טענה להשגת גבול
הרב ווייס יהושע
הרב לוין יהושע
שותף אחראי לנזקים גם בגרמא.
בית דין ירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין תיק מס' 2803
טענת השגת גבול ותביעה נגדית על חוב תשלום חצי מהכותל המפריד
נושא הדיון
א' קנה מגרש וכשקנה כבר היה גדר
בנוי באלכסון בינו לבין ב', ולאחר זמן ראה שהגדר הולך לתוך שטחו, והביא מודדים
שאישרו זאת, ופנה לב' בדרישה שיסיר את הגדר שבנה בשטחו, היות ובנה וילה והאלכסון
ממעיט את שטח השביל והמדרגות שלו ומוריד מיופי ושווי הוילה. וגם שגוזל ממנו כ-8
מ"ר בס"ה לפי חישוב כל האורך. ומסתמך על הרמ"א בסימן שס סעיף א
דקרקע אינה נגזלת ולא עשו תקנת השבים בקרקע.
משיב ב' שהגדר כבר היה בנוי כשא'
קנה את המגרש, א"כ כך קנה ולא מעבר לזה. ועוד, שהביא מודד שאמר שהגדר בנוי על
המקום האמצע, שהמגרשים אינם ישרים והקיר עומד בשיפוע על מיקום הגבול המדוייק, וגם
אם נוטה מעט, זה פחות מהסטיה המותרת לפי החוק. וגם אם לא, הוא טוען שניתן לשלם
בכסף ולא להרוס את הקיר וכשיטת המבי"ט המובא בפת"ש חו"מ סי' שס ס"ק
א. ודורש שא' ישלם לו מחצית עלות הגדר ע"פ מחירון דקל, שהוא 30,000 ₪. ומוסיף
וטוען שהיות וחלק גדול מהקיר הוא תומך את אדמת א' שלא תיסחף למגרש של ב' הנמוך
יותר, אין זה צורכו של ב' כלל אלא רק צורכו ותועלתו של א' והיה עליו לשאת בהוצאות
לבד.
שני הצדדים מסכימים שהקיר לא נבנה
לתוך שטחו של א' בזדון, ובאם אכן יש השגת גבול זה רק משגגת הפועלים הערבים שלא
הקפידו וזז להם החבל בעת הבניה.
עוד טוען א' שב' משקה את גינתו
והמים מחלחלים בגדר נכנסים בשטחו, ולכן עשה תיקון לאיטום מהצד שלו, ועוד יותר
התמעט שטחו, והוציא ע"ז הוצאות ודורש את ההוצאות מב'.
ב' משיב שקיר שבין גינות לא אמור
להיות עם איטום כמו בבית מגורים, ואם רוצה א' לאטום שיעשה זאת על חשבונו.
עוד טוען ב' שא' חפר מתחת לגדר
ועמד ליפול והיה צריך למלאות ביטון בבור שתחת הגדר כדי שלא יפול, ומחמת גודל הבור
זה עלה 100,000 ₪, ותובע את זה מא'.
משיב א' שהוא לא חפר כלל מתחת לגדר אלא בתוך שטחו, ועוד שהמחיר הזה הוא מופרז והוא בעצמו קבלן וזה היה עולה רק 1,000 ₪.
החלטת ביניים
לאחר שמיעת שני הצדדים הוחלט
שביה"ד ישלח מודד למקום בהסכמת שני הצדדים, ולאחר חוו"ד יחליט
ביה"ד בתביעה.
וע"ז באעה"ח
(-) ש. חיים דומב,
אב"ד; (-) יהושע ווייס; (-) יהושע
הלוי לוין.
השאלות לדיון
א. בנה גדר ונמצא שנבנה על שטח
חברו.
ב. האם יש לנתבע טענת פרעתי.
ג. ע"ח מי הבדיקה.
תשובה
א.דין תקנת השבין בבונה על שטח חבירו
שו"ע סי' שס סעיף א גזל קורה ובנאה בבנין,
מד"ת חייב להשיבה ולסתור הבנין וחכמים עשו תקנת השבים שיתן דמים, וברמ"א
שם דגזל קרקע ובנה עליה בנינים גדולים צריך לסתור הכל ולהשיב הקרקע לבעלים דלא עשו
תקנת השבים בקרקע ע"כ.
וכן כתב בתשו' הרשב"א
ח"ג סי' קפח הובא בב"י סי' שעו וז"ל שאלה וכו' והכניס הקרקע לתוך
שלו כאמה ובנה על אותו כותל בית גדול וכו' אם נדין כדין מריש או לא, תשובה לא עשו
תקנת השבים רק במטלטלין אבל בקרקע לא אמרו שימכור זה שלו וישחית נחלתו, ע"כ.
וכן כתבו רבינו ירוחם והגאונים
הובא בדרכי משה סי' שסו-א עי' בסמ"ע שם ס"ק ו כתב הטעם דדבר קבוע ועומד
הו"ל למידע דשל הנגזל הוא ולא הו"ל (לקנותו) לבנותו.
ובט"ז שם כתב דדברי הסמ"ע
אין להם ביאור והטעם דקרקע איננה נגזלת ובע"כ יבא לידי השבה ומש"ה לא
עשו תקנת השבים. וכ"מ מהגר"א שם סק"ה דקרקע אינה נגזלת דציין לתוס'
ב"ק צו. ד"ה , עי"ש.
