אמר רבא הלכה כר' יוחנן בן ברוקה. אמר רבא מאי טעמיה דרבי יוחנן בן ברוקה, אמר קרא, והיה ביום הנחילו את בניו (והוה מצי למכתב ביום שינחלו בניו – רשב"ם), התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה (מבניו הן להרבות לו מאחיו הן להורישו הכל).

וברשב"ם שם (ד"ה הלכה), ביאר וז"ל:

"... ואיכא נמי למידק, מדלא קאמר שמואל הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה אפי' אחר במקום בת ובת במקום בן. וטעמא דרבי יוחנן בן ברוקה דמפרשינן לקמן מביום הנחילו את בניו, משמע נמי דבבן בין הבנים קאמר. ולעיל נמי הכי אמרינן, אמר אביי הכי קאמר האומר על תינוק בין הבנים יירש כל נכסיי נאמן כרבי יוחנן בן ברוקה, מכלל דהוה סבירא להו דלא פליג אלא בבן בין הבנים, הלכך ל"ש אם אמר פלוני בני יירש חצי נכסיי, לא שנא אם אמר יירש כל נכסיי, דבריו קיימין. ואפי' אם כתב כן, דלא שנא אם אמר ל"ש כותב, כדמוכח לקמן בפירקין (קלג,א) א"ר הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, וא"ל ר"נ גנבי גנובי למה לך, אי סבירא לך כרבי יוחנן בן ברוקה, אימא הלכתא כר' יוחנן בן ברוקה דשמעתך כר' יוחנן בן ברוקה קא אזלא. והא דאמרינן לקמן אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, ואמרינן הוא הדין נמי לבנו דאם כתב לו כל נכסיו לא עשאו אלא אפוטרופא, ה"מ כותב לשון מתנה או אומר לשון מתנה דלכבודו איכוין להקנות לו נכסיו, אבל לשון ירושה קנה הכל כדין תורה, כדנפקא לן מביום הנחילו את בניו, דבשלמא לשון מתנה איכא למימר דהקנה לו הני נכסים להיותן בחזקתו כדין אפוטרופא, שגם כשעשאו אפוטרופוס נתקיימה מתנתו, שיש נותן מתנה גמורה ויש שנותן מתנת אפוטרופוס, אבל ירושה אינה יכולה להיות אלא אם כן קונה הנכסים קנין גמור, דלשון ירושה משמע שקם תחת המוריש לקנות נכסיו לגמרי ולהיות מוחזק בהן להיות שלו כמורישו, אבל אם אינו אלא אפוטרופוס, נמצא שלא הוריש לו כלום. וגם בהלכות גדולות מצאתי סייג לדבריי. והני מילי כשאין בכור אז יכול להנחיל כל נכסיו לאחד מהן, אבל אם יש בכור אינו יכול להנחיל חלקו לאחד מהן, כדנפקא לן לקמן מלא יוכל לבכר".

וכדברי ריו"ח ב"ב פסק הרמב"ם בהל' נחלות ו,ב:

"לפיכך האומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, לא אמר כלום. איש פלוני יירשני במקום שיש לו בת, בתי תירשני במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה. אבל היו לו יורשין רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע פלוני אחי יירשני מכלל אחי, או בתי פלונית תירשני מכלל בנותי דבריו קיימין בין שאמר על פה בין שכתב בכתב, אבל אם אמר פלוני בני יירשני לבדו, אם אמר על פה דבריו קיימין, אבל אם כתב כל נכסיו לבנו, לא עשהו אלא אפוטרופוס כמו שביארנו".

ובטור, הובא גם ברמ"א חו"מ רפא,א, דאף אם ריבה לאחד או מיעט לאחר, דבריו קיימין.

וז"ל הטור (חו"מ רפא):

"אבל אם היו לו בנים רבים ואמר על אחד מהם שיירש הכל, או שריבה לאחד ומיעט לאחר, וכן אם יש לו בנות רבות ואמר על אחת שתירש הכל או שריבה לאחת ומיעט לאחרת, דבריו קיימים. בד"א בלשון ירושה, שאמר פלוני בני יירש הכל או יירש כך וכך, אבל אם אמר פלוני לא יירש, לא אמר כלום. וכתב הרמ"ה, אי נמי אמר פלוני לא יירש אלא כך וכך, א"נ אמר ראובן בני יירש חלקו וחלק שמעון, לא אמר כלום, דלאו כל כמיניה לאורותי חלקיה לאחריני וכמאן דאמר לא יירש שמעון דמי. וכן היכא דתליא לירושה דראובן בלא יירש דשמעון, כגון שאמר לא יירש שמעון אלא ראובן, לאו כלום הוא. והני מילי דתליא נחלת ראובן בהעברת נחלת שמעון כדאמרי', אבל אם אמר ראובן בני יירשני או יירש כל נכסי ולא יירש שמעון כלום, כיון דלא תליא לירושת ראובן בלא יירש דשמעון דבריו קיימים, דכיון דאמר ראובן בני יירש קנה, ודקאמר שמעון לא יירש מילתא באפי נפשיה הוא וכמאן דליתיה דמי".

ולכאורה דין זה לא שייך לנדו"ד, דהואיל והנכד אינו ראוי לירש, אינו בכלל הפרשה של והיה ביום הנחילו את בניו. וככל שמדובר בצואה שאין בה קנין ואינה ע"פ ההלכה, ונקטה המצוה בלשון ירושה, וכאמור מבלי להכנס לדיון של קיום הצואה מדין מצוה לקיים דברי המת, הרי שאין מקום לקיום צואה זו. והואיל ואתא לידן דברי דרבי יוחנן בן ברוקה, יש מקום לברר הדין.

מדברי הראשונים מוכח לכאורה שהתורה נתנה כח למצוה לקבוע את החלוקה הפנימית שבין יורשיו. זה דין במוריש, שכמו שיש בכור שמקבל שני חלקים וכד', התורה קבעה שיכול המוריש לקבוע את חלקי הירושה איך יתחלקו בין היורשים. אין כאן מעשה קנין בנכסים, אלא דין ביורשים. לקבוע שהוא יורש חלק גדול יותר, והאחר חלק קטן יותר. התוס' ב"ב קיג,ב (ד"ה אורעה), כתב לבאר הא דתניא בגמ' שם: והיתה לבני ישראל לחוקת משפט, אורעה כל הפרשה כולה להיות דין, וביאר ר"י:

"אורעה כל הפרשה כולה להיות דין לענין שעל כרחם של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צואה ועושין דין, ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד חשוב שבעירי, אלא על כרחו מקבל אותן בדיינין. ולא מיירי במתנת שכיב מרע דהא לא הוו דבריו ככתובין וכמסורין אלא מדרבנן, אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו אם ימות, וקרי לה נחלה לפי שהיא כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה. ולר' יוחנן בן ברוקה אתי שפיר אפילו בלא קנין, דאמר במתניתין (לקמן דף קל.) אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין מן התורה".

