מסרב לשלם עד שתחזיר לו שטר כתובה

כרך יא סימן מ

ראשי פרקים

א. אם כותבין שובר

ב. כתיבת שובר בכתובה

ג. כשהשטר בעולם

ד. שיק שאבד

בעל שחויב בתשלום כתובה בסכום מסוים, פחות מאשר נכתב בכתובה, מסרב לשלם לאשה את כתובתה עד אשר תחזיר לו את שטר הכתובה המקורי. האשה טוענת שהכתובה אצל אמה, וצריך לחפש, ואינה יודעת בדיוק היכן הניחה, ויתכן שאבדה כשעברה האם דירה, ומוכנה שיכתב בפרוטוקול ובהחלטת ביה"ד שעם התשלום כפי שנפסק, היא קבלה את כל דמי כתובתה ותוספת כתובה, הכל לפי נוסח שיכתיב הבעל.

א. אם כותבין שובר

נחלקו רבי יהודה ורבי יוסי במשנה ב"ב קע,ב, אם כותבים שובר:

מי שפרע מקצת חובו, ר' יהודה אומר יחליף (יקרע אותו השטר ויכתוב לו שטר אחר לפי חשבון הנשאר מזמן ראשון – רשב"ם). רבי יוסי אומר יכתוב שובר. אמר רבי יהודה, נמצא זה צריך להיות שומר שוברו מן העכברים (שאם אבד שוברו, יחזור המלוה ויגבה כל חובו). אמר לו רבי יוסי, כך יפה לו (למלוה שיהיה הלוה בדאגת שימור שוברו ולא המלוה דעבד לוה לאיש מלוה), ולא ירע כחו של זה (של מלוה להחליף שטרו).

ובגמ' שם:

אמר רב הונא אמר רב, אין הלכה לא כרבי יהודה ולא כרבי יוסי, אלא ב"ד מקרעין השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון.

ובהמשך הגמ' (קעא,ב) מוכח שכותבים שובר לא רק על מקצת החוב אלא אף על כל החוב:

אמר רב הונא בריה דרב יהושע, אפילו למ"ד כותבין שובר הני מילי אפלגא, אבל אכוליה לא. ולא היא, אפי' אכוליה כתבינן, כי הא דרב יצחק בר יוסף הוה מסיק ביה זוזי ברבי אבא, אתא לקמיה דרבי חנינא בר פפי, אמר ליה הב לי זוזיי, אמר ליה הב לי שטראי ושקול זוזך, אמר ליה שטרך אירכס לי, אכתוב לך תברא. אמר ליה הא רב ושמואל דאמרי תרוייהו אין כותבין שובר. אמר, מאן יהיב לן מעפריה דרב ושמואל רמינן בעיינין, הא רבי יוחנן והא ריש לקיש דאמרי תרוייהו כותבין שובר, וכן כי אתא רבין אמר ר' אילעא כותבין שובר, ומסתברא דכותבין שובר, דאי סלקא דעתא אין כותבין שובר אבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי. מתקיף לה אביי, ואלא מאי כותבין שובר, אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי. א"ל רבא, אין, עבד לוה לאיש מלוה.

ובגמ' שבת עח,ב נחלקו ת"ק ורבי יהודה, אם אחד הוציא בשבת מרשות לרשות שטר חוב. רבי יהודה סובר דדוקא אם השטר לא פרוע, כיון שצריך לו, חייב על הוצאתו, ואם השטר פרוע, כיון שאין לו בו צורך, פטור על הוצאתו. ורבי יהודה סובר שאף לאחר שפרעו חייב על הוצאתו. ובגמ' שם עט,א הסבירו את מחלוקתם אם כותבים שובר:

רבא אמר דכולי עלמא מודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו, והכא בכותבין שובר קמיפלגי, תנא קמא סבר כותבין שובר, ורבי יהודה סבר אין כותבין שובר.

ורש"י שם פירש:

יש גורסין, תנא קמא סבר אין כותבין שובר על שטר פרוע שאתה מצריכו לשמור שוברו מן העכברים, אלא מחזיר לו ושורפו ואסור להשהותו, ור' יהודה סבר כותבין שובר, ועל ידי שובר מותר לשהות שטר פרוע לצור על פי צלוחיתו. ולא היא, חדא, דכיון דאסור לשהות שטר פרוע, אפילו על ידי שובר נמי אסור להשהותו, שמא יאבד השובר וזה חוזר וגובה בו. ועוד, לר' יהודה אין כותבין שובר שמעינן ליה בבבא בתרא (קע,ב), דתנן: מי שפרע מקצת חובו, ר' יהודה אומר: יחליף, ר' יוסי אומר: יכתוב שובר. והכי גרסינן: תנא קמא סבר כותבים שובר, והכי קאמר, משפרעו לוה והוציאו מלוה בשבת פטור, שאינו צריך לו, ואי אמרת כיון דראוי לצור על פי צלוחיתו הוא, דבעי אהדורי ללוה, לא משהי ליה, שמא יבא לידי מלוה ויחזור ויתבענו, ואי נמי לא מהדר ליה מלוה, לא איכפת ליה ללוה, דמלוה כתב ליה ללוה שובר עילויה. ור' יהודה סבר אין כותבין שובר, הלכך צריך הוא המלוה דבעי אהדורי, ואי לא מהדר ליה, חוזר ותובעו לו מה שפרעו, דלא סגי ליה בשובר, דצריך לשומרו מן העכברים.

ומהגמ' הנ"ל (ב"ב קעא,ב) פסק הרי"ף (ב"ב עט,א מעמוה"ר) דכותבין שובר גם על כל השטר אם אבד. וכן פסק בה"ג (הלכות הלואה), דמהמעשה בגמ' הנ"ל מוכח דכותבין שובר. ומדברי רש"י בכתובות פט,א משמע שפוסק שאין כותבים שובר, שלא יצטרך לשמור שוברו מן העכברים. רש"י ביאר על הגמ' שם: ש"מ כותבין שובר, וז"ל:

"מדקתני גובה כתובתה בהוצאת גט ולא חייש לאיערומי מערמא והדרא ומפקא כתובתה בבי דינא אחרינא ותגבה לאחר מיתתו בתורת אלמנה לומר לא נתגרשתי ולא נפרעתי, דהא ודאי בתורת גרושה לא הדרא גביא, דהא קרעינן לגיטא, וכי הדרא מפקא לכתובתה בלא גט, תנן מתני' הרי אלו לא יפרעו. ומיהו הוה לן למיחש שהיא תמתין עד שימות ותגבה בתורת אלמנה, ומדלא חייש ש"מ כותבין שובר על כרחו של לוה, ואינו יכול להשמיט עצמו לומר לא אפרע עד שתחזיר לי שטרי שמא תחזור ותוציאנו, אלא אומרים לו פרע והוא יכתוב לך שובר. ופלוגתא היא בבבא בתרא (דף קעא,ב), וקיימא לן כמאן דאמר אין כותבין, לפי שנמצא זה צריך לשמור שוברו מן העכברים".

מבואר מרש"י שסובר דקיי"ל שאין כותבין שובר. והריטב"א בכתובות שם הקשה על רש"י, דאדרבה, מסקנת הגמ' דכותבין שובר. וכן פסק הריטב"א בתש' (סי' ו) במי שאבד שטרו, שיפרע הלוה ויכתוב המלוה שובר: "יעשה שובר ויפרענו, דקי"ל כמאן דאמ' כותבין שובר". וכן מבואר מדברי הר"ן (כתובות מט,א מעמוה"ר), וכן פסק בהגמ"ר (כתובות רפה): "זאת אומרת כותבין שטר שובר, וכן הלכתא דכותבין שובר בין אכולה בין אמקצתה". ובעה"ת (שער לא, א,ב) הביא דעת הרי"ף הנ"ל, וכתב להלכה: "מכאן למדנו שכותבין שובר בין כשפורע מקצת שטרו בין כשפורע כולו. ויש ללוה להחרים סתם על מי שכובש שטרו וטוען שאבד". ועיין בגדו"ת שם, דכך היא הסכמת כל הפוסקים, למעט דעת רש"י (הנ"ל). וכן פסק הרמ"ה (ב"ב פ,י אות קד) דכך היא מסקנת הסוגיא דכותבין שובר. וכך פסק הרמב"ם (מלוה ולוה כג,טז): "הבא לפרוע חובו ואמר המלוה אבד לי השטר, ה"ז יכתוב לו שובר ויפרע כל חובו". וכן פסק הרא"ש (ב"ב י,כח), וכן פסק בשו"ע חו"מ נד,ב. ומכל זה מבואר שעשו חכמים תקנה בשובר, דאף שבזה יצטרך הלוה לשמור שוברו, כיון דעבד לוה לאיש מלוה, תקנו שיכתוב המלוה שובר כשאבד שטרו. ועיין תוס' כתובות טז,ב (ד"ה כותבין), דאף במקום דלא שייך עבד לוה לאיש מלוה, כמו בכתובה ובשטרי מקח, כותבין שובר, דכן מוכח מהסוגיא בכתובות (שם ופט,א) דאף בכתובה כותבין שובר, ויתבאר בהמשך.

