ניזוק שאינו רוצה לתקן הנזק

כרך יא סימן לד

נשאלתי, בתאונת דרכים שבה נגרם נזק לרכבים ישנים. ברור שיש שם מזיק וניזק, כאשר המזיק הוא האשם בנזק. המזיק אומר לניזק שמוכן לקחת את הרכב למוסך של חבר במקום רחוק, ולתקן את הנזק. הניזק מסרב. (עיין מה שכתבתי בח"ד סי' כ, ובח"ה סי' כ. אמנם שם מדובר ברכב חדש, ולתקנו במוסך החברה, משא"כ בנדו"ד). בהמשך, המזיק טען שמוכן לשלם לניזק תמורת קבלה ממוסך סביר. הניזק השיב שכיון שהרכב ישן, אינו מעונין לתקן את הרכב, וכי רוצה שיקחו את הרכב לשמאי שיאמוד את הנזק, וישלם לו המזיק לפי השומה. המזיק מסרב לשלם, כל עוד הניזק אינו מתקן רכבו שניזוק.

ונו"נ בדברי הש"ך צה,יח ושפז,א, והנתיבות שמ,ג, דיש חיוב על המזיק לתקן הנזק, והחיוב הוא להחזיר החפץ למצבו הקודם. ועיין מה שכתבתי בח"ד סי' כ,א, דדוקא באין אפשרות לתקן הנזק, כמו בשבירת הכלים או מיתת הבהמה, יש חיוב תשלומין, אבל בלא"ה החיוב הוא לתקן הנזק. (ועיין בתומים צה,ז שאין דעתו כש"ך. התומים הביא את המשנה למלך (טוען ונטען ה,ב) שכתב דאף לרמב"ם אם העפר בעין, חייב למלא החפירה. והתומים חלק עליו והוסיף, דאף דאינו יכול להכריחו למלא החפירה, מ"מ אם המזיק חפץ בכך, אין הניזק יכול להכריחו לשלם דמים).  והשאלה אם חיוב זה לתקן הנזק הוא זכות של הניזק, שרוצה לחייב המזיק בתקון החפץ, או שזה גם זכות של המזיק לדרוש לתקן הנזק לפני חיוב התשלומין.

א. בין ריפוי לנזק

ולכאורה אין טעם לומר שיכול המזיק לדרוש לתקן את הנזק ולא לשלם, מבלי טעם, ורק אם נותן טעם מדוע רוצה דוקא לתקן ולא לשלם דמים בלבד, יכול לדרוש כן מהמזיק. דאיתא בב"ק פה,א:

ואי א"ל אסייך אנא (מזיק - אסייך אנא, אני מרפא אותך ואיני נותן דמי אסייך – רש"י), א"ל דמית עלי כאריא ארבא. ואי א"ל מייתינא אסיא דמגן במגן, א"ל אסיא דמגן במגן - מגן שוה. ואי אמר מייתינא לך אסיא רחיקא, אמר ליה אסיא רחיקא עינא עוירא (שעתיד לילך לדרכו, ואין חושש אם עיור עינו של זה). ואי א"ל היאך הב לי לדידי ואנא מסינא נפשאי, א"ל פשעת בנפשך ושקלת מינאי טפי. ואי א"ל קוץ לי מקץ, א"ל כל שכן דפשעת בנפשך, וקרו לי שור המזיק (דלא ניחא לי בהכי, דאי פשעת בנפשך, גנאי גדול הוא לי דקרו לי שור המזיק).

מבואר בגמ' שאם אמר הניזק שיקוץ לו המזיק מחיר לריפוי, יכול המזיק להתנגד ולדרוש לשלם דוקא לרופא שירפא, מהטעם שאם הניזק יפשע ולא ירפא עצמו, יקראו למזיק שור המזיק. וכך פסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ב,יז:

"אמר לו הניזק פסוק עמי ותן על ידי ואני ארפא עצמי, אין שומעין לו, שהרי אומר לו שמא לא תרפא עצמך ואחזיק אני עצמי במזיקין, אלא נותן לו דבר יום ביומו, או פוסק על הכל ונותן דמי הרפוי על ידי בית דין".

וכך פסק בשו"ע חו"מ תכ,כג.

והשאלה אם הטענה שטוען הניזק בענין ריפוי, נכונה גם בנזקי ממון. האור החיים (שמות כא,יט), על הפסוק: רק שבתו יתן ורפא ירפא, מחלק בין נזק לריפוי, דריפוי יש על הניזק חובה לרפאותו, משא"כ שבת, שהוא נזק ממוני, החובה היא תשלום, ומדייק מלש' הפסוק, ששבתו – יתן, ורפא – ירפא, וז"ל האור החיים:

"ורפא ירפא. יתבאר על דרך מה שכתב רמב"ם (הל' חובל ומזיק ב,יז) אמר לו הניזק פסוק וכו' ואני ארפא את עצמי אין שומעין לו, והוא או' ורפא ירפא, ולא אמר יתן כאומרו בשבתו הסמוכה, שהיה לו לומר שבתו ורפואתו יתן".

מבואר באוה"ח חילוק בין ריפוי לשבת, דשבת החיוב הוא תשלומים, ליתן את שבתו, משא"כ ריפוי, החיוב הוא לרפאותו, ורק ברפואה שייך האי טעמא שיקראו לי שור המזיק, שהולך חולה ושואלים מי הוא זה שהזיקו. ולכאורה צ"ע מדוע אין גנאי זה בחפץ הניזוק, שיאמרו פלוני הזיקו. אולם מדיוק הגמ' שם מבואר שהוא דין מיוחד בריפוי, שבו הבושה גדולה יותר להזיק אדם, ואם יהיה בחוליו ובפציעתו ויאמרו פלוני פצעו, יהיה זה גנאי גדול, משא"כ במזיק ממון. אך בעיקר י"ל, דכל מה שיקראו למזיק שור המזיק הוא מפני שלא קיים חיובו, ודבר זה שייך בריפוי שלא קיים חיובו, שהנה הניזק לא התרפא, משא"כ בנזקי ממון, כיון שאין עליו חיוב לתקן אלא לשלם, באי תיקון החפץ לא יקראו לו שור המזיק, דשמא קיים חיובו המומוני לשלם.

וכך מוצאים אנו בחזו"א (ב"ק ו,ג בסופו). [בתחילת הס"ק כתב החזו"א לענין שומת נזק, דאם אדם הזיק בית של חבירו, שאם נשום הנזק לפי מכירת כל הבית, כמה שוה קודם הנזק וכמה אח"כ, לא יהיה הבדל במחיר. ולכן כתב, דדבר שאינו עומד למכירה אלא לתיקון, ישלם המזיק את עלות התיקון. ומזה יש ללמוד לכאורה למי שהזיק דבר שאינו ראוי אלא לבעליו, שאינו ראוי למכירה בשוק, חיוב המזיק לשלם לניזק מה שהפסידו, בתיקון או בקניית דבר חדש, עיין מה שכתבתי בח"ה סי' יז]. ודן החזו"א בדברי הש"ך (צה,יח) דהחובה הראשונית היא לתקן את הנזק, דלשיטת הש"ך, אם בשעת הנזק היה שוה א' ובשעת התשלום ד', משלם לפי שעת התשלום, שהוא זמן חובת התיקון, וכן להיפך, אם בשעת הנזק שוה ד ובשעת התקון א', ישלם רק א', דכיון שהחובה הראשונית אינה תשלום אלא תיקון הנזק, הכל הולך אחר שעת התיקון. והביא החזו"א מהשטמ"ק ב"מ ה,א, שהביא מר"י, שאין החיוב לתקן הנזק אלא לשלם הנזק וליתן לניזק דמי הנזק, והביא ראיה מב"ק מח,א, דבעל החצר חייב בנזקי הבור, דעליה דידיה רמיא למילויי, ולא על בעל השור, שאם עיקר חיוב המזיק למלא החפירה, כל זמן שלא תיקן או שילם לבעל הבור, הרי הוא חייב בנזקי הבור. ועוד, דאם עיקר חיוב למלא החפירה, הו"ל תביעת קרקע. ומזה מוכח דלא כש"ך, אלא עיקר חיובו הוא ממון כשאר נזיקין. ולפ"ז אם בשעת הנזק היה שוה ד' ובשעת תשלומין א', אינו נפטר בזה שממלא את החפירות, דאינו משלם בזה ד' כחיובו הממוני. ומוסיף החזו"א:

"ולא עוד אלא אם הניזק טוען שאין רצונו למלא ורצונו בדמי הנזק, הרשות בידו. וראיה מהא דאמר (ב"ק) פה,א: אמר ליה קוץ לי מקץ, א"ל כל שכן דפשעת בנפשך וקרו לי שור המזיק. ואם איתא דבכל נזק מיפטר בתיקונו ואינו יכול לתבעו דמי נזק, למה צריך טעם בריפוי. אלא ודאי בכל נזיקין יכול לתבוע דמי נזקו, רק בריפוי של אדם המזיק לא מצי לתבוע דמים, אם המזיק רוצה ליתן דמים לרופא לרפאותו. ומזה יש להוכיח ג"כ דחיוב נזק הוא בממון ולא בתיקון הנזק, וכמש"כ לעיל."