וכן מבואר ברבינו יונה שם בעליותיו, דמיירי בלא קנין,  הרי שפעולה זו נעשית ללא קנין כלל, והוא ע"י שקובע מה יקבל היורש, שהתורה נתנה לו זכות לעשות יורש בין היורשים, לרבות ולהמעיט.

ובהסבר הדין מצאנו בקצוה"ח רפא,ג, שהתורה נתנה למוריש רשות לעשות יורש בין היורשין למי שירצה, להרבות לו את חלקו, ולענין זה הרי הוא יורש, ואין המוריש יכול לחזור אח"כ ולומר שלא יירש, דהואיל שכבר נעשה יורש כפי הסך שריבה לו, אינו יכול למעטו בלשון לא יירש הריבוי; "כיון דכבר נעשה יורש תורה זה שריבה לו, והוא יורש גמור והו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה". אבל אם פירש בדבריו שמרבה לאחד וממעט לאחר, וחוזר מדבריו ורוצה למעט למרובה ולהרבות למועט, כיון ששניהם בלשון ירושה: "ודאי כיון דהשני ג"כ יורש, יכול לחזור ולעשות יורש לזה בריבוי". ואפי' עשאו לאחד בין הבנים יורש בכל, יכול לחזור לעשות לשני יורש בכל. דהיינו, אם אמר ראובן בני ירש כל נכסי, יכול אח"כ לחזור ולומר שמעון בני ירש כל נכסי, ושמעון ירש כל נכסיו, דכיון שגם שמעון יורש וראוי ליורשו, יכול לומר שמעון יירש הכל. אולם אינו יכול לומר בלשון שראובן לא ירש מה שריבה לו, דבלשון שלילית – לא ירש, אינו יכול, דכיון שעשאו יורש על הכל, לחזור בו בלשון שלילה הו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה. והוסיף קצוה"ח, דאמנם אם עדיין עסוקין באותו ענין וריבה לראובן, יוכל לחזור ולומר לא יירש הריבוי, כיון דאפילו בקנין יכול לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין, הוא הדין כשעשאו יורש, משא"כ לאחר הזמן של עסוקין באותו ענין. ובנתיבות רפא,ג הקשה על מה שכתב קצוה"ח דבאמירת המוריש נעשה יורש מהתורה ואינו יכול לחזור בו, מדברי הנימוק"י (ב"ב נט,א מעמוה"ר), וז"ל הנימוק"י:

"דוקא בלשון ירושה הוא דבעי אי מהני אי לא היכא שלא חזר בו, אבל אם חזר בו פשיטא, כשם שיכול לחזור בשכיב מרע יכול לחזור בבריא".

ומשמע שיכול לחזור בו לגמרי.

ובהסבר מחלוקת קצוה"ח והנתיבות, הסביר הגר"ש רוזובסקי (שעורי ר' שמואל, ב"ב קל,א, אות פז) דקצוה"ח ס"ל שהאב עושה את אחד מבניו יורש על נכסים מסוימים, וממילא לענין הנכסים האלו הוא הוא היורש ע"פ דין תורה. ממילא אחרי שעשאו יורש בגברא לנכסים אלו, אין האב יכול לחזור בו. והנתיבות ס"ל דמעשה האב מתיחס לנכסים ולא לגוף היורש, שנכסים אלו בשעת הירושה יהיו של בן פלוני, והואיל ושעת הנחלה היא שעת המיתה, ושעה זו לא הגיעה, ותבוא רק בשעת מיתה, וכל עוד לא הגיעה השעה, מחלות דין הירושה שהחיל המוריש על הנכסים, בקבעו שבנו פלוני ירש אותם, יכול לחזור בו וליתן אותם נכסים לאחר, כיון שחלות דין הירושה הוא על הנכסים לאחר מועד הירושה, שירש אותם אותו פלוני מדין יורש. משא"כ לקצוה"ח, החיל שם יורש על בנו פלוני על נכסים פלוני, ובשעה שהבן נקבע כיורש, הרי זו כקביעה של התורה שהבן הוא יורש על נכסים אלו, ומקביעה זו המחילה שם של יורש, אינו יכול לחזור בו, כמו שלא יכול לקבוע שמי שיורש על פי דין תורה, אינו בגדר יורש. וז"ל הגר"ש שם:

 "דהקצוה"ח ס"ל דבהנחלה לא מהני חזרה, ואינו יכול לחזור בו אא"כ ינחיל לאחר בלשון ירושה, דזה ודאי מהני, דאף אם הנחיל לראשון את כל הירושה, ג"כ חשיב עדיין השני ראוי ליורשו ואפשר להנחילו, דמה שאינו יורש הוא רק משום דאין לו מה לירש אבל דין יורש נשאר לו, ויכול להנחיל לו כמו בתחילת ההנחלה, דמצי מנחיל לראוי ליורשו, אבל לחזור בו מההנחלה אינו יכול. ובטעמא דמילתא נראה, דס"ל להקצוה"ח דגדר הנחלה דריב"ב לא הוי מעשה הנחלה על הנכסים דמוריש לו נכסיו, אלא הוי חלות דין יורש על הבן על כמה שנותן לו. וכיון דכן אין יכול המנחיל לחזור בו, דכבר זכה הנוחל וחל עליו חלות דין יורש, ואין בכח המנחיל לבטל זכייתו. והנתיה"מ לטעמיה באותו סימן שחלוק על הקצוה"ח, וס"ל דמהני חזרה בהנחלה, וכ"ה דעת רבינו יונה בדף קיד,א ובדף קלא,א דמהני חזרה ממש (ולא רק כהקצוה"ח דיכול להנחיל לשני). וכתב הנתיבות הטעם משום דירושה נתפס רק בשעת מיתה, והיינו דס"ל דהנחלה הוי רק מעשה הנחלה על הנכסים ולא דמשוי ליה ליורש, ולהכי כל עוד שלא הגיע זמן הירושה, לא חלה כלל ההנחלה, דהתורה נתנה לו זכות להוריש את הנכסים, ואף דמה שהוא יורשו אח"כ הוא מדין בן, ולכן בעינן ראוי ליורשו, מ"מ מעשה ההנחלה הוא בנכסים דאית ליה זכות להנחיל את הנכסים דיירש אותם מדין בן ... ולהכי מהני חזרה, כיון דלפני המיתה עדיין לא חלה הנחלה. ומהאי טעמא אזיל הנתיבות לשיטתו וס"ל דלא מצי מנחיל דשלבל"ע ומלוה, דהואיל וההנחלה על הנכסים, אזי מה דלא מצי להקנות, לא מצי נמי להנחיל. והקצוה"ח אזיל לשיטתו דהוי חלות דין יורש על הבן ולא מעשה הנחלה בנכסים, ולהכי לא מגרע מה דהנכסים לא באו לעולם או מלוה."