בהסבר תקנת שובר, יש ללמוד מדברי הנתיבות נד,א. דהנה בכתובות טז,ב, על המשנה בריש פ"ב, הקשתה הגמ' איך ניתן לגבות כתובה בעדי הינומא, הרי יכולה להביא עדים בבי"ד זה ולגבות כתובתה, ואח"כ להביא עדים בבי"ד אחר ולגבות כתובתה. ותירצה הגמ', א"ר אבהו, זאת אומרת כותבין שובר. וכתבו התוס' שם (ד"ה זאת), דאע"פ שבכתובה מוכרחים לכתוב שובר בכל מקרה, שהרי יכולה לשרוף כתובתה בעדים, ואח"כ לגבות בעדי הינומא. ומשמע לכאורה מהתוס' שלא היתה נאמנת לטעון שנשרפה כתובתה אלא היתה צריכה להביא עדים שנשרפה כדי לכתוב שובר, דחובת ההוכחה עליה שאבד השטר. והקשה הנתיבות, מה החילוק בין משכון לשטר, דבמשכון שגופו ממון יכול המלוה לטעון שנאנס, ונאמן המלוה לגבות חובו, דטענת הלוה הרי היא כאיני יודע אם פרעתיך, ומדוע בשטר שאבד לא יהיה נאמן המלוה בשבועה שאבד (אם צריך להביא עדים שנשרף). וכתב הנתיבות לחלק, דמשכון אינו אלא כאפותיקי סתם, ובאפותיקי סתם אין הלוה יכול לכופו לסלק אותו באפותיקי זה, אם הוא זיבורית, כשבע"ח דינו בבינונית (עיין תומים קיז,א). כמו כן אם ללוה יש מעות, יכול המלוה לכופו לקבל המשכון ולפרעו במעות. ולפ"ז מלוה על המשכון, יש לדונם כמי שיש להם חוב זע"ז שאינו קשור האחד לשני, המלוה תובע את חובו והלוה את משכונו, וכיון שתביעת הלוה על המלוה הינה טענת ספקית, אין המלוה צריך לפרוע ללוה. משא"כ שטר, שאין חיוב על הלוה לפרוע החוב מבלי שמחזיר המלוה את השטר, וז"ל הנתיבות:

"אבל בשטר כל זמן שהוא בעין תחת ידו, אין הלוה חייב לשלם כלל, דלא נתן לו השטר שיהיה חוב על המלוה בהחזרת השטר, רק שלא התחייב עצמו לשלם רק בהחזרת השטר. ועיין בכנה"ג סימן פ"ב (כללי מיגו אות נז) דשטר ברור שתחת יד המלוה קיי"ל כגבוי דמי, כיון דהנכסים משועבדים בשטר, וכל זמן שהשטר בידו הוי ממש כפרעון בידו קודם הלואה כיון דכגבוי הוא בשעת כתיבה, והוי כספק חיוב, וכל זמן שאין מחזיר שטרו אין עליו שום חיוב לשלם ממון אחר, דכבר הוי כגבוי בידו כשהשטר בידו, ולכך צריך להביא ראיה שנשרף שטרו, דבזה הוי טענת הלוה כאיני יודע אם נתחייבתי לך לשלם. ולמ"ד כותבין שובר, אינו רק משום תקנה, שאם יאבד שטרו של זה יאכל הלה וחדי כדאמר התם".

ודברי הנתיבות שאין חיוב לתשלום החוב בלא החזרת השטר, הם הן למ"ד כותבין והן למ"ד אין כותבין, אלא דלמ"ד כותבין, אע"פ שאין חיוב תשלומין בלא החזרת השטר, יש תקנה של שובר.

ב. כתיבת שובר בכתובה

בכתובה לכאורה יש טעם נוסף לכתיבת שובר, מאחר ואין תקנה בלא שובר, וכמש"כ התוס' כתובות טז,ב (ד"ה זאת) דבכתובה אין תקנה אלא בשובר, שהרי יכולה לגבות כתובתה בעידי הינומא בבי"ד אחר, אחר שגבתה כבר עם השטר בבי"ד זה, ואם לא היתה תקנה בשובר, גם בכתובה לא היו כותבים שובר:

"אע"ג דהכא לא אפשר, דאיכא למיחש דלמא תשרוף כתובתה בעדים והדרא וגביא בעדי הינומא, כדאמרינן בסמוך ודלמא הדרא ומפקא בעדי הינומא וגביא, למ"ד הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, וע"כ זקוק הוא לשובר, מ"מ דייק שפיר דבעלמא נמי כותבין שובר, דאי אין כותבין בעלמא, למה יפרע כאן, כיון שיכול לבא לידי הפסד במה שהכתובה בידה כדפירשנו".

וכן כתב בתוס' הרא"ש שם, ועיין בריטב"א שם מה שתירץ.

ואיתא בב"מ יז,א-ב:

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן, הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, מאי טעמא, כל מעשה בית דין כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי. אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן, ולא משנתינו היא זו, הוציאה גט ואין עמו כתובה, גובה כתובתה. אמר ליה אי לאו דדלאי לך חספא לא משכחת מרגניתא תותה. אמר אביי מאי מרגניתא, דלמא במקום שאין כותבין כתובה עסקינן, דגט היינו כתובתה, אבל במקום שכותבין כתובה, אי נקיטא כתובה גביא, אי לא - לא גביא. הדר אמר אביי, לאו מלתא היא דאמרי וכו'.

והמשנה הנזכרת, בכתובות פח,ב – פט,א: הוציאה גט ואין עמו כתובה, גובה כתובתה. וברי"ף שם (מח,ב מעמוה"ר), הובאה גירסה, שכן הביאה בעה"מ, ובדפוסים שלנו בסוגריים: "(הוציאה גט, אוקמה שמואל במקום שאין כותבין כתובה, והלכתא כותיה)". וכיון שהרי"ף לגירסה זו פסק לכאורה שבמקום שכותבים כתובה, אינה גובה בגט ללא כתובה, דלא כסוגיא בב"מ הנ"ל. ובעל המאור שם הקשה, דכיון שהלכה שכותבים שובר, גובה בגט ללא כתובה, אף במקום שכותבים כתובה, ויכתבו שובר. וכן נראה להלכה דכותבים שובר, מהר"ן (כתובות פט,א). גם בתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס ברלין סי' צ, מרבי יצחק ב"ר שמואל) נפסק דגובה כתובתה, וכותבין שובר.

והרמב"ן במלחמות (ב"מ י,ב) כתב לבאר דברי הרי"ף, דדוקא במקום שאין כותבים כתובה, יכולה לגבות כתובתה בלא שטר כתובה, אבל במקום שכותבים כתובה, נאמן הבעל לומר פרעתי. ובתוספת כתובה, כיון שתמיד נוהגים לכתוב, אינה גובה בלא כתובה, עיי"ש. וכן הביא מרב שרירא גאון, דיש לחוש לפרעון הכתובה כשאינה מוציאה כתובה:

"והכי נמי אשכחן לקמאי וקמאי דקמאי ז"ל. ובהלכות הנגיד מר רב שמואל הלוי ז"ל במס' כתובות כתוב, ונשאל ממר רב שרירא, אשה שאבדה כתובתה ונתארמלה או נתגרשה כיצד גובה כתובתה גובה מאתים עיקר ותוספת או לא, והשיב שהלכה רווחת היא וכלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה, ודלמא פרוע הוא, כדתניא, מצא שטר כתובה בשוק וכו', ואליבא דרבינא הלכה כרבי יוסי דחייש לפרעון, וכמה מעשים באו לידינו ולא אגבינא מעולם".

