תנאים בחוזה

פד"רים כרך ו' עמ' 97-108

ערעור תשכ״ה/140

בענין:

המערער: א. (ע״י ב״כ טוען רבני מר מדהלה)

נגד:

המשיבה :ב. (ע״י ב״כ עו״ד ד״ר וילנר)

ערעור מצד הבעל על פס״ד של ביה״ד רחובות המחייב אותו להעביר על שם בתו הקטינה הנמצאת ברשות אמה את מחצית הדירה הרשומה על שמו, בהתאם להסכם שבינו לבין גרושתו לפני מתן הגט ושרק על תנאי זה היא מחלה לו את כתובתה. — דיני קנין במחילה. — אם בעניני ממונות דרושים משפטי התנאים.— מי מוחזק במכירה על תנאי, המוכר או הלוקח.— דיני מחילה בכתובה.

מסקנות

א. בשעת סידור גירושין על הרב המסדר הגט להסדיר עובר לגירושין תשלום הכתובה, או שתחזיר האשה את כתובתה או תמחול לו, כדי שלא יבוא הבעל אח״כ לטעון שע״מ לתת לה הכתובה לא גירשה. ולכן אם אחרי הגירושין באה האשה ותובעת כתובתה אין שומעין לה, וסומכין על המנהג.

ב. 1) הלכה פסוקה בחו״מ דגם בעניני ממונות יש צורך במשפטי התנאים. ויש סוברים דבממונא לא בעינא תנאי כפול.

2) אף שבענינים של דיבור בעלמא אין צורך בתנאי כפול, אך כשבדיבור נעשה מעשה, כגון במוחל על תנאי, דרוש תנאי כפול.

3) אכן במטלטלין אין נוהגין להתנות בתנאי כפול משום ״תקנת השוק״, ולפי״ז אם לא נתקיים התנאי המעשה בטל. ויש לדון שלפי המנהג הנ״ל גם מחילה על שעבוד כתובה בכלל זה.

ג. שני כתי עדים מכחישים זה את זה, שנים אומרים שמכר לו את השדה בתנאי מסויים, ושנים אומרים שלא הותנה שום תנאי ביניהם, כיון שלדברי כולם החזיק הלוקח כדין אלא שלפי השנים הראשונים עליו להסתלק מן השדה מחמת אי קיום התנאי, מעמידים את השדה בחזקת הלוקח.

ד. ראובן מחל לשמעון על תנאי ויש ספק אם בזה שטוען שמעון — נתקיים התנאי או לא, חובת ההוכחה על הטוען שלא קיים התנאי, כי בספק בפירוש התנאי אין לקיים רק הפחות שיש לפרש בכוונת התנאי.

ה. אם המוכר מודה שהניח את הסחורה ברה״ר עבור הלוקח אלא שטוען שעדין לא שילם לו עבור הסחורה והלוקח מכחישו, המוכר נקרא מוציא מיד הלוקח והלוקח נשבע ונפטר.

ו. פשרה צריכה קנין הואיל ויכול לטעון שלא עלה על דעתו שיאמרו לו לוותר כה הרבה, ובקנין ״אלימא מילתא טפי״ ולא הוה כמו קנין בטעות.

מסקנות נוספות

א. בדיבור העושה מעשה אף במטלטלין, אם אין בו תנאי כפול, התנאי בטל והמעשה קיים. והמנהג שהזכירו אחרונים שבמטלטלין לא נהוג תנאי כפול אינו ברור.

ב. במחילה אין צורך בקנין ולפי דעת פוסקים רבים הוא הדין במחילה על תנאי ואף בחוב שיש עליו משכון.

ג. בדבר שבעין, כגון קרקע או חפץ, לא מועילה מחילה.

ד. אעפ״י שבזה שהאשה מוסרת כתובתה לבי״ד לפני מתן הגט, כנהוג, יש משום מחילת הכתובה, אבל כשבתחילה היה גילוי דעת מצדה שאימה מוחלת כתובתה לבעלה ולאחר מכן מסרה כתובתה לבי״ד והם קרעו אותה, יש סוברים שלא נפקע בזה שעבודה מאחר שהכתובה אינה אלא לראי׳ בעלמא.

ה. קרעה האשה בעצמה את הכתובה, סוברים רוב הפוסקים שיש בזה משום מחילת כתובתה. ויש אומרים שהוא הדין כשקרעה מתוך כעס ומריבה עם בעלה.

ו. נתעורר ספק במחילת הכתובה, מכיון שהחיוב ברור והמחילה אינה ברורה, י״א שיד הבעל על התחתונה. ויש סוברים שהבעל הוא המוחזק ואין להוציא ממנו מספק. והעיקר כסברא אחרונה.

ז. גם בזמננו שהמנהג ברוב המקומות להקנות בקנין, מחילה בלי קנין מועילה.

פסק ־ דין

הוגש בפנינו ערעור על פס״ד שניתן ,ע״י כב׳ ביה״ד האזורי ברחובות ביום ג׳ ניסן תשכ״ה, לפיו על האב־־המערער מוטלת החובה לבצע את מה שסוכם בינו לבין אשתו לשעבר וביחס להעברת חצי הדירה ע״ש הילדה המשותפת לצדדים.

העובדות הן כדלהלן:

ב־טו סיון תשכ״ד הוגשה בקשה במזכירות ביה״ד ברחובות חתומה ע״י שני הצדדים, ובה נאמר: היות והם לא משתווים, הוסכם ביניהם להתגרש, האשה מוותרת על כתובתה, והדירה נשארת לזכותה. כאשר הופיעו הצדדים בפני ביה״ד התברר כי בענינים הכספיים טרם הגיעו לידי הסכם. ובפרוטוקול מיום ח׳ תשרי תשכ״ה כתוב: — ״ביה״ד מדבר עם שני הצדדים ומסכמים אתם כדלהלן:

"חצי הדירה הרשומה ע״ש הבעל יעביר הבעל על שם הילדה, האשה והילדה ישארו בבית והבעל יעזוב את הדירה והרהיטים בשבילה וישלם 50 ל״י לחודש מזונות עבור הילדה. הוחלט לסדר לצדדים ג״פ, ביום סידור הגט יעשו קנינים עם שני הצדדים על תנאי ההסכם״.

ב־כ״ה תשרי תשכ״ה הופיעו הצדדים לסידור הגט, הצדדים מצהירים כי יש ביניהם הסכם הדדי לגירושיהם ואינם מבקשים שביה״ד יתן אישור להסכם. ביה״ד מעיר לצדדים כי לא יכנס לדיון בענינים הכספיים שביניהם, ובהתאם לזה הוציא כב׳ ביה״ד האזורי החלטה בזה״ל: 

״הופיעו היום הצדדים בפנינו וסידרנו להם ג״פ כדמו״י... ואלה תנאי הגירושין: 1• הילדה... תימצא ברשותה של האם והאב רשאי לבקרה בזמנים כפי שיתואם בין הצדדים.

2. האב... ישלם לידי האם... סך 50 ל״י לחודש למזונות הילדה הנ״ל...

ניתן היום כ״ה תשרי תשכ״ה״.