מבואר מדברי הגר"ש, דנחלקו קצוה"ח והנתיבות אם מעשה ההנחלה של האב, הוא קביעת שם יורש על הבן ביחס לנכסים אלו, או הנחלה של הנכסים לבן, שיקבל אותם בתורת ירושה. והנפק"מ (ועוד יבואר להלן), אם יכול האב להנחיל לבנו מלוה או דבר שלא בא לעולם, דברים שלא נתפס בהם קנין כעת. אם עשאו יורש לבן ביחס לנכסים אלו, הרי אין כאן מעשה ביחס לנכסים אלא קביעה שהבן יש לו שם יורש ביחס לנכסים אלו, והקביעה היא בשם יורש. אולם לנתיבות שקובע שהנכסים המסוימים ירש הבן, והוא דין בנכסים, שנתנה לו התורה רשות לקבוע ביחס לנכסיו מי יהיה היורש מבין יורשיו, הרי זה דוקא ביחס לנכסים שנתפס עליהם קנין, ולא במלוה או בדבר שלא בא לעולם, שבזה אינו יכול להנחיל. אולם בהמשך דבריו כתב דאף לקצוה"ח אפשר דלא מהני לעשותו שם יורש בדבר שלא בא לעולם, כיון דסו"ס עושה אותו יורש על נכסים אלו, ונכסים אלו לא בעולם:

"דעשאו יורש על קרקע זו, ובמנחיל כל נכסיו עשאו יורש על כל הנכסים. ומעתה נמצא דחלות דין יורש קשורה לנכסים, ובהנחלתו עשאו ליורש על הנכסים, וכיון שכן הוא שפיר אפ"ל דלא יוכל להנחיל דשלבל"ע, דע"ז אין יכול לעשותו ליורש. וביותר מזה נראה, דכיון דדין יורש תלוי בנכסים, אזי הגדר הוא דבעלותו על הנכסים נותנת לו כח לעשותו ליורש, ולהכי על דשלבל"ע דאינו בעלים, אין בכחו לעשותו ליורש".

ומעין זה נמצא לגרא"מ שך זצ"ל באבי עזרי (זכיה ומתנה יב,ו ד"ה והנראה). האבי עזרי חקר בדין רבי יוחנן ב"ב, אם מה שחדשה התורה שיכול לעשות לאחד מהיורשים יורש, על הכל או על יתר מחלקו, ומה שעשה אותו יורש וקיבל דין ושם של יורש, ממילא הוא היורש היחיד של הנכסים המסוימים. או שהפירוש יכול להנחיל את הנכסים, וכמו שיכול להנחיל את הנכסים בלשון מתנה מעכשיו, כך יכול להנחיל לאחד מיורשיו את הנכסים בלשון ירושה, שיזכה בנכסים לאחר מיתת המוריש. וכתב דלצד שמנחיל הנכסים, יש להבין מדוע יכול לומר ראובן בני ירש כל נכסי, וממילא שמעון לא ירש, אבל אינו יכול לומר ששמעון לא ירש, וממילא ראובן ירש הכל. דכאשר אומר ראובן בני ירש, מנחיל לראובן כל נכסיו, ממילא אין שמעון יורש. אבל כשאומר שמעון לא ירש, לא הנחיל לראובן כלום. ואף שבפועל ראובן ירש מדין יורש, אבל כיון שאין מנחילו בנכסים, אין כאן דין של רבי יוחנן ב"ב, ואין דבריו קיימין, שלא הנחיל לראובן כלום. ולכאורה צ"ע, דאף לצד הראשון אפשר, דכיון שאמר שמעון לא ירש, לא עשה את ראובן ליורש אליבא דרבי יוחנן ב"ב, דדין רבי יוחנן ב"ב הוא באופן שעושה אותו יורש על הנכסים, וכאן עשה על דרך השלילה, שאמר ששמעון לא יהיה יורש. וצ"ל, דלצד הראשון, כמו שיכול לעשות יורש לגברא מסוים, יכול לעשות שגברא מסוים לא יהיה יורש, וצ"ע.

עוד נפק"מ בין ההסבר לפי קצוה"ח ולפי הנתיבות, במה שהסתפק הגרא"ו (קוב"ש ב"ב תלג), אם האב יכול להנחיל בעל כרחו של הבן: "יש להסתפק אם אין הבן רוצה בנחלה זו, אם יכול האב להנחילו בעל כרחו, כמו בירושה דממילא דיורש בעל כרחו". ולכאורה צדדי הספק, דאם ההנחלה היא שעושה את בנו ליורש בנכסים, והתורה נתנה לאב כח להרבות ולעשותו ליורש בנכסים, ממילא יש לו דין יורש, ויורש הבן בעל כרחו. אולם אם זו הנחלת נכסים בדרך של ירושה, שהנכסים יעברו לבן ע"י שהנחיל לו אותם, יש בזה לכאורה דין כמו הקנאה, שאינו יכול לעשותו ליורש בעל כרחו.

הגדרה בענין כח האב להנחיל, נמצא גם בחזון יחזקאל (כתובות ט,ג ד"ה וא"ת), שהתורה נתנה לאדם רשות בעודו בחיים לסדר את ענין נחלתו בין אלה הראויים ליורשו, אולם העברת הנחלה אינה מכח המוריש, כמו בהקנאה מנותן למקבל, אלא מכח החוקה שחקקה התורה לחוקת משפט בירושה. דבחוקת משפט, נתנה התורה כח למוריש לסדר את אופן החלוקה בין היורשים, שירשו אח"כ בתורת ירושה. ועיינתי בדבריו שוב, וניתן להסביר דבריו הן לפי קצוה"ח והן לפי הנתיבות, למה שביאר הגר"ש והאבי עזרי.

ב. במלוה ובדבר שלא בא לעולם 

כבר הוזכר לעיל בדברי הגר"ש, שתלה בהסבר מחלוקת קצוה"ח והנתיבות, אם עושה יורש לענין נכסים או מנחיל הנכסים, אי מהני להנחיל בדבר שלא בא לעולם או מלוה או כל דבר שהקנין לא נתפס בו. שאם עושה את בנו ליורש ביחס לנכסים מסוימים, הרי שיש לו דין יורש עליהם, ובשעת מיתה ירש נכסים אלו כדין יורש. משא"כ אם מנחיל את הנכסים לאחד מבניו, א"כ דין רבי יוחנן ב"ב הוא בנכסים, וזה אינו יכול לעשות בדבר שלא בא לעולם, דכמו שאינונ יכול להקנותם, אינו יכול להנחיל. ועיין רשב"א קדושין ס,ב (ד"ה נותנת), שאינו יכול להנחיל אחד מיורשיו אלא דבר שהוא מוחזק בו ולא ראוי, עיי"ש. (ועיין בדברי משפט רפא,ב ובדברי חיים נחלות ה, מש"כ בבאור דברי הרשב"א).