והלבוש כתב הטעם דעשו תקנת השבים
כדי שלא יעלים הגזל ולא יעשה תשובה וזה לא שייך בקרקע דא"א להעלימה. הובא
בפת"ש שם סק"א. עוד הביא הפת"ש שו"ת מבי"ט ח"ג סי'
קמ"ג דאם הבנאים הכניסו חצי אמה שלא מדעתו, כיון שלא עבר בלאו דלא תשיג, גם
הגאונים יודו דיש תקנת השבים, ועי' מל"מ גניבה פ"ז יא דהביא דברי
המבי"ט וכתב דאין דבריו נראין עיי"ש.
ועי' שער המשפט סי' שס א דדין זה
אם יש תקנת השבים בקרקע תליא במחלוקת הראשונים בנחיל של דבורים שעלו על עץ אם מותר
לקוץ העץ וישלם דמים או לא עי"ש.
נמצא דאיכא פלוגתא אם
בנידו"ד יש תקנת השבים בקרקע וא"כ יכול ב' לומר קים לי דיש תקנת השבים
בקרקע אם ימצא שהגדר נבנה בשטח של א' ויתן דמים עבור הקרקע ולא יסתור הגדר.
והנה ידידי הדיין הגר"י לוין
שליט"א העיר [ראה להלן] דא"א לומר בנדו"ד קים לי ע"פ
מש"כ המ"מ בפ"ד גזילה ה"ז דבספק תקנה אזלינן בתר עיקר דינא
ולא מהני תפיסה, ולא מוחזק.
הנה בטור ובשו"ע סי' שסב
לכאורה נראה דלא כהמ"מ הנ"ל דבסעי' ב' שם כתב דגזלן שהשביח השדה ובא
הנגזל ליקח הקרקע משלם לגזלן כל השבח מפני תקנת השבים, ובסעיף ו' שם מכרה
העכו"ם לישראל אחר שהשביחה הואיל והגזלן ישראל וזה שבידו ישראל קנה השבח ואם
תפס הנגזל אין מוציאין מידו. ובסמ"ע שם ס"ק יב הא דאין מוציאין מידו
כיון דהוה בעיא דלא איפשטא בגמ' ומש"ה הוה המוציא מחבירו עליו הראיה וכן הוא
בטור עיי"ש, מבואר דמהני תפיסה בספק תקנה ודלא כהמ"מ. והנה בקצוה"ח
ס"ק ג הביא דברי המ"מ הנ"ל ולכן כיון דבספק תקנה אוקמוה אדינא
א"כ אפילו לא תפס יכול הנגזל ליטול השבח כיון דמדינא דנגזל, והא דהשבח של
גזלן אינו אלא תקנה. והוסיף הקצה"ח שם דנראה דהיכא דהוה מוחזק מעיקרא, אפילו
בספק תקנה הו"ל מוחזק. ודוקא בתופס דמהני להר"מ אבל בספק תקנה לא מהני
תפיסה, ע"כ. מבואר מדבריו דאם היה מוחזק מעיקרא אף לדעת המ"מ מהני.
א"כ בנדו"ד דבנה ב' את
הגדר הוה מוחזק בקרקע מעיקרא, ורק אח"כ טען א' שהגדר בשטח שלו וכיון דאיכא
פלוגתא אם יש תקנת מריש בקרקע ויכול לשלם דמים או אין תקנת מריש וחייב להחזיר
הקרקע יכול לומר קים לי אף דהוה ספק תקנה, כיון דהוא מוחזק מעיקרא, ורק תפיסה לא
מהני בספק תקנה לפי"ד הקצוה"ח.
ועי' שו"ע סי' שפח סעי' ז מי
שהיה עליו עדים שמסר ממון חבירו וכו' ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו והנמסר
אומר כך וכך והמוסר כופר במה שטענו אם תפס אין מוציאין מידו, ובסמ"ע שם
ס"ק כא דאיבעיא דלא איפשטא הוא בגמ' אי עשו תקנה בנמסר להיות נאמן בשבועתו
ליטול כמו שתקנו בנגזל ולא איפשטא וס"ל להר"מ דמהני ביה תפיסה ור"י
והרא"ש ס"ל דלא מהני תפיסה כיון דהוה ספיקא דדינא, ע"כ. וזה
מש"כ שם הרמ"א די"א דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה, ע"ש. מבואר
דמהני תפיסה בספק תקנה ואין מוציאין מידו, וכבר הק' זה הלח"מ בפ"ד
גזילה.
ועי' מחנה אפרים הל' גביית חוב
סי' ב דהביא דמהריב"ל ח"א סי' מו, ופרח מטה אהרן פליגי על האי כללא
דהמ"מ הנ"ל, ועי' דבר אברהם ח"א סי' כט-ב.
והנה המחנ"א גזילה סי' לב
בסוף דבריו לאחר שהביא דברי המ"מ הנ"ל וסיים ועי' מהרי"ט ח"ב
סי' יב, ולא פירש מה כוונתו בדברי המהרי"ט, האם הוא חולק על המ"מ.