כחדשיים אחרי מתן הגט הוגשה תביעה לביה״ד האזורי ע״י האשה להגדיל סכום המזונות. תביעה אחרת לא העלתה בכתב התביעה פרט לתוספת מזונות — בטענה שבעת קבלת הגט אמנם הוסכם שמר א. (בעלה לשעבר) ישלם מזונות עבור הילדה 50 ל״י, זהו בגלל שהי׳ חולה ולא עבד, כעת הוא עובד ומרויח, לכן היא דורשת להעמיד סכום המזונות 120 ל״י לחודש.

כאשר הופיעו הצדדים בביה״ד האזורי טען ב״כ האשה שמלבד בקשתו להגדלת המזונות לילדה, יש לו דרישה נוספת, הוא דורש גם לחייב את המשיב להעביר מחצית הדירה ע״ש בתו הקטנה הנמצאת אצל האם ״כפי שהסכים לפני מתן הגט ומשום מה ביה״ד לא נתן תוקף להסכם, וכיום אני רוצה לבצעו״.

תשובת ב״כ הבעל בנוגע להעברת הדירה הוא: ביה״ד יודע את הרקע לגירושין כי הבעל לא רצה בזה והאשה לחצה עליו והו׳ נאלץ להסכים לגט, הוא אמנם חשב להעביר את מחצית הדירה ע״ש בתו ושהוא יהי׳ אפוטרופסה... אז הוא התחרט וביה״ד לא רצה להכנס לענינים הכספיים ולא נתן להסכם תוקף חוקי, ואין מה לדבר כיום ע״ז.

כאמור קיבל ביה״ד טענת ב״כ האשה וחייב את המערער לבצע את העברת הדירה ע״ש בתו. בנימוקים לפס״ד המעורער כותב ביה״ד בזה״ל: —

״מתוך ההסכם והדיונים מתברר שהאשה לא מחלה כתובתה אלא אם בעלה לשעבר ירשום את חלקו בבית המשותף ע״ש הבת הקטינה. אם הבעל אינו מקיים את התנאי הרי המחילה היא מחילה בטעות. לכאורה י״ל בזה דבעינן תנאי כפול וכל דיני התנאים כתנאי דבני גד ובני ראובן, וכל עוד לא הותנה לפי דיני התנאים, המעשה (שהיא המחילה) קיים והתנאי בטל, כמבואר בחו״מ רמ״א סעי׳ י״ב, אבל האמת שאין לומר זאת בנדון דידן דהא כבר ידוע שיטת הרי״ף והרמב״ם (הובא דבריהם בבאור הגר״א שם) שבממונא לא בעינן תנאי כפול. ויש להוסיף בנ״ד דעת הפ״י כתובות דף נ״ז דהיכי דהמעשה הוי רק דיבור, לא בעינן תנאי כפול, והרי בנדוננו לא קיבלו קנין על המחילה. ועוד י״ל שמחילה בלי קנין כשם שאינה חלה בפשרה כך אינה חלה בה תנאה, ובודאי שאין לומר שהמחילה קיימת והתנאי בטל״. עכ״ד.

א. הנה הא דפשרה צריכה קנין הוא מטעם שכ׳ התוס׳ סנהדרין דף ו׳

״דאי לא הוי קנין הוי כמו מחילה בטעות שלא הי׳ יודע שיאמרו למחול כל כך, ואע״ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילתא טפי בקנין מבלא קנין״.

וא״כ כשברור לו הדבר מה הוא מוחל אלא הוא מתנה את המחילה בתנאי מסויים, הרי כשם שאנו אומרים במתנה שאחד נותן לחבירו בתנאי ולא התנה כפי הדרוש לפי משפטי התנאים, המתנה קיימת אף אם לא נתקיים התנאי, ומשום דתנאי מילתא אחריתי היא, ואי לאו דילפינן מתנאי דבגוב״ר הו״א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפי׳ לא יתקיים בסוף, המעשה קיים כמ״ש בתוס׳ כתובות נ״ו, ומ״ש מתנה, מ״ש מחילה.

ב. ואשר לנימוק ״דהיכא דהמעשה הוי רק דיבור לא בעינן תנאי כפול״, עיין חת״ס אה״ע סי׳ צ׳:

״אח״ז מצאתי — למורי הגאון בהפלאה כתובות ע״ד שכ׳ משו״ה מהני תנאי בנזיר אע״ג דא״א לקיימו ע״י שליח משום דלא צריכים למילף מבגוב״ר אלא תנאי דאתי לבטל המעשה אבל... אתי דיבור ומבטל דיבור... מ״מ לא זכיתי להבין א״כ מאי פריך הש״ס בקדושין מסוטה... אעכצ״ל בע״כ לא אמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור אלא התם בקידושין ר״פ האומר דבדיבורו עדיין לא איתעבד מעשה דאמר התקדשי לי לאחר שלשים יום... אבל היכא דבדיבור הזה איתעבד מעשה כגון דיבורו של נזיר... כל כי האי גוונא הו״ל מעשה ולא אתי דיבורא דבתרי׳ ומבטיל לי׳ אי לאו דילפינן מב״ג וב״ר וצריכים כל דיני תנאים...״.

וכן דעת התוס׳ בנזיר דף י״א דלא מחלקי בזה.

ג. גם מ"ש בנימוקים הנ״ל דלפי ״דעת הרי״ף, והרמב״ם [בשם מקצת גאונים, אבל איהו ז״ל ס״ל דבעינן דיני תנאים גם בממונא] דבממונא לא בעינן תנאי כפול״, הנה בשו״ע הלכה פסוקה דגם בממונא בעינן שיהי׳ כדין התנאים שנתבאר באה״ע סי׳ ל״ח.

אכן בנתיבות סי׳ ר״ז כ׳ בשם עט״צ ״שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין בתנאי ב״ג וב״ר״. וכ״כ במסגה״ש שם:

״אבל עכשיו אין אנו נוהגין בתנאים שבעל פה בדיני ממונות במטלטלים ובסחורות להתנות כל התנאים הנ״ל רק בקרקעות... נראה הטעם שנוהגין כן מפני תקנות השוק דאל״כ יבטלו כל התנאים בכל משא־ומתן דמי שקונה או מוכר דבר ע״ת, ולאו כו״ע דיני גמירי...״.

ויש לדון דגם מחילה על שעבוד כתובה בכלל, ואין צורך למשפטי התנאים לפי המנהג הנ״ל, כי י״ל דגם זה בכלל תקנת השוק הוא.

ד. ועיין שו״ת עין יצחק אה״ע סי׳ מ׳:

״במי שהתנה שישלם לו בעד המקח סכום מסוים, ולא שילם לו כפי הסך שקצב עמו אף שמשך את החפץ, הוי למפרע גזל בידו, דעל אופן שישנה מהקצבה לא נמכר ולא קנה החפץ הנמכר — וזה עדיף מן התנה בפירוש בתנאי כפול״, ע״ש.

וי״ל דה״ה בנ״ד העברת מחצית הדירה על שם הבת, תנאי זה לטובת האשה הוא, שהרי הבת נמצאת אצלה ובחזקתה, וע״י העברת מחצית הדירה, — כל חלקו של הבעל בדירה על שם הבת מנוע הבעל עי״ז מלמכור ומלהשתמש בחלקו בבית.

ובכן אם האשה לא מחלה כתובתה אלא אם בעלה יעביר ע״ש הילדה מחצית הדירה והבעל מתחרט מלהעביר הדירה, אז יש לדון דגם האשה יכולה להתחרט ולחזור מויתורה על כתובתה.

ברם, לפי הרשום בפרוטוקול יוצא לכאורה שהגט לא ניתן לפי ההסכם שסוכם בביה״ד ביום ח׳ תשרי, שהרי ביום סידור הגט הצהירו שניהם בפני ביה״ד שיש ביניהם הסכם הדדי לגירושיהם ולא הודיעו לביה״ד מהם תנאי ההסכם, ומאידך צורף לתיק הגירושין כתובת האשה, וזה בהתאם להלכה הפסוקה ברמ״א סי׳ קנ״ד סעי׳ פ״א;

״וישאל הרב אחר הכתובה ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו כדי שלא יבואו אח״כ לידי קטטה מחמת הכתובה ושיאמר הבעל ע״מ כן לא גירשה״.

ובפ״ת בסג״ר אות רמ״ה כתוב: —

"נראה דבזמנינו שהמנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים כדלעיל אם תרצה לגבות הכתובה ממנו לא ישמעו לה הבי״ד... כי יסמכו הב״ד על המנהג״. וכ״ש בג״ד שכתובתה נמסרה לביה״ד.

ובכן במקרה שלפנינו אין ספק שהמשיבה ויתרה על כתובתה, והספק הוא מהי התמורה שקיבלה עבור זה. והנה בחו״מ סי׳ צ״א סעי׳ ט':

׳״אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו והרי הפירות מונחים ברה״ר והחנוני תובע הדינר והלוקח אומר נתתי לך והשלכת לתוך כיסך, הלוקח נשבע בתק״ח בנקי״ח ונוטל הפירות" [הטעם כיון שהחנוני מודה לו שהפירות הללו הניחם ברה״ר בשביל לוקח זה וקנאן אלא שטוען שעדיין לא נתן לו המעות עבורן, הרי החנוני כאלו בא להוציא מיד הבעהב״י לכך נשבע הבעהב״י ונפטר מהדינר ונוטל הפירות שמודה לו החנוני שקנאן, סמ״ע].

ובריטב״א שבועות מ״ח:

״אבל אם הפירות כבר מופשלין ומונחין לאחוריו של בעהב״י כלם מודים שהממע״ה... כי מה שכופר זה על הדינר כופר־בכל, גמור הוא״.

ובשו״ת הרשב״א הו״ד בב״י חו״מ סי׳ כ״ט: —

׳״לדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרם זה שהמוכר החזיקו בכסף או בשטר ובחזקה — אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן פלוני שיתבטל המכירה, וכיון שהחזיק זה כדין לדברי כולם אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי ומביא עדים וזה טוען שאין מכירתו מתבטלת ומביא עדים העמד הכרם בחזקת זה שהי׳ מוחזק בה עכשיו״.

ולפי״ז אם הבעל הי׳ מכחיש שכאילו הסכים להעביר חלקו בדירה ע״ש הבת, אלא טוען שהסכים למשל: להשאיר בשביל האשה רק הרהיטים, וכיוצ״ב, כי אז על האשה היתה חובת ההוכחה ומן הדין אין להוציא ממנו בלי ראיה, ובנ״ד טוען ב״כ המערער: ׳״כל דעתו מלכתחילה היתה לנגד עיניו טובת הבת, וכך דובר בזמנו בין הצדדים שחצי הדירה ירשם ע״ש הבת, והוא הסכים לכך, הסכמתו זו היתה קשורה בתנאים שהיו מדוברים בינו לבין המשיבה בענין החזקת הילדה והטיפול בה לאחר הגט, דיבורים אלו לא יצאו לפועל עוד לפני הגט בגלל עקשנותה של המשיבה, וכתוצאה מזה כל הדיבורים בענין העברת חצי הדירה ע״ש הילדה בוטלו מלמפרע עוד לפני מתן הגט, אחרת ללא ספק שהיתה המשיבה מביעה זאת בפני ביה״ד בעת שביה״ד התרה בצדדים שלא יכנס לדיון בענין הרכוש לאחר הגט״.

וא״כ לפי דברי ב״כ המערער, ביום סידור הגט לא נשאר ביניהם כל חילוקי דעות בענין העברת הדירה והצדדים הבינו שחצי הדירה נשארה לזכותו של המערער. והמשיבה נשארה לגור בה עם הילדה, — ורק לאחר שקיבלה הגט רוצה המשיבה לחייבו בחיובים בלתי מוצדקים — לפי דבריו.

ועי׳ שו״ת רעק״א סי׳ קכ״ט וז״ל: —

״גם אף אם הי׳ מתחילה החיוב ברור ואח״ז מחל חתנו החיוב ע״ת זה, מ״מ אינו דומה לההוא דמהרי״ק דהתם הספק בעיקר המחילה כמה ומה מחל, אבל הכא המחילה ידועה, אלא דהספק אם בזה נתקיים התנאי או לא, היה צריך לברר הטוען שעבר על תנאו וכמ״ש בשו״ת ראנ״ח סי׳ ע״ז בנותן מתנה על תנאי ויש ספק בפירוש התנאי צריך רק לקיים הפחות שיש לפרש בכוונת התנאי והמתנה קיימת".

ה. זאת ועוד, אחרי שביה״ד הוציא החלטתו ביום ח׳ תשרי האומרת: ״ביום סידור הגט יעשו קנינים עם שני הצדדים על תנאי ההסכם״, כלומר בכדי שיהי׳ תוקף להסכם יש צורך בקבלת קנין, וב־כ״ה תשרי, יום סידור הגט, הודיעו הצדדים בביה״ד כי הם לא מבקשים מביה״ד לתת אישור להסכם אשר הסכימו עליו, אף לא גילו בביה״ד מהם התנאים, ולא נראה מתוך התיק שהעלו תנאי ההסכם ע״ג הכתב, באופן שנראים הדברים לכאורה שהצדדים לא חשבו כלל ברצינות על תנאי ההסכם אשר דובר ביניהם שיחייב אותם.

ומאידך בנוגע לויתור הכתובה, הרי אין ספק בדבר שהי׳ ויתור גמור מצד האשה, אחרי מסירת הכתובה לביה״ד, ולפי האמור הרי כל מטרת הויתור על הכתובה בזמן סידור הגט היא בכדי שלא יתעוררו אח״כ בעיות כשתבוא לגבות הכתובה, והנה בכתב הערעור טוען ב״ב המערער: ״כי הגירושין בין הצדדים נעשו מתוך לחצה של המשיבה על המערער שיגרשנה וגירושין אלו ניתנו למשיבה מצד המערער על יסוד זה שהמשיבה ויתרה על כל זכויותיה ממנו עוד לפני מתן הגט, אחרת ללא ספק לא הי׳ מסכים לגרשה".