ובקצוה"ח רנג,ט (ד"ה איברא) הוכיח שיכול להקנות דבר שלא בא לעולם, מפני שעושה אותו יורש, אך אינו יכול לעשות יורש מי שאינו בעולם:

"ואף על גב דבנכסים שיפלו אחר מיכן נראה דמצי להנחיל בראוי ליורשו בלשון ירושה, דהא דעת ר"ח (הובא ברא"ש ב"ב פ"ח סי' ל) דאפילו בבריא מצי להנחיל בלשון ירושה, ומשמע אפילו בנכסים שנפלו אחר מיכן, היינו משום דגוף היורש איתיה בעולם והתורה נתנה לו רשות להנחיל למי שירצה, וכיון דנעשה יורש ממילא זכי בנכסים שנפלו לו גם אחר מיכן, אבל בנולדים דליתיה ליורש בעולם, לא מצי להנחיל ולעשות אותו יורש".

וזה ודאי שלדעת הסוברים דדוקא בשכ"מ יכול לעשותו ליורש, אלא אף בבריא לדעת ר"ח שיכול לעשותו יורש על הנכסים, ואף שבבריא היה צד לומר דהוי כקנין ואינו יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, כשעושה את בנו ליורש על נכסים אלו, אינו בגדר פעולה משפטית בנכסים אלא ביורש עצמו, שעושה אותו יורש. (ועיין במש"כ המל"מ נחלות ב,יד בקטע הראשון). (ומה שהביא קצוה"ח מדברי הרא"ש, היינו שרב האי ורי"ף פסקו דלא איפשיטא אם בריא יכול להנחיל, ור"ח פסק דיכול להנחיל, ומחלוקתם רק מי יכול להנחיל, ולא מה יכול להנחיל, דלרב האי ורי"ף יכול להנחיל שכ"מ, בין ישנו בעולם ובין לא, והוא הדין לר"ח שבריא יכול להנחיל, שעושה אותו יורש על הנכסים, ואף אם הנכסים אינם בעולם).

ובנתיבות רנג,יח, כתב וז"ל:

"נראה דאם אמר ליורש בלשון ירושה שיירש שני חלקים בנכסיו, דזכה אף בהלואת גוי, ואף דלענין לעשות עובר ליורש מדמה הש"ס (ב"ב קלא,א) לקנין, דכשם שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם כך אינו יכול לעשות יורש לדבר שלא בא לעולם, מ"מ נראה דמהני לעשותו יורש בזה, דהא כתב [הד"מ סע' לה] הטעם דכיון דלא סמכה דעתיה, לא נתכוין למתנה גמורה, והכא דעשאו יורש בסתם על שני חלקים מכל הנכסים לא שייך סברא זו, אבל אם לא עשאו ליורש רק על הלואת גוי, יש לומר דשייך בזה סברת הד"מ דלא נתכוין למתנה גמורה".

מהנתיבות רואים שדין רבי יוחנן ב"ב שמנחיל ליורש בין היורשים, הוא הנחלת נכסים, שמנחיל את הנכסים ליורש, שהוא דין בנכסים, ולכן יש חילוק בין אם מנחיל להדיא הלואה נכרי, או שעושה אותו יורש על שני חלקים מנכסיו, דאם הנחיל על חלקיות מנכסיו, הרי יש גמירות דעת על הנחלת החלקים, ובכללם גם הלואת נכרי, אולם אם הנחיל לבנו הלואת נכרי, יש חסרון בגמירות דעת. ולקצוה"ח שעושה יורש, והוא דין ביורש ולא בנכסים, גם בהלואת גוי לכאורה מהני. וקצוה"ח יסביר דברי הרמ"א שם רנג,כ: "וי"א, הא דשכיב מרע יכול להקנות הלוואה שלו שביד אחרים, היינו בהלואה שיש לו ביד ישראל, אבל לא הלוואה שיש לו ביד עובד כוכבים". היינו במתנת שכ"מ ולא באופן של הנחלת נכסים. ומ"מ אף לנתיבות שמנחיל את נכסיו ליורש ולא עושה יורש על נכסים, יכול להנחיל נכסיו על דבר שלא בא לעולם, אם ההנחלה היא באופן שמנחיל אותו על חלק מסוים מנכסיו, כגון שני שליש וכד', ולא הנחלה מיוחדת על הלואה או דבר שלא בא לעולם.

ובתש' חת"ס (חו"מ סי' קנ, תשובה שכתיב לחמיו, הגרע"א) כתב, דנראה פשוט מאוד דהנחלת האב הינה ירושה ממש ואינה ענין למתנה וקנין, דבפסוק מפורש להדיא; והיה ביום הנחילו, שניתן רשות להנחיל:

"ומה דלא יכול להקנות ולהנחיל לבניו, לא לדבר שלא בא לעולם ולא דבר שלא בא לעולם, התם לאו מטעם הואיל וליתיא בבריא הוא, דמה ענין הנחלה לקנין בריא, אך משום דליתיא בירושה דממילא, דדבר שאין בו ממש ושלא בא לעולם לא שייך בירושה דממילא".

כמו שפירש החת"ס בתחילת התש', דאין מציאות בירושה שירש הבן פירות דקל שלא באו לעולם, אלא מחמת שיש לו בגוף מקום הפירות. ועיין ברמ"א חו"מ רעו,ו, ומקורו מהמרדכי ומהרי"ק ומהר"מ פאדווה, דאין היורשין יורשין דברים שאין בהם ממש או טובת הנאה שאינה ממון. ולפ"ז יש לחלק בין מלוה לדבר שלא בא לעולם או אין בו ממש, דמלוה איתא בירושה, משא"כ לא בא לעולם או אין בו ממש. ועיין לזקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (זית רענן ח"ב עד,ג) מה שהעיר בדברי החת"ס. ועיין גם בשואל ומשיב (מהדור"ד ח"ג סי' עג) שכתב דלא מהני הנחלת דבר שלא בא לעולם או אין בו ממש:

"ועכ"פ נראה דלאו מכח ירושה יורש, דביד האדם אין בו כח להנחיל דבר שאין בו ממש או דבר שלבל"ע, רק דמצד ירושה דממילא כל זכות שהיה לאב כשמת האב ממילא זוכים הבנים, דתחת אבותיך יהיו בניך, וזהו סברת הש"ס בב"ב דף קמ"א וקמ"ב ירושה דממילא שאני, אבל בדבר שצריכין לזכות מכח הנחלה, וכגון שחלק לזה יותר מלזה בזה, נראה לי ברור דאין כח ביד אב להנחיל גם כן דבר שאין בו ממש ודבר שלבל"ע".