דהמהרי"ט שם דן בהאי דינא דתקנת השוק בלוקח מן הגנב ושילם דמים לגנב והבעלים
לקחו מן הלוקח דתקנת השוק שהבעלים ישלם הדמים ללוקח, עי' שו"ע סי' שנו סעי'
ב, והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב. ואם היה גנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק
וכ"פ הרי"ף והרמב"ם. וברמ"א שם דיש חולקין דגם בגנב מפורסם איכא
תקנת השוק. וע"ז כתב המהרי"ט וז"ל ולענין הלכה וכו' דיראה כיון
דר"י והרא"ש סברי דעשו תקנת השוק לא מפקינן מידי הלוקח. ואיכא למימר
כיון דסו"ס הנך מטלטלי למהדר קיימי הו"ל בחזקת בעליהם, ואי משום דמים
שנתן אייתי ראיה דהלכתא דעשו תקנת השוק וטול ע"כ. ולכאורה נראה מדבריו דלא
כהמ"מ דגם בספק תקנה דאיכא פלוגתא בראשונים אי איכא תקנת השוק בגנב אי לא,
מהני תפיסה ולא מפקינן מיניה. או כיון דלמהדר קיימי הוה בחזקת הבעלים. וזה כוונת
המחנ"א שם שכתב ועי' מהרי"ט. ואפשר דיש לחלק דהמ"מ כתב דבספק תקנה
מוקמינן אעיקר דינא ולא מהני תפיסה רק אי הוה ספק תקנה דהוה בעיא בגמ' ולא איפשטא,
אבל בספק דדינא דאיכא פלוגתא בראשונים או באחרונים מהני תפיסה אפילו דהוה ספק
בתקנה, דהמוחזק טוען קים לי כהאי דפסקו ודאי דשלי הוא. ודו"ק. ולכן
המחנ"א כתב ועי' מהרי"ט וסתם ולא פירש.
ולפי"ד המהרי"ט
הנ"ל בנדו"ד דאם איכא תקנת מריש בקרקע לאו למיהדר קיימי אלא משלם דמים
מהני תפיסתו משום דהוה פלוגתא אי איכא תקנת מריש בקרקע ומהני תפיסתו.
ועי' שו"מ קמא ח"ג סי'
רח ד"ה והנה רבינו כתב טעם הא דאין תקנת מריש בקרקע דהגזלן כבר גזלו ויש לו
קניני גזילה רק כיון דמחויב בהשבה דהו"ל לאו הניתק לעשה ועשו חכמים תקנה
שא"צ להחזיר הגזילה משום תקנת השבים וקונה הגזלן, אבל בקרקע דאינה נגזלת
וברשות בעליה עומדת א"כ אומר לו טול עציך ואבניך אטו בשביל תקנתו של זה מוכרח
הוא להפסיד קרקעו וזה ברור כשמש עכתו"ד.
וכבר מטו בבי מדרשא לומר סברא כזו
בשם הגר"ח הא דשינוי קונה הגזילה, לאו דעצם השינוי קונה לגזלן אלא הגזלן קונה
החפץ בקניני גזילה והעשה של ההשבה מונעו מלקנותו, ואם עשה שינוי בחפץ אינו חייב
בהשבת החפץ אלא דמים, דהעשה הוא רק בכעין שגזל, ובשינוי לאו כעין שגזל הוא ולכן
קונה החפץ ומשלם דמים.
ולפי"ד אי איכא ספק תקנה
במטלטלין הוה ספק מי המוחזק דאי איכא תקנה אינו חייב בהשבה וקונה החפץ וחייב דמים,
וזה דלא כהמהרי"ט הנ"ל שכתב כיון דלמהדר קיימי הבעלים הוה המוחזק
ודו"ק. אבל בקרקע דאינה נגזלת ואין קניני גזילה ודאי הקרקע בחזקת בעליה
עומדת.
ומה שהעיר ידידי הדיין הגר"י
לוין שליט"א שקים לי אמרינן רק למוחזק ובקרקע ל"ש לומר קים לי דקרקע
בחזקת בעליה עומדת והגזלן לאו מוחזק הוא, עי' בספר בעי חיי (להכנה"ג)
ח"א סי' לד וז"ל ומצאתי בתשובה וכו' להראד"ב בתשו' כ"י ראיתי
שחיכך לומר דבספיקא דדינא יכול לומר מי שהוא מוחזק בקרקע עכשיו קים לי כמ"ד,
דבספיקא דדינא מי שהוא עכשיו בתוך הקרקע נקרא מוחזק, אע"פ שלבסוף כתב דאין זה
ברור אצלו עיי"ש.
ומובא בספר בעי חיי ח"א סימן
פ"ח (עמוד צח'-ג') וזה לשונו תשובת מהר"ש יפה: בתשו' כ"י
שכתב דבפלוגתא דרבוותא לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה הראשונים עומדת אלא
המחזיק בו ידו על העליונה. ועיין חקרי לב חלק ג' סימן פ"ג שגם הוא הביא
בארוכה מחלוקת גדולה בראשונים ובאחרונים.
אבל באמת דבנדו"ד לכו"ע
אין תקנת השבים בקרקע וכמו שכתב הדיין הגר"י לוין שליט"א דתקנת השבים
עשו רק בבנינים גדולים וכ"מ מלשון הרמ"א הנ"ל וכ"מ מהרשב"א
ור' ירוחם הנ"ל אבל בגדר שבין שני המגרשים לא אמרינן תקנת השבים. ונראה
דהמקור לזה הוא מהגמ' ב"ק צה. וז"ל ותנן על המריש הגזול שבנאו בבירה
שיטול דמיו מפני תקנת השבים, שאני התם כיון דאיכא פסידא דבירה שוויוהו רבנן כמאן
דליתא ע"כ מדאמרו פסידא דבירה ולא אמרו פסידא סתם משמע דוקא בירה דבנין גדול
הוא ולכן אם ימצא שהגדר נבנה בשטח של א' חייב לסתור הגדר ולהשיב הקרקע לבעליה.
ב. תביעת ב' שא' ישלם עבור הגדר
שנבנה, באם הגדר נבנה בשטח של שניהם חצי חצי אז הדין שבחזקת שנתן ונאמן לטעון
פרעתי וכל זה אם יש היזק ראיה מהתחתון לעליון ונאמן לטעון פרעתי עד ד' אמות. אבל
אם לא נבנה בשטח של שניהם אין נאמן לטעון פרעתי עי' קצה"ח סימן קנ'ז –
וע"כ בנדו"ד שצד א' הוא קנה את המגרש והגדר כבר היה בנוי
טענינן ליה שהמוכר כבר שילם עד ד' אמות או התפשר עמו ואין לחייב את צד א'.
הערה:
ולמעשה
זה תלוי בתשובת המומחה, ואם יהיה כטענת ב' שהגדר סוטה אך מעט והינה בתוך פחות
מאחוזי הסטיה שהחוק מאשר ולא גזל קרקע מא', ממילא לפי"ד הקצוה"ח לא יהיה
טענינן, כי זה לא על שטח שניהם.
י. ה. ל.
ג. בנדון
דמי התשלום של המומחה שיביא בה"ד למדוד בנדו"ד, צד א' ביקש בבה"ד
שהתשלום יחויב על צד ב' באם צד א' יצדק. ואם צד ב יצדק יחויב צד א'. וכשביקש
זאת מבה"ד צד ב' לא הגיב ונראה כהסכמה וע"כ בנדו"ד יש לקבל את בקשת
צד א' ולחייב רק את אחד מהצדדים.
יהושע
ווייס.
ב
השאלות לדיון
א. תקנת מריש בקרקע בנידו"ד, והאם יש זכות
לטעון קים לי שיש תקנת השבים.
ב. כותל שבין חצרות שזו למעלה מזו על חשבון מי
הוצאות הכותל במפלס התחתון שתחת אדמת העליון.
ג. חריגה בכותל שבין שתי חצרות איך דנים אותה כשבאים
הלקוחות לדין.
ד. עלות כותל שבין חצרות שהיה בנוי ומושלם כשקנה את
החצר, האם יש תביעת תשלום נגד הקונה.
ה. כמה צריך להרחיק בחפירת בור מכותלו של חברו, וכמה
מכותל שהוא גם של עצמו, ואם לא הרחיק והזיק האם חייב לשלם.
ו. כשביה"ד מזמין חוו"ד מומחה כדי לברר
טענות הצדדים האם יש להשית את העלות על הצדדים בשווה או על אחד מהם לבדו.
ז. איך נדון בדין תורה סטיה קלה בגדר שבין שכנים,
אשר לפי החוק סטיה כזו "מותרת".
תשובה
א. נלע"ד שבנידו"ד אין
את סברת המבי"ט ולכו"ע קרקע אינה נגזלת, ואם יתברר במדידות המומחה ששולח
ביה"ד שאכן ישנה חריגה מעבר לסטיה המזערית המקובלת לפי החוק, יהיה ב' חייב
להרוס את כותלו ולבנותו במקום החדש.
מפני שכל הנידון של המבי"ט
הוא תקנת מריש שבנאו בבירה שתקנו בו תקנת השבים שלא יצטרך הגזלן להרוס את הבירה
ועי"ז ימנע מלשוב, וע"ז דן שבאופן שהבנאים בנו בנינים גדולים על קרקע
גזולה (כלשון הרמ"א) יש תקנת מריש גם בקרקע אע"פ שקרקע אינה נגזלת. אמנם
נידוננו אינו הריסת בנין, אלא הריסת קיר החצר בלבד, ואי"ז תקנת מריש כי הקרקע
שמעבר לקיר פנויה עדיין. ודומה הדבר לגוזל מריש ולא קבעו בבירה, שלכו"ע חייב
להשיבו ולא יכול להפטר בדמים בלבד.
ולכאו' אין כאן קים לי מתלתא
טעמי, הא' שכבר יסדו כל הפוסקים בכמה מקומות שבכל ספק בתקנה אזלינן בתר עיקר הדין,
ולא בתר מוחזק, עי' בהרב המגיד ובלחם משנה בפרק ד' מגזילה ואבדה הלכה ז, וכן מביא
המשנה למלך בפרק כא ממלוה ולוה ה"א בד"ה ולענין הלכה בדין זה, בשם
הראנ"ח בסימן קטו, וכך כתב בפשטות ללא מקור הקצוה"ח בסימן קעו סק"ג
ובסימן שסב סק"ג, ובביאור דין זה יעויין מ"ש הגר"א וסרמן
בקוב"ש בב"ק אות צ, ובב"ב אות קלז. וראה להלן בדברי הגרשח"ד
שליט"א שהביא יסוד זה מהאדר"ת שלא היה בידו באותה עת המ"מ, והמגיה
שם ציין לערך שי. ובנידו"ד הספק והמחלוקת הלכתא כמאן זה בתקנה דרבנן אם עקרו עיקר
דין תורה של והשיב הגזילה, ובאופן כזה אזלינן בתר עיקר הדין ולכן יתחייב להרוס.
והב' שקים לי יכול לומר רק מוחזק,
וכאשר איירינן בגזלן נגד חזקת בעלים בקרקע המוחזק הוא הבעלים ולא הגזלן התופס
באלימות כי קרקע בחזקת בעליה קיימא. ולכן אין לו קים לי.
והג' דקי"ל בא תמיד רק לפטור
(בפשטות מצד המע"ה דמי יימר שההלכה לא כאותם שקי"ל כוותייהו), אבל בגזלן
שבנה הוא ודאי חייב להוציא בין כך ובין כך, או את הקרקע או את דמיה, ומדוע
קי"ל יכריע שיוציא זה ולא זה?.
ב. חיוב גדר נגד היזק, ראיה שהחצירות לא באותו הגובה
יש ב' היכי תימצי של חצרות זו
למעלה מזו. אם הגובה ביניהן פחות מד' אמות ודאי שצריך גם העליון לסייע לתחתון, כי
יש לעליון היז"ר. אבל אם ההפרש ביניהן יותר מד' אמות אי"צ העליון את
הקיר בכלל רק התחתון מפני שהעליון מזיקו בראייתו. ובנידו"ד הגובה לא אחיד
ומתחלף לאורך הגבול בין גובה מעל ד"א לגובה הנמוך מד"א, וגם בחלק מהקיר
צד ב' גבוה יותר מא' ובחלקו צד א' גבוה יותר מב'.