אשר על כן נראה שאי אפשר לחייב את המערער לבצע העברת חלקו בדירה ע״ש הבת לאור החומר שבפנינו כל עוד ולא התברר בביה״ד כי בזמן הגירושין נערך הסכם בין הצדדים כדת וכדין המחייב את הצדדים.

יוסף שלום אלישיב

אני מסכים להנ״ל.

ס. ח. עבודי

גם אני מסכים למסקנא הנ׳׳ל. ברצוני רק להעיר בקצרה הערות אחדות, כדלהלן:

א) מ״ש כת״ר לדחות ראית ביה״ד האזורי מהפנ״י (כתובות נ״ו) דס״ל דהיכא דהמעשה הוי רק דיבור לא בעינן תנאי כפול, וה״נ שהמחילה היא בלא קנין רק בדיבור בעלמא א״צ תנאי כפול, וע״ז העיר לנכון מתשו׳ החת״ס (אה״ע סי׳ צ׳) שהביא מ״ש ההפלאה כתובות ע״ד, דמש״ה מהני תנאי בנזיר אע״פ שא״א לקיימו ע״י שליח משום שא״צ ללמוד מבני גד ובני ראובן אלא תנאי דאתי לבטל המעשה, הלא״ה אתי דיבור ומבטל דיבור, ודחהו החת״ס, ומסיק, דהיכא דבדיבור הזה נעשה מעשה כגון דיבור של נזיר, כל כה״ג הו״ל מעשה וצריך תנאי כפול וכו׳, ע״כ. הנה בשו״ת בשמים ראש (סי׳ ר״ד) כ׳:

״אשר שאלתני בהא דאמרי׳ שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו, ש״מ שיש תנאי בשבועה, והא אמרינן (בכתובות ע׳׳ד) כל תנאי מהיכא גמרי׳ מב״ג וב״ר, וחתם תנאי שאפשר לקיימו ע״י שליח וכו׳, ופרש״י שהמעשה אפשר לקיימו ע״י שליח, ושבועה א״א לקיימה ע״י שליח, תשובה, שלשה תירוצים יש בדבר: א) כיון שיכול חבירו להשביעו והוא אומר אמן ה״ז כמו ע״י שליח, ועוד שלא נאמרו הדברים כי אם במעשה שא״א למעשה להתבטל באמירת תנאי, אבל בדבר שאינו אלא דיבור בעלמא אתי דיבור ומבטל דיבור" וכו׳, ע״כ.

ומוכח שאף בדיבור שנעשה ע״י מעשה כגון שבועה אמרי׳ אתי דיבור ומבטל דיבור. אולם תנא דמסייע ליה להחת״ס הנ״ל, הוא הרז״ה בעל המאור (בביצה כ׳) גבי ההוא דאמר להו הבו ליה ת׳ זוזי לפלניא ולינסוב ברתאי, א״ר פפא ת׳ זוזי שקיל וברתיה אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב, אבל אמר לנסיב והבו ליה, אי נסיב שקיל אי לא נסיב לא שקיל, והסביר הרז״ה, דה״ט ברישא, משום דהוי מעשה קודם לתנאי דתנאי בטל ומעשה קיים. (ועי׳ בהשגות הראב״ד ובמלחמות שם ובשו״ת הרשב״ץ ח״א ס״ס צה), אלמא דאף בדיבור בעינן משפטי התנאים, וה״ט דהו״ל דיבור שיש בו מעשה, שדברי שכ״מ ככתובים ובמסורים דמי. וכ״כ בכנה״ג (אה״ע סי׳ לח הגה״ט אות ו), ע״ש ושו״ר למהר״א אלפנדארי במכתב מאליהו (דקנ״ב ע״ג) שג״כ העלה עפ״ד הרז״ה הנ״ל, שאף שבשאר דיבור שאין בו מעשה בפועל לא בעינן משפטי התנאים, שאני הכא גבי שכ״מ דאמירתו חשיבה מסירה, ע״ש. ועי׳ בשו״ת מהר״י מברונא (סי׳ ריא), ובשער המלך (ספ״ו מה׳ אישות) בד״ה ודע, ובמשמרות כהונה (כתובות ע״ד) ובשו״ת שמחת יהודה אליעזר (סי׳ פ״ו), ובשו״ת מים חיים רפפורט (חיו״ד סי נ״א), ובשו״ת מהרש״ם ח״א (סי׳ ס״ה). ואכמ״ל.

ב) ולכאורה לפי הס״ד של כב׳ ביה״ד האזורי דהכא חשיבא מחילה בתנאי שלא מחלה כתובתה אא״כ ירשום חצי הדירה ע״ש הילדה, והו״ל מחילה בטעות אם אינו מקיים התנאי, טפי הו״ל לומר דבכה״ג כיון שלא עשו קנין לא מהניא המחילה כלל, וזכאית האשה לתבוע כל דמי כתובתה (בסך שלשים אלף ל״י), וכמ״ש הפרישה חו״מ (סי ר״ז אות כ׳), עמ״ש הרמב״ם, שכשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא היו קונים בקנין מראובן שחייב לשמעון ק׳ זהובים ואחד שחייב עצמו, קונים משמעון שכל זמן שיעשה כך הרי החוב מחול מעכשיו, ואם לא יעשה כך הרי הוא תובעו בממון שנתחייב לו, ע״כ. והקשה הפרישה דהא קי״ל מחילה א״צ קנין, א״כ למה הוצרכו לקנות משמעון, ותירץ דמ״מ מחילה על תנאי שאני, ע״כ. וכיו״ב כ׳ בשו״ת משפטי שמואל (סי׳ ס״ו): דהא דמחילה א״צ קנין, דוקא כשא״ל מחול לך, אבל אם א״ל אם תתן לי זה אמחול לך החוב הוי כתנאי ויכול לחזור בו כל שלא היה קנין, ע״ש. אולם ראיתי בס׳ משנת ר׳ אליעזר די טולידו ח״ב (במע׳ מחילה אות ע׳) שכ׳, שאף שבתשו׳ הרב פ״מ ח״ג (סי׳ כ״ח) כ׳ בפשיטות כדברי הפרישה הנ״ל, אמנם מתשובת מהרש״ך ח״ג (סימן ז׳) מוכח דפשיטא ליה דבכל גוונא א״צ קנין, ע״ש. והנה גם בשו״ת הרשב׳׳ש (סי׳ תקע״ב) מוכח להדיא דמחילה על תנאי א״צ קנין, וכן דעת הרדב״ז בח״א (סי׳ ש״ז), ע״ש. ברם בקושטא בודאי שבנ״ד כיון שהלכה פסוקה היא בשו״ע (ס״ס רמ״א) שגם בדיני ממונות בעינן משפטי התנאים, א״כ אפי׳ אילו היה כאן תנאי מפורש לתלות המחילה ברישום הדירה, כיון שלא היה תנאי כפול, תנאי בטל ומעשה קיים וכמו שהעיר לנכון כת״ר. (ומה שסיים כת״ר: אכן הנתיבות סי׳ ר״ז בשם עט״צ כ׳ שעכשיו נוהגים במטלטלין שא״צ תנאי כפול, וכ״כ במסגה׳׳ש וכו׳, הנה בערוך השלחן סי׳ ר״ז העיר ע״ד הנתיבות שלא שמענו ממנהג זה, והא ודאי שצריך שיהיה מנהג ברור במקומותינו היפך ההלכה המפורשת בשו״ע ובאחרונים, הלא״ה עבדינן כדברי הפוסקים המפורסמים), ומכ״ש שלפי הרשום בפרוטוקול נראה שהגירושין נעשו שלא ע״פ ההסכם שנערך בין הצדדים וסוכם בביה״ד ביום ח׳ תשרי תשכ״ה, וכמ״ש הדר״ג.

ג) והנה במ״ש כת״ר בפסה״ד: שבמקרה שלפנינו אין ספק שהמשיבה ויתרה על כתובתה, מכיון שהחזירה את שטר כתובתה לביה״ד בעת הגירושין וצורף לתיק הגירושין כנהוג, ובהתאם למ״ש הרמ״א בסה״ג (סי׳ קנ״ד ספ״א), ומבואר בפ״ת שם:

״שבזה״ז שהמנהג פשוט שקודם הנתינה מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים, אם תרצה אח״כ לגבות הכתובה לא ישמעו לה ב״ד, ויסמכו על המנהג״,

וכ׳׳ש בנ״ד שכתובתה נמסרה לביה״ד, — לכאורה יש להעיר שבהיות וביום הופעת הצדדים בביה״ד לסידור הגט, הצהירו שיש ביניהם הסכם הדדי לגט. ואינם מבקשים שביה״ד יתן אישור להסכם, וכשביה״ד הודיע ג״כ לצדדים שלא יכנס לדיון בענינים הכספיים שביניהם, קיבלו את הדברים בשתיקה כהודאה, א״כ י״ל שיש כאן גילוי דעת שבענינים הכספיים הקשורים למתן הגט, משאיר כל צד הזכות לעצמו ע״פ ההסכם שביניהם, ומסירת הכתובה לידי ביה״ד כנהוג אינה מחייבת לומר שהאשה ויתרה על כתובתה, ועכ״פ מידי ספק לא יצאנו, ומכיון שחיוב הכתובה ברור, והמחילה אינה מבוררת, אין ספק מוציא מידי ודאי, וכמ״ש כיו״ב בתשו' הרדב״ז ח״א (סי׳ שמ״ד) וז״ל:

והיכא דאמרה מאיס עלי סתם (ולא סיימה שאינה רוצה לא בו ולא בכתובתו) מסתברא דלא הפסידה כתובתה, שעיקר הדין בפלוגתא דרבוותא שיש כמה גאוני עולם ומכללם הרא״ש דס״ל שלא הפסידה כלום עד י״ב חדש, ותו שהדבר ספק אם מחלה בכי האי לישנא או לא מחלה וכו', ותו דבכה״ג לא אמרינן דמספיקא לא מפקינן ממונא, שכיון שהחוב מבורר צריך שלשון המחילה ג״כ יהיה מבורר, ״ושמור זה שהוא עיקר גדול בדיני ממונות״, ע״כ.

וכן מוכח לכאו׳ ממ״ש בתשובת הרשב״א ח״ו (סי׳ ה'), והובאה בב״י אה״ע (סי׳ צ״ג): שכל שלא מחלה כל הכתוב בכתובתה לא מחלה מזונותיה וכו׳, ואנו אומרים מהנדוניא מחלה וניזונת בשביל עיקר כתובתה, ומה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה, שהיא קרויה בעל השטר, מסתברא דבכה״ג הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום ומשלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה, ע״ש.

ד) ואין לומר דבנ״ד המעשה של מסירת הכתובה לביה״ד (ובפרט לפ״מ שנוהגים ב״ד לקרוע הכתובה אחר מתן הגט, וכמ״ש הפתחי תשובה בסג״ר או׳ ריט, בשם הזכל״א ממהר״י הכהן ז״ל) מבטל את הגילוי דעת שמתחילה, דאתי מעשה ומבטל דיבור, זה אינו, כי בשו״ת המבי״ט ח״א (סי׳ קי״א), בנידון ראובן שמשכן ביתו לשמעון בניסן, ומכרו לו בתשרי, וכתב לו שטר מכירה בתשרי, וקרעו שטר המשכנתא, ובתוך זמן שמניסן עד תשרי לוה ראובן מלוי סך מעות, וכשהגיע זמן פרעון המלוה לא מצא לוי נכסים לגבות מראובן, ובא לטרוף הבית משמעון שקנאו אח״כ, ושמעון טוען שהבית היה ממושכן לו קודם שהלוה לראובן, ושלא חל עליו שעבוד סך המשכנתא, ולראיה הראה שמעון את שטר המשכנתא שנקרע. ביום המכר וכו׳. והשיב, שהדין עם שמעון ולא מצי לוי למטרף מיניה, משום דקדים שעבודיה מזמן המשכנתא, ואע״פ שהשטר קרוע, עדיין שעבודו קיים כל שלא פרע לו, "שאין חזרת השטר מבטל השעבוד כל שלא פרע לו״, דהא גרסינן בב״ב (קס״ט ע״ב) רשב״ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר חזרה מתנתו, וחכ״א מתנתו קיימת, מ״ט דרשב״ג, אמר רבה באותיות נקנות במסירה קמיפלגי, רשב״ג סבר אותיות נקנות במסירה, ורבנן סברי אין אותיות נקנות במסירה, וקי״ל כרבנן דרשב״ג. ואפי׳ לרשב״ג היינו דוקא בשטר קניית השדה שכתוב בו שדי נתונה לך, דבחזרת השטר הוי כמו שחזר וקנה השדה ממנו, אבל מתנה שנעשית בקנין סודר והשטר לא נכתב אלא לראיה בעלמא, בחזרת השטר לא חזרה המתנה. וכ״ש דאין הלכה כרשב״ג, ושטר משכנתא זו נמי לא הוי אלא לראיה בעלמא, ובחזרתו לא נפקע השעבוד אפי׳ הוא קרוע, וכמ״ש להדיא הרא״ש בתשובה כלל ס״ח סי׳ ד׳, עכת״ד, וה״נ בנ״ד אין שטר הכתובה אלא לראיה בעלמא, דהא קונים ממנו בעת החופה לכל תנאי הכתובה, ואין השטר אלא לראיה בעלמא. ואין מסירתו וקריעתו ע״י ב״ד מבטלים עיקר החיוב של הכתובה והתוספת שנשתעבד בשעת הנשואין לאשה, (ומה גם שי״ל דנשי לאו דינא גמירי שמסירת הכתובה לב״ד הו״ל מחילה, ודו״ק).