והנה האור שמח (מכירה ו,יא) הביא ראיה מהגמ' ב"ב קמא,ב, דלרבי יוחנן ב"ב יכול להנחיל אף שטרות, כשיקבע שפלוני בני יקבל שטרות, ואין צריך כתיבה ומסירה, וכן יכול להקנות דבר שלא בא לעולם. ולהבנת דבריו אביא דברי הגמ' שם (ב"ב קמא,ב): ההוא דאמר לה לדביתהו, נכסי להאי דמעברת. אמר רב הונא, הוי מזכה לעובר, והמזכה לעובר לא קנה. איתיביה רב נחמן לרב הונא, האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה, ילדה זכר נוטל מנה. אמר ליה, משנתינו איני יודע מי שנאה. ולימא ליה רבי מאיר היא דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אימור דשמעת ליה לרבי מאיר לדבר שישנו בעולם, לדבר שאינו בעולם מי שמעת ליה. ולימא ליה רבי יוסי היא דאמר עובר קני, דתנן עובר פוסל ואינו מאכיל דברי רבי יוסי. שאני ירושה הבאה מאיליה. ולימא ליה רבי יוחנן בן ברוקה היא דאמר לא שנא ירושה ולא שנא מתנה, דתנן רבי יוחנן בן ברוקה אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין. אימור דשמעת ליה לרבי יוחנן בן ברוקה לדבר שישנו בעולם, לדבר שאינו בעולם מי אמר. ולימא ליה רבי יוחנן בן ברוקה היא וסבר לה כרבי יוסי. מי יימר דסבר לה. ואף שהגמ' דחתה, שמה שרב הונא לא השיב לרב נחמן שרבי יוחנן בן ברוקה היא, מפני שיתכן שלעובר אינו יכול להנחיל אליבא דריו"ח ב"ב, מ"מ כיון דקיי"ל כמשנתינו שהמזכה לעובר שהוא בנו קנה, מפני שדעתו קרובה אצל בנו, א"כ אליבא דריו"ח ב"ב יכול להנחיל גם לעובר, אף שאינו בעולם, כיון שראוי ליורשו. ומזה הוכיח האו"ש דיכול להנחיל גם שטרות וגם דבר שלא בא לעולם:

"ונעלם זה משו"ת חתם סופר חו"מ סימן ק"נ, דפסיקא ליה דלעובר לא מצי לעשותו יורש, וגמרא ערוכה מכחישתו, וא"כ פסיקא לן דמצי להנחילו בשטרות בלא כתיבה כלל ... אולם ראיתי להרב בנתיבות (חו"מ) סימן רפ"א, שפוסק דלר' יוחנן ב"ב אינו יכול להנחיל שטרות, כיון דליתנייהו בקנין דבר תורה, עיין שם, ולענ"ד דבריו לא נהירין מהך סוגיא שהבאתי, דאף ע"ג דאין לעובר זכיה, בכ"ז כיון דבר ירושה הוא מצי להנחילו דבר תורה, כש"כ בשטרות וכיו"ב".

ועיי"ש מה שהביא משער המלך ומה שביאר בדבריו. ועיין עוד במש"כ הגרא"ו בקוב"ש (ב"ב, סי' שפט, תלה, תפג), ובמרחשת (ח"ב סי' לח, ענף א אות א). 

ג. אם גם אם יכולה להנחיל

ובדינא דרבי יוחנן ב"ב יש לעיין, אם הוא דין מיוחד באב, והיה ביום הנחילו את בניו, או גם אם יכולה להנחיל, לרבות ולהמעיט למי מהיורשים. דהנה בגמ' ב"ב קיא,א-ב ממעט בכור בירושת האם, שאין הבכור נוטל פי שנים: א"ל, אי מה מטה האב בכור נוטל פי שנים, אף מטה האם בכור נוטל פי שנים. אמר ליה לשמעיה גוד, לית דין צבי למילף (משוך אותי ואלך. לית דין רוצה למילף, אלא להקשות דברים שאינן צריכין, כלומר דדבר קל הוא לתרץ כדלקמן – רשב"ם), וטעמא מאי, אמר אביי, אמר קרא בכל אשר ימצא לו, לו ולא לה. והקשתה הגמ' על דברי אביי, ומסקנת הגמ' דנלמד מלו משפט הבכורה: אלא אמר רבא, אמר קרא לו משפט הבכורה, משפט הבכורה לאיש ולא משפט הבכורה לאשה.

ומזה למד מהרי"ט אלגאזי (בכורות סה,ב סוף אות פב), דמכאן אף יש להוכיח שאין לדייק לו ולא לה, גם לענין דין רבי יוחנן ב"ב, שלמד דינו מהפסוק (דברים כא,טז): והיה ביום הנחילו את בניו, את אשר יהיה לו, יש לדייק שאין האם יכולה להנחיל, לרבות ולמעט:

"דנראה דאחר האמת דרשינן מתיבת לו, לו ולא לה, דאינו נוטל פי שנים בנכסי האם, דא"כ ברישא דקרא דאמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו את אשר יהיה לו, ודרשינן בספרי, מלמד שהבן נוטל בראוי כבמוחזק, דדייק מדלא כתיב את אשר יש לו וכתב אשר יהיה לשון עתיד, דמשמע אפי' ראוי לבא, ובפ' יש נוחלין (קל,א) אמרינן דהיינו טעמא דר"י ב"ב דאם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים, דאמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו, התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה ע"כ, ואם איתא דמתיבת לו ממעטים לו ולא לה, א"כ בהאי קרא דכתיב את אשר יהיה לו, יש למעט דדוקא האיש ולא האשה. דאע"ג דלעיקר ירושת הבן את אמו אי אפשר למעט, דהא איכא קרא שהבן יורש את אמו, מ"מ יש למעט דאין הבן נוחל בנכסי אמו בראוי כבמוחזק. וכן שאין רשות ביד האשה להנחיל לכל מי שתרצה מבניה כמו שהוא באיש, ולא מצינו שיש חילוק בין ירושת האב לירושת האם כי אם לענין משפט בכורה ולא לדבר אחר. וע"כ צ"ל דלא ממעטי לומר לו ולא לה".

ומבואר שאין חילוק בין אם לאב, וגם אם יכולה להנחיל, להרבות ולמעט.

ואיתא בגמ' ב"ב קנא,א: אימיה דרב עמרם חסידא הוה לה מלוגא דשטראי, כי קא שכבא אמרה ליהוי לעמרם ברי, אתו אחוה לקמיה דרב נחמן, אמרו ליה והא לא משך, אמר להו דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו.

והגרא"ו (קוב"ש ב"ב תקמח) הקשה, מדוע צריך לדין שכ"מ ככתובים וכמסורים, הרי יכול רב עמרם לזכות מהתורה מדינא דרבי יוחנן ב"ב, שיכולה לרבות לאחד וכו':

"ושמא י"ל לשיטה זו, דכיון דקרא והיה ביום הנחילו איירי לענין בכורה, אין דין זה נוהג אלא באב ולא באם. אבל קשה לומר כן, דהא חזינן דבניו לאו דוקא, אלא כל הראוי ליורשו ואפילו לאחיו דאין בו דין בכורה".

הרי שדחה הגרא"ו את האפשרות לומר שאין הפסוק והיה ביום הנחילו את בניו, מתיחס רק לאב ולא לאם, אלא הוא בכל היורשים, ואפי' במי שאין לו בנים שיכול להוריש לאחיו, ולהרבות לאחד, והוא הדין באם, דגם באחים וגם באם אין נוהג דין בכורה, ומדיכול להנחיל לאח בין האחים, הוא הדין שיכולה האם להנחיל, ואין לחלק בין אב לאם.

ומו"מ זה בענין מתנת השטרות של אימיה דרב עמרם חסידא, מצאתי במחנה חיים (לגר"ח סופר, ח"ב חחו"מ סי' מג ד"ה ועלה), דמזה הטעם אימיה דרב עמרם חסידא נתנה השטרות במתנת שכ"מ ולא בהנחלת דרבי יוחנן ב"ב, דהנחלת רבי יוחנן ב"ב היא רק באיש ולא באשה, דלאם לא נתנה התורה כח להנחיל בתורת ירושה, אלא שכשמתה יורשיה יורשים אותה. אך דחה, דכיון דקיי"ל שאף אח בין אחים יכול להנחיל, וכמבואר בשו"ע חו"מ רפא,ה, ע"כ גם אם יכולה להנחיל לבן בין הבנים. ובזה ישב מדוע הנתיבות (ראה להלן) לא חילק בין איש לאשה.

דהנה הנתיבות רפא,ג הוכיח שלא מועילה הנחלת שטרות בתורת ירושה מדין רבי יוחנן ב"ב, וראיה מאימיה דרב עמרם חסידא, שהקנתה השטרות במתנת שכ"מ ולא בתורת הנחלת נכסים דרבי יוחנן ב"ב, ומזה מוכח דלא מועילה הנחלת ירושה בשטרות או בדבר שלא בא לעולם:

"וראיה לזה מב"ב קנא,א באימיה דרב עמרם חסידא דהוי לה מלוגא דשטרא ואמרה להוי לעמרם ברי, וקאמר התם דקנה מטעם מתנת שכיב מרע, ולא קאמר שזוכה בו משום ירושה, כמש"כ בב"ב קלג,א, אם ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה, וכבר הוכחתי (בסק"ב) דאפילו במקצת זוכה בו משום ירושה. אלא ודאי דכל מה שאינו יכול להקנות, אינו יכול להנחיל מן התורה, ומתנת שכיב מרע שאני, שהיא מדרבנן ויכול להקנות שטרות והלואות".

ולכאורה אם אם לא יכולה להנחיל, מה הראיה, הרי אמו של רב עמרם חסידא לא יכלה להנחיל, דרק אב מנחיל. ומזה מוכח דהנתיבות סובר שאין חילוק בין אב לאם, וכמו שאח יכול להנחיל ולהרבות לאחד מאחיו כשאין לו בנים ואב, כך גם אם יכולה להנחיל. וע"ע בתש' מוהר"ש הלוי (חו"מ סי' מה) שממנו מבואר דאין חילוק בין אם לאב.

ד. בין ע"פ ובין בכתב

ואף שבמשנה (ב"ב קל,א) ובדברי רבי יוחנן ב"ב שם, מיירי באומר בני פלוני ירשני: האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת, בתי תירשני במקום שיש בן, ... ר' יוחנן בן ברוקה אומר, אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, לכאורה אין חילוק בין אמירה לכתיבה, ורק לענין כותב כל נכסיו, אמרינן שלא עשאו אלא אפוטרופוס, דדוקא כתיבה ולא אמירה (עיין מה שכתבתי בח"ח סי' ח), ומשמע שענין דין דרבי יוחנן ב"ב אין חילוק, ורק בכותב כל נכסיו לא מהני הנחלה, לא מדין נחלות אלא מאומדן דעת הנותן. דהרי"ף ב"ב (נט,א-ב מעמוה"ר), כתב וז"ל:

"אמר רב יהודה אמר שמואל, הכותב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפוטרופוס, לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס. פשיטא בנו גדול לא עשאו אלא אפוטרופוס, בנו קטן מאי. אמר רב חנילאי בר אידי משמיה דשמואל, אפילו קטן המוטל בעריסה. ומפרשי רבנן דוקא הכותב, אבל אמר יירשני בני שפיר דאמי וירית ליה, דקיימא לן כר' יוחנן בן ברוקא. ואי קשיא לן ההיא דאמרינן לקמן (קלג,א) אמר רב הונא שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, ואם לאו נוטלן משום מתנה, וא"ל רב נחמן גנבא גנובי למה לי, אי סבירא לך כר' יוחנן בן ברוקא, אימא הלכה כר' יוחנן בן ברוקא, דשמעתין כר' יוחנן בן ברוקא אזלא, דשמעת מינה דא"ר יוחנן בן ברוקא אפי' בכתיבה נמי למי שראוי ליורשו דבריו קיימין. ההוא בשאר יורשין, כגון בת בין הבנות ואח בין האחים, אבל בן בין הבנים בכתיבה, לא עשאו אלא אפוטרופוס, כדקאמר שמואל, והא דרב הונא לא פליגא עליה ולא פליגא נמי אדר' יוחנן בן ברוקא אלא כל חדא וחדא קיימא באנפי נפשה ולא פליגי אהדדי. ואי אמרת בנו, מ"ט לא קני בכתיבה, אלא אמרינן אפוטרופוס הוא דשווייה וכולהו יורשים קני, הא מילתא כבר אמרינן עלה בגמרא דהלכתא בלא טעמא היא ולית לן אלא מאי דאמור רבנן".

ומשמע מדברי הרי"ף דאין חילוק בדינא דרבי יוחנן בין כותב לאומר.

וכן מבואר בנימוק"י שם:

"אלא שבעל הלכות ז"ל כתב דדוקא כותב כל נכסיו לבנו, אבל אם כתב כל נכסיו לשני בנים במקום שיש בנים אחרים, או לשתי בנותיו במקום שיש בנות, קנו ולא אמרינן דאפוטרופוס שוינהו. ואפשר דכיון דהלכתא בלא טעמא הוא, אין לנו אלא מה שהוזכר בפירוש, כן כתב אחד מחכמי הדור".

ומבואר להדיא שאף בכותב יכול להנחיל, ורק בבן אחד עשאו אפוטרופוס, ובשני בנים הוי נחלה גמורה. וכך פסק הרמב"ם (נחלות ו,ב):

"... אבל היו לו יורשין רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע פלוני אחי יירשני מכלל אחי, או בתי פלונית תירשני מכלל בנותי, דבריו קיימין בין שאמר על פה בין שכתב בכתב ...".

וכן מבואר ברא"ש (ב"ב פ"ח הל' לא). וכן פסק בשו"ע חו"מ רפא,א, דאין חילוק בין כתב לאמר. ועיין בסמ"ע שם ס"ק ב-ג.