ולמעשה נחלקו בזה הפוסקים, עי'
בסימן קס סעיף ג שלדעת השו"ע צריך העליון לסייע לתחתון למטה והתחתון מסייע
לעליון עד שיהיה גובה ד' אמות מעל העליון וכו', עי' ביאור הגר"א שמחלק ג'
שיטות בזה. ושם הביא בקצוה"ח דברי הרמב"ן שאין התחתון בונה אלא רק עד ד'
אמות מקרקעו בלבד, וכן שיטת הטור בשם הר"י אברצלוני. ועי' ט"ז
וסמ"ע שם והנתי' בחי' שם כתב עליו שהוא דוחק. ועי"ש בביאורים.
ג. טענה ללוקח במקום שהרישום בטאבו נגדו
היושב על קרקע שהיתה של אחר לא
קנה אותה בחזקה "שלא אמר לי אדם מעולם" אפילו עברו יותר מג' שנים,
כמבואר בפרק חזקת דף מא א עד שיבוא מכוח טענה שקנה את הקרקע בקנין גמור. אבל אם
היתה הקרקע הזו בחזקת המוכר שלו אפילו יום אחד וקנה ממנו, אי"צ טענה.
ובנידו"ד אם ב' הנתבע הוא
"יד שניה" וטוען שקנה או קיבל את הקרקע מהראשון במידה הזו, הרי יש לו
חזקה גמורה לכאו' ואין א' שבא מכוח מרא קמא שהוא המוכר שלו, יכול לערער עליו להוציאו,
דשפיר יטען ב' שהשטח הזה כבר נמכר לנותן שלו. וזה לכאו' מונח בטענתו שהיה קיר בנוי
כך עוד לפני שא' התובע קנה את המגרש שלו.
וכ"ש אם ב', או המוכר או
הנותן לב' היה בעלים של כל השטח כולו גם של המגרש של א' והוא מכר למוכר של א',
שאי"ז חזקה שלא אמר לי אדם מעולם, אלא מחזיק בתורת קנין גמור, כי זה היה קנוי
לו והשאלה היא מה בדיוק נכלל בגבול המכר לראשון, והוא מחזיק בשטחו בתורת מרא קמא,
שא"כ שפיר מה שעברו יותר מג"ש הוי חזקה לטובת ב'.
אמנם עדיין יש מקום לדון לאידך
גיסא, מפני שמה שאמרינן שזכה המחזיק שהוא לוקח או יורש בלי שידע לטעון איזה קנין
היה פה, הכל בגלל שהמוכר או הנותן שלו החזיק יום אחד כדין בלי מחאה. אבל בימינו
שיש רישום בטאבו, אם לא הועבר רישום הבעלות בטאבו ה"ז מחאה עומדת וקיימת
והו"ל למחזיק לשמור שטרו. וע"כ גם הבא מכח הראשון אין לו חזקה, מידי דהוי
מקבל ממי שהחזיק והיה נגדו מחאה. ודו"ק. ולכן עלינו לעיין ולדייק היטב בנסח
הטאבו אם יש משמעות בו לגבי הבעלות של אותם ס"מ שמעבר לגדר, שמצטרפין לכדי 8
מ"ר. ועפי"ז יוכרע האם יש כאן טענת חזקה של קונה או מקבל או שזה חזקה
שהיתה קיימת נגדה מחאה.
ד. חזקה על תשלום הגדר בנדון שלנו
לכאו' כותל שבין ב' שותפין בחזקת
שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן כמבואר בב"ב דף ה במשנה ובגמ', וכ"ש כשבא
לתבוע מהקונה שלא היה שם בשעת בנית הקיר ולא יודע מה היה בין המוכר שלו לבין השכן
שבנה את הקיר. שאפילו אינו טוען בביה"ד שהקיר שולם, אנן טענינן ליה.
אולם יל"ע טובא אם חזקה זו
ששילם כי מטא זמניה כל שפא ושפא קיימת במקרה שלפנינו. שהרי החוב לשלם הוא בגלל
שהקיר נמצא על שטח של שניהם חצי חצי כדין, אבל אם נמצא רק על שטחו של הבונה אין זה
קיר של השני החייב, ולא קונה אותו, ואין את החזקה ששילם. ובנידו"ד סבור השני
שזה קיר העומד להריסה כי נמצא רק על שטחו. א"כ ודאי שלא היה משלם עליו.
ועוד, הרי אם אין החוב ברור
וצריכים ללכת לבי"ד לברר אם השני חייב וכמה, בכה"ג אין חזקה שנתן לפני
תביעה בבי"ד, ואפילו מיתומים גבינן ולא טענינן להו, כמבואר שם בגמ' עמוד ב.
ובנידו"ד הרי יש כמה וכמה
ספקות אם בכלל היה צריך לשלם, ואי"ז חוב ברור ככל כותל שבין שני שכנים. חדא
שלפי מראה העין הכותל לא במקומו באמצע ע"ח שניהם. (אמנם יל"ע לאידך גיסא
שאכן אילו היה הקיר על שטחו של ב' שבנאו בלבד, לא היה א' רוצה לשלם על מה שלא
יקנה, אבל כשהוא ע"ח שטחו של א' וכן יקנה אותו בחצר לכשישלם למה לא ישלם, וילע"ע
בזה). תניינא שבחלק מהגבול חצר א' גבוהה מאוד מהב' ובחלקו האחר היא נמוכה מאוד
מהב', וצריך עיון היטב על מי חובת התשלום בכל אחד מקטעי הקיר שאינו צורך שניהם כי
הגבוה יותר אינו ניזוק שם בהיז"ר, וא"א שיאמדו את זה בלי שמאי או בירור
בבי"ד לכן אין בחזקת שנתן. וכן עוד טו"מ שביניהם.
ה. אחריות על נזק שגרם לכותל
פלוגתת תנאים אם הרחיק בורו
כתקון חז"ל ג"ט או ד"ט מהכותל ואירע נזק אם נחשב לאונס ופטור או
שאין המרחק פוטרו.
ובנידו"ד גם התובע לא טען
שהרחיק כדין שאין לחפור בור סמוך לכותל, אלא שחפר בשלו ולא מתחת לכותל, ולכן אם
היה מתמוטט הכותל היה חייב לכו"ע.
ועוד, יש לחלק בין סוגיית הרחקת
בור מכותל חברו לנידו"ד, חדא, שכל דיני ההרחקה שם הם בין שכנים, שהכותל הוא
רק של חברו, אבל בכותל שבין חצרות ששניהם שותפים גמורים בו, כ"א חצי עובי
הגדר על חצי שטחו, יש חיובי שותפים על שמירתו, ואם ניזוק בגרמת מי מהם הוא חייב על
הגרמא גם אם הרחיק, ככל שותף יש לו דיני שמירה. ועוד, שבפשטות מדובר שם על כותל
בית שהקרקע הסמוכה מחזקת אותו מעט, והבור עלול לרועע אותו. אבל בנידו"ד מדובר
על כותל של קיר תמך ויש לו יסודות לפי השטח, ושינוי השטח גורם לו במישרין להתמוטט
וע"ז לא מדברת המשנה.
ו. חלוקת הוצאות בית הדין
יש מקום לומר שאותו דין שיש על
תשלום אגרות הבי"ד דהיינו שווה בשווה על ב' הצדדים וכמ"ש השו"ע
בסימן ט סעיף ה ובנו"כ שם, ובזה חלוק דין תורה מדיני ערכאות שהמפסיד בדין
משלם כל ההוצאות גם לשכנגדו, מסתמא הוא הדין נמי לכל ההוצאות של ביה"ד שעל
מנת לברר את המציאות ע"י מומחים. ורק במקום שמתברר שאחד גרם בכוונה שלא בתום לב את ההוצאה לחברו והיו יכולים להמנע מהדין, בזה מחייבים את המפסיד בדינו מדינא
דגרמי. ובנידו"ד נראה הויכוח באמת שכל אחד מהם סבור לפי דעתו שהוא הצודק.
וע"כ גם אם יתברר לפי המומחה שהצדק עם אחד ולא עם השני, זה מוטל לשלם לשניהם
בשווה. וכפי שהסביר לי אמור"א הכ"מ שהתשלום בשווה אע"פ שהתובע פנה
והנתבע רק נגרר בעל כרחו, מפני שהבירור בדין תורה הוא צורך של שניהם, ושני הצדדים
מקבלים הנאה מהבי"ד. והוא הדין נמי לקבלת ההנאה מבדיקת המומחה. ורק אם יתברר
שזה חד משמעי שא"א לטעות בזה וצד אחד התעקש לגרום הפסד לשני, אז יש להטיל את
התשלום על הגורם לבדו.
ז. אף שאין ערך ע"פ חוק
לסטיה זו, מ"מ עדיין יש איסור דאורייתא של לא תשיג גבול ריעך.
יהושע
הלוי לוין.
ג
ראיתי מש"כ בזה ידידי הרבנים
הגאונים הדיין הגר"י ווייס שליט"א והגרי"ה לוין שליט"א, והנני
להעיר ולהאיר כדלהלן.
א. הנה מש"כ ידידי
הגר"י ווייס שליט"א שבשער המשפט כתב דדין זה אם יש תקנת השבים בקרקע
תליא במחלוקת הראשונים בנחיל של דבורים המובא בסימן רעד, ויכול לומר קים לי. הנה
האי דינא דאי יש תקנת השבים בקרקע הוא הלכה פסוקה בסימן שס ברמ"א, דליכא
בקרקע, וכל מה שכתב השער המשפט הוא אי עשו זאת הבנאים שלא מדעתו, דלדעת המבי"ט
כה"ג איכא תקנת השבים ולמ"ל ליכא, וע"ז כתב השעה"מ דפלוגתא זו
דהמבי"ט והמל"מ תליא בפלוגתא דקמאי בסי' רע"ד בנחיל של דבורים.
והוא מוכרח, דאל"כ תקשי דברי הרמ"א אהדדי, דכאן בסימן ש"ס כתב
בפשיטות דליכא תקנת השבים בקרקע ושם הביא בזה פלוגתא.
ומש"כ דיכול לומר קים לי,
היינו כיון דנעשה ע"י הבנאים ותליא במח' קמאי בסי' רעד, יל"ע בזה דהרי
כתב השער המשפט שם דלשי' הרא"ש שהיא דעה קמייתא בסי' רעד דיכול לקוץ הענף
להציל נחילו וישלם לו ממון דמי הענף, א"כ גם בהכניסו לו הבנאים שלא מדעתו אם
יצטרך לסתור הבנין ויהיה לו הפסד גדול, מחויב בעל הקרקע ליטול דמי קרקעו להציל
חברו מן ההפסד וכייפינן ליה ע"ז. אך לשיטת החולקים על הרא"ש שם, והם שי'
הרי"ף וכן הרמב"ם, ה"נ צריך לסתור כל הבנין ולהחזיר הקרקע לבעלים
אף בלא ידע וכנ"ל נכון.
וא"כ בנידו"ד שהתובע א'
הוא מבני עדות המזרח ואזל בשי' הרי"ף והרמב"ם, א"כ חל חובה על ב'
לסתור הכותל ולהחזיר הקרקע לבעלים, ויל"ע לפי"ז אם ב' יכול לומר קים לי כהרא"ש. וצ"ע בכללי קים לי, בכה"ג אי אמרינן קים לי. וזה לכאו'
יהיה תלוי מי מיחשב מוחזק במקרה דידן. ומסתברא כמש"כ הגריה"ל לוין
שליט"א דלכאו' צד א' מיקרי מוחזק וצד ב' לא יכול לטעון קים לי.
ב. ומש"כ דדוקא בבנה בירה
ובנינים גדולים, משא"כ הכא דמיירי בהריסת קיר, לפי דברי הנתבע שמבקש מהתובע
חצי בניית הקיר שהוא 30,000 ₪, א"כ בנית כל הקיר היא בשווי 60,000 ₪ ויש לדון
בזה דאולי מיחשב הפסד מרובה וצ"ע. ומשום הכי נמי כמו כן אינו דומה למש"כ
הגריה"ל לוין שדמי לגזל מריש ולא קבעו בבירה. דכאן הקיר גופיה מיחשב בגלל
הפסדו הגדול ובפועל בנאו.
ובחפשי בזה בספרים, מצאתי לשני
אחרונים שדנין בכעין נדו"ד. הראשון המהרש"ם בשו"ת ח"ג סי' כג,
וז"ל: מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו, בראובן שקנה בית וחצר
מעכו"ם זה כמה שנים והי' גדר ישן ומקולקל סביב חצירו, ואח"כ בנה בית על
מקום הגדר ממש וגם פתח חלונות לחצר נכרי הסמוך לשם שהי' מושכר לשמעון, וש' מיחה בו
שיסתום החלונות והשיב לו לאו בע"ד דידי את כי שייך לעכו"ם ואח"כ
קנה ש' השוכר הנ"ל את החצר מהעכו"ם וכו', וגם הביא ש' משרי העיר את
האינזינירער למדוד החצר שקנה מהעכו"ם ע"פ המאפע ונמצא כי מקום הבנין של
ר' עומד ברשות ש' ותובעו שיסתור כולו ויחזיר המקום הנ"ל, ור' טוען שהוא עשה
כפי ד' העכו"ם שמכר לו והראהו הגדר העומד שם ומדוע לא מיחה בו העכו"ם
מוכר של ש' עכת"ד השאלה. ורו"מ הביא ד' הרמ"א סי' ש"ס דבקרקע
לא עשו תקנת השבים ובפ"ת הביא בשם מבי"ט דבשוגג א"צ לסתור
והמל"מ חולק וצידד רו"מ דהמל"מ דחולק היינו היכי דהו"ל למידע
אבל בנ"ד כ"ע מודו וסגי שישלם לו שיווי המקום עכ"ד. והנה בגוף הדין
יעוין בשע"מ לח"מ שהביא ד' המל"מ ומסיק דתליא בפלוגתא דסי'
רע"ד בהג"ה וא"כ הרי בקרקע ג"כ קיי"ל דהמוחזק י"ל
קים לי כמ"ש בתומים בקת"כ סי' קצ"ו, ונה"מ בדיני תפיסה
סכ"ב, וע' בשו"ת שו"מ להג' מלבוב מהד"ק ח"ג סי' ר"ח
שלא הביא ג"כ ד' השע"מ - אבל מלבד זה הרי מבואר בסי' קמ"ו סעי' ו'
דהבא מכח מוכר טענינן לי' וגם חזקה בלא טענה מהני, וא"כ ה"נ טענינן
לראובן שהעכו"ם המוכר שלו קנה המקום מן העכו"ם השני מוכר של ש' בכסף
וחזקה שבנה שם הגדר שלו, ואולי גם שטר הי' לו ואבד. ואף שלא נכתב בהמאפע אין מזיק
כלל. ואף דגם ש' הוא לוקח הרי מבואר בטוח"מ סי' ק"ח בזה ב' דיעות אי
טענינן ליורש נגד יורש, והטור הסכים להראב"ד דגם בכה"ג טענינן ודברי
הש"ך שם סקי"ז תמוהים כמ"ש האורים סקל"ה. וכן מצאתי
בשו"ת פרח מט"א סי' קכ"ד שפסק בדין לוקח נגד לוקח דהמוחזק י"ל
קים לי, וא"כ א"צ ר' לסתור בנינו וגם א"צ לשלם לו כלל. וע' תשו'
פרח מט"א שם סי' כ"ו דהיכי דאיכא הוכחה ורגל"ד לכ"ע טענינן
ללוקח נגד לוקח ע"ש וה"נ בנ"ד. וכו'.
ובגוף דברי המבי"ט
ומל"מ הנ"ל, הנה בס' נת"ע על הסמ"ק ל"ת קנ"ג הביא
מהש"ס דב"ב מ"א ונימוק"י שם, וע"ש ריש ע"ב דמוכח
כהמבי"ט דאל"כ אמאי א"ל זיל שלים ולא אמר לסתור הבנין, אבל לעיל
ע"א מדא"ל ר"נ זיל הדר מוכח להיפוך, ובע"כ דבעובדא דר"כ
נתרצה חבירו לקבל תשלומין. גם י"ל דזיל שלים היינו להחזיר הקרקע וכ"מ מלשון
רשב"ם ד"ה א"ל מהדר מיד וכ"ה ברא"ש שם. עכ"ל.