ה) איברא דלכאורה יש לעמוד על ראית המבי״ט מדקי״ל כרבנן דרשב״ג, דמה הוכחה היא זו, והרי בהחזרת שטר המתנה, לא יהא אלא מחילה בפירוש, ולא מהני מחילה על הקרקע שקיבל במתנה כיון שהוא בעין, וכמ״ש הטור ח״מ (ס״ס ע״ג) דלא מהני מחילה בחפץ שהוא בעין, וא״כ כ״ש דלא מהני מחילה בקרקע, וכן הוכיח במישור המהרשד״ם (חחו״מ סי׳ רל״ה), וכן מוכח בחידושי הרשב״א והמאירי והר׳׳ן (כתובות מ״ד ע״א), וכן פסק הרמ״א בהגה בחו״מ (ס״׳ס קפ״ט), ועי׳ בב״ח (סי׳ ע״ג סל׳׳א) שהקשה, מדאמרי' בב״ב (מא ע״א) והא קא אחיל ליה, אלמא דשייך מחלה בקרקע שהוא בעין, וכ״ש חפץ ופקדון שהן בעין, ותירץ דהתם ה׳׳ק והא קא אחיל ליה התביעה וכו׳, ע״ש. וכבר הקשה כן בשו״ת מהר״י קולון (שרש צ״ד), ותירץ דהתם ל״ד לשון מחילה, אלא שכיון שסייע בהדיה כמאן דא״ל לך חזק וקני דמי, ומדין חזקה גמורה היה רוצה לזכות בקרקע וכו׳, ע׳׳ש. (וכ״כ כיו״ב בחי׳ הריטב״א (כתובות מ״ד ע״א) בד״ה רב אחא אמר אחולי אחלתיה לשעבודיה, י"מ דאחולי אחיל לאחריני דהו"ל עליה, דאילו לגופא דארעא לא מהני מחילה אלא כשקנו מידו דגופא של קרקע קנו מידו וכו׳, לכד יש לפרש דה״ק דאקנויי ניהליה וכו' כההיא דב״ב מ״א ע״א אחולי אחל ליה, דבעי למימר אקנייה ליה, וכו׳, ע״ש). וע״ע בכנה״ג (סי ק״מ הגה״ט אות ק״ו) ובס׳ שבט בנימין (סי׳ ס״ה), ואכמ״ל, ומש״ה כשהחזיר שטר המתנה לחבירו אפי׳ את״ל דהוי מחילה ל״מ מידי, וז״ל הטוש״ע (סי׳ רמ״ה ס״ט)

״נתן שדה פלונית במתנה לראובן, ואח״כ החזיר ראובן שטר המתנה לנותן, וגם עשה לו מחילה, לא נתבטלה המתנה בכך״.

ועי׳ בסמ״ע שם. וע״ע בשו״ע (סי׳ ס״ו סי״ב). אבל הכא גבי משכנתא המשועבדת בשביל החוב, כיון שמחל לו החוב פקע שעבודו, ולכן היה נראה לומר בכוונת המבי״ט, ע״פ מ׳׳ש בב״מ (ס״ז ע״ב) דמשכנתא באתרא דלא מסלקי בע״ח גובה ממנה, והבכור נוטל ממנה פי שנים, ואין שביעית משמטתה, ומשום דחשיבה כמכר, וכפרש׳׳י שם. ומבואר בלשון השאלה שנידון המבי״ט היה שהתנה עמו בעת המשכנתא שלא יוכל לפדותה במשך שנה תמימה, ומעתה לא מהני בה מחילה, כמו במוחל גוף הקרקע, ואף חזרת השטר וקריעתו לא מהניא דהו״ל כמחילה בעלמא, וא״ש בהכי דברי המבי״ט וראיתו, אבל בשטר כתובה שאינו אלא חוב בעלמא ובודאי דמהני בה מחילה, לעולם אימא לך דהחזרת השטר וקריעתו ע״י ב״ד חשיב מחילה ונפקע שעבודו.

ואין להקשות מהא דקי״ל בחו״מ (סי׳ רע״ח ס״ז) וז״ל:

אין הבכור נוטל פי שנים במלוה אעפ״י שהיא בשטר וכו׳, בד״א במלוה שלא במשכון אבל במשכון נוטל הבכור פי שנים דכמוחזק דמי ואפילו משכנו בשעת הלואתו, וכן המלוה על משכנתא של קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה פי שנים, ע״ש,

אלמא דמשכון של מטלטלין אפי׳ משכנו בשעת הלואתו הו״ל במשכנתא של קרקע באתרא דלא מסלקי, והרי מבואר בהרמ״א (סי׳ רמ״א ס״ב), שהמוחל לחבירו חוב שהיה לו עליו, אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפ׳׳ה הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא, ע״כ, אלמא דלא חשבינן ליה כמוחל חפץ בעין, דל״מ מחילה, אלא אזלינן בתר עיקר החוב, וא״כ גם במשכנתא שע״ג קרקע י״ל דהויא מחילה, דאי מהא לא איריא, שעיקר דינו של הרמ׳׳א (והוא מהמרדכי פ״ק דסנהדרין) אינו מוסכם להלכה, כי בחי׳ הריטב״א בפ׳׳ק דקידושין (ח׳ ע״ב) כ׳, ופרקינן התם במשכון דאחרים וכדר׳ יצחק, דאר״י מנין לבע״ה שקונה משכון, וכו׳, פי' לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו, והוא הדין דלא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזיר לו משכונו״, ע״כ. וז״ל בעל העיטור (אות מ׳ מחילה, דנ״ה ע״א),

ומחילה שא״צ קנין דוקא למלוה דלית ליה משכון אבל אית ליה משכון מחילה בעיא קנין, מדגרסינן בקידושין (ט״ז ע"א) גבי ע״ע שטר למה לי, לימא ליה באפי תרי זיל, ואמר רבא ש״מ ע״ע גופו קנוי, וכו' דהיכא דגופו קנוי הוא גופו משכון ולא מהני מחילה, וכדקאמרינן דמחילה לא מהני היכא דאיכא משכון, עכ״ל.