ולכאורה יש להוכיח כן מהגמ' ב"ב קלא,א: בעי רבא בבריא היאך, כי קא"ר יוחנן בן ברוקה בשכ"מ דבר אורותי הוא אבל בבריא לא, או דלמא אפילו בבריא נמי. אמר ליה רב משרשיא לרבא, תא שמע דאמר לו רבי נתן לרבי, שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקה, דתנן, לא כתב לה בנין דיכרין דיהוין ליך מינאי אינון ירתון כסף כתובתיך יותר על חולקיהון דעם אחוהון, חייב שתנאי ב"ד הוא, ואמר לו רבי יסבון תנן. ואמר רבי ילדות היתה בי והעזתי פני בנתן הבבלי, אלא דקיימא לן בנין דכרין לא טרפא ממשעבדי, אי סלקא דעתך יסבון תנן אמאי לא טרפא ממשעבדי. אלא ש"מ ירתון תנן. מאן שמעת ליה דאית ליה האי סברא ר' יוחנן בן ברוקה, ושמע מינה אפי' בבריא. ומבואר דאין חילוק בין כותב לאומר, דהא הביאו דברי רבי יוחנן ב"ב לכותב בנין דכרין וכו'.

והמורם מהאמור לעיל, דבנדו"ד שכתבה לבן הבן בלשון ירושה, אין דבריה קיימים בכל ענין, ורק אם היתה כותבת ליורשים בלשון ירושה, מרבה וממעיטה, מהני בלשון ירושה. וכנ"ל דלאחר העיון יש מקום לקיים הצואה מדין מצוה לקיים דברי המת, אך לא נצרכנו לכך, כיון שהיתה הסכמה וקנין בין המוטבים.

ה. בריא שכתב בלשון ירושה

עוד התעוררתי לבאר, שבנדו"ד אם היתה כותבת רק לראויים לירשה, ממעטת ומרבה בין היורשים, כיון שכתבה הצואה בהיותה במצב של בריא ולא שכ"מ, יש לדון אם מהני הצואה, אם רבי יוחנן ב"ב אמר דבריו רק בשכ"מ או גם בבריא. ודעת רוב הראשונים דבבריא לא מהני, ודעת ר"ח דאף בבריא יכול להנחיל בלשון ירושה.

איתא בב"ב קלא,א:

בעי רבא בבריא היאך (בריא שאמר פלוני יירש שדה פלונית, מי אמר ר' יוחנן בן ברוקה דקני כיון דראוי ליורשו – רשב"ם), כי קא"ר יוחנן בן ברוקה בשכ"מ דבר אורותי הוא (ראוי להוריש מיד שהולך למות, וקרינא ביה ביום הנחילו את בניו) אבל בבריא לא, או דלמא אפילו בבריא נמי.

והגמ' שקו"ט בזה. והרי"ף שם (נח,ב מעמוה"ר) פסק, דכיון דלא איפשיטא, לא עבדינן בה עובדא בבריא. ובנימוק"י שם (נט,א מעמוה"ר) הוסיף:

"וכן כתב רבינו האי דלא איפשיטא, והר"ש ז"ל כתב כן בפירוש, הלכך בבריא עבדינן כרבנן שאין יכול להעביר נחלה מזה לזה בלשון ירושה ואפילו תפס מפקינן מיניה דלאו דידיה שקל, דכיון דדבריו בטלים, נמצא שהיורשים אחרים מוחזקים בנכסיהם".

וכך פסק גם הרמב"ם (זכיה ומתנה יב,א-ב), דלא מהני הנחלה בבריא:

"שכיב מרע שאמר בני פלוני יירשני, הרי זה יורש אותו לבדו ולא יירשוהו שאר הבנים, וכן אם אמר על בת בין הבנות או אח בין האחין או שאר יורשין, דבריו קיימין. אבל הבריא אין דבריו קיימין".

וברב המגיד שם, דמיירי שכתב בשטר ובלשון ירושה, וכיון דלא איפשיטא, לא עבדינן בה עובדא. וכן פסק הרמב"ם בהל' נחלות ו,ד: "ואם היה בריא, אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר היורשין". וכן פסק בשו"ע חו"מ רפא,ה.

אמנם דעת הרשב"ם להעמיד מסקנת הגמ', דאפי' בבריא, וכדאיתא בגמ' שם. דהגמ' הביאה ראיה שאפי' בבריא: אמר ליה רב משרשיא לרבא, תא שמע, דאמר לו רבי נתן לרבי, שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקה, דתנן לא כתב לה בנין דיכרין דיהוין ליך מינאי אינון ירתון כסף כתובתיך יותר על חולקיהון דעם אחוהון חייב, שתנאי ב"ד הוא. ואמר לו רבי יסבון תנן. ואמר רבי, ילדות היתה בי והעזתי פני בנתן הבבלי, אלא דקיימא לן בנין דכרין לא טרפא ממשעבדי, אי סלקא דעתך יסבון תנן, אמאי לא טרפא ממשעבדי, אלא ש"מ ירתון תנן (דהא קיימא לן דכתובת בנין דיכרין לא טרפא ממשעבדי ממה שמכר אביהן, ואם יסבון תנן דמשמע לשון מתנה, הוה משמע מעכשיו, ואם מכר לאחד הוי טרפא ממשעבדי, שהרי כל נכסיו משועבדים לכתובת אמן, ואי מההיא שעתא חלה מתנתו, הוה טרפא ממשעבדי. אלא משום הכי אמרינן לשון ירתון, דלשון ירושה אינו אלא לאחר מיתה, משום הכי לא מטרפא ממשעבדי דלא חלה עד לאחר מיתה, על כרחין ירתון תנן, ויפה הקשה לי ר' נתן). מאן שמעת ליה דאית ליה האי סברא ר' יוחנן בן ברוקה, ושמע מינה אפי' בבריא). והרשב"ם שם (ד"ה ש"מ), כתב: "ומיפשטא בעיא דרבא לגמרי, ולא האריך כל כך אלא כדי לסיים דבריו של רבי ור' נתן ...". ודעת הראשונים, הרי"ף והרמב"ם וכו', דהמשך דברי הגמ': אמר ליה רב פפא לאביי, בין למאן דאמר יסבון ובין למאן דאמר ירתון, הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. שהיא דחייה לש"מ דאפי' בבריא. אבל הרשב"ם כתב שאינה דחיה לש"מ דהגמ', אלא מילתא באפי נפשה, וכמו שכתב דאיפשיטא בעי אדרבא, וז"ל הרשב"ם (ד"ה א"ל): "רב פפא לאו אבעיא דרבא קאי, דהא איפשיטא, אלא אמאי דקאמר ליה רבי לרבי נתן ...". שנפשטה הבעיא, ודינו של רבי יוחנן ב"ב הוא אף בבריא.