גם בחידושיו לב"מ (יז,ב) ביאר הרמב"ן את שיטת הרי"ף הנ"ל, וכתב להסביר דאף לרבי יוחנן מיירי הסוגיא דוקא במקום שאין כותבין כתובה, אולם במקום שכותבים כתובה ואינה מוציאה שטר הכתובה, רגליים לדבר שפרע לה. ואין לכתוב שובר, דכיון דגט במקום כתובה, הרי שהשטר קיים, וכל זמן שהשטר קיים, אין מרעין כחו של המלוה לכתוב שובר. ודחה שם הרמב"ן אלו הרוצים לומר דאין כותבין שובר בכתובה, ורק בהלואה כותבין, דעבד לוה לאיש מלוה, מזה שבגמ' כתובות טז,ב ופט,א איתא, ש"מ כותבין שובר ביחס לכתובה:

"ודברי הבאי הם, דכיון דתקון רבנן שובר, בכל הלואות שבעולם תקנו, וכל מי ששעבד עצמו לאחד, לוה ועבד מיקרי".

והסבר הרמב"ן ברי"ף, הביא הרא"ש שם (ב"מ א,מד), ונראה דכך נקט להלכה. ומ"מ כל הנידון שאין לפרוע הכתובה ללא שטר כתובה הוא רק באופן שטוען הבעל פרעתי, אולם כשמודה שלא פרע, כותבין שובר.

גם הרשב"א (ב"מ יח,א) כתב דהלכה שאף דבמקום שכותבים כתובה, יכולה לגבות כתובתה בלא שטר הכתובה, דכיון שאביי חזר בו מהסברא דדוקא במקום שאין כותבין כתובה גובה כתובה בלי שטר הכתובה, קיי"ל כרבי יוחנן, וכן פסקו כל הגאונים כרבי יוחנן, ומשמע מדבריו במהלך הסוגיא שהמשנה בכתובות פט,א הינה אפי' במקום שכותבין כתובה. והקשה הרשב"א על הרי"ף שפסק דוקא במקום שאין כותבין כתובה, כדברי שמואל (שם כתובות פט,א), דהא שמואל ורבי יוחנן, הלכה כרבי יוחנן. ואם מחמת טענת הבעל שלא יפרע עד שתחזיר שטר הכתובה, הרי קיי"ל דכותבין שובר. וכתב הרשב"א לבאר את דברי הרי"ף לפי הסבר הרמב"ן בסוגיא, דאף רבי יוחנן ס"ל דהמשנה בכתובות שגובה בלא שטר כתובה, עוסקת במקום שאין כותבין כתובה, ואם כך מה הביא אביי (ב"מ יז,ב) ראיה מהמשנה דהטוען אחר מעשה בי"ד, הרי המשנה מיירי במקום שאין כותבים כתובה, שסבר אביי שאם המשנה בכתובות מיירי במקום שאין כותבין כתובה, אין להביא ראיה, דגובה כתובתה לא מפני שטוען אחר מעשה בי"ד אלא מפני שהגט הוא שטר הגבייה. ולבסוף שחזר בו דגט לאו היינו כתובה, אפי' המשנה מיירי במקום שאין כותבין, הטעם הוא משום טוען אחר מעשה ב"ד הוא. וכיון שאין הכרח לומר שרבי יוחנן מעמיד המשנה אף במקום שכותבין, וכיון ששמואל סובר להדיא שהמשנה במקום שאין כותבין, נקטינן כשמואל:

"ובזה עלו דבריו של הרי"ף ז"ל. וכן פסק הרמב"ם ז"ל (אישות טז,כח) שהאשה שהוציאה גט ואין עמה כתובה, אם דרך אותו מקום לכתוב, הרי זה נשבע היסת שפרעה ונפטר, וכן כתב הרב הנגיד בשם רבינו שרירא גאון ז"ל והכין הוה עביד גאון אביו ואבי אביו ז"ל".

וכנ"ל, דדעת הרמב"ם (אישות טז,כח) דהמשנה שיכולה לגבות בגט ללא כתובה, מיירי במקום שאין כותבים כתובה:

"הוציאה גט ואין בידה שטר כתובה, אם דרך אותו מקום שלא יכתבו כתובה, גובה עיקר כתובה בגט שבידה, ואם דרכן לכתוב כתובה, אפילו עיקר אין לה עד שתוציא שטר כתובה כמו שביארנו, ונשבע הבעל שבועת הסת על טענתה ונפטר".

ועיי"ש במגיד.

והנה אף שהיה מקום לפרש דכל האמור הוא במציאות שלא כותבים שובר, דהדיון היה אם קריעת הגט הינה כמו קריעת שטר הכתובה, דהרי"ף (לגירסת הראשונים הנ"ל) ס"ל דקריעת הגט בגובה כתובתה, בהוציאה גט ואין עמה כתובה, הוא כמו קריעת הכתובה, אבל אה"נ, אף במקום שכותבים כתובה והוציאה גט, גובה כתובתה ויכתבו שובר, כדמוכח בגמ' בכ"מ דאף בכתובה כותבים שובר. אולם הראשונים לא כתבו כן. עיין בראב"ד (בהשגות על הרי"ף, כתובות מח,ב):

"... אלמא עדיף קריעת הגט משובר, משום דשובר מירכס, וקריעת הגט דמי לקריעת השטר, ואפי' במקום שכותבים כתובה נמי סמכינן אקריעת הגט, דהא הדר ביה אביי דהוה מוקים לה במקום שאין כותבין ואוקימנא אפי' במקום שכותבים, ומשום דגט היינו כמעשה ב"ד ואין טוענין אחריו כלום כאילו הוציא גוף הכתובה, ולמנה מאתים מיהא כרב. ועוד קשיא לי, דהא קי"ל בב"ב בפ' גט פשוט כר' יוסי דאמר כותבין שובר, הלכך אפי' במקום שכותבין גובה בגט ע"י שובר. ואולי נאמר דכי אמרי' כותבין שובר ה"מ בשטרי חוב, אבל בכתובה לא, דהכי אמרי' התם ומסתברא דכותבין שובר, דאי אמרת אין כותבין שובר, איך שטרו של זה יאכל הלה וחדי, והאי טעמא לא שייך אלא בבעל חוב".

ולפ"ז יצא שבכתובה בכל ענין לא מהני שובר, דשמא צררי אתפסה או מחלה לו כתובתה, וכמש"כ הרי"ף בתש', עיין ברמב"ן ב"מ יז,ב.

וברמב"ן (ב"מ יז,ב הנ"ל) כתב בתחילה לענין כתיבת שובר במקום שמוציאה גט, מדוע צריכה לגבות בגט, תגבה בלא גט ותכתוב שובר, ותירץ, דכיון דגט במקום כתובה, אין כותבין שובר, דכל זמן שהשטר קיים לפנינו, אין מרעין כחו של זה לכתוב שובר. ובהמשך דבריו דחה הרמב"ן את דעת הסוברים דאין כותבין שובר בכתובה ורק בהלואה, עיין לעיל. אבל נראה דלמסקנה נקט דאף שבכתובה כותבין שובר, כשלא הוציאה כתובה יש לחוש דצררי אתפסה או מחלה. עיין בזה במש"כ בעה"ת (שער לא, א,ה), דבתחילה הביא דעת הפוסקים דכותבין שובר בכתובה:

"דאיכא מאן דאמר דאי אמר פרעתי, אע"ג דלא נקיטא כתובה, גביא אלמנה בעידי מיתה, וגרושה בגט, וכתבה ליה שובר. וראיתם מההיא דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום. והא דשמואל דאוקמה במקום שאין כותבין כתובה ליתא, דאפילו במקום שכותבין אי אבדה כתובתה כותבין שובר, וכיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, כמאן דנקט שטרא בידיה דמיא וגביא נמי תוספת".

ובהמשך הביא דעת הרי"ף והרמב"ם שאינה גובה כתובה, ולא כותבין שובר:

"ובתשובה לקמאי דאפילו כתובה לא גביא בשאין חייב מודה, אלא בשהוציאה גיטה ואין עמה כתובה ובמקום שאין כותבין, וכדשמואל דאוקמה במקום שאין כותבין, אי נמי בעידי מיתה ומקום שאין כותבין, אבל במקום שכותבין אינה גובה אפילו עיקר כתובה, דאמרינן אימר צררי אתפסה. וכן פסק הרב אלפסי ז"ל בפרק הכותב כשמואל. וכן דעת הר"א בר"ד ז"ל. וכתב בתשובה שהראיה דכתובה כמעשה ב"ד דמיא וכמאן דנקט בידיה דמיא, הכל רוח והבל, כי הטוען אחר מעשה ב"ד צריך שיוציא שטר ב"ד, אבל אם אינו תופס שום שטר יכול שכנגדו לטעון פרעתי. גם הרב ר' משה פסק שאם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אין לה כלום ...".

ועיי"ש בגדו"ת, ובב"ש ק,כח. גם מדברי הרדב"ז בתש' (ח"א סי' תקנד) מבואר דלהלכה אין מגבין כתובה, לא עיקר ולא תוספת, כשאינה מוציאה שטר כתובה:

"אבל במקום שכותבין כי האידנא, שכל מקום כותבין, אינה גובה אפילו מנה או מאתים אלא בשיש כתובתה בידה, אבל אם אין כתובה בידה לא, דאיתרע ליה מעשה ב"ד, והדבר מוכיח דפרעה והחזיר לה כתובה. וכך אנו נוהגין שלא להגבות לאשה אפי' מנה או מאתים אלא א"כ כתובה בידה, ואם מת טענינן ליורשים".

ומהרי"ק (שורש יט) נוקט כדעת הראשונים שגובה כתובתה אף במקום שכותבים כתובה, ויכתוב שובר. בתחילת דבריו הביא דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש, שפסקו כשמואל שאין גובה כתובה בלא שטר כתובה במקום שכותבים כתובה. אולם דעת ר"י  בעל התוס', הר"ש משאנץ והעיטור בשם גדולים;

"ורבינו מאיר הלכה למעשה, וכל גדולי אשכנז וכל גדולי צרפת עשו מעשה שגובה כתובתה אפי' לא נקיטא ליה בידה, וכן כתב ראבי"ה במשפטי הכתובות. ולאו דוקא מנה ומאתים, אלא גובה כפי מנהג שנהגו לכתוב לבתולות, כמו שכתב המרדכי, שמביאין שנים או ג' כתובות מקרובותיהם ונותנים לה בפחות שבהם".

וכן כתב השואל בתה"ד (ח"ב סי' רכט):

"וע"כ פשוט במדינתינו להגבות לאלמנות כמו לבתולות אע"פ שאין שטר כתובתן בידיהם, לכל אחת כמנהג המדינה סך הנ"ל, כדכתב מרדכי ס"פ הנושא בשם מהר"ם הלכה למעשה, ובשם כל גדולי אשכנז מהר"י ב"ר מנוח בשם כל גדולי צרפת, ולאקראי בעלמא מלתא דלא שכיח כלל לא חיישינן, דמיעוט דמיעוטא הוא".

ונראה שלזה הסכים גם בתה"ד.

ודין זה נפסק בשו"ע וברמ"א (אהע"ז ק,ו):

"אלמנה, אם אין שטר כתובה יוצא מתחת ידה, אינה גובה אפילו עיקר כתובה. וכן הגרושה, אם הבעל טוען פרעתי או מחלה, אפילו עיקר כתובה אין לה עד שתוציא שטר כתובה. בד"א, במקום שדרכם לכתוב כתובה, אבל במקום שאין דרכם לכתוב כתובה, אלא סומכים על תנאי ב"ד, הרי זו גובה עיקר כתובה אף על פי שאין בידה שטר כתובה, בין נתגרשה בין נתאלמנה. הגה: ואם יש עדים שנאבדה הכתובה או נשרפה, אפילו במקום שכותבין הוי כמקום שאין כותבין. וי"א דאפי' במקום שכותבין גובה את כתובתה בלא שטר כתובה, דאין נאמנין לומר פרועה היא. ולא מבעיא עיקר כתובתה, אלא אפילו התוספת שמנהג כל המדינות להוסיף, וכן נראה סברת האחרונים. אבל לא נהגו במדינות אלו לגבות בלא כתובה, ולכולי עלמא אם אין המנהג פשוט, אע"פ שכתובתה בידה ואינה מקויימת, אינה גובאת בה".

ועיין בב"ח (אהע"ז ק,ח) דדעת מהרש"ל (בביאורו לטור ד"ה ובספר המצוות) לפסוק כדעת ר"י דגובה כתובתה. ועיי"ש בב"ח שחילק בין מנה מאתיים, דגובה, לתוספת, שאף רש"ל מודה שאינה גובה.

ומ"מ אף לשיטות הראשונים שלא גובה כתובתה בלא שטר כתובה, היינו בגרושה שהבעל טוען פרעתי או מחלה כתובתה, או באלמנה וטענינן ליתומים כנ"ל. אולם כאשר הבעל נמצא כאן ומודה שלא פרע כתובתה ולא מחלה, בכה"ג הדרינן לכלל שכותבים שובר, וחייב הבעל לפרוע כתובתה, ואין בחסרון שטר הכתובה כדי למנוע ממנה את זכותה לגבות כתובתה, דהכי קיי"ל דכותבין שובר. ולכן גם אין סתירה בין מש"כ הראשונים הנ"ל, להא דאיתא בכ"מ לענין כתובה דכותבין שובר, דדין כתיבת שובר הוא במקום שהחסרון הוא מחמת העדר שטר הכתובה בלבד, אולם במקום שטוען הבעל גם פרעתי או טענת מחילה, בזה השובר אינו מרפא את טענתו, וכל כתיבת השובר היא רק במקום שהעדר השטר הוא החסרון היחיד.

הח"מ (ק,לב) מביא את דברי הב"ח הנ"ל שהשוה בין הרמ"א לרש"ל, דמה שנהגו שאין גובים היינו לענין התוספת, וזו דעת הרמ"א, ומה שכתב רש"ל שגובים, היינו עיקר כתובה, ומוסיף הח"מ: "ולי נראה שיש לדון בזה לפי ראות עיני הדיין, כי באמת בזמן הזה לא שכיח לפרוע הכתובה או למחול בלא ידיעת ב"ד". דכל הפטור מתשלום כתובה הינו רק בטענת פרוע או מחלה הכתובה, וכיון שדבר זה אינו שכיח, לענין יתומים לא טוענים מילתא דלא שכיחא, ואף בגרושה עצמה הוי טענה רעועה, ואין בחסרון שטר הכתובה כדי למנוע ממנה את זכות הגביה אף בטענת פרעתי, הואיל ואין דרך לפרוע כתובה שלא בבי"ד. הגם שלכאורה מחילה יש דרך ונוהג למחול שלא בבי"ד, ע"ז כתב הח"מ דהכל לפי עיני הדיין. ועיין בב"ש ק,כח דלא קיי"ל כש"ג הסובר שבכתובה אם אבדה השטר, אין כותבים שובר, כיון שבכתובה לא שייך עבד לוה לאיש מלוה. ועיין לעיל שהובאו דעות הראשונים דאף בכתובה כותבים שובר, והיינו בלא טוען פרעתי, תוס' כתובות טז,ב (ד"ה כותבין), דאף במקום דלא שייך עבד לוה לאיש מלוה, כמו בכתובה ובשטרי מקח, כותבין שובר, דכן מוכח מהסוגיא בכתובות (שם ופט,א) דאף בכתובה כותבין שובר, הרמב"ן ב"מ יז,ב, דכיון דתקון רבנן שובר, בכל הלואות שבעולם תקנו, וכל מי ששעבד עצמו לאחד, לוה ועבד מיקרי, וברשב"א שם. וכן הוא ברמב"ן כתובות טז,ב: "ואע"ג דליכא למימר עבד לוה לאיש מלוה, מיהו כיון דמחייב לה כותבין שובר, ומילתא בעלמא הוא דקאמר התם משום דעבד לוה לאיש מלוה". וכן הוא ברשב"א שם, דעבד לוה לאיש מלוה אינו עיקר הטעם, אלא הסיבה שכותבים שובר, דלא יאכל הלה וחדי. ומזה מבואר דלא כש"ג (כתובות מח,ב מעמוה"ר):

"ואני אומר שאין כותבין שובר אלא גבי מלוה ולוה, שאם אבד שטרו של מלוה וידוע שלא נפרע חובו, כותב שוב ללוה וגובה חובו, לפי שעבד לוה לאיש מלוה. אבל האשה אינה גובה ע"י שובר ...".

ונפק"מ לנדו"ד דכותבים שובר, שהרי אינו טוען פרעתי.