מבואר מהחזו"א דהדין שאינו נותן לו דמי חבלתו אם אינו מתרפא, הוא דוקא בנזקי גוף ובריפוי, מהטעם דאיתא בגמ', דקרו לי שור המזיק, והוא טעם דוקא בריפוי, אבל בנזק ממוני טעם זה לא שייך, והוא נאמר רק בריפוי. ומזה הוכיח החזו"א שיכול הניזק לבקש דמי הנזק גם אם לא רוצה לתקן הנזק. ונראה דאף לשיטת הש"ך הנ"ל, דחיוב המזיק הוא לתקן את הנזק, נראה דבניגוד לחזו"א ששמין את הנזק, הרי שלש"ך ישומו את שומת הנזק, ויוכל הניזק לדרוש מהמזיק שישלם עלות התיקון, שהוא חובת המזיק, דראית החזו"א דאינו יכול לבקש רק בריפוי מהגמ' הנ"ל, לכאורה י"ל גם לשיטת הש"ך, ורק הנפק"מ מה ישלם המזיק, מה שהזיק או כמה שעולה התיקון, אבל גם לש"ך יש לניזק זכות לבקש מהמזיק שיתן לו דמי עלות התיקון, וכדמוכח מהגמ' בענין ריפוי, שהוא דין מיוחד בריפוי, דאין הכרח לומר שהש"ך חולק בזה. דמחלוקתם היא מה חובת המזיק, תשלומין כשעת הנזק או חובת תיקון, אבל אין מחלוקת בענין אם יקראו לו שור המזיק כשהחפץ הניזוק לא יתוקן. ולכן לפי הראיה מדין ריפוי, וכמו שלמד החזו"א מפשטות דברי הגמ' שהוא דין יחודי בריפוי, יהיה הדין שישלם המזיק אף בלא תיקן הניזק, אליבא דכ"ע. ולפ"ז יוכל הניזק לבקש מהמזיק עלות התיקון (או עלות הנזק כשעת הנזק, ולכאורה בדר"כ בנזק של רכב אין חילוק, דשומת הנזק ברכב נמדדת לפי עלות התיקון, דכך משערים גם ירידת ערך, וכן בחפץ שאינו עומד למכירה שהנזק הוא עלות התיקון, וכמש"כ החזו"א הנ"ל. ואם יש הבדל בין שומת הנזק לעלות התיקון, נראה שיוכל הניזק לטעון טענת קים לי, ולשלם הפחות מביניהם).

והרמב"ן עה"ת (שמות כא,יט), על הפס': רק שבתו יתן ורפא ירפא, כתב וז"ל:

"ואמר רק שבתו יתן ורפא ירפא, ולא אמר שבתו ורפואתו יתן, להגיד שיתן השכר אל הרופאים וירפאו אותו, ולא יוכל לתבוע שיתן לו השכר והוא יעשה בו דברים אחרים, רק ירפא בו על כל פנים".

ואם כרמב"ן שזה גזירת הכתוב בריפוי, שנותן המזיק שכר לרופאים, ואין הניזק יכול לתבוע שיתן לו תשלום הריפוי ויעשה בו דברים אחרים, מה צריך המזיק לענות לניזק כ"ש דפשעת בנפשך וקרו לי שור המזיק, יענה לו שאין לו חיוב לתת, שכך גזירת הכתוב שיתן המזיק הריפוי לרופא שירפא הניזק. ונראה, דאם היה בא המזיק וטוען שרוצה לעשות בדמי הריפוי דברים אחרים, אכן היה עונה לו המזיק שאין לו חיוב לתת לו דמי ריפוי שיעשה בו דברים אחרים. רק הניזק בגמ' רוצה את דמי הריפוי כדי להתרפאות בהם, שהוא יתן לרופא לרפאות, ובזה אפשר שלא גזרה התורה שיתן דוקא ישירות לרופא, אלא גם יכול לתת ע"י שליח או ע"י הניזק, וע"ז עונה לו המזיק דכ"ש פשעת בנפשך, ולא תרפא עצמך, ויקראו לי שור המזיק. ומ"מ נמצאנו למדים גם מהרמב"ן שיש שינוי בין ריפוי לדמי נזק, דבריפוי יש גזירת הכתוב של ורפא ירפא, ולכן החיוב הוא לרפאות, ואינו יכול לתבוע דמי הריפוי לעשות דברים אחרים, ומשמע ששאר דברים כמו נזק, יכול לתבוע שיתן לו ויעשה בהם דברים אחרים, דגזיה"כ נאמרה רק לענין ריפוי.

ובקובץ שעורים (כתובות ריח) הביא ראיה דבחובל החיוב הוא לרפאותו ולא חיוב תשלומין, וראיה מגיטין יב,ב, דחובל בעבד כנעני, הריפוי לעבד, דבעי איתסויי ביה, ואף שמה שקנה עבד קנה רבו, מ"מ ממה שהריפוי לעבד מוכח;

"דחיוב ריפוי אינו חוב ממון, רק צריך לרפאותו ממש, ואם אינו יכול לרפאותו צריך לשכור רופאים, כיון דזכות הנחבל שירפאוהו ממש אין שייך לומר בזה מה שקנה עבד קנה רבו. וכן חיוב הבעל לרפאות אשתו הוא ג"כ חיוב ריפוי ולא חיוב ממון, ומה שהחובל נותן להבעל דמי ריפוי, היינו שהבעל יתעסק בשכירות רופא, אבל לא שהריפוי שייך לבעל. ונראה שאם נתחייב החובל הריפוי ואח"כ נהרג הנחבל, אין צריך לשלם ליורשיה, ולא אמרינן כבר זכה הנחבל בדמי רפואתו, דאין זה זכות ממון אלא שיוכל לתבוע להחובל לרפאותו בכל טצדקי דאית ליה למיעבד".

מבואר מדברי הקוב"ש דחיוב ריפוי הוא חיוב לרפאות או לשכור רופאים שירפאו את הניזק. ודין זה הוא גם בעבד שניזוק, וכן הדין באשה. ומה שנותן את דמי הריפוי לבעל, שהבעל ישכור רופא לרפאות (ומוכח מזה שלא שייך בבעל הטענה שיפשע בריפוי אשתו ויקראו לו שור המזיק, דאפשר דבבעל לא חיישינן שיפשע בריפוי אשתו, וצ"ע. אך יותר נראה, דבבעל פוסקים לו לפי מה שהרופא יקח, ובזה אין לחוש שלא ירפא את אשתו. משא"כ בנדון הגמ' פה,א, כשהניזק אומר למזיק קוץ לי מקץ, יש יותר לחוש שאינו רוצה להתרפאות מהכסף אלא ליטלו לדברים אחרים, וע"כ משיב לו דכ"ש פשעת בנפשך]. עוד נפק"מ כתב בקוב"ש, במת הניזק, דהחיוב לרפאות כבר פקע, משא"כ בחיוב תשלומין. עוד נפק"מ כתב שם בענין אם הניזק מבוטח, דאם החיוב לרפאות, אם יש אחרים המרפאים אותו, אין על המזיק חיוב לשלם, דכיון שכבר רפאוהו, אין כאן חיוב תשלומין (ועיי"ש מה שנו"נ לענין חיוב מזיק כשהניזק מבוטח, לענין תשלומי נזק, ועיין מה שכתבתי בח"ה סי' יח).

והגר"ש רוזובסקי (שעורי רבי שמואל, גיטין יב,ב, אות רלד) חקר אם החיוב הוא לרפאות את הניזק, רק שבמקום לרפאותו משלם לו דמי הריפוי, או שהוא דין כמו תשלומי נזק, שהזיק לניזק שנצרך לריפוי. ורצה להוכיח מהגמ' גיטין שם, באמדוהו לחמשה יומי ועבדו ליה סמא חריפא ואיתסי בתלתא יומי, שחייב לשלם כפי מה שאמדוהו בתחלה, ובהפרש זוכה רבו, דאיתא בגמ' שם: נותן שבתו ורפואתו לרבו. שבתו - פשיטא. רפואתו איצטריכא ליה. רפואתו דידיה היא, דבעי איתסויי ביה. לא צריכא דאמדוה לחמשא יומי, ועבדו ליה סמא חריפא ואתסי בתלתא יומי, מהו דתימא צערא דידיה הוא, קמ"ל. ואם החיוב הוא לרפאותו, מה שייך בזה לחייב לפי מה שאמדוהו, העיקר מה שנרפא בפועל, ואם בפועל נרפא בשלשה יומי, החיוב לפי שלשה יומי, דזה החיוב. ומכח מזה לכאורה שהחיוב הוא חיוב תשלומין.

אלא שהקשה ממה שחיוב ריפוי דידיה דעבד. דבשלמא אם נאמר שחיוב הריפוי הוא לרפאותו, שייך החיוב לעבד ולא לאדון, אולם אם החיוב הוא תשלומין, כתשלומי נזק, מדוע לא יזכה האדון בתשלומין אלו. עוד כתב, דמוכח מכמה מקומות שהחיוב הוא לרפאות, והביא שם מהסוגיא ב"ק פה,א הנ"ל, שאינו יכול לתבוע דמי ריפוי שיתן לו המזיק, דכ"ש פשעת בנפשך וכו', ומוכח שהחיוב הוא לרפאות ולא חיוב תשלומין. ומה שיש להקשות שאם אמדוהו לה' יומי, נותן לו לפי האומד של תחילה ולא מה שרפאו בפועל, י"ל דאפילו אם החיוב הוא לרפאות, מ"מ יש לחייב לרפאות  דין מזיק, שחל עליו חיוב תשלומין דריפוי; "ואין החיוב לרפאותו בפועל, רק צריך לשלם לו את הריפוי, וזה הוי ג"כ דין מזיק, והך חיוב תשלומים נקבע לפי מה שאמדוהו בתחלה כדרך הריפוי, וכיון שבתחלה היה צורך לריפוי בה' יומי, אינו נפטר אח"כ ע"י מה דאיתסי בסמא חריפא". החיוב לרפאות היינו לשלם תשלומי ריפוי, לפי מה שאמדוהו תחילה, דכך הוא דין המזיק. ולכן אף שהחיוב לרפאות, היינו שצריך לתת לניזק תשלומין שירפא עצמו, וחיוב זה הוא כבכל מזיק, לפי האומד דתחילה.

מכל האמור עולה דריפוי הוא דין מיוחד, שחייב לרפא הניזק, ואף שאינו חייב לרפא הניזק בפועל ויכול ליתן לו דמי רפואותו כבכל מזיק וניזק, מ"מ כיון שהחיוב הוא לרפא הניזק, יכול למנוע ממנו קבלת דמי הריפוי, אם הניזק רוצה לקחת דמי הריפוי לדברים אחרים, או שיש חשש שלא ישתמש בדמי הריפוי כדבעי, כיון שיש על הניזק חיוב ריפוי. ולכן אפשר דדוקא בריפוי יש הטענה דקרו לי שור הניזק. דאין זה כמו שאפשר לכאורה להבין, שהולך הניזק ברבים ויאמרו פלוני הכהו, דמה נאמר לענין מומים שבסתר. אלא הכוונה דאומר המזיק לניזק, כיון שיש עלי חיוב לרפאות אותך, אם לא תרפא את עצמך, הרי שיאמרו שאני לא קיימתי חיובי, ויאמרו עלי שאני שור המזיק. ומ"מ בכ"ע דבר זה שייך רק בריפוי ולא בשאר תשלומי נזק, דבשאר תשלומי נזק, כיון שהחיוב הוא תשלומין, לא יקראו לו שור המזיק, דאין חיוב דוקא לתקן, הגם שזה החיוב הראשוני לשיטת הש"ך ודעימיה, אבל יכול לשלם לו גם תשלומי נזק, ולכן לא קרו ליה שור המזיק, אם לא יתקן הניזק את הנזק.

ב. רופא בחינם 

ולכאורה צ"ב בדעת החזו"א דס"ל דהסרוב לתת דמי הריפוי ביד הניזק, שלא יקראו למזיק שור המזיק, הוא דוקא בריפוי, אם כל הדינים הנזכרים שם בגמ', כמו רופא בחינם וכו', הם גם יחודיים רק לריפוי, ואם אינם יחודיים רק לריפוי והם לכל נזק, שמתקן בחינם שוה חינם, מנ"ל לחלק. אף שיש מקום לומר דס"ל לחזו"א דאסיא דמגן במגן, זו סברא לכל בעלי מקצוע, משא"כ הטענה דכ"ש דפשעת בנפשך, וקרו לי שור המזיק, היא טענה יחודית רק לריפוי, וכך ס"ל מסברא לחלק בין שני הדינים. או אפשר דס"ל לחזו"א דאסיא דמגן במגן, הוא רק בריפוי, ולא בשאר ענינים של תיקון נזק.

והעולם נוהג להשתמש בביטוי של אסיא דמגן במגן וכו', לכל הענינים, אך אין זה ראיה שכך היא האמת. גם צ"ע לענין הטענה של המזיק שיביא לו רופא מרחוק, ועונה לו הניזק; אסיא רחיקא עינא עוירא. דלכאורה סברא זו נכונה לכל בעלי מקצוע שבנויים על מוניטין, שרוצים לשמר את המוניטין שלהם, וככל שאין להם ענין בשמירת המוניטין, יש לחוש לפשיעה, משא"כ בעלי מקצוע מקומיים שישתדלו יותר ויחושו למוניטין שלהם, ואין טענה זו יחודית דוקא לריפוי. וכן למה שפירש במאירי, דאסיא רחיקא, מרמה העולם שהוא מומחה ולא ניתן לברר עליו, שייך בכל בעלי מקצוע. וכן למה שפירש הנצי"ב (מרומי השדה שם), דיותר נראה שמעוור את העין, שנראה לכל אדם שכבר ריפא את המכה, ונוטל דמיו והולך לו, ואח"כ מתגלה שלא ריפא כלל, טעם זה שייך בכל בעלי מקצוע ולאו דוקא ברופא.

והנה לפי מה שהובא לעיל, דהחיוב של ריפוי על המזיק לרפאות את הניזק, והוא חיוב מיוחד ושונה מחיוב נזק, י"ל דאסיא דמגן במגן מגן שויא, אינה מציאות הכרחית, ויתכן גם דאסיא דמגן במגן, יהיה בהחלט ריפוי מושלם ומוצלח, אלא כיון שעל המזיק לרפאות הניזק, וכאשר בא המזיק ורוצה להביא לניזק רופא בחינם, יכול הניזק לטעון ולומר לו שאין זה החיוב המוטל עליו, דכיון שמוטל עליו חיוב לרפאותו, יכול הניזק לטעון כנגדו שאין זה החיוב שהטילה עליו התורה, דכיון שהטילה עליו התורה חיוב לרפאותו, היינו לרפאותו כראוי, ולא ריפוי כזה שיתכן והרופא יפשע, כמו באסיא רחיקא או כמו ברופא בחינם. וממילא דין זה של אסיא דמגן וכו', שייך רק ברפואה ולא בשאר הנזקים, ומזיק שימצא מי שיתקן את הנזק בחינם, או יביא מי שיתקן ממקום רחוק, לא יוכל הניזק לטען שאינו רוצה מתקן בחינם, דכיון שחלוק החיוב לתקן (גם אליבא דהש"ך) מהחיוב לרפאות, דהחיוב לתקן הוא ביסודו חיוב תשלומין, רק אופן התשלומין ושעור התשלום הוא לתקן ולהחזיר החפץ לקדמותו, ולא רק לשלם לניזק מה שנחסר ע"פ שומא. אולם בריפוי החיוב הוא לרפאות, או לדאוג לשכור לו רופא לרפאות, ממילא צריך מלכתחילה שיהיה הריפוי באופן הראוי כפי שחייבה התורה, שלא יפשע הרופא וכו', משא"כ בתיקון הנזק, אם לא יתקן כראוי, יהיה על המזיק חיוב תשלומין נוסף. דכיון שהטילה התורה על המזיק חיוב לרפאות את הניזק, יכול הניזק לטעון שהחיוב הוא לא באופן שעלול להיות מגן שוויא. אך כל זה בריפוי שהחיוב הוא לרפאות, ולא כשהחיוב הוא חיוב תשלומין, אף אם החיוב לתקן כשיטת הש"ך.

ומזה עולה שהטענה אסיא דמגן במגן וכו', הינה טענה בין הניזק למזיק בגדר חובת הריפוי, אך על הרופא עצמו אין חובה לקחת כסף עבור הטיפול, ולא אמרינן שאם יעשה בחינם, יעשה שלא כראוי. בזה אתי שפיר מה שנלמד מהגמ' תענית כא,ב באבא אומנא, שלא לקח כסף מאלו שבאו להקיז דם, אלא שם קופה, וכל אחד שילם בסתר לפי יכולתו ורצונו:

אבא אומנא (מקיז דם – רש"י) הוה אתי ליה שלמא ממתיבתא דרקיעא כל יומא (בת קול אומרת לו שלום עליך), ולאביי כל מעלי יומא דשבתא, לרבא כל מעלי יומא דכיפורי. הוה קא חלשא דעתיה דאביי משום דאבא אומנא, אמרו ליה לא מצית למיעבד כעובדיה, ומאי הוו עובדיה דאבא אומנא, דכי הוה עביד מילתא הוה מחית גברי לחוד ונשי לחוד ... ואית ליה דוכתא דצניעא דשדי ביה פשיטי דשקיל, דאית ליה שדי ביה, דלית ליה לא מיכסיף (דלאחר שהכה לא הוה ידע מאן רמי (בכסילתיה) פשיטי להתם, ומאן דלא רמי), כי הוה אתרמי ליה צורבא מרבנן, אגרא מיניה לא שקיל, ובתר דקאי יהיב ליה פשיטי ואמר ליה זיל בריא נפשך ...,

ומבואר בגמ' דאבא אומנא עשה לעיתים עבודתו ללא קבלת שכר, ולכאורה מקיז דם הינו כרופא המרפא בהקזת דם, ואיך עשה אסיא דמגן במגן. אלא מוכרח שרופא יכול לעשות בחינם את עבודתו, וכל הטענה של אסיא דמגן במגן הינה טענה של הניזק למזיק בחובת ריפוי שהטילה התורה על המזיק.

ומדברי השבות יעקב (ח"א סי' פו) נראה שהוא דין בכל מטופל אצל רופא, שיתן לו כסף, שאל"כ אסיא דמגן במגן וכו', אך הרופא רשאי שלא ליטול. השבו"י דן שם בענין רופא שהוא אבל, אם מותר לחולים לילך אצלו באבלו להתרפאות אצלו, אם הוא מומחה, ובעיר יש רופא שהוא פחות מומחה (השאלה היתה בענין שוחט, אך השבו"י השיב גם לענין רופא). וכתב השבו"י דיכולים לילך לרופא, ואף ליתן לו שכר, דאסיא דמגן במגן וכו', אך הרופא עצמו יחוש ולא יקח השכר, וז"ל: "איברא לענין רופא שאירע בו אבילות, ראיתי מרבותי שהתירו לילך אל החולה כי חשש סכנה ומצוה שאני, ואפשר להתיר אף דאיכא רופא אחר, כי לאו מכל אדם זוכה לרפואה, וכדאיתא (ע"ז נה,א) חלאים רעים ונאמנים, נאמנים בשליחתם וכו', שלא תצאו אלא ע"י פלוני וע"י סם פלוני, וגם תשועה ברוב יועץ, אף גם ע"פ הרוב אינו עושה הרופא שום מלאכה בידים רק אמירה וכתיבה בעלמא סם פלוני יפה לו. ואפשר דאפי' שכירות מותר ליתן לו, משום דאסיא דמגן מגן שוויא. אך הרופא עצמו יחוש לעצמו, וימנע מליקח שכר אם יש לו". ועכ"פ מבואר דאם הוא בכל רופא, היינו שהמטופל צריך לחוש וליתן שכר, אך הרופא יכול שלא ליטול שכר.

ומהדברי מלכיאל (ח"ג סי' מד) מבואר שאסיא דמגן וכו', הינו גם ביחס לשאר ענינים, כמו רב העיר, שאם עושה בחינם, הרי זה אסיא דמגן וכו', משא"כ אם אינו בחינם ממש ויש לו טובת הנאה וכד'. אמנם אם הרב עושה לשם מצוה, כבר אינו אסיא דמגן וכו':

"ואם כוונתו לשם מצוה, בודאי לא שייך לומר עליו אסיא דמגן, דאדרבא ישתדל יותר ברפואתו, כי זהו עיקר קיום המצוה. והרי מצות לימוד והוראה הוא דוקא בחנם, וכי נימא דהלימוד יהא גרוע בשביל דהוי בחנם. ועכצ"ל דכיון שעושה לשם מצוה, לא מיקרי בחנם, דשפיר משתדל ללמוד כראוי".

ומחלק הדברי מלכיאל בין רב עיר למגיד שעור, דרב עיר צריך להיות פנוי באופן מוחלט לצרכי העיר, ואם יהיה עסוק לפרנסתו, לא יוכל למלא את תפקידו, ולכן חייבים ליתן לו שכר, משא"כ מגיד שעור וכד', יכול ללמוד אף בחינם. עוד כתב, דאף בעושה הרב לשם מצוה, יש לחוש שתזדמן לו מצוה אחרת, וכן הוי אסיא דמגן וכו'. ועיין עוד בצמח צדק (הקדמון, סי' א, הגהה מבן המחבר), דדין אסיא דמגן וכו', הוא גם ברב וחזן:

"לפי זה לפום ריהטא יש להוכיח אם ירצה רב או חזן ושמש להיות בקהל בחנם בלי שכירות, ויתרצו להם רוב מנין, לא יצטרכו לדעתם של העשירים כלל. הא ליתא, חדא דיכולים לומ' אסיא דמגן וכו' ...".

ומ"מ זו טענה של הציבור, מקבל השרות, אך הרב רשאי גם שלא ליטול שכר על רבנותו.

ומש"כ בדברי מלכיאל דאפי' בטובת הנאה כבר אינו נקרא בחינם, ומשמע שאפי' שאינו כל שכרו, מדברי היש"ש (ב"ק ח,י) מבואר שאם פוחת משכרו, כבר יש טעם של אסיא דמגן, דאף לפחות שכרו אסור לו. אך נראה דכל דברי היש"ש הינם ביחס לטענת הניזק שאינו רוצה ברופא בחינם או שפוחת משכרו, אבל יכולים בני העיר לשכור רב בפחות משכרו, ובזה לא יחשב אסיא דמגן וכו', וע"כ אין מחלוקת בין היש"ש לדברי מלכיאל. היש"ש מדייק את דינו שיכול הניזק לעכב ברופא שפוחת שכרו, מהדין שאם אמר המזיק יש לי רופא ממרחקים, ופי' רש"י והר"ן, שרופא ממרחק יקח מעט שכר. ויכול הניזק לומר שאינו רוצה בו, דרופא מרחוק עינא עיור, מסמא את העין והולך לו, ומשמע דרק מטעם עינא עיור יכול לעכב, אבל אינו יכול למנוע מהטעם שפוחת משכר שאר הרופאים. וע"ז כתב היש"ש דזה אינו, דגם אם הרחוק אינו מוזיל, יכול לעכבו, רק שרש"י תפס ההוה, למה מהדר אחרי הרחוק, משום דמוזיל. אולם גם אם אינו מוזיל, יכול לעכב דעינא עיור. והביא ראיה ממה שהשמיט הרמב"ם דין זה של רופא מרחוק. והטעם, דכיון שכבר כתב הדין של רופא בחינם, הוא הדין רופא מרחוק שמוזיל גביה, עיי"ש.

ולפ"ז אם אסיא דמגן במגן וכו', הוא בכל הענינים ולאו דוקא ברופא, א"כ גם לענין תיקון נזק יכול הניזק להתנגד שהמזיק יתקן בחינם או במקום רחוק, ואפשר דכל זה תלוי בראות עיני ביה"ד לפי הענין, לפי גודל ומורכבות התיקון וכד', שאם מדובר בתיקון פעוט ושאין צורך בידע מקצועי גדול, ונראה שאין בעיה לטלטל את החפץ למקום אחר, אין בזה את הסברא של אסיא רחיקא. ואפשר שגם לענין ריפוי הדין כן, אם מדובר בחולי פשוט. ולכן מה שסירב הניזק שיביא את הרכב למוסך במקום רחוק, נראה דברכב יש לניזק טענה, שבכך יושבת הרכב זמן רב יותר, וגם לא יהיה לו פיקוח, ויתכן ויגרמו נזק אחר, ולא תהיה לו אחריות, והכל לפי הענין.

ובענין אסיא דמגן במגן, ראיתי פירוש לבעל ההפלאה (פנים יפות, שמות כא,יט), דבסוגיא (ב"ק פה,א) למדו מורפא ירפא, שניתנה רשות לרופא לרפאות. ולכאורה מדוע צריך רשות לרפאות, הרי זו מצוה. וכתב לישב דילפינן מכאן שניתנה לו רשות לרפאות, ולכן יכול לקבל שכר על רשות זו, אף שיש מצוה, דמהריבוי שניתנה לו רשות, היינו שאין כאן רק מצוה אלא גם רשות, והרשות שיזדרז באומנותו, דאסיא דמגן וכו', ולכן יכול ליטול שכר.

עוד ראיתי מישבים ע"פ הזוהר (סוף פר' האזינו), שכל מה שהקב"ה מביא מחלה על אדם ככפרה על מעשיו, אף שיכול לילך לרופא לרפאותו, וא"כ מה תועלת בחולי, הרי יכול להתרפאות. אלא שע"י החולי יצטער, שיצטרך להוציא הוצאות אצל רופא, ובכך יתכפרו עוונותיו. ומזה י"ל, דאסיא דמגן במגן, מגן שויא, כיון שהרפואה היא בחינם, ולא הוציא הוצאות, לא יזכה שע"י החולי יתכפרו לו עוונותיו. ולכן המגן שויא, הכוונה לא שהרפואה מגן שויא אלא תכלית החולי – הכפרה, לא תהיה כאן, כיון שלא הצטער בהוצאת ממון. ודברים אלה יש לישב אמירת העולם, אולם לענין מה שהוזכר בגמ' לענין טענת ניזק למזיק, דהרי בנדון הגמ' הניזק אינו משלם מכיסו.

ג. כשלניזק אינו נזק 

והתעוררתי לענין, שמא כשאינו רוצה לתקן הנזק, אינו נחשב כנזק לגבי הניזק. דהיינו, אם לדוגמא מדובר ברכב שאינו חדש, וסביר להניח שלמזיק אין קפידא בכיפוף קטן של הפח או שריטה, ורואים שבמשך שנים נוסע ברכב עם כיפוף פח כזה או אחר, וכן עם שריטות בצבע, ונראה שאינו מקפיד בנזק כזה, די"ל שאין מעשה המזיק יחשב כמעשה נזק, דמעשה נזק לעיתים הוא סובייקטיבי, וככל שהניזק אינו מקפיד, אין זה מעשה נזק.

מעין זה מצאתי בחזו"א ב"ב יג,יא, וז"ל:

"יש לעיין בנזקי שכנים במקום שיש לו זכות לחברו לעכב, אם הניזק בעצמו יש לו גפת וזבל אצל כותלו ואינו חושש, אם יכול לעכב על המזיק, מי אמרינן בזה אע"פ שאדם רשאי לחבל בעצמו, אחרים שחבלו בו חייבין, ואת"ל דמ"מ מעכב את חבירו, יש לו רחיים בתוך ביתו, והחולה בתוך ביתו ואינו חושש, מהו שיעכב את חבירו לדעת הריב"ש [אם החולה הוא אחד מבני ביתו, החולה יכול לעכב, שהרי החולה אינו מחזיק רחיים, אלא אם בעה"ב חולה יש להסתפק, או שהחולה מתרצה ברחיים של האב ושל הבעל, אפשר דהוי כהחולה עצמו מחזיק את הרחיים]".

ודברי החזו"א הם באותו נזק עצמו שבו רוצה לעכב את חבירו, ובזה מסתפק החזו"א אם יכול לעכב את חבירו, כאשר מוכח שהוא עצמו אינו חושש לאותו נזק. ומה שמסתפק החזו"א הוא בנזקי גוף, דבזה י"ל שלא שייך מחילה וכד' וכנ"ל, אולם בנזקי ממון לכאורה אם רואים שאין הניזק מתיחס לנזק כאל נזק, אפשר שאין לחייב את המזיק אא"כ יתקן את הנזק.

והאירו עיני במקצת, מדברי החזו"א (ב"ק ו,ג הנ"ל). החזו"א למד בדברי הר"י מיגאש שאין על המזיק כל חיוב למלא החפירות; 

"שאם עיקר חיובו למלא החפירה אלא שפודה עצמו בדמים, הדין נותן דכל זמן שלא שילם יהא חייב בנזקי הבור. ועוד, שאם עיקר חיובו למלא, הדין נותן דהו"ל תביעת קרקע ואין נשבעין עליה כמו שנקט הש"ך בפשיטות, אלא עיקר חיובו ממון כשאר נזיקין".

ונראה לכאורה דמעיקרא אין עליו חיוב הגוף לתקן אלא הוי חיוב ממון, דאף במקום שאפשר לתקן, החיוב הוא חיוב ממון ולא חיוב הגוף לתקן. אולם מדויק מדברי החזו"א דהחיוב הוא דוקא בנזק העומד לתקן, וז"ל:

"ולהאמור יש מקום לומר דאפילו נזק העומד ליתקן שמשלם דמי תיקונו ואין שמין פחתא, מ"מ חשיבא תביעת ממון ולא תביעת קרקע כיון שמתחייב ממון כשעת הנזק ולא רמי עליה תיקונו כלל, ומ"מ כיון ששורש התביעה משום שעומד לתיקון י"ל דחשיב כתביעת קרקע".

מזה יש ללמוד שאם מדובר בנזק שאינו עומד לתקן, כגון רכב ישן שיש בו סריטות רבות, וסריטה זו ודאי אינה באה בחשבון לתקן אלא מתוך רצון לנצל את המזיק, הרי שיש לאמוד ולשום את הנזק מדינא דגמרא, כמה היה שוה קודם הנזק וכמה כעת, וכנראה שלא יהיה נפק"מ, ואפי' לא נזק של שוה פרוטה. ואף שהחזו"א חולק לכאורה על הש"ך וס"ל כדעת התומים הנ"ל, נראה דבכל ענין יוכל הניזק לטעון טענת קים לי כמותם, גם אם יבוא מי ויאמר שאין הלכה כמותם.

לאור האמור לעיל, אף שלכאורה יכול ניזק לדרוש תשלום נזק מבלי לתקן את החפץ הניזוק, ואינו דומה לריפוי, מ"מ לדינא כשרואים שהניזק אינו מקפיד בנזק כזה, הרי זה נזק שאינו עומד לתיקון, ויכול המזיק לטעון טענת קים לי, שישומו את הנזק, כמה היה שוה החפץ קודם הנזק וכמה כעת.