וכך מצאנו גם דעת ר"י בתוס' (קלא,ב ד"ה דלמא), שאף בבריא אמר רבי יוחנן ב"ב את דינו: "פירוש דספיקא הוי אי אמר בבריא אי לא. ולר"י נראה דבבריא נמי אמר, מדאמר רבי נתן שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקה". וכך נמצא בר"י מיגאש (ב"ב קלא,א), על הא דש"מ ירתון תנן, שאם לא מהני לשון ירושה בבריא, היה צריך לומר בכתובת בנין דיכרין לשון מתנה ולא לשון ירושה: "ופשטינן מינה דאפילו בבריא נמי אמר". וכן נראה מדברי הרמ"ה (אות קלז), דרב פפא לא בא לחלוק על הש"מ, שממנו נלמד שאף בבריא אמר רבי יוחנן ב"ב. וכך היא דעת הראב"ד, הובאה בשטמ"ק ב"ב קלא,א. וכך היא דעת הרמב"ן במלחמות (ב"ב נח,ב מעמוה"ר), שחלק על הרי"ף שכתב דלא איפשיטא ולא עבדינן עובדא בבריא, וס"ל לרמב"ן כדעת ר"ח ולא כרב האי, ואח"כ כתב לישב דברי הרי"ף ורב האי, עיי"ש. ועיין עוד ברבינו יונה בסוגיא וברשב"א בסוגיא, בהסבר מחלוקת הראשונים. גם בריטב"א בסוגיא הביא מחלוקת הראשונים, ונקט כדעת ר"ח, שאף בבריא אמר רבי יוחנן ב"ב. וכן נראה מדברי המאירי להלכה, דאף בבריא אמר, עיין שם (ב"ב קלא,א ד"ה זה שביארנו).

ובאו"ז בפסקיו (ב"ב פ"ח אות קיב) פסק דלא איפשיטא ומהני תפיסה. גם הרי"ד בפסקיו (ב"ב קלא,א) פסק דאם אמר בריא בלשון ירושה, אין לעשות כדבריו עד שיאמר בלשון מתנה, כיון שלא נפשטה הבעיה: "ולא איפשיטא, והילכך לא עבדינן עובדא בבריא עד דאמר בלשון מתנה". וכן פסק הרא"ש ב"ב ח,ל: "ונראה כדברי רב האי וכדברי רב אלפס ז"ל, כיון דשקלא וטריא דגמ' בלשון ודלמא, לית כאן פשיטותא". וכן פסק הטור חו"מ רפא,ד. וכן פסק הב"י שם ובשו"ע חו"מ רפא,ה: "אם היה בריא, אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר יורשים", עיי"ש בנו"כ.

ומה שפסק באו"ז דמהני תפיסה, כן כתב גם בהג"א (ב"ב ח,ל), וכן כתב הראבי"ה באביאסף, הביאו הג"מ (נחלות ו,ד):

"בעי רבא בבריא היאך ... וכתב רבינו שמואל השתא דלא איפשיטא לן אי אמר ר' יוחנן בבריא או לא, הילכך מספקא לן ומי שתפס תפס עכ"ל וכן כתב ראבי"ה באביאסף".

והש"ך בתקפו כהן (סי' עב) כתב בתחילה שמוכח מדבריהם דמהני תפיסה בספיקא דדינא, ואין לומר דאף אחד לא מוחזק בירושה, דפשיטא דיש לראות את היורשים כמוחזקים, ומזה הטעם נפסק ברמב"ם ובשו"ע בדין בריא שציוה פלוני בני ירשני, להעמיד נכסים בחזקת יורשים. ודעת הנמוק"י (ב"ב נט,א מעמוה"ר), דאפי' תפס מפקינן מיניה, דלאו דידיה שקל, דכיון דדבריו בטלים, נמצא שהיורשים אחרים מוחזקים בנכסיהם. ובש"ך שם הוסיף, דאף דמוכח דלראבי"ה לא מהני תפיסה, י"ל שהראבי"ה מחלק בין תיקו, דלא מהני תפיסה, לבעיא דלא איפשיטא, דמהני תפיסה. ומסיק הש"ך שם:

"ומ"מ לענין דינא נ"ל בהך בעיא דבבריא היאך, אי תפס מי שנתן לו במתנה לא מפקינן, כיון דהאו"ז ור' שמואל וראבי"ה נמי ס"ל הכי, ואף על גב דלא אתפרש לן טעמייהו מאי, מכל מקום כיון דבלאו הכי הרבה פוסקים דבתיקו מהני תפיסה וכמ"ש בסי' עא, א"כ בכה"ג ודאי לא מפקינן מיניה, דנהי דראבי"ה ור' שמואל ואור זרוע אית להו טעמא אחרינא, הא כתב מהרי"ק שורש מ"א ומהרמ"א בחו"מ סימן כ"ה ס"ב, דאפילו אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו, הואיל והם מסכימים לענין הדין, מיקרי רבים ואזלינן בתרייהו".

וכן פסק בנתיבות (דיני תפיסה אות ו).

ובלח"מ (נחלות ו,ד) הקשה, מדוע לא כתב הרמב"ם שאם תפס לא מפקינן מיניה, כמו שדרכו לפסוק בכל תיקו שבש"ס. וכתב לישב, דודאי דעת רבנן הסוברים שבעל ענין, גם בבריא וגם בשכ"מ, לא יכול להוריש מחיים, ורבי יוחנן ב"ב חולק, והשאלה אם בכלל אמר דבריו בבריא, וא"כ כשיש ספק אם יש בכלל מחלוקת בדבר, קיי"ל כחכמים דאינו יכול להוריש בלשון ירושה מחיים בהיותו בבריא, כיון שלא ברור לנו אם רבי יוחנן ב"ב חולק על חכמים בזה, ולכן קיי"ל כחכמים:

"דהבעיא היה אם אמר ר' יוחנן בן ברוקה בבריא או לא, אבל רבנן ודאי דפליגי אפי' בשכ"מ, וכיון שכן בבריא דהוי ספיקא אי אמרו ר"י בן ברוקה, קי"ל כרבנן, כיון דלא אשכחן פלוגתא דר"י בן ברוקה עלייהו בהדיא".

ומהאמור לעיל מבואר דיש ריעותא נוספת בצואה דנן, כיון שכתבה בהיותה מוגדרת כ"בריא", ודעת הרבה ראשונים, וכן פסק בשו"ע, דמוקמינן בחזקת יורשים, אף שהראשונים והאחרונים כתבו דמהני תפיסה, בנדו"ד שלא היתה תפיסה, לא מועילה הצואה בלשון ירושה, כשנכתבה שלא בהיותה שכ"מ.

לאמור לעיל, כיון שכתבה לבן הבן בלשון ירושה, אין דבריה קיימים בכל ענין, ורק אם היתה כותבת ליורשים בלשון ירושה, מרבה וממעיטה, מהני בלשון ירושה. ודוקא אם היתה כותבת בהיותה שכ"מ, אבל בבריא הוי בעיא דלא איפשיטא, דאף דמהני תפיסה, מ"מ כל שלא תפס, מוקמינן בחזקת היורשים. וכנ"ל דלאחר העיון יש מקום לקיים הצואה מדין מצוה לקיים דברי המת, אך לא נצרכנו לכך, כיון שהיתה הסכמה וקנין בין המוטבים.