ומצאנו לעוד ראשונים שכתבו דאף בחוב שאינו הלואה כותבין שובר. כן מבואר בתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס ברלין סי' צ), בתוס' רי"ד בכתובות שם (פט,א), וכן מבואר מדברי הריב"ש בתש' (מובא בשטמ"ק כתובות שם). השואל בריב"ש רצה לטעון שבכתובה יש צד שלא לכתוב שובר, שלא שייך בה עבד לוה לאיש מלוה, והשיב הריב"ש:

"תשובתך הכי נמי איכא לאקשויי איפכא, דבשלמא בעלמא איכא למיחש דהדר מפיק שטרא וגבי ביה בבי דינא אחרינא והיזק מצוי וקרוב הוא, ולכך יכול להשמיט עצמו ולאמר לא אפרע עד שתחזיר שטרי שמא תחזור ותוציאנו, ולא כתבי תברא כיון דהיזקו קרוב, אבל הכא בכתובה אין לחוש דדילמא הדרא מפקא שטר כתובתה, דבתורת גרושה לא הדרא גביא, דהא קרעינן לגיטא, וכי הדרא מפקא לכתובה בלא גט, תנן במתני' הרי אלו לא יפרעו, ולשמא תמתין עד שימות ותגבה בתורת אלמנות לא הוה לן למיחש דהויא לה חששא רחוקה, ולכך לא ממנעינן מלפרוע לה כתובתה, ואפילו שובר לא היה צריך, אלא דכל מאי דאפשר לתקוני מתקנינן, וכיון שכן דאיכא פנים לכאן ולכאן מעתה שוין הם, ומייתינן מכתובה לשטר חוב דעלמא ומשטר חוב דעלמא לכתובה כנ"ל".

וכן כתב בשער המשפט (פג,א) דאף בחוב שאינו הלואה, כיון דנתחייב בכך, ושייך בו הטעם של עבד לוה וכו'.

וכאמור לעיל, בנדו"ד שלא טוען הבעל שפרע לה כתובתה, למעט דעת הש"ג, קיי"ל דכותבים שובר, ואף שאין בידה שטר כתובה, פורע לה כתובתה וכותבים שובר. בפרט האידנא שהשובר מצוי בתיק ובמחשבי ביה"ד, לא יצטרך לשמור שוברו מהעכברים.

ג. כשהשטר בעולם

בנדו"ד טוענת ששטר הכתובה אצל אמה ואינה יודעת היכן מקומו, ויתכן אם תחפש תמצא את שטר הכתובה ויתכן ולא, האם גם בכה"ג כותבים שובר. ויש לדון בשני אופנים, כששטר הכתובה בידה, והאשה מטעמים שעמה רוצה לשמרו ולא להחזירו, ובאופן אחר, כבנדו"ד, שהשטר נמצא בעולם, אך קשה לה לחפשו ולמצאו, ואינה יודעת במדויק את מקומו.

הרשב"א בתש' (ח"א סי' אלף קי) כותב שכל תקנת שובר היא רק במקום שאין השטר בידו, אבל אם השטר בידו ואינו רוצה להחזיר לו, אין הלוה חייב לפרוע לו, שמעיקר התקנה היתה רק למי שאבד שטרו, דמעיקר הדין כלל אין צריך הלוה לשלם אם לא מחזיר לו השטר, דכל החזר החוב הוא על דעת החזר השטר, ורק בנאבד תקנו בשובר:

"ואם השטר בידו ואינו רוצה להחזירו, נראה לרבינו נר"ו להלכה אבל לא למעשה שזה פטור עד שיחזיר לו שטרו, ואינו צריך לתת המעות אפי' ביד בית דין, שלא נתכוין זה מתחילה אלא שיפרענו וישאר השטר ביד המלוה. ולמאן דאמר אין כותבין שובר מסתברא שאפילו חייב לו בשטר ובשבועה פטור עד שיחזיר לו שטרו, ואם ממון אין כאן שבועה נמי אין כאן. ולדידן נמי אף על גב דקיימא לן כותבין שובר, כל שהשטר בידו אינו חייב לפרוע עד שיחזיר לו השטר, שלא יאכל הלה וחדי, ובמקום שנאבד שטרו הוא שתקנו לכתוב שובר".

וכן הוא בתש' הריטב"א (סי' ו), וכן פסק הרמ"א חו"מ נד,ג, בכ"ש ממי שהשטר בעולם, שפסק בשו"ע שאין חייב לשלם:

"אמר המלוה אין שטרי עתה בידי כי הוא בעיר אחרת, ואכתוב לך שובר, יש מי שאומר שאין שומעין לו, כיון שהוא בעולם לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו. הגה: וכל שכן אם שטרו בידו ואינו רוצה להחזירו, דאינו חייב לשלם לו עד שיחזיר לו שטרו".

והנה שיטת התוס' (ב"מ יז,ב ד"ה לא) דאף אם שטר כתובה בידה, הבעל חייב לשלם לה כתובה בלא החזרת הכתובה ויכתוב שובר, ואף שיכול להגרם לו נזק אם יאבד שוברו, מ"מ חשש ההפסד הוא רחוק, דיכול לטעון פרעתי במיגו דאין את אשתי, ורק אם תביא עדי קדושין יפסיד אם יאבד שוברו. התומים נד,א מסביר את שיטת התוס', דכל הטעם שמחייבים החזרת השטר כשהשטר בידו ולא כותבים שובר, הוא רק במקום שאם השטר ימסר ללוה, לא יוכל המלוה לגבות שוב, ולכן כשהשטר בעולם מחייבים המלוה להחזיר השטר ללוה. אבל בכתובה, גם אם תחזיר השטר כתובה לבעל תוכל לגבות ללא שטר, לשיטת התוס' דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, תוכל לתבוע בעדי הגט, ולכן בכל מקרה צריך שובר, ושצריך בכל מקרה שובר כדי למנוע ממנה לתבוע כתובה בשנית, אין צורך בלקיחת השטר מהאשה. אבל בשט"ח שאם יקח הלוה את השטר לא יצטרך השובר, בזה לא תיקנו שובר, כיון שיש פתרון בלקיחת השטר ללא שובר, משא"כ בכתובה, לשיטת התוס'. ולכן בשט"ח אף התוס' מודים. ובכתובה קיי"ל כראשונים הנ"ל שבמקום שכותבים כתובה אינה גובה בלא כתובה, גם בכתובה אין כותבים שובר אם שטר הכתובה בידה ואינה רוצה להחזירו:

"אבל בשטרי מלוה, דאם הוא מחזיר גוף השטר ללוה תו אין צריך כלום, ולא מצי עוד לטעון דבר על הלוה, לכו"ע דיש רשות ביד הלוה לעכב על המלוה עד שיחזיר לו השטר, דאם יאבד שוברו יאכל הלה וחדי, ולהיפוך לא שייך דיש בידו להחזיר לו השטר כנ"ל וא"ש. ואם כן בשטר לכו"ע מודים כבעה"ת והרא"ה וריטב"א הנ"ל. ולדידן דלא קי"ל כתוס' בזה בהטוען אחר מעשה ב"ד, כי אם כהרי"ף (כתובות מח ב) במקום שכותבין כתובה ואין כתובה בידה אין גובה כלום, אם כן חזר דין כתובה לדין שטר דאין צריך שובר כלל רק החזרת כתובה, ולכך לעולם צריך להחזיר, וגם באה"ע (סי' ק סעיף ו) לא הביא מחבר דעת התוס', ודו"ק. אך מכל מקום אם השטר בעיר אחרת וטורח גדול יש למלוה להביאו, ובין כך חשש שיתקלקל הלואה ביד הלוה לכמה טעמים ואופנים, ודאי כו"ע מודים דכותבין שובר והמלוה יקבל על עצמו בב"ד ליתן לו שטר כשיגיע לידו".

מבואר מהתומים דאף בכתובה, אם היא בעולם, אין הבעל צריך לשלם לה עד שתחזיר לו הכתובה, כיון דלא קיי"ל כתוס', ורק אם שטר הכתובה במקום רחוק ויש חשש שאם יתעכב הדבר מלהביאו עשויה להפסיד מכל מיני טעמים, יכולים לכתוב שובר תוך התחייבות של האשה להחזיר לו הכתובה בשעה שיגיע לידה. ולכן בכל מקרה שהאשה טוענת שאינה יודעת היכן הכתובה, והחיפוש עלול לארך זמן רב בבית אימה, אם בכלל, אין לעכב תשלום הכתובה מחמת היות הכתובה בעולם.

ודעת הטור (חו"מ נד,ב) דאם אמר המלוה אין שטרי עתה בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתוב לך שובר, אין שומעין לו, דכיון שהוא בעולם, לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו. ולכאורה הטור חולק על הרשב"א, דהרשב"א מיירי כשהשטר בידו ואינו רוצה להחזירו, ואף זה כתב להלכה ולא למעשה, ואילו הטור כתב דאפי' השטר בעולם, אינו צריך להחזיר לו החוב ללא החזרת השטר. ומלשון הרמ"א לא משמע שיש בזה מחלוקת. ועיין בכנה"ג (סי' נד הגהב"י סע' ב) דלא נחלקו הרשב"א והטור, דהטור מיירי שהוא ברשותו של המלוה, רק בעיר אחרת, והרשב"א מיירי שהוא בידו, והכוונה גם לרשותו, ולא משנה בעיר זו או אחרת, דאין חילוק בין בידו או ברשותו, ולכן לא נחלקו הרשב"א והטור, דאם הוא ברשותו ואפי' בעיר אחרת, הרי הוא כבידו, והרשב"א ס"ל דאין הלוה צריך לפרעו בלא חזרת השטר. והביא את דעת בעה"ת דכל שהוא בעולם, אינו חייב לפרעו ללא חזרת השטר, ומשמע אפי' שלא בידו או ברשותו. ומסקנת כנה"ג דיש בזה ג דעות. דעת בעה"ת שאף אם השטר אינו ביד המלוה אלא נמצא בעולם, חייב המלוה לטרוח ולהביא השטר. ודעת הטור דוקא כשהוא ברשותו ואפי' בעיר אחרת. ודעת הרשב"א דדוקא כשהוא בידו ואינו רוצה להחזירו, יכול הלוה לעכב תשלום החוב:

"ואף בזה להלכה ולא למעשה. ותימה מרבינו המחבר ז"ל שלא ביאר מזה כלום, ולא עוד אלא שכתב על דברי רבינו בעל הטורים ז"ל כ"כ בעל התרומות, ורחוקים דברי בעל התרומות מדברי רבינו בעל הטורים ז"ל כמו שכתבתי, ואע"פ שבכלל דברי בעל התרומות דברי רבינו, היה לו לבאר דבכלל דברי רבינו אינם דברי בעל התרומות".

והבנה זו שיש לחלק בין שיטת הרשב"א והטור, כתב גם בגדו"ת (לא,א,ז), דדעת הרשב"א דוקא שהמלוה מודה שהשטר בידו וברשותו כעת, ואינו מחזירו רק מחמת שלא רוצה להחזירו,ולכן אין על הלוה חיוב לפרעו. אולם כשהשטר ברשותו ובעיר אחרת, ס"ל לרשב"א שכותבים שובר:

"ולא ידעתי למה הרב ז"ל מביא תשובות אלו על דברי הטור ז"ל בלשון וכתב הרשב"א ז"ל וכו', כאלו בא לחסכימם עם סברת הטור ז"ל, כיון דאיכא למידק מינייהו כדאמרן".

ודברי בעה"ת הנזכרים הינם בשער לא (א,ז). ומפורש בדבריו שהידיעה שנמצא בעולם אינה ידיעה סתמית על קיומו בעולם, דגם שטר שאבד "נמצא בעולם", אלא הכוונה שידוע לנו היכן הוא נמצא, ביד מי נמצא, בזה מטריחים את המלוה להביא השטר. אבל אם יש ידיעה כללית שהשטר נמצא ברשות פלוני, וגם פלוני לא יודע היכן השטר, לכאורה יהיה דינו כאבד השטר, וז"ל בעה"ת:

"וזה שפסקנו שכותבין שובר כשחייב מודה, דוקא כי טעין מלוה שנאבד שטרו ולא ידיע לן אם נאבד אם לאו, אבל אם ידיע ומגליא לן בידא דמאן איתיה, אמרינן ליה למלוה זיל טרח אבתרה ואהדרה ללוה, ואי לא, לא פרע לך בשובר, מאחר שידענו השטר היכן הוא, שלא אמרו לכתבו אלא היכא שאין השטר בעין ... וכן תמצא בזה דעת הר"א בר"ד ז"ל שכתב במשפטי ההרשאות ... שבכולם יכול הלוה לעכב מפני טענת חזרת שטר חובו, שכל זמן שידוע לנו ששטר החוב קיים, אין אומרין בזה לכתוב שובר, ע"כ".

הרי שככל שידוע השט"ח קיים, יכול לעכב מתשלום. ובנדו"ד צ"ע אם נחשב ידוע ששט"ח קיים, הגם שיתכן שיש לשלחה לחפש כמה שעות, ואם לא תמצא, הרי זה כאבד. כך נראה לכאורה.

ועיין במש"כ קצוה"ח נד,א בבאור דברי בעה"ת, דפשוט מדבריו דכל שהשטר בעולם, אין הלוה חייב לפרוע בלא חזרת השטר. והביא דדעת רש"י ותוס' דדוקא הטמינה כדי לחזור ולגבות אין כותבין שובר, אבל הטמינה סתם, כותבין שובר אפילו ישנו בעין. עיין תוס' ב"מ יז,ב (ד"ה לא) דכותבין שובר אפי' אם היא מודה שהכתובה בידה. ומתש' הרשב"א (הנ"ל) מבואר דמה שאין צריך לפרוע כשהשטר בידו, הוא להלכה לא למעשה. והביא שדעת הרמב"ם (מלוה ולוה כג,טז), שאם השטר בעולם ויכול להחזיר, מעכבים את הפרעון עד שיחזיר לו שטרו, דכיון שהלוה נותן שכר הסופר, ואף שאינו שוה פרוטה, מ"מ  צריך להחזיר השטר, דכיון דשוה הוא ללוה שלא יצטרך לשמור השובר. ומיהו אם המלוה כופר, אין הלוה יכול לעכב הפרעון. [אגב דברי קצוה"ח שלמד ברמב"ם שחייב להחזיר השטר אף שאינו שוה פרוטה לעלמא, כיון דשוה פרוטה ללוה, יש להוכיח דדבר ששווה רק לניזק עצמו, כמו בשבר משקפיים, חייב המזיק לשלם לניזק הנזק, אף שאין החפץ שוה להמכר לעלמא, ראה מה שכתבתי בח"ה סי' יז, דכמו שיכול הלוה למנוע פרעון בגין השטר ששוה לו, אף שאינו שוה לעלמא, מוכח שהמודד הוא לפי הניזק, ולכן כיון שללוה יגרם נזק, המודד הוא לשווי ששוה לו.]

והמאירי (סוטה ז,ב) מביא ראיה דאף אם השטר ברשותה ואינו תחת ידה, כותבין שובר. דבמשנה שם (ז,א) תנן, שאם הסוטה אומרת טמאה אני, שוברת כתובתה ויוצאת. ופרש"י שם: "כותבת שובר על כתובתה זניתי והפסדתי כתובתי, ונותנת ביד בעלה, שלא תתבענו לאחר זמן". ובגמ' שם ז,ב:

שמעת מינה כותבין שובר. אמר אביי תני מקרעת. א"ל רבא והא שוברת קתני. אלא אמר רבא במקום שאין כותבין כתובה עסקינן (אלא סומכין על תנאי בית דין שתקנו לבתולה מאתים ולאלמנה מנה, וכשמגרשה מוציאה גיטה וגובה בה, וכשנתאלמנה מביאה עדי מיתה וגובה. והתם כיון דלא אפשר, מודי רבי יהודה שכותבין שובר, דטוב לו שיהא בידו קצת ראיה שפרע, כדי שלא תחזור ותביא עדי מיתה אחרים בבית דין אחר ותתבענו – רש"י).

ובמאירי שם הביא יש שואלים, שהרי בסוטה אינה באה להפרע כתובתה, ואין הבעל משלם לה כתובתה, ולכן כותבים שובר, אבל בעלמא באמת אין כותבין שובר. ותירץ שאין זו קושיא, דכיון שהפסידה כתובתה, כופין אותה להחזיר כתובתה, ומזה שכותבים שובר מוכח שהשובר הוא תחליף להחזרת הכתובה. ממשיך המאירי לשאול, מדוע כותבים בסוטה שובר, הרי שובר כותבים רק כשאבדה כתובתה, וכאן בסוטה לא אבדה כתובתה אלא שאינו תחת ידה כעת. ותירץ, דכיון שאינו תחת ידה אף שהוא ברשותה, שהרי לא אמרו לה להביא הכתובה לירושלים, מ"מ כותבים שובר:

"אף זו כמי שאין השטר בידה הוא, שבודאי לא הכריחוה להביא כתובתה בירושלם על הספק. ושמע מינה שאף האומר יש לי שטר אבל אינו בידי ובמקום פלוני הוא, שכותבין שובר".