ולפ"ז בנידו"ד לכאו' צד
א' מקרי מוחזק וצד ב' צריך לסתור את הקיר.
והשני הוא הגאון האדר"ת
בספרו הר המוריה (הוצאת אהבת שלום) באות כט (עמ' כה), וז"ל: אחד בנה בית
ע"י פועלים ואומנים וקבלן כנהוג, והנה שכנו הקרוב אל ביתו טוען עליו כי בנה
על קרקע שלו, ובאו לפני הב"ד, והוא דין פשוט הלכה רווחת בישראל בחו"מ
סי' שס (ס' א') דאין תקנת השבים בקרקע כלל, אולם הנתבע נתלה בדעת המבי"ט
המובא במל"מ (פ"ז מגניבה הי"א) אשר דן לומר דאם לא ידע בעל הבית
מזה, גם בקרקע יש תקנת השבים. אולם מלבד שהמבי"ט כ' זה "דרך אפשר",
עוד אאל"כ מפני המל"מ שדחה זאת לגמרי. ויעוי' בשער משפט (סי' שס) שתלה
זאת בפלוגתא שבסימן רע"ד אם מחוייב לקוץ סוכו של חברו. ובאמת אין דמיונו עולה
יפה, דשם ג"כ אינו מן הדין, וי"ל דבניד"ד לכ"ע הדין שצריך
לסתור כל בנינו כיון שמן התורה מחויב הוא לקעקע כל הבירה כולה, ולכן אם גם ספק הוא
לנו אם גם בבנין גזרו ה"ל ספק בתקנה, ומוקמינן לה אדין תורה, כמש"כ
בכ"מ, ומהם... [במגיה שם כ': חסר בכ"י. וכן השיג על השער משפט בערך שי
שם, וציין לאבהע"ז קיח,ו, דדבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה
עיי"ש מה שהוסיף בזה].
ואני אמרתי שי"ל להיפוך,
דכמו בנד"ד דלא בא בידו בתורת גזילה, רק שבשגגה או באשמת פועלים הסיגו גבול
חברו, ל"ש כלל תקנת השבים גם במטלטל, דלא אמרו רק במי שגזל כדי שיחזור בתשובה
הקילו חז"ל עליו שלא יצטרך לקעקע בירתו, דאל"כ לא יעשה תשובה. אבל במי
שלא גזל ולא נתכוון כלל לגזול, י"ל דגם במריש צריך לקעקע כל הבירה.
וכה"ג כ' התוס' ב"ק צ"ד ב' ד"ה [אי] דבבנו של גזלן לא עשו
תקנת השבים כיון דלא בא בידו בגזילה וה"נ ממש דכוותיה.
ובזה מיושב מה שנתעצם הרב הנידון
שי', להוכיח כהמבי"ט מהא דתנן (גיטין נה א) הגוזל מריש, ומ"ט לא תנן
בפשיטות מריש של חברו, ומשמע אף בכה"ג, ול"ל דתניא גזול לרבותא
דב"ה דאפ"ה עשו תקנת השבים, דז"א דהל"ל תרווייהו וכדפריך
כה"ג בריש ביצה (ב,ב) ויעו"ש בתוס' (ד"ה ביצה). דכיון דאינו מאריך
יותר הל"ל רבותא גם לב"ש. ולדברינו אתי שפיר, דבאמת באינו גזול גם
ב"ה מודו שאין בזה תקנת השבים.
אולם מצאתי תלמוד ערוך נגד סברתנו
וסברת המבי"ט ביחד, והוא בסוכה לא א בההיא איתתא דצווחה לקמיה דרב נחמן, ריש
גלותא וכולהו רבנן בהסוכה גזולה יתבי, ולא השיבה רב נחמן, ואמר פעיתא היא דא ואין
לה אלא דמי עצים בלבד. – והיינו משום תקנת מריש וכמש"ש, ולמה לן תקנת מריש
לזה, ת"ל דהריש גלותא לא גזל, וכמובן, ויעו"ש בפרש"י דעבדיו גזלו,
ודוחק לומר דיד עבד כיד רבו, אלא ודאי דגם בכה"ג שייך דין התורה שצריך לקעקע
לולי תקנת מריש. ואולי יש לדחות דבאמת היה בציווי הריש גלותא, או גילוי דעת ממנו
שהיו באמת הר"ג אינשי דלא מעלי בעצמם [ועי' ב"ב ל"ו א' הני
דבר"ג וכו'] אך רחוק לומר שחותנו של רב נחמן לא היה ירא אלקים. עכ"ל,
[ועי"ש במגיה מש"כ בזה].
הערה:
לכאו' יש
מקום לישב ההיא סוגיא דסוכה, ששם נבנתה הסוכה דריש גלותא ע"י פועלים ויד פועל
כיד בע"ה, וכדמאריך בדין זה המחנ"א ונתיה"מ בכ"מ. ושאני היכא
שהפועל גזל בכוונה דאז גם לבע"ה יהיה תקנת מריש, מהיכא שהפועל עשה בשוגג דאז
אי"ז גזילה כלל וכמ"ש האדרת קודם. ואולי הגאון האדרת לא יישב כך משום
דס"ל שאין דין יד פועל כיד בע"ה אא"כ בע"ה שולחו לפעולה זו
ממש, ויל"ע.
י. ה. ל.
וגם לדבריו צריך צד ב' להרוס
ולהוריד את הקיר, ולהשיב הקרקע לבעליה.
ג. בקשר לטענות צד ב', עליו להביא
מסמכים והוכחות לטענותיו, כמו כן יש לדון לגבי טענות א' על חלחול מים מב' אליו,
כיצד יש לעשותו.
ש. חיים דומב.
