שותפין בדירה שהסכימו שלא למוכרה והלך כל אחד מהם ומכרה לאחר

 כרך ז פס"ד המתחיל בעמוד קב

הנידון

בעל מגרש וקבלן הגיעו לידי הסכם לבנות בנין על המגרש. בהסכם פורט אימתי רשאי הקבלן למכור את הדירות, וכן שהדירה האחרונה תהיה בשותפות של בעל המגרש והקבלן, ושהקבלן לא ימכור את הדירה האחרונה לפני גמר הבנין. למעשה, עוד בטרם גמר הבנין מכר הקבלן את הדירה האחרונה לראובן, ובעל המגרש מכר אותה לשמעון. ויש לדון האם הועילה מכירת כל אחד מהם לכל הפחות לחצי דירה השייכת לו, או שלא עשה ולא כלום.

המקורות להלכה

גרסי׳ ב״ב קכו א: 

"ההוא בכור דאזיל זבין נכסי׳ לידי׳ ודפשוט, אזול יתמי בני פשוט למיכל תמרי מהנהו לקוחות מחונהו, אמרי להו קרובים לא מיסתיא דזבנתינהו לנכסייהו אלא מימחא נמי מחיתו להו. אתו לקמי׳ דרבא אמר להו לא עשה ולא כלום. מר סבר לא עשה כלום בפלגא". 

ומפרש רשב״ם: 

"בחלק פשיטותו וכ״ש בחלק פשוט אחיו, אבל בחלק בכורה יפה מכר דיש לו לבכור קודם חלוקה". ע״כ. 

ומר סבר בכולהו, ופי׳ רשב״ם: "אפילו בחלק בכורה". ובתוד״ה לא עשה כלום בפלגא: 

"פירש הקונטרס בחלק פשיטותו וכ״ש בחלק פשיטות אחין. ואין נראה דחלק פשיטותו פשיטא דמכר כדקאמר לעיל מה חלק פשוט אע״ג דלא אתי לידי׳. אלא נראה דלא עשה ולא כלום בפלגא היינו בחלק פשיטות אחין, אבל חלק בכורה מכר וכ״ש חלק פשיטותו וכו׳. אך תימה שלמ״ד לא עשה ולא כלום בפלגא היינו בחלק פשיטות אחין, מאי קמ״ל רבא וכי על חלק אחין הוצרכו לישאל". עכ״ל.

מבואר דדבר פשוט הוא דבתפוסת אחין חלקם של האחים ודאי אינו יכול למכור, אלא בחלקו שיהי׳ לו לאחר חלוקה פליגי בזה הרשב״ם ותוס׳, דלרשב״ם גם חלקו אינו יכול למכור, אבל לתוס׳ חלקו ודאי יכול למכור. ונראה בשיטת הרשב״ם דלאו דוקא בתפוסת הבית אינו יכול למכור חלקו אלא אף בשותפות לא יוכל למכור חלקו שלא מדעת שותפו, דגם שותפות הוא מושג של תפוסת הבית. וכמו שביאר בזה מו״ר הגר״ש זצ״ל, דאין לומר דפירוש של שותפות הוא דיש לכל אחד מהשותפים חלק שאינו מסויים והמובן מזה דשותפין הם במצב של תערובת חלקים, דהא הרמב״ם פ״ג משקלים ה״ד כתב וז״ל: 

"האחים שעדיין לא חלקו מה שהניח להם אביהם, וכן השותפין שנתנו שקל ע״י שניהם, פטורין מן הקלבון. בד״א בשותפין שנשאו ונתנו במעות השותפות ונשתנה עין המעות, אבל אם הביא זה מעותיו וזה מעותיו וערבום ועדיין לא נשתנו המעות ולא הוציאום הרי אלו חייבין בקלבון". 

ומקורו של הרמב״ם היא משנה דבכורות נו ב וכל הסוגיא שם, דלא כפרש״י שם.

ומבואר משיטת הרמב״ם דשאני תערובת חלקים משותפות, דתערובת חלקים חייבים בקלבון ושותפין פטורים מקלבון, הרי דשותפין הם כמו האחים בתפוסת הבית דאין לכל אחד חלק שאינו מסויים, אלא דיש לשניהם הכל שלאחר חלוקה יהי׳ לו חלק, וה״ה בשותפות דיש לשניהם הכל שלאחר חלוקה יהי׳ לו חלק. ולכן סובר הרשב״ם דתפוסת הבית כל זמן שלא חלקו ביניהם האחים היורשים אין לאף אחד חלק שאינו מבורר אלא דלשניהם ביחד יש להם הכל, ומשו״ה אינו יכול למכור גם חלק פשוט שלו, כיון דעדיין אין לו שום חלק אף שאינו מסויים.

ונראה לפי הרמב״ם גם בשותפות דנתנו ונשאו במעות השותפין ונשתנה עין המעות, או כמו בנידון דידן דהקבלן בנה את הבנין ונעשו שותפין בבנין או בדירה האחרונה, ולא הי׳ תערובת מעולם, הרי דינו כדין תפוסת הבית ואין שותף יכול למכור אף חלקו כיון דאין לו חלק אף בתערובת. ומ״ש בזה מו״ר הגר״א וסרמן זצ״ל ב״ב אות קד לחלק בין שותפות לתפוסת הבית דהרשב״ם לא אמר אלא בתפוסת הבית ולא בשותפות, כנראה שנקט לפי שיטת רש״י בבכורות דגרס האