נתן סם המוות לכלב חברו
כרך יא סימן לא
הנותן סם המוות לפני בהמת חבירו
ראשי פרקים
א. היה לה שלא תאכל
ב. פטור מגרמא
ג. אם חייב בדיני שמים
בישוב מסוים החזיק אחד השכנים כלב מסוכן מאד, שהתהלך ברחוב ללא רצועה וללא שמירה של הבעלים. לא אחת נשך הכלב ילדים ומבוגרים, וחלקם הגיעו לכדי סכנה. השכנים פנו לבעל הכלב ובקשו ממנו שיסלק את הכלב, או לפחות שישמור עליו שלא יצא לרחוב ללא שמירה. השכנים אף פנו לרשויות, אך ללא הועיל. לאחר שבעל הכלב לא שמע לאזהרות ובקשות השכנים, החליטו להניח חתיכת בשר מורעלת, ואכן הכלב אכל את חתיכת הבשר, ומת כעבור יום. לא נדרשתי לעצם שאלת המתת הכלב, מפני שהשאלה הינה גם חוקית, ואיני מביע דעתי בנושא. השאלה שנשאלתי היתה רק אם הם חייבים בתשלום לבעלים על הכלב. יוער כי לא שמעתי את שני הצדדים בענין מסוכנות הכלב, וכל הדברים שנכתבים להלן הם בדרך אם תימצי לומר. אין בהם כדי להתיר לעבור על החוק, ככל שיש כזה, האוסר דברים מסוג זה.
והראתי מקומו למה שכתבתי בח"ז סי' כד, לענין חתול רע שמותר להרגו ואין לחייב ההורגו, והרוצה לעיין לעצם השאלה וההיתר לכך ותנאי ההיתר, יעיין שם. ועתה שנשאלתי הוספתי סניף נוסף שלא לחייב ממון את אלה ששמו את הרעל, וזאת מדין הנותן סם המוות לפני בהמת חבירו.
א. היה לה שלא תאכל
כאמור, בנדו"ד יש לצרף סניף נוסף, שאף אם לא התברר בבי"ד שהכלב הינו בבחינת כלב רע, אין לחייב את נותן הרעל באוכל, ואכל הכלב מעצמו. תנן במשנה ב"ק מז,א:
הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן, בעל הפירות חייב. ואם הכניס ברשות, בעל החצר חייב. ובגמ' שם (מז,ב), לענין הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות: אמר רב, לא שנו אלא שהוחלקה בהן, אבל אכלה פטור, מאי טעמא, הוה לה שלא תאכל. אמר רב ששת, אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא, דתניא הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, סם המות הוא דלא עבידא דאכלה, אבל פירות דעבידא דאכלה, בדיני אדם נמי מיחייב, ואמאי, הויא לה שלא תאכל. אמרי, הוא הדין אפילו פירות נמי פטור מדיני אדם, והא קמ"ל דאפי' סם המות נמי דלא עבידא דאכלה, חייב בדיני שמים. ואיבעית אימא, סם המות נמי באפרזתא, דהיינו פירי.
ובהמשך שם מח,א הקשתה הגמ' מאשה שנכנסה לחצר בעה"ב ברשות לאפות, והעז של בעה"ב אכלה את הבצק ומתה, וחייב רבא את בעלת הבצק לשלם דמי העז, והקשתה הגמ', דא"כ חולק על רב הסובר שהיה לה שלא לאכול. ותירצה הגמ', דכיון שנכנסה לבית בעה"ב ברשות, קבלה עליה שמירת העז, משא"כ כשנכנסה שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא, הכא ברשות קביל עליה נטירותא. והקשתה הגמ', ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה חייבת, טעמא שלא ברשות, הא ברשות פטור. ותי' הגמ', אמרי לטחון חטים כיון דלא בעיא צניעותא מידי, לא בעי מסלקי מרוותא, דחצר נפשייהו ועליה דידיה רמי נטירותא, אבל למיפא, כיון דבעיא היא צניעותא, מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הלכך עלה דידה רמיא נטירותא. דלטחון אין בעיה של צניעות, ולכן בעל הבית יכול להשאר בחצר, ועליו לשמור העז, משא"כ כשאופה מגלה זרועותיה וצריכה צניעות, ולכן אין בעה"ב יכול לשמור, וחובת השמירה עליה.
ובתוס' שם (מז,ב ד"ה הוה) כתבו דאין לפרש דברי הגמ' דהוה לה שלא תאכל, מפני שאכילת הבהמה נחשבת כאונס, וכרוח שאינה מצויה, שאל"כ מדוע בהמשך דברי הגמ', בהיה אוכל חטין והתריז ומת, משום דברשות מקבל עליה נטירותא, והרי שומר חינם פטור ברוח שאינה מצויה; "אלא היינו טעמא, כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו, אינו ראוי זה להתחייב בכך". יש כאן כוונה של הבהמה לאכול את מה שהיה מונח שם. ולכאורה היה נראה ממה שפירש התוס' כן ולא פירש דהוי רק גרמא. נראה דר"ל דאף אם הוי ברי היזקא, וודאי תאכל הבהמה ותמות, מ"מ מעשה נזק זה נעשה לא מעצמו אלא מפעולת הניזק, שהוא עצמו אכל את סם המות, ולכן אין לחייב המזיק, אף למאן דמחייב מדינא דגרמי, דבדינא דגרמי עושה המזיק את הנזק, משא"כ בזה הניזק בפעולתו עושה את הנזק.
ולכאורה יש להבין בסברת דברי התוס', דא"כ גם בבור נאמר שלא בעל הבור הוא המזיק אלא הניזק בהליכתו ובנפילתו בבור, הוא זה שעשה הנזק, ומזה שחייבה התורה בעל הבור מוכח דאף בכה"ג חייב המזיק. החזו"א (ב"ק ח,ט) כתב בהבנת הדברים, דבבור הוא אמנם מתקרב בהליכתו אל הבור, אולם עצם הנפילה לבור אינה מרצונו ומדעתו אלא בעל כרחו; "אבל היזק אכילה היא עצמה מביאה עליה בתחילה ועד סוף". היזק הבור הוא בנפילה, לא במעשה הניזק בהליכתו. אין כאן מעשה של הניזק שהוא עושה הנזק. באכילת סם המות הבהמה עושה את כל מעשה הנזק.
וראיתי ברשימת השעורים של הגרי"ד מבריסק (ב"ק נו,א) שכתב לבאר את דברי התוס', ולחלק בין בור לפירות, דבור הוא חפצא של מזיק, לא התקרבות הנופל לבור עשו אותו למזיק. משא"כ פירות אינם מזיק אלא באכילה. ולכאורה צ"ל דגם סם המוות אינו נחשב לחפצא של מזיק, דז"ל הגרי"ד:
"כוונת דבריהם שאין לחייבו אלא משום בור, שכן הפירות הם תקלה לבהמה, אולם חיוב בור תלוי בתחילת עשייתו לנזק (לעיל ו,א), היינו שהבור מוכן להזיק בשב ואל תעשה ע"י הליכת הניזק אליו, והבור חפצא של מזיק גמור הוא, לפי שאינו חסר אלא התקרבות הניזק אליו. הליכת הבהמה לבור אינה עושה את הבור למזיק. כשאכלה הבהמה את הפירות, לעומת זאת, הרי בכך היא עשתה את הפירות למזיק, כי אלמלא היתה אוכלתם לא היו יכולים להזיקה. משו"ה יש מעשה ניזק המסייע בעשיית המזיק, ואין כאן תחילת עשייתו לנזק המחייבת בור דעלמא, ומשום כך בעל הפירות פטור. החיוב בידי שמים שחל עליו אינו מדין תקלה ובור, שהרי הפירות אינן תקלה, אך הוא מדין אדם המזיק שהזיק בגרמא".
החיוב בידי אדם מדין בור הוא רק כשהוא תחילת עשייתו לנזק, אבל אם אין תחילת עשייתו לנזק, ועשייתו לנזק באה ע"י מעשה הניזק, אין כאן דין בור המחייב. ואפשר שגם סם המוות אין תחילת עשייתו לנזק, דכיון שלא היה לה לאכול, בין אם סם המות בעצמו או בתוך הפירות, הרי שהבהמה באכילה עשתה והחילה שם מזיק על סם המוות, ואינו מזיק בעצם כמו בור אלא נהפך למזיק ע"י פעולת האכילה, ולכן אין לחייב גם בסם המוות מדין בור.
ועיין במש"כ זקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (זית רענן ח"ב טז,ז), שהביא דברי התוס' (ב"מ פב,ב ד"ה סבר) דאדם המזיק חייב בכעין אבידה:
"ולא מחייב אדם המזיק אלא בדבר שהוא כעין אבידה, דהוי קרוב לפשיעה, כדאמר בהשואל (לקמן צד,ב) דאבידה קרובה לפשיעה וגניבה קרובה לאונס, ורוח שאינה מצויה חשובה כעין אבידה, ולהכי חייב בה אדם המזיק".
וא"כ מדוע נותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור, וכי יעלה על הדעת ששומר חינם שראה מי שנותן סם מות לפני בהמה שמופקדת אצלו ולא מנעה, יפטר מלשלם. וכתב דחיוב אדם המזיק וחיוב שומר, אף שהם בדרגה אחת, שונים הם. חיוב שומר הוא חיוב לשמור את ממון חבירו המופקד אצלו שלא יוזק, אף שהנזק לא נעשה ע"י גוף השומר. ובאותה מדרגה, אם אדם יזיק בגופו ע"י פשיעה, כגון שיפול ברוח מצויה וישבור כלים, חייב מדין אדם המזיק. אבל אין לחייב אדם המזיק על מעשה שלא עשה המזיק בגופו בממון שניזוק.
והרא"ש (ב"ק ה,ג) כתב בבאור דברי רב, בהכניס פירותיו לחצר בעה"ב ואכלה הבהמה של בעה"ב והוזקה מהם, דהו"ל לבהמה שלא תאכל, וז"ל:
"וכיון שבמתכוין הביאה עליה דבר המזיקה, אין לחייב בעל הפירות בכך, דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לשומרה מזה, דמילתא דלא שכיחא היא שתאכל בהמה יותר מדאי ותזיק לה, ועל בעל החצר מוטל שמירה זו כי הוא מצוי בחצר, ואם יראה שבהמתו אוכלת יותר מדאי יש לו למונעה".
וסברא זו שייכת בניזוקה מאכילת יתר. ולענין סם המות י"ל, דמילתא דלא שכיחא שתאכל סם המות. ואף שהכניס שלא ברשות בעה"ב, לא הו"ל לאסוקי אדעתיה. ואף שיכול בעה"ב לטעון פירותיך ברשותי מאי בעי, מ"מ כיון שהבהמה היא זו שהביאה על עצמה את האכילה, אין לחייבו.
ולכאורה טענה זו לא שייכת אם הרעיל דבר מאכל שבדר"כ הבהמה אוכלת. וי"ל, דעיקר הפטור הוא כמש"כ הרא"ש שבמתכוין הביאה עליה דבר המזיק, ולכן אין לחייב את המזיק. אלא שטוען בעל החצר, פירותיך ברשותי מאי בעי, שהכניס שלא ברשות, ומחמת שהכנסת פירותיך לרשותי שלא ברשות, קבלת על עצמך לשמור הבהמות שלא ינזקו מהפירות. ועל זה משיב בעל הפירות שקיבל על עצמו שמירה מנזק שכיח, אבל מנזק לא שכיח לא קבל על עצמו, ולכן דוקא הוחלקה וניזוקה חייב, ולא באכלה וניזוקה. והוא הדין באכילת סם המות, דלא שכיח שתאכל. ולפ"ז יצא נפק"מ, שאם הניח סם המות בתוך מאכל שסביר שתאכל, אם הניח ברשות הרבים, אין לחייבו, דהו"ל שלא תאכל והיא הביאה על עצמה, אבל אם הניח ברשות בעל הכלב, לכאורה לפי החילוק הנ"ל לא יכול לטעון שזה מלתא דלא שכיחא שיאכל האוכל המורעל, ולכאורה בזה שהניח שם מקבל עליו שמירה.
ועיין בבית שלמה (חו"מ סו"ס קכו) שהקשה על הרא"ש הנ"ל מש"כ שהיה לניזק לשמור בהמתו, דא"כ יכלה הגמ' להעמיד את הברייתא מנותן סם המות וכו', דדוקא סם המות דלא עבידא דאכלה, אבל פירות יהיה חייב אף בדיני אדם, ותירצה הגמ' דרבותא בפטור הוא בפירות. ומה הקשתה הגמ', הרי יתכן שיש חיוב בפירות בנותן הפירות בשדה ברשות הרבים שאינו יכול לשמור. (ולענ"ד צ"ב, דא"כ גם סם המות מיירי בנותן ברשות הרבים, ולמה יפטר נותן הסם), וממשיך הבית שלמה, וז"ל:
"וע"כ הוא מטעמא שכתבו התוס' והר"ן והנימוק"י, ובעניותי בחפזי לעת עתה לא יכולתי לישב דברי הרא"ש, ולא מצאתי במפרשי הש"ס שתחת ידי שעמדו על דבריו. ועכ"פ לדינא משמע להדיא מדברי התוס' והרמב"ן והנימוק"י דבכ"ע פטור בנתן סם המות לפני בהמת חבירו היכא דלא קיבל השמירה על עצמו".
ב. פטור מגרמא
אמנם י"ל אף לשיטת הרא"ש, דהפטור במכניס פירותיו לחצר בעל הבהמה, הוא מהטעם שכתב דהיה לה שלא תאכל, ומהמשך הטעם, שלא היה לו לשומרה, אבל בעצם הפטור סגי בטעם שהיה לה שלא תאכל, והיא במתכוין הביאה על עצמה דבר המזיק, דאין כאן אדם המזיק אלא בגרמא, וכמו שמצאנו במקצת מהראשונים, וכן מוכח לכאורה מהגמ' ב"ק נו,א, על הא דתניא (ב"ק נה,ב): אמר ר' יהושע, ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, הקשתה הגמ', ותו ליכא, והאיכא, הנותן סם המות בפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ומשמע שהפטור בדיני אדם הוא מדין גרמא, וכן החיוב בידי שמים. כן מבואר במרדכי (ב"ק קיט):
"אבל גרמא בניזקין דכ"ע פטור, כדמשמע בכמה דוכתין, סוף פרק כיצד הרגל גבי זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא א' וסלקן פטור כו', וכן פרק שור שנגח הפרה, דתנן הכניס פירות בחצר בעה"ב שלא ברשות כו', אמר רבא לא שנא אלא שהוחלקה בהן, אבל אכלה פטור. והנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם, וכן פרק הכונס, השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, וכל הנהו דחשיב ריש פרק הכונס דפטורין מדיני אדם".
מבואר שפטור נותן סם המות לפני בהמת חבירו הוא מטעם גרמא.
וכן מבואר במאירי (ב"ק מז,א):
"הכניס פירותיו ... ופירשו בגמרא דוקא אם הוזקה בהחלקה, הא אם הוזקה מדרך אכילתה פטור, היה לה שלא תאכל. ואף על פי שגורם הוא לכך, הרי גרמא בנזקין פטור".
הטעם לחייב את בעל הפירות או את מי ששם סם המות הוא מחמת היותו גורם לנזק, וכיון דהוי גרמא, אין לחייבו. וכן מבואר בתוס' רי"ד (ב"ק מז,ב): "כלומר היא הזיקה עצמה בידים, וזה ששם הפירות לפניה, לא עשה אלא גרמא בעלמא". וכן הוא בפירוש רבינו יהונתן (ב"ק כא,א מעמוה"ר): "ואע"ג שנעשית הגרמא על ידו, הא קיי"ל גרמא בנזקין פטור". ועדיין י"ל, דדוקא סם המות דלא עבידא דאכלה הוי גרמא, אבל אם הניח אוכל שעשויה לאכול, לכאורה יש מקום לחייבו מדינא דגרמי, דלכאורה ברי היזקא. אך נראה דכיון שתלוי ברצון הבהמה, אין זה ברי היזקא, דברי היזקא הוא רק כשאין כח אחר מעורב בו ומפעילו וגורם לנזק, אלא שודאי יהיה נזק, אבל ככל שצריך למעשה הבהמה ותלוי ברצונה, כבר אינו ברי היזקא, ויש עוד לבאר.
ובמאירי (ב"ק נו,א) כתב דהחילוק בין גרמא לגרמי, דכל שלא נתכוין להזיק או שהוא לבדו לא עשה ההיזק, הרי זה גרמא, ורק בנתכוין להזיק והוא לבדו עשה הנזק, הרי זה גרמי וחייב לר"מ מדינא דגרמי:
"שכבר ידעת שהרבה מפרשים טרחו ליישב מה הפרש בין דינא דגרמי שהוא חייב, ובין גרמא בנזקים שהוא פטור, עד שפרשו שכל שכונתו להזיק ושעל ידו לבד נעשה ההזק הוא דינא דגרמי, כגון שורף שטרותיו של חברו ומוחל שטר חוב אחר שמכרו. וכל שאין כונתו להזיק או שכונתו להזיק אלא שיש מסייע לאותו הנזק, הוא גרמא בנזקין ופטור, כגון מה שאמרו בפרק לא יחפור (ב"ב כב,ב) מרחיקין את הסלם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה, ואם לא הרחיק את הסלם אין כונתו להזיק. וכן משסה כלבו של חברו בחברו, שאע"פ שכונתו להזיק, כח אחר מעורב בו. וכן אתה מפרש את כלם על פי כלל זה. ואף בזו אנו אומרים לדעת גדולי המחברים, שגרמא זו הואיל וכונתו להזיק ושעל ידו לבד הנזק בא, הרי הוא בכלל דינא דגרמי וחייב על הנזק, וכותל רעוע, הרי פשע חברו וגרמא עם פשיעת חברו פטור".
ומזה י"ל אף לנדו"ד, שאף שהיתה כוונתו להזיק לבעל הכלב, כיון שאין המזיק עושה את הנזק אלא הכלב, והו"ל שלא לאכול, הרי זה בבחינת גרמא ולא גרמי.
וכן י"ל לשיטת הראשונים שגרמא הוא כל דבר שאין המזיק גופו עושה ההיזק, וכן שאין הנזק נעשה אלא לאחר זמן ולא מיד. כן כתבו התוס' ב"ב כב,ב (ד"ה זאת) מרבינו יצחק: "דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו. ועוד חילק, דדינא דגרמי דחייב היינו משעת מעשה שבא ההיזק". וברא"ש שם (הי"ז) ובב"ק ט,יג (ועיין בתש' הרא"ש נח,ו וקא,י), דכל היכא שהוא עצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי היזיקא, הרי זה דינא דגרמי וחייב. ובנדו"ד לא חשיב ברי היזקא, דלא ודאי שהכלב יאכל את האוכל המורעל. (ועיין רא"ש סנהדרין ט,ב בסופו שהביא כל התנאים הנ"ל, עיין להלן). ואף לשיטת הריצב"א (תוס' ב"ב כב,ב ד"ה זאת) המחלק בין דבר שכיח שחייבו חכמים בגרמי, לבין אינו שכיח דאוקמא אדינא שפטור, בנדו"ד ודאי לא חשיב שכיח לחייבו בגרמי.
ושיטת הרמב"ן (בקונטרס הגרמי) שהכל תלוי אם ברי היזקא אם לאו, דרק בברי היזקא מחייב ר"מ מדינא דגרמי, וז"ל הרמב"ן:
"וזה הטעם לכל אלו. כלל גדול יהיה בידך כל הגורם ומחמת גרמתו בא היזק שאי אפשר אלא באותו היזק ואינו תלוי בדעת אחרים, אלא בשעה שגרם בא ההיזק או שהוא עתיד לבוא, כגון זה חייב ר"מ, ונקרא בגמ' ברי היזיקא. לפיכך דן את הדין לדברי האומר אין מחזירין, חייב דמעידנא דאמר איש פלוני אתה חייב ונתחייב לשלם ממון ועל פיו שלם, מההיא שעתא הוא דגרם נזק, ואע"פ שאחר כך הוא משלם, כיון שהדין חייבו לשלם ממון ועל כרחו משלם, הדיין הוא הגורם משעה שחייבו. וכן במחיצת הכרם שנפרצה, שבשעה שנתיאש ממנה גרם לזה נזק, שהרי הגפנים גדלין והולכין ומתערבין, וכל דבר שאינו תלוי בדעת אחרים אלא על כרחנו יבא הנזק מחמת גרמתו של זה, ברי היזיקא חשבינן ליה".
מבואר מהרמב"ן שהכל תלוי אם ברי היזקא אם לאו, להחשיבו כגרמי.
ועיין ברשב"א בתש' (ח"ג סי' קז) כתב שהכל תלוי אם הוא עצמו עושה מעשה נזק בממון חבירו, והכל תלוי אם הוא עצמו (או ממונו) עושים הנזק בדבר הניזוק, וז"ל:
"דינא דגרמי הוא שעושה מעשה בגוף הדבר, כגון מראה דינר לשלחני ואמר ליה מעליא הוא ... ועלך סמיכי, דהוה ליה כעושה מעשה בו. ואי נמי, שורף שטר, דמחמת ששרף את השטר שיש בו שעבוד נכסים, ומחמת שרפתו נאבד השעבוד שבו, הרי הוא עושה מעשה בדבר שבגרמתו נאבד. וכן מחיצת הכרם שנפרצה, שבגרמתו שלא סילק ההיזק שהיה לו לגדור ולא גדר, ממונו אוסר ממון חברו ממש, וחייב משום דינא דגרמי. אבל בשאינו עושה מעשה, לא הוא ולא ממונו, בגוף הדבר, כגון זוקף את הסולם סמוך לשובכו של חבירו, ואי נמי באומני דיתבי תותי אילני כקורקור דרב יוסף והיוצא בזה, לא הוי אלא גרמא בנזקין ואסור ופטור".
מבואר מהרשב"א שהכל תלוי אם המזיק עצמו עושה מעשה הנזק בגוף הדבר הניזוק, וכמש"כ התוס' והרא"ש הנ"ל בחילוק הראשון.
ולשיטות הראשונים הנ"ל י"ל שאין חילוק בין הרעיל אוכל שראוי לבהמה לנותן סם, כיון דהוי גרמא, פטור נותן הסם. וכן מבואר להדיא בדברי הש"ך (חו"מ שפו,כג), דמהסוגיא מוכח דאפי' אכלה בצק או פירות הרעים לה ומתה, אין לחייב נותן הפירות, (הראיה מהסוגיא שם ב"ק מז,ב באפרזתא, ופרש"י שהוא עשב, עיי"ש, וזה מה שהזכיר הש"ך). וממשיך הש"ך: "ונראה דהוא הדין כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור", דכל הטעם שפטור הוא שאין כאן אדם המזיק וכל היזקו בגרמא. והש"ך הקשה, מדוע השו"ע לא הביא בשום מקום דין זה, בעוד הרמב"ם (נזקי ממון ד,ב) פסק דהנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. (אמנם בשו"ע חו"מ שצג,ב הביא הדין של מכניס פירותיו לחצר בעה"ב ואכלה הבהמה וניזוקה מאכילתה; "בעל הפירות פטור, מפני שהיה לה שלא תאכל". אך לא הביא דין של נותן סם המות בפני בהמת חבירו).
ומדברי הרמב"ם נראה שהכל תלוי אם נתכוין להזיק אם לאו, ולא הזכיר שפטור גם אם לא המזיק עשה לבדו הנזק (וכמש"כ המאירי). דז"ל הרמב"ם (סנהדרין ו,א):
"כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים הגלויים והידועים ... ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה, הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוון להזיק".
ולא הזכיר הרמב"ם לפטור מחמת שלא הוא עשה הנזק לבדו. ולכאורה לפי הרמב"ם בנדו"ד הרי נתכוין להזיק במה שהניח אוכל מורעל ברה"ר שיאכל הכלב. אולם י"ל, שאין כוונתו להזיק אלא להועיל, שלא יזיק הכלב לאחרים.
וממה שפסק הרמב"ם (נזקי ממון ד,ב) שנותן סם המות לפני בהמת חבירו הוי גרמא ופטור מדיני אדם, ומוכח שסובר שהוא גרמא ולא גרמי, דהרמב"ם מחייב בדינא דגרמי, כדמוכח בהל' חובל ומזיק ז,ז ולהלן, ומדפטר בנותן סם המות, מבואר דס"ל דהוא גרמא ולא גרמי. ונותן סם המות לכאורה התכוין להזיק, ולמש"כ לעיל מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין, היה לחייבו מדינא דגרמי. וצ"ל דהרמב"ם ס"ל דאף בנתכוין להזיק פעמים זה גרמא ולא גרמי, וכחילוקי הראשונים הנ"ל. (ועיין להלן דעות בדעת הרמב"ם).
ותוס' רי"ד (ב"ק נו,א, וכן צח,ב) ס"ל דלר"מ דדאין דינא דגרמי חייב, וז"ל:
"הנותן סם המות לפני בהמת חברו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ... וכל הני דפטירי מדיני אדם הני מילי למאן דלא דאין דינא דגרמי, אבל למאן דדיין דינא דגרמי, כולהו מיחייבי".
ואין לומר דהשו"ע שלא הביא דין זה ס"ל דנותן סם המות אינו למאן דדאין דינא דגרמי, וס"ל דלר"מ חייב ולכן לא הביא דפטור מדיני אדם, דא"כ למה הביא לפטור כל דיני הגרמא, עיין שו"ע חו"מ תכ,לב לענין מבעית את חבירו, שו"ע חו"מ שצה,א לענין משסה כלבו של חבירו בחבירו, ובשו"ע חו"מ לב,ב לענין שוכר עדי שקר ועוד, מוכח דס"ל דסם המות ג"כ אינו חייב אלא כגרמא בדיני שמים ופטור מדיני אדם.
ולעיל הובאה דעת התוס' והרא"ש בענין החילוק בין גרמא לגרמי, וסימנך; בע"מ – ברי, עצמו, מיד. ברי היזקא, עצמו של ניזק, מיד נעשה הנזק. והרא"ש סנהדרין ט,ב בסופו הביא לכל ג החילוקים הנ"ל כמחייבים בגרמי, וז"ל:
"לפי הטעמים שפירש התם בפרק לא יחפור (כב,ב) וחילקו בין דינא דגרמי לגרמא בניזקין, כי הוא עצמו עושה ההיזק לממון חבירו שהוא מצמצם בהמתו, וברי היזיקא כי ודאי תמות, וההיזק מתחיל מיד והולך וחזק".
והנתיבות רצ,יא, בהסבר דברי הרמ"א (חו"מ רצ,כ, ומקורם מהמרדכי והרשב"א), דאפוטרופוס שטען בבית דין מה שלא היה לו לטעון, וע"י זה נפסק הדין שהבעל דין שכנגד היתומים ישבע, ואילו היה טוען כהוגן, היו היתומים נשבעים, דאין זה פשיעה, דמי יימר דמשתבע. ולא יחשב פשיעה אלא אם זה שכנגדם נוטל בלא שבועה, ואילו היה האפוטרופוס טוען כהוגן, היו נוטלים היתומים בלא שבועה. והסביר הנתיבות שמעשה האפוטרופוס שטען וגרם שהצד השני התחייב שבועה במקום החיוב על היתומים להשבע, אין זה אלא גרמא ולא גרמי:
"ובדינא דגרמי לא חייב עד שיהיה ברי היזקא, וכל שמזיק ועדיין נשאר בו ספק ממון, הוי לא ברי היזקא ופטור, א"כ הכי נמי באפוטרופוס שלפי טענתו עדיין נשאר ספק ממון משום דמי יימר דמשתבע, פטור דהא לא הוי ברי הזיקא".
ולכאורה משמע שעיקר הגדרת גרמי – ברי היזקא, וכדעת הרמב"ן והרא"ש. אמנם אפשר שאין זה ראיה למודד יחיד. דכאן האפוטרופוס עשה הנזק בעצמו, ע"י דבורו, והנזק נעשה מיד בטענתו. ואף אם יש בזה ספק אם מקרי מיד או לא, אם זמן הנזק הוא המועד בו טען או כשבי"ד פסקו שבועה, מ"מ הטעם היחיד הברור הוא שאין כאן גרמי מחמת שאין כאן ברי היזקא, ולכן הביא הנתיבות רק טעם זה של ברי היזקא לפטור, אבל אה"נ ס"ל דכל אחד מהטעמים הוא טעם לפטור, ורק כשכל ג הטעמים התקיימו, ברי היזקא, עצמו של ניזק ומיד, יש לפנינו דינא דגרמי.
ומצאנו פוסקים שהביאו את כל תנאי התוס' והרא"ש, שרק בהצטרף שלשתם יש לחייב מדינא דגרמי. תה"ד (סי' שז) דן במי שהוציא שם רע על ש"ץ, והקהל קבלו כבר ש"ץ אחר, ואח"כ התברר שכל מה שאמרו על הש"ץ הראשון הוא שקר והוצאת שם רע, וכבר אין אפשרות להחזיר את הש"ץ לתפקידו, שלקחו אחר, ותובע הש"ץ את מוציא השם רע שהפסידו לפרנסתו. ותה"ד כתב דמעיקר הדין אין לחייב את המוציא שם רע במה שהפסיד פרנסת הש"ץ דהוי גרמא ולא גרמי, אולם יש מקום לקנסו, לפי שקול דעת ביה"ד. ובהסבר הטעם שאין בזה גרמי אלא גרמא, הסביר תה"ד, וז"ל:
"משום דלא מחויב משום דינא דגרמי, אלא כשהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו, אבל בנ"ד שמעון לא הזיק כלום ממון של ראובן וגם הוא לא בטלו ממלאכתו, אלא ע"י גרמות נסתלק ע"י אחרים, וכה"ג הוי גרמא בנזקים ... ולפי טעם חילוק הב' דאינו חייב אא"כ ההיזק נעשה מיד בשעת המעשה של הגורם, כאן נמי ההיזק לא נעשה מיד, שלא סלקוהו הקהל לראובן מיד כששמעו הוציא שם רע, מסתמא נתיעצו כבר מה לעשות עמו".
הרי שהביא ב החילוקים של ר"י, עצמו ומיד, ולא הביא חילוק דברי היזקא. ובסי' שטו הביא תה"ד את חילוק הרא"ש, דאין לחייב אלא בברי היזקא. תה"ד נשאל במי שהראה לגנב מפורסם חפירה מתחת לבית חמיו, שמשם ניתן לגנוב, והגנב המפורסם גנב והלך לו, ותבע הנגנב את חתנו על כך שבגללו נגנבו לו כו"כ זהובים. והשיב תה"ד, דאף שהחתן חטא והחטיא, אין לחייבו מדינא, כיון דהוי גרמא ולא גרמי, דאינו ברי היזקא, דגנב ישראל יתכן שיהרהר תשובה בליבו ולא יגנוב, ולכן אין ממה שהראה לגנב את החפירה, ברי היזקא. וגם יתכן שהגנב יפחד בסופו של דבר שמא יתפס. ולענין ברי היזקא ס"ל לתה"ד דצריך להיות ברור לגמרי מכל וכל, וכל שיש צד שלא יקרה הנזק, אין בזה ברי היזקא. ומבואר משתי התש' של תה"ד שנקט כשלושת טעמי התוס' והרא"ש, שבכל טעם בפני עצמו אפשר לפטור, דהוא גרמא ולא גרמי.
גם מתש' הב"י (אבקת רוכל סי' פז) מבואר שסגי באחד מג' החילוקים הנ"ל, כדי שלא נחייבו מגרמי. הב"י דן במי שטענו עליו שלימד קטנה למאן בליקוחיה. והשיב הב"י שדבר זה לא התברר שאכן לימדה למאן, ואף אם לימדה למאן, אין לחייב את מי שלימדה, מפני שלפי כל אחד מג' החילוקים של התוס' והרא"ש, אין לחייב מגרמי:
"דדינא דגרמי היינו שעושה הוא הזיק לממון חבירו, ועוד חילק דדינא דגרמי היינו שמשעת מעשה בא ההיזק. ובנדו"ד אין גם אחד מאלו, כי הממאנת היא עצמה היא העושה ההזיק לא המלמדה למאן, וגם ההיזק לא נעשה מיד כשלמדה למאן אלא בעת שמיאנה. ועוד שהרא"ש ... כתב וברי הזיקא, והכא אפילו בעת שמיאנה לא ברי הזיקא, שכבר אפשר שתחזור בה ותתקדש לו ולא נעשה ההיזק עד שאח"כ הלכה ונתקדשה לאחר".
מבואר מהב"י דבלא ג החילוקים יחדיו, אין לפנינו דינא דגרמי אלא גרמא. (ועיין שם בסי' פח מה שהשיבו הר' שמואל ן' וירגא שכתב דמהרמב"ם יש ללמוד שלא סובר דבעינן לג' החילוקים כדי לחייבו מגרמי).