(אמנם במרדכי שם כ׳ להוכיח להיפך מההיא דקידושין ט״ז ע״א דש״מ דאי לאו דגופו קנוי אע״ג דהו״ל משכון מהני מחילה, אכן הקצוה"ח (סי' רמ״א סק״ב) כ׳ לדחות דהתם עכ״פ אין המשכון ברשות המלוה, והרי הוא כמיחד משכון והוא בבית הלוה דבכה״ג ודאי מהני מחילה, וגבי ע״ע נמי הרי הגוף של העבד אצלו ומוחזק במשכון ואי לאו דגופו קנוי לאדון הוה מהני ביה מחילה. עי"ש). וכן העלה בשו״ת באר יצחק (חאה״ע סי׳ ט״ז ענף ד׳), ע״ש. (והנתיבות שם פסק שאף שהמחילה מועילה עכ״פ יוכל להחזיק המשכון שבידו, ועי׳ בערוך השלחן שם). וא״כ י״ל דהמבי״ט ס״ל כד׳ הריטב״א והעיטור דל״מ מחילה כשיש משכון, וה״נ לגבי משכנתא באתרא דלא מסלקי. וכן מתבאר בתשובת הריב״ש (סי׳ תק״י), בדין השוכר קרקע מחבירו לזמן ידוע בקנין ובשטר, ופרע לו השכירות, וכשביקש השוכר מהמשכיר למסור לו הקרקע, התחיל המשכיר לדחותו בלך ושוב, ואז אמר למשכיר בפני עדים מאחר שאין אתה חפץ בשכירות החזר לי מעותי, ועתה המשכיר רוצה להחזיר לו מעותיו, והשוכר חוזר בו וטוען שבהיות שלא קנו מידו לא נסתלק משכירותו, והשיב הריב״ש, הדין עם השוכר שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו בקנין גמור ובכסף הרי הוא שלו לזמן ההוא ואינו יכול להסתלק ממנו בדיבור בלבד כ״א בקגו״ש, דשכירות ליומא ממכר היא (ב״מ נ״ו ע״ב), ואפי׳ במי שמשכן קרקע לחבירו לזמן ידוע סתם ומנהג המקום שאין מסלקין המלוה מן הקרקע בתוך הזמן אע״פ שפורע לו מעותיו, קי״ל בב״מ (ס״ז ע״ב) שאם אמר המלוה ללוה אם תפרעני אסתלק מן הקרקע אין בדבריו כלום ויכול לחזור בו אא״כ קנו מידו, וכ״ש הכא שקנה בפירוש בשטר ובקנין לזמן ידוע וכו׳, ע״ש. והובא בקצרה בב״י (סימן שי״ב), ע״ש. (ועי׳ בשו״ת דרכי נועם חחו״מ ס״ס ג׳, ובשו״ת קרבן אשה חחו״מ סי׳ ל׳ דנ״ו ע״ב), ומעתה י״ל שאף המבי״ט יודה בכתובה דבכה״ג מהניא מחילה. אלא דאכתי לא איפרק מחולשא דזיל בתר טעמא דה״נ כיון שקיבל התחייבות בקגו״ש בעת הנישואין על הכתובה ותנאיה (וכמ״ש בכתובה וקנינא מיד החתן הנז׳, וכו׳) הרי אין השטר אלא לראיה בעלמא, וממילא אין חזרת השטר וקריעתו מגרעת זכות האשה לסכום הכתובה והתוספת, כל שלא אמרה במפורש שמוחלת לו הכתובה. וכן מוכח בתשו׳ מהר״י בן מיגאש (סי׳ נ״ח) וז״ל:

אם כשקרע שמעון השטר אמר לו לראובן הנה מחלתי לך זה הסך, אינו יכול לחזור בו מזה, ואם לא אמר לו כן אינו נפטר מן החוב בקריעת השטר, עכ״ל.

ו) [וכעת ראיתי בשו״ת הרשב״א ח״ג סי׳ י״ד, וז״ל:

שאלת, המוחל שטר משכונא מהו, שאני סובר דבאתרא דלא מסלקי אינו מחול, דלא עדיף משביעית דהויא אפקעתא דמלכא ובאתרא דלא מסלקי אין השביעית משמטת. תשובה, איברא דאפי׳ באתרא דלא מסלקי מוחל הוא ומחילתו מחילה, שלא עיקר הקרקע הממושכן הוא מוחל אלא המלוה שיש לו עליו, ומעות אין כאן משכונא אין כאן, שכל שאין גופו קנוי שייכא ביה מחילה, כדאמרי׳ בקידושין (ט״ז ע״א) וכו'. ואפשר דמשכונא דסורא דלאו לגוביינא קיימא אינו יכול למחול, כעבד עברי, אלא שיש לחלק. ואינו דומה לשביעית, דשביעית בלא יגוש תליא מילתא, יצא כל שהוא כנגוש ועומד. תדע, שהרי המלוה על משכון מטלטלין אין השביעית משמטת (גיטין ל״ז ע״א) ותאמר שאינו יכול למחול? וכן המוסר שטרותיו לב״ד שאין השביעית משמטת תאמר שאינו יכול למחול ? וכו׳, ומיהו ודאי אם מכר או נתן המשכונא לאחר אינו יכול לחזור ולמחול, כדרך שאינו יכול למחול בשמכר מלוה שיש עליה משכון מטלטלי כדמוכח בקידושין (ח׳ ע״ב) דהמקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת, ואילו היה יכול למחול לא היתה מקודשת למ״ד (שם מ״ח ע״א) דלא סמכה דעתה כשמקדשה בשט״ח שיש לו על אחרים, ע״כ.

ומבואר להדיא דס״ל כהמרדכי ודלא כהריטב״א הנ״ל (ורק במכר או נתן המשכון לאחר שמכר לו ההלואה א״י למחול, וכ״ה בשיטה לא נודע למי בפ״ק דקידושין ח׳ ע״ב, וע״ע בתשו׳ הרא״ש הנקראים ״חזה התנופה״ שבסוף שו׳׳ת חיים שאל׳ בסי׳ מ״ה, ע״ש). ומכאן תשובה למ״ש הקצוה״ח דהרשב״א נמי ס״ל כד׳ הריטב״א, ע״ש. ודו״ק. וגם למדנו מד׳ הרשב״א לפי שיטתו דה״נ דמהניא מחילה במשכנתא אפי׳ באתרא דלא מסלקי, אלא שלד׳ הריטב״א שפיר כ׳ המבי״ט דל״מ מחילה. וגם הלום מצאתי אריכות דברים בזה בשו״ת נדיב לב (חחו״מ סי׳ נ״ד ו־נ״ה), ע״ש. גם בשו״ת חוקי חיים גאנין (סי׳ ל״ט דע״ט ע״א) עמד על ראית המבי״ט הנ״ל, שיש לומר דע״כ לא פליגי רבנן אלא בשטר מתנה דבעי דליקני ליה ואין אותיות נקנות במסירה, אבל בשט״ח דבדיבורא לחוד עביד מעשה שיכול למחול חובו, דמחילה א״צ קנין, אה״נ דמהני קריעת השטר לומר דבודאי נמחל שעבודו, והניח בקושיא, ולפמש״כ לק״מ. ומה גם שמצאנו סמוכין לזה מתשו׳ מהר״י בן מיגאש שאין קריעת השט״ח בלבד חשובה מחילה, ועי׳ בשו״ת שערי רחמים ח״א (חחו״מ סי כ״ד וסי׳ ל״ד), ע״ש ודו״ק].