מוכח שאם השט"ח אינו בהישג יד אלא בריחוק מקום, שאין כופין המלוה להביאו אלא כותבים שובר, ולא יכול הלוה למנוע התשלום. וזה דלא כדעת השו"ע (חו"מ נד,ג הנ"ל) בשם יש מי שאומר שאין שומעין לו, דכיון שהוא בעולם, לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו.

וז"ל הרמב"ם (מלוה כג,טז):

"הבא לפרוע חובו ואמר המלוה אבד לי השטר, ה"ז יכתוב לו שובר ויפרע כל חובו, ויש ללוה להחרים סתם על מי שכובש שטרו וטוען שאבד, ואם טען הלוה טענת ודאי ואמר השטר אצלו ועתה הניחו בכיסו, הורו רבותי שישבע המלוה היסת שאבד השטר, ואח"כ יפרע חובו ויכתוב שובר".

ומזה למד קצוה"ח נד,א (הנ"ל) שככל שהשטר בעולם, חייב המלוה להחזיר השטר, ויכול הלוה לעכב הפרעון עד החזרת השטר, דלכן יכול להחרים או להשביע היסת בטענת ודאי, דיש ללוה זכות ממון בזה השטר, וזכות הממון היא שאינו צריך לשמור שוברו מהעכברים.

לכן נראה בנדו"ד, שיש על האשה לחפש את השטר בבית אמה, ולבקש מאמה ומהמשפחה להצטרף לחיפוש, ואחרי שתצהיר בביה"ד ששטר הכתובה לא נמצא, הרי דינו כאבד וחייב הבעל לשלם. בפרט שכאמור האידנא, לא צריך לשמור שוברו מן העכברים, כיון שהדבר מתועד במחשבי ביה"ד ומגובה בשרתים של המחשב.

ד. שיק שאבד

בהמשך לנ"ל אביא כאן מה שהשבתי לשאלה חוזרת ונשנית, אם חייב נותן השיק לפרוע בשנית למקבלו, כאשר המקבל איבד את השיק, כשנותן השיק חושש שימצאו את השיק אינשי דלא מעלי, ויבואו לגבות בבנק או בהוצל"פ, בפרט אם השיק אינו למוטב בלבד, או שהוא למוטב בלבד ולא כתבו שם המוטב וכיוצ"ב (וכתבתי בעבר בענין בח"ג סי' י/ג, ויש כאן מקום להאריך).

הצמח צדק בתש' (סעי' י) נשאל בממרני שאבד, והמלוה תובע מהלוה שישלם לו ללא השטר, והלוה חושש שמא ימצא אחר ויגבה ממנו, כיון שבממרני אין כותבים שם המלוה, והוא לכל מוציא כתב זה (מוכ"ז), והוסיף השואל:

"והנה באמת כבר אירע זה פעמים הרבה, ונהגו הדיינים להכריז על שטר שסך כך וכך הוא וזמן פירעון כך וכך וחתום עליה פלוני, מי שיש לו שטר כזה יבא לב"ד ויהא מראה זכיותיו תוך שלשים יום או יתבטלו זכיותיו. ונותנים ביד הלוה כתוב וחתום שכך הכריז. והוא חייב לשלם למלוה שלו. כך הוא מנהג הדיינים".

אלא שהלוה חושש שמא מוצא השטר יטען שלא ידע ולא שמע מהכרזה, שלא היה במדינה או שהיה אנוס, ויאמר שהוא עצמו המלוה ומעולם לא יצא שטר זה מתחת יד. או שיאמר שהמלוה נתן לו שטר זה בפרעון חובו. ותובע הלוה כתנאי לתשלום שיתן לו המלוה התחייבות, שאם יגרם ללוה נזק מאיבוד השטר וממציאתו, המלוה מתחייב לפצותו. והמלוה טוען שאינו צריך ליתן ללוה אלא שובר ולא התחייבות כפי שמבקש.

הצמח צדק דן תחילה איך מועיל שובר לממרני, ומביא את דברי הנימוק"י (ב"ב פ,א מעמוה"ר) דבשטר ממרני כל שהוציאו אחד ופרעו לו ועשה ממנו שובר, נמחל שעבודו לכל אדם שיוציאנו מכאן ואילך, שלא נתחייב זה אלא במנה לבד. וכן פסק הרמ"א (חו"מ נ,א). ודוקא כשידוע שכותב השובר, השטר ממרני היה כבר בידו, הואיל והשטר היה כבר בידו והוא היה יכול לגבות בו, הרי הוא בבחינת בעל השטר שמוחל שעבודו. אולם כשאין ידוע ששטר זה היה כבר בידו אלא שהוא בא לבית דין עם הלוה ואומר שטר כזה היה לי על לוה זה ואבדתיו וכותב לו שובר, אין השובר מועיל לאחר שיאחז בשטר. ולכן אם יודעים ששטר הממרני היה בידו של המלוה, יש להסתפק בשובר. אולם אם לא ידוע ששטר זה היה בידו, לא מועיל השובר, ואין הלוה צריך לשלם למלוה עד שיקבל המלוה על עצמו אחריות הפסד הלוה מחמת אבידת השטר, שאם יוציאנו אחר ויגבה ממנו, יחזיר לו המלוה מה שפרע לו הלוה. ואף שמכריזין על כל מי שיש לו שטר כזה, שיראה לבית דין, ומחזיק השטר לא בא לבי"ד, יש לחוש שמא  יוציאנו לאלתר ויברר שהיה אנוס ולא היה יכול לבא להראות זכיותיו, או שלא היה במדינה, או שיטען שהוא הלוה הכסף לחייב. לכן צריך המלוה לקבל עליו אחריות הפסדו של הלוה מחמת אבדן השטר:

"אבל בנדון דידן דמיירי בשטר שלא נזכר בו שם המלוה ואין ידוע ששטר זה היה בידו, ולא מהני שובר ממנו כדפירשתי, ואיכא למיחש לשמא ימצאנו אחר ויגבה מן הלוה, והך חששא לאו חששא רחוקה היא, לא מהני האי טעמא דעבד לוה וגו' לחייב את הלוה שישלם למלוה, אם לא שיקבל המלוה אחריות הפסד הלוה, ודיו לטעמא דעבד לוה וגו' שמהני, שמכל מקום צריך לשלם לו כשיקבל המלוה עליה אחריות הפסדו מחמת אבידת השטר, אבל שיהא חייב לשלם לו בלי שיקבל המלוה אחריות, ודאי דלאו מלתא הוא".

וא"כ בנדו"ד לשיטת הצמח צדק, צריך מי שקבל את השיק ואבד ממנו, להתחייב לבעל החשבון שישלם לו כל תשלומי נזק שיהיו, אם ימצא אחר השיק ויתבע את בעל החשבון.

גם הרדב"ז בתש' (ח"א סי' קצג) כתב שאין לפרוע למלוה כשאבד שטר הממרני, אא"כ יקבל עליו אחריות, ואם המלוה אינו אמיד דיו, יפרע הלוה למלוה רק אחרי שהמלוה יעמיד ערב:

"והוי יודע כי חוב כזה לא יוכל לגבות אותו בעל השטר אם אין השטר בידו אע"ג דכתב ליה תברא, דמצי למימר שמא נתת השטר לאחר או שמא יפול וימצא אותו אחר ולא אוכל לדחותו כיון שכתוב בו תנאי זה. לפיכך אם נאבד השטר, אין לו תקנה. ומ"מ מסתברא שאם שמעון המלוה אמיד, כופין את ראובן לפרוע לו חובו ויקבל עליו כל ערעור ונזק והפסד שיבא לו מצד הפירעון הנז', ואם אינו אמיד, יביא לו ערב או משכון על זה כדי שלא יפסיד זה שלו ויאכל הלה וחדי, וכזה ראוי לדון".

ואת דברי הצמח צדק והרדב"ז הביא שער המשפט (נד,ב), והוסיף: "ואף שאין דבריהם מוכרחים כל כך, מ"מ כבר הורו זקנים ולהם שומעין". ועיין עוד בשעהמ"ש עב,יא. גם הבן איש חי ברב פעלים  (ח"ב חחו"מ סי' ח בסופו) הביא דברי הצמח צדק, ונראה שהסכים לדבריו הלכה למעשה.

ומש"כ שער המשפט שאין דבריהם מוכרחים, עיין בתש' גבעת שאול (לגר"ש מלומז'ה, סי' כה) שכתב להקשות על הצמח צדק, שאם חוששים אנו לרמאים, א"כ כיון שכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, יכתוב שטר כזה ללא שם המלוה, כפי שכותבים שטר ממרני, ויתן ביד אחר, ויבוא עמו לבי"ד ויכתוב עליו שובר, ויבטל שטר אחר בדיוק כמותו שנתן למלוה אחר. אלא דלרמאי ורשעי כה"ג לא חיישינן, וסגי אם יכתוב שובר על השטר, דכיון דגם בממרני מהני שובר, לא חיישינן לרמאים ורשעים. אמנם לענ"ד צ"ע אם האידנא שייך בכלל שובר בשיק, כיון שהשיק נגבה באמצעות הרשויות (אחר ששה חד' בהוצל"פ), ולא יועיל כל שובר לבטל השיק. ע"כ בשיק אין עצה אלא כמו שכתב הצמח צדק. ואפשר גם שיש מקום להמתין ששה חדשים, כדי למנוע גביה ישירה מהבנק, ושיצטרך המוצא, אם ירצה לרמאות, או אחד שקיבל מהמוצא, לפנות להוצל"פ, שהוא הליך אחר, ובזה יועיל יותר אחריות אוחז השיק שאבדו.

ובגמ' ב"ב קסט,א-ב מחלקת הגמ' בין שובר בשטר הלואה, לשובר בשטרי מקח, שאם הלוקח איבד את שטר המכר, אין כותבים ללוקח שטר מקח חדש עם אחריות, מחשש שמא בע"ח של המוכר יטרוף מאותו לוקח, ואותו לוקח יטרוף מלקוחות אחרים, ולהם לא יהיה את השובר שביד המוכר. והקשתה הגמ', והרי סו"ס יחזרו הלקוחות למוכר שבידו השובר. ותירצה הגמ', דביני וביני יאכל פירות מהשדה שטרף שלא כדין. דהכי איתא בגמ' שם:

אמרוה רבנן קמיה דרב פפא ואמרי לה קמיה דרב אשי, זאת אומרת אין כותבין שובר. אמר להו בעלמא כותבין שובר, והכא היינו טעמא דדלמא אזיל בעל חוב וטריף מיניה דלוקח, ואזיל איהו וטריף לקוחות, ושובר גבי לקוחות ליכא. סוף סוף לקוחות לאו אמרי דארעא הדרי. אדהכי והכי שמיט ואכיל פירי.

והגרע"א (בתש' החדשות סי' כא) כתב לחלק בין אם החשש שבעל השטר שאיבד השטר יגבה בעצמו, כמו החשש שהעלתה הגמ' בלוקח שרוצה שיכתבו לו שטר, בזה לא מועיל קבלת אחריות של הלוקח, שאינו בדין שיתן לו המוכר מעותיו על דעת שיגבה ממנו אח"כ. אולם בשטר ממרני שהחשש שאחר יגבה השטר, אין לדון את המלוה כמזיק, אם מתחייב לשלם לו מה שיגבו ממנו שלא כדין:

"גם יש לומר, דווקא התם דהחשש שהוא בעצמו יגבה שנית, בזה לא סגי פיצוי, דאינו בדין שהוא יגבה מעותיו שלא כדין אדעתא דיהי' בע"ח להחזיר לו. אבל בדינא דצמח צדק, דהחשש שימצא אחר ויגבה ממנו, בזה אף אם נידון אותו כדין מזיק, כיון דמקבל עליו לפצות אותו מהיזקו לא מקרי מזיק".

דיסוד החילוק שהעלה השואל לחלק, כאשר החשש שהוא עצמו יגבה פעמיים ויפסיד בידים להלוה, אין כותבין שובר, אולם כשהחשש שמא ימצא אחר, דמדינא אפילו גרמי אין כאן, לא יפסיד המלוה חובו. כל זה לחילוקו של השואל. והגרע"א נו"נ בדבריו.

ובסוף דבריו כתב הגרע"א בענין תקנת הצמח צדק שיתן לו המלוה שטר פיצוי, שהתקנה לא היתה לעיכובא, שאם לא יתן המלוה שטר פיצוי או שטר פיצוי שלו לא יועיל, כגון שהמלוה עני ואביון, אין לעכב את הפרעון מחמת העדר שטר הפיצוי, דתקנת הצמח צדק היתה שאם אפשר לתקן ולהועיל שלא יהיה ללוה נזק, כך יש לעשות, אולם במקום שתקנה כזו לא תועיל, כגון במלוה עני ואביון, אין לעכב התשלום למלוה, ויש להסתפק בהכרזה בלבד:

"גם יש ללמוד כן מעדותו של השואל צ"צ במנהג בתי דינים דמגבינן על ידי הכרזה. ומה שהכריח הצ"צ ליתן שטר פיצוי, וזהו ל"ש בנ"ד כמ"ש מעכ"ת נ"י לנכון, דבממרמי שלנו שכותבין סך מעות בריש מגלתא ואחר כך ברחוק ממנו חותם את שמו, דבזה המוצא יכול לחתוך הסך ולכתוב סך כמה דבעי ואין קצבה לדבר, מ"מ בוודאי תקנתא דפיצוי לא אלים כ"כ, דהיכי דרואים שהמלוה הזה הוא איש עני ואין לו אחיזת קרקעות, ותיכף כשישלם לו בעודו בכפו יבלענה, מהיכי תיתי נחייב להלוה להאמין להמלוה ע"י שטר פיצוי שלו. אלא ודאי דהצ"צ נקט לה זה בדרך כל מה דאפשר לתקוני לתקנת הלוה להצילו מפסידו עבדינן, אבל לא שיהיה עיכוב בדבר, ואם כן נראה דהדין עם מעלכ"ת נ"י, דאם הלוה מאמין להמלוה שלא מכר השטר חוב, ושנאבד ממנו באונס בענין דללא שייך איהו דאפסיד אנפשיה, דצריך לשלם לו ומכריזים שכל מי שיש לו שטר חוב בחתימת ידו שיביא זכותו תוך ל' יום, ובאם לאו יאבד זכותו".

מבואר דתקנת הצמח צדק אינה לעיכובא, וכשאין אפשרות בתקנה זו או אינה ברת תועלת, אין לעכב את תשלום הלוה למלוה עקב איבוד הממרני. אבל ודאי יכול לכתחילה לבקש שטר פיצוי, גם אם לכאורה אין בו תועלת מחמת היות המלוה עני ולא יוכל לפצותו.

והשואל אליו השיב הגרע"א את תשובתו, הוא החמדת שלמה, עיין בתש' חמדת שלמה (חחו"מ סי' ב). ושם בסי' א כתב החמד"ש שאין לחוש שמא יגבו אחרים שלא כדין, דאין בזה על המלוה שאיבד השטר שם מזיק אף לא בגרמא, ולכן אין צריך בזה שטר פיצוי מהמלוה וסגי בשובר, ולכן נהגו בהכרזה. ומזה חלק החמד"ש על הצמח צדק וס"ל שאין צריך ליתן שטר התחייבות על נזק שיצא ללוה מאיבוד השטר. אמנם כיון שהלוה יכול להתלות בצמח צדק ולדרוש שלא לשלם ללא שטר פיצוי, יש לפשר. וע"ז השיב לו הגרע"א כנ"ל.

המורם מהאמור לעיל לענין שיק שאבד, דלכתחילה יש לחייב מי שאיבד את השיק לכתוב לבעל החשבון התחייבות, לשפותו על כל נזק שיארע ממציאת השיק אח"כ, ואין בעל החשבון יכול לעכב תשלום החוב, אם מאבד השיק יכתוב התחייבות זו.

לאור האמור לעיל, לענין שטר הכתובה, אם הבעל מודה שלא פרע לה הכתובה ולא טוען שמחלה, חייב לשלם לה הכתובה גם אם אין השטר בידה, ותכתוב שובר, ובודאי האידנא שהשובר נשמר במחשבי ביה"ד ומגובה באופן שלא יכול לילך לאבוד. אמנם אם היא מודה שהשטר בבית אימה, לכתחילה עליה לחפש אחרי השטר, ואם תאמר שחיפשה ולא מצאה, דינו כאבד השטר, וחייב לשלם ותכתוב שובר. וכנ"ל דכתיבת שובר האידנא, שהדבר נרשם בפרוטוקול הדיון או בהחלטה, ונותנים ביד הבעל וגם שומרים במערכת. לכן כאמור אינו יכול לעכב את תשלום הכתובה.