ודעת התוס' והרא"ש הביא הטור חו"מ שפו,ג. ובתש' משאת בנימין (סי' כח) כתב ששני החילוקים שכתבו התוס' (שהוא עצמו עושה ההיזק והנזק בא מיד) אמת לדינא:
"אלא בדבר דאית ביה תרתי, שהוא עושה ההזיק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה. אבל משום חד מינייהו לא מחייבינן ליה, משום דאנן לא פסיקא לן מלתא איזה חילוק שבין גרמא לגרמי הוא אמת, אי חילוק הראשון דר"י אי חילוק השני, ובכל חד וחד באנפי נפשיה אין לחייב למזיק, דשמא האי דינא דגרמי לאו משום טעם זה הוא אלא משום טעם אחרינא. ועוד דאפשר לומר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדינא דגרמי עד דאיכא תרי טעמי, דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה".
אמנם בהיזק שכיח חייב המשאת בנימין בכל ענין. והסמ"ע (נה,ה) הביא דהחילוק בין גרמי לגרמא, אם ההיזק נעשה מיד ואם הוא ברי היזקא. וכן כתב בנתיבות שם (ס"ק ב) שגם נקט דגרמי הוי כשנעשה מיד וברי היזקא.
ובשער המשפט (שפו,א) כתב לישב את דברי הרמב"ם, שחזרה משדוכין הוי גרמי ולא גרמא, ממה שהקשה עליו הראב"ד ממוכר זרעוני גינה. וז"ל הרמב"ם (זכיה ומתנה ו,כד):
"הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן, ועשה כדרך שעושין כל העם וחזרה בה, משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון, וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם".
והראב"ד שם השיגו והקשה, דמאי שנא מזרעוני גינה שלא צמחו, שאין המוכר מחויב לשלם, דאינו אלא גרמא. ותירץ שעהמ"ש, דבזרעוני גינה לא נעשה הנזק מיד רק עד שיזרע אותם, משא"כ כשהאכיל כבר לרעיו בסעודת שדוכין, מיד שחוזרת בה מפסיד מה שהאכיל לחבריו וקרוביו בסעודת השידוכין, עיי"ש. ומזה מוכח שפירש דברי הרמב"ם כדעת הרא"ש. גם האור שמח (זכיה ומתנה ו,כד) כתב לפרש דברי הרמב"ם, ולהצילו מהשגת הראב"ד, לענין חיוב מבטל שידוכין הנ"ל, דבבטול השידוך הנזק נעשה מיד, וכמו שחילקו התוס' והרא"ש, דככל שהנזק נעשה מיד, הרי זה גרמי, בפרט כשבעל הממון עושה הנזק בעצמו. וז"ל האו"ש:
"... אבל כאן שאימת בא ההיזק, כשחזרה, דאז נעשה כאילו כל הממון שהוציא הלך לטמיון, כיון שבטל האירוסין והשדוכין, א"כ בחזירתה בא ההיזק תיכף, לכן חייב, וכאן שבעל הממון עושה אותו, כו"ע מודו דבהא תלוי".
מבואר שפירש דעת הרמב"ם דכל שהנזק נעשה מיד, ונעשה ע"י המזיק עצמו, חייב לשיטת הרמב"ם מדינא דגרמי.
לאמור לעיל לדעת הראשונים הנ"ל אין לחייב מדינא דגרמי, במי ששם רעל ברה"ר שכלב מסוכן יאכל את הרעל. דבנידון זה אינו ברי היזקא, ואין הנזק נעשה מיד, ולא עשה המזיק הנזק בעצמו. ונראה דאף לשיטת הרמב"ם הנ"ל, שמשמע בהל' סנהדרין דפטור גרמא הוא רק באינו מתכוין להזיק, וכשמתכוין להזיק חייב מדינא דגרמי, נראה דאין לחייב בנדו"ד, שהרי אינו מתכוין להזיק לבעלים אלא לסלק המזיק מרשות הרבים, וכדין כלב רע.
וכשיטת הרמב"ם, לדיוק מהל' סנהדרין שהכל תלוי אם מתכוין להזיק, כתבו ראשונים ואחרונים, שהכל תלוי בכוונה להזיק (דלא כשיטות הנ"ל). כן כתב המאירי (ב"ק נו,א):
"שכבר ידעת שהרבה מפרשים טרחו ליישב מה הפרש בין דינא דגרמי שהוא חייב, ובין גרמא בנזקים שהוא פטור, עד שפרשו שכל שכונתו להזיק ושעל ידו לבד נעשה ההזק הוא דינא דגרמי, כגון שורף שטרותיו של חברו ומוחל שטר חוב אחר שמכרו, וכל שאין כונתו להזיק, או שכונתו להזיק אלא שיש מסייע לאותו הנזק, הוא גרמא בנזקין ופטור".
המאירי תלה בכוונתו להזיק ואין מסייע אחר לפעולתו. וכן כתב הרשב"ש בתש' (סי' תקט): "ודינא דגרמי הוא בהתחבר שניהם, כלומר שעשה הוא המעשה בידים בלא מסייע, ושכוונתו להזיק".
אמנם יש שלמדו בדעת הרמב"ם שהכל תלוי בכוונה להזיק בלבד, ללא תוספת התנאי שלא יהיה כח אחר מעורב בו. כן מצאנו במחנ"א (נזקי ממון סי' ו):
"וגדולה מזאת נראה מדברי הרמב"ם ז"ל, דכל דינא דגרמי כל היכא דלא מתכוין להזיקו פטור, שכתב בפ"ד מהלכות נזקי ממון, דפורץ גדר לפני בהמת חברו, כיון דמתכוין להזיק הרי זה חייב אם יצאתה והזיקה, אבל פרצוה לסטים המתכוונין לגנוב פטורים. וכ"כ הראב"ד ז"ל הביאו הרב בעל התרומות בדף ש"י יע"ש, וכן כתב הטור. ואל תיקשי לך מדין מראה דינר לשולחני דחייב מדינא דגרמי, ואף על פי שלא כיון להזיק, דהתם כיון שאינו בקי, חשיב כאלו כיון להזיק, שלא היה לו לראותה".
והנה מה שציטט מדברי הרמב"ם בפורץ גדר, בנוסחאות שלנו לא נמצא נוסח זה. אבל כן יש לדייק מדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין, וכנ"ל, דהכל תלוי אם התכוין להזיק אם לאו. ורמב"ם שהביא המחנ"א נמצא בתשובותיו (סי' תלב), שהשיב לחכמי לוניל על הנאמר בהל' נזקי ממון ד,ב, דפורץ גדר בפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה חייב, אם הכוונה לחייבו על הכותל או על הנזק, דאם על הנזק חייבים, הרי אין הלסטים חייבין אלא בהכישוה והדריכוה למקום הנזק. והשיב הרמב"ם דהחיוב על הנזק, ומה שהקשו שאין לחייב הליסטים אא"כ הדריכוה למקום הנזק:
"הפרש גדול יש בין ליסטים שפירצו הדיר, ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו, שהליסטים כוונתם לגנוב הבהמה, לפיכך כל זמן שלא הוציאוה מרשות בעלים, לא נתחייבו ולא נעשית ברשותם, ובעת שיוציאוה נעשית ברשותם ונתחייב בנזקיה, אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו הנזק שנתכוונו לו שהוא הגניבה, ולפיכך פטורין. אבל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו, אין כוונתו לגנוב ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה, ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק. וזהו הפרש בין לסטים ובין פורץ בהמת חבירו".
מבואר להדיא בדברי הרמב"ם דכל שמתכוין להזיק חייב בגרמי, והכל תלוי בכוונת המזיק. ובחזו"א (ב"ק א,ו) הביא תש' רמב"ם זו, והוסיף להביא ראיה מדברי הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ז,ג, לענין היזק שאינו ניכר; "וכן המזיק היזק שאינו ניכר בשגגה או באונס פטור, שלא קנסו אלא המתכוין להזיק מדעתו". והגר"א בבאוריו לחו"מ (שצו,ח) כתב גם דהמחייב לשיטת הרמב"ם בדינא דגרמי תלוי בכוונת המזיק:
"וס"ל דגרמי הוא רק שאינו חייב אלא במתכוין להזיק, וכשיטתו דס"ל דכל גרמא חייב כמ"ש בסי' שפו, ואינו מחלק אלא בין מתכוין או לא".
וכן כתב גם בבאוריו (חו"מ תיח,יט): "וכן הוא שיטתו של הרמב"ם, דגרמי אינו חייב אלא במתכוין". ועוד מקומות.
ומצאנו דחיוב גרמי הוא במתכוין להזיק, גם לרבינו אפרים. הרי"ף (ב"ק מג,א בעמוה"ר) פסק שישראל שאנסוהו להביא ממון והראה ממון חבירו, אף שהוא אנוס, חייב. ורבינו אפרים (בגליון הרי"ף שם אות א) כתב דפטור; "דגרמא הוא, וגרמא בעלמא לא מחייב אלא מתכוין לאזוקי". ועיי"ש דאנסוהו על ממון חבירו, אף בנו"נ ביד פטור. ודעת רבינו אפרים הביא הרשב"א (ב"ק קיז,א), וחלק עליו;
"ודברי תימה הם, למה פטור, כיון דדיינינן דינא דגרמי, אטו המראה דינר לשלחני, מי מכוון להזיק, וזה שאנסוהו להראות בשלו והוא הראם בשל חבירו, הא מתכוון להזיק בשל חבירו להציל את שלו, ולפיכך דברי הרי"ף ז"ל נראין יותר. ויש לראב"ד ז"ל דרך אחרת, שהוא חלק בין אנסוהו אונס ממון ובין אנסוהו אונס בגופו, דבאונס ממון, אם הראה ממון חבירו להציל את שלו פטור, דגרמא בעלמא הוא, אבל נשא ונתן ביד חייב, שאסור להציל את ממון שלו בממון חבירו, אבל אנסוהו אונס הגוף, בין הראה בין הביא פטור. אלו דברי הרב ז"ל. ודברי הרב נוטין במקצתן לדברי הרב ר' אפרים ז"ל, ודברי הרב ז"ל שכתב בהלכות נוחין יותר".
הרי שהקשה הרשב"א על רבינו אפרים ממראה דינר לשולחני, שאף שלא מתכוין להזיק חייב. ולכאורה י"ל לרבינו אפרים, דמראה דינר חיובו מכח היותו אומן וכדין שומר שחייב אף בגרמא, ולא דמי לאדם המזיק.
וכנ"ל, גם אם נפרש בשיטת הרמב"ם דכל שנתכוין להזיק חייב מדינא דגרמי, בנדו"ד לא התכוין להזיק אלא לסלק היזקו. דאם במוסר גופו של חבירו להציל את שלו, נחלקו בראשונים אם חייב מדין מוסר, כיון שהתכוין להציל את שלו. דאיתא בב"ק קיז,א: ההוא שותא (מכמורת לדגים או לחיות – רש"י) דהוו מנצו עלה בי תרי, האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, אזל חד מנייהו ומסרה לפרהגנא דמלכא. אמר אביי, יכול לומר אנא כי מסרי, דידי מסרי. א"ל רבא, וכל כמיניה. אלא אמר רבא משמתינן ליה עד דמייתי ליה וקאי בדינא. ובמרדכי (סי' קצג) הביא מהראבי"ה דאין מחייבים את המוסר, כיון שלא התכוין להזיק אלא להציל את שלו, וז"ל:
"ההוא שותא כו', היו משמתינן ליה עד דמייתי לבי דינא. פסק ה"ר אליעזר מטולא, דתקנת חכמים היא שלא יהא אדם רגיל בכך, אבל אינו נקרא בכך מסור. ולהכי קאמר היו משמתינן ליה ולא קאמר מחייבינן ליה. והיכא דתקפה לעצמו בידי עובדי כוכבים, אף שאין לו לעשות כך, דהא דקי"ל עביד איניש דינא לנפשיה, הני מילי בחפץ המבורר לו וידוע לכל שהוא שלו אבל לא בדבר אחר, מכל מקום אי תקף בידי כותים לא דיינינן ליה דין מסור, ואע"פ שהפסיד אותו שתקפו הרבה מידו, כגון שהעלילו עליו הכותים ולקחו ממונו יותר או הענישוהו, אפילו הכי אין על התוקף דין מסור, דלא מצינו בתלמוד מסור לאנס אלא במתכוין להזיק את חבירו, אבל זה נתכוין להוציא את שלו, ודומה לההיא דנסכא דר' אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי".
הרי שאינו נקרא מזיק כשעושה את הפעולה כדי להציל את שלו, ואף שמשמתינן ליה שלא יעשה כן, אין מקום לחיוב ממוני בדיני מזיק, כשמתכוין להציל את שלו. והובא גם בתש' מיימוניות נזיקין כא.
אולם במקום אחר הביא המרדכי דעה חולקת (ב"ק סי' קיח), וז"ל:
"בראובן שעיכב חובותיו של שמעון, על פי שר אנס שיעשה לו דין, דראובן מסור גמור הוא, אם שמעון לא היה סרבן, מתחלה וישלם ראובן כל מה שהזיקו בקלקול חובותיו".
הרי שאף שעיכב חובותיו של חבירו אצל השר האנס, כדי להציל את שלו, בכל אופן חייב לשלם מדין מזיק. וכן מבואר בתש' הרא"ש יז,ד, שנשאל במי שיש לו טענות על חבירו שחייב לו ממון; "ואומר שרוצה להתרעם ממנו בדיני עובדי אלילים (מכחישי השם)", וחבירו מוכן להתדיין בדין תורה. והשיב הרא"ש שיש לו דין מסור. וכן היא דעת מהרי"ק סי' קנד, במי שמוסר דינו לערכאות להציל את שלו. ושתי דעות הראשונים הנ"ל, הובאו להלכה ברמ"א חו"מ שפח,ה. והש"ך שפח,כו פסק כדעת המחייבים אף במתכוין להציל את שלו, ולא כמהר"מ מלובלין שפסק לפטור, דהא הסברא ראשונה היא רק סברת יחיד רבי אליעזר מטולא, במרדכי ס"פ הגוזל בתרא. וגם דעת היש"ש ב"ק י,מט לפסוק דלא כר"א מטולא, והוסיף הש"ך דאף הר"א מטולא לא אמר אלא באינו יכול להציל בענין אחר. אמנם מדברי הרמ"א בתש' סי' פח (ד"ה תשובה) נראה שסובר כדעה קמייתא, דכשאין כוונתו להזיק, אין לו דין מסור, עיי"ש. ודעת היש"ש ב"'ק י,מט, כפי שציין הש"ך, לחייבו ממון, דדוקא לענין שיהיה לו דין מוסר, שיהיה מותר לאבד ממונו, בזה ס"ל שאם כוונתו להציל את שלו, אין לו דין מוסר, אבל חייב לשלם מדינא דגרמי.
וכל זה לענין מסור החמור, שמוסר גופו של חבירו, אבל בנדו"ד נראה להקל ולא לחייב היכא שעושה כל הפעולה למנוע נזק מרבים, וגם לולי ההיתר להרגו (וכמש"כ בח"ז סי' כד), הרי ככל שאין כוונתו להזיק אלא להצלת רבים, אין לחייבו כדין מתכוין להזיק, שהרי אינו מתכוין להזיק לבעל הכלב.
ג. אם חייב בדיני שמים
עצם חיוב המזיק בגרמא בדיני שמים, מפורש בגמ' ב"ק נה,ב, ומינה נלמד לכל מזיק הגרמא. האמור להלן הוא ללא המצוה להרוג כלב רע, אלא רק אם מחמת הפטור בדיני אדם של הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, אם בנדו"ד שלא התכוין להזיק, אם חייב בדיני שמים. דראיתי לזקני הגרמי"ל זילברברג (זית רענן ח"ב סי' טו, התשובה השניה) שהוכיח כן מדין כופף קמת חבירו בפני הדליקה (ב"ק נו,א), דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, והחיוב בדיני שמים הוא דוקא כשאחר (לא מדליק האש) עשאהו טמון, אולם כשמדליק האש עשאהו טמון, פטור אף מדיני שמים, כיון שלא כיון אלא להציל עצמו מתשלומים:
"ואע"ג דהתם חייב בדיני שמים, זהו היכא דאיש אחר בא ועשאו טמון באש וגרם להפסיד לחבירו בדבר שחייבתו התורה, ואע"ג דמציל בזה את חבירו, כיון שהצלתו הוא שלא כפלס מאזני תורתנו הק', שהתורה חייבתו והוא נכנס בריב שאינו שלו וגרם לפוטרו, אזי חייב בדיני שמים מיהת, ולהכי לא אישתמט חד מהפוסקים להשמיענו שגם אם המזיק בעצמו שויא טמון באש שחייב בדיני שמים, אלא וודאי דבזה פטור אפילו בדיני שמים, משום שכוונתו להרויח לעצמו. והדברים עתיקים שגם בדיני דגרמי שחייב לשלם מדינא, פטור לגדולי פוסקים היכא שמתכווין להרויח לעצמו".
וראיתי שאף רש"י פירש שם בסוגיא שהמכסה הוא לא המבעיר, וז"ל רש"י:
"שכיסה קמת חבירו בסדינין כשראה דליקה אצלה, והוא לא שלח את הבערה, ושוייה טמון, וגרם להפסיד את הניזק ולפטור את המבעיר, דפטור על טמון באש".
והיינו בדיני אדם וחייב בדיני שמים, אבל אם המבעיר כיסה קמת חבירו, לכאורה אפשר דלרש"י פטור אף מדיני שמים (ועיין להלן במה שכתב האמ"ב).
ולכאורה צ"ע מה שהביא הזית רענן ראיה מדברי הש"ך סו,פב. דהנה שם בשו"ע (חו"מ סו,כג) יש שתי דעות בדין מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו, אם יורש יכול למחול לעצמו כדי להפסיד הלוקח:
"ראובן הלוה לבנו בשטר, ומכרו לשמעון, ומת ראובן, לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם כלום מדינא דגרמי, שאני לא כיוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי, אלא פורע כל החוב ללוקח. ויש מי שחולק ואומר שאף לעצמו יכול למחול".
ועיי"ש בש"ך ס"ק פב, דאף אם יכול למחול, חייב לשלם מדינא דגרמי, דכל היכא דחייב מדינא דגרמי, חייב אפילו לא כיון להזיק. ועוד, אף אם היה פטור מגרמי, מנין שהיה פטור אף מדיני שמים. ולכן לא זכיתי להבין ראיית זקני זי"ע.
והאמרי בינה בתש' (א,ט) כתב דאם המדליק עצמו כיסה כדי להפטר מטמון, אף מדיני אדם חייב מדינא דגרמי:
"נראה לכאורה אם המדליק בעצמו עשאו טמון באש דחייב, דאף שעל ההיזק מהדליקה פטרתו התורה, מ"מ הואיל דהוא בעצמו גורם ומתחכם שלא יבא לידי חיוב מה שהיה מוכן לבא, הוי כמו גרמא ממש".
והביא דמהיש"ש (ב"ק ו,ג) משמע דחייב בדיני שמים דוקא כשהוא בעל המעשה שכסהו, אבל נתן עצה לבעל האש שיכסנה ויפטור, וכן עשה זה, פטור אף בדיני שמים. ומדבריו יוצא שאף אם בעל האש בעצמו עשאו טמון, ג"כ פטור מדיני אדם. וכתב לבאר ברש"י, שאם המבעיר עשאו טמון, חייב גם בדיני אדם. שאם נפרש ברש"י שהמבעיר שעשאו טמון פטור אף מדיני שמים כיון שכיון להציל לעצמו, א"כ לעולם לא יתחייב בדליקה, יבעיר ומיד יעשה טמון: "א"ו דעכ"פ בדיני שמים לעולם חייב". ועיין שם בסוף התש' שהזכיר את הזית רענן בתש' הנ"ל. ומ"מ מבואר דלענין החיוב לצאת ידי שמים, באנו למחלוקת הזית רענן והאמרי בינה. ובדיני שמים לא שייך קים לי.
לאור האמור, בנוסף לאמור בח"ז סי' כד לענין הורג כלב רע, יש לפטור בנדו"ד את מניח הרעל, וכדין המזיק בגרמא. ולענין חיובו לצאת ידי שמים, לולי טעם שמותר להרגו, באנו למחלוקת אחרונים.