ז) אך לא אכחד כי הגאון מהר״ח מוצרי בשו״ת באר מים חיים ח״א (חאה״ע סי׳ ט״ז) פסק, שאשה שקרעה כתובתה מתוך כעס ומריבה עם בעלה, דמיא למוחלת כתובתה, שאין לך מחילה גדולה מזו, שאם בעלה רוצה לגרשה היום במה תגבה כתובתה, והרי נפסק בשו״ע (סי׳ ק׳ ס״ו) שגרושה שאין שטר כתובתה יוצא מתחת ידה, והבעל טוען פרעתי או מחלה אינה גובה אפי׳ עיקר כתובה, וה״נ כיון שקרעתו מדעתה כמאן דליתיה דמי, דאמרינן מדקרעתו ודאי דמחלה, ואבדה כל כתובתה עיקר ותוספת ואין לה אלא בלאותיה הקיימים, ע״ש. (ולפ״ז צריך לחלק בין שט״ח לכתובה, כדי שלא תקשה עליו ממהר״י בן מיגאש הנ״ל, וצ״ע), וזה כד׳ הפתחי תשובה הנ״ל, וכיו״ב כ׳ המהר״ח פלאג״י בשו״ת חוקות החיים (סי׳ ס״ד) שקריעת השטר אין לך מחילה גדולה מזו, ע״ש. (ולא זכר שם ממהר״י מיגאש הנ״ל). (ובעיקר ד׳ הבמ״ח, דהוי מתוך כעס, צ״ע, דלכאו׳ ל״מ מחילה בכה״ג, וכמ״ש הרמ״א בחו״מ סי׳ של״ג. וכ״כ בשו״ת דרכי נועם (חחו״מ סי׳ ג׳), ובשו״ת מעשה אברהם (חאה״ע סי׳ א׳ דקל״ד ע״ד), ע״ש. אך בתשו׳ מהר״י בן מיגאש סי׳ נ״ח הנ״ל מוכח דמהני מחילה בכה״ג, ועי׳ בשו״ת חקרי לב (ח״ב מיו״ד סי׳ פ״ב), ובשו״ת חתם סופר (ח״ב מאה״ע ס״ס קי״א), ובשו״ת ישמח לב גאנין (חחו״מ סי׳ ד׳), ובשו״ת חוקות החיים (סי׳ ס״ד), ואכמ״ל).

ובנ״ד י״ל שאף למהר״י מיגאש והמבי״ט, כיון שידוע המנהג שמוסרים הכתובה לב״ד ע״מ לקרעה אחר מתן הגט, ולא תוכל יותר לתבעה, סתמא דמילתא הויא מחילה, ואינה יכולה לטעון שמסרה הכתובה שלא לשם מחילה, ואף את״ל דבנ״ד איכא גילוי דעת מהאשה שאינה מוסרת הענינים הכספיים לביה״ד, וליכא הכא מחילה ודאית, מ״מ י״ל דבכה״ג נמי אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. ועי׳ בב״ב (קל״ב ע״ב) גבי שכ״מ שכתב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא איבדה כתובתה (שכיון שעשאה שותף בין הבנים מהלה כתובתה. רשב״ם). ובעי רבא, בבריא היאך, מי אמרינן דדוקא בשכ״מ דידעה דלית ליה וקא מחלה, אבל בבריא סברה הדר קני, א״ד השתא מיהת לית ליה, תיקו, וכ׳ בב״י אה״ע (סי׳ ק״ו) דהרמב״ם והרא״ש פסקו שאיבדה כתובתה, (ובהרי״ף שבידינו כ׳ דמוקמינן כתובה אחזקתה, אבל המהריב״ל בתשו׳ סי׳ פ׳׳ב כ׳ שהוא ט״ס בהרי״ף). וכ״פ בשו״ע שם. ומוכח שבספק במחילה לא מפקינן ממונא, וכ׳ בשו״ת מהרי״ט ח״א (סי׳ קי״ט), דה״ט משום דאנן קי״ל כב״ה שאינן שותות ולא נוטלות כתובה, דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי (סוטה כ״ה ע״ב). (ועי׳ בברכי יוסף ובנחל יצחק חו״מ סימן י״ב), אלמא דמספיקא לא גביא, ה״נ מספיקא לא גביא, אבל רבינו ברוך מארץ יון כ׳ דבבריא מספיקא לא מפסדא כתובתה, והובא בהג״א, ואע״ג דאנן קי״ל כב״ה, אפשר שדעת רבינו ברוך דהכא כיון דמשום טענת מחילה אתינן עלה, והיורשים אינם יודעים שמחלה בודאי, דהא מספקא ליה להש״ס בהא, הו״ל כדין הלויתני ואינו יודע אם פרעתיך דחייב, דברי ושמא ברי עדיף בכה״ג, כיון שהוא מודה שחייב לה כתובה מקודם אלא שמסתפק במחילתה, ע״ש. ולפי״ז לדידן דנקטינן כהפוסקים דפליגי על ר׳ ברוך אף בספק מחילה לא גביא כתובתה, ודלא כמ״ש בתשו׳ הרדב״ז ח׳׳א סימן שס״ד הנ״ל, ולא דמי לאיני יודע אם פרעתיך, דהתם הו״ל למידע משא״כ הכא, וכמ״ש המשנה למלך (רפ״ד מה׳ שאלה ופקדון), ועי״ל כמ׳׳ש הנמוקי יוסף (ב״ב קל״ב ע״ב) דה״ט משום דלית ליה לשטרא דכתובה שעת הכושר כלל, שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ומש״ה הו״ל בעל השטר מוציא מן המוחזק, ע״ש. וע״ע בשו״ת פרח מטה אהרן ח״א (סי׳ כ׳׳א דנ״ו ע״א), שמחלק ג״כ בין כתובה לשט״ח אחר עפ״ד הנמוק״י הנ״ל, ע״ש. ומעתה בנ״ד אמרינן שאינה יכולה להוציא מן המוחזק וחשיבא שפיר מחילה גמורה על כתובתה. והנה ידוע מה שנסתפק הגאון מהר״י נבון בקרית מלך רב ח״ב (דכ״ה) שעכשיו שנהגו ברוב המקומות להקנות בקגו״ש, אם מחילה בלא קנין מהניא או לא, מידי דהוה במקום שכותבים השטר שלא קנה בכסף משום דלא סמכה דעתיה וכו׳, ע״ש. אך הגאון מהר״א ישראל בכסא אליהו חו״מ (סי׳ רמ׳׳א) והחיד״א בשו״ת יוסף אומץ (סי מ״ז אות ה׳) פסקו דשפיר מהני מחילה בלא קנין גם בזה״ז, ע״ש. וכן הסכים בשו״ת שער אשר ח״א (חאה״ע סי׳ ל״ח דק״ד סע״ד), וע״ע בערך השלחן חו״מ (סי׳ י״ב סק״ז), ובשו״ת ישמח לב גאנין (חחו״מ סי׳ ד׳), ע״ש.

לאור כל הנ״ל הנני מצטרף למסקנא הנ״ל לקבל את הערעור, ואין לחייב את המערער לבצע העברת חצי הדירה ע״ש הילדה המשותפת של הצדדים.

עובדיה יוסף

על יסוד הנימוקים האמורים לעיל, אנו מחליטים לקבל את הערעור על סעיף ב׳ מפסה״ד המעורער, ואין לחייב את המערער לבצע העברת חצי הדירה ע״ש הילדה המשותפת לצדדים, כל עוד ואין הוכחות בפני ביה״ד על טיב ההסכם שנערך בין הצדדים — אם נערך בזמן סדור הגט׳ ואם הנו בר־תוקף לפי הדין.

אשר לערעור האב בדבר מתן אפשרות לבוא ולבקר את הבת ולקחתה אליו לבקורים בעתים סבירים, עליו להגיש בקשה בפני ביה״ד האזורי וכב׳ בית הדין ידון בדבר.                        

אין צו להוצאות.                                     

ניתן ביום י׳ ניסן תשכ״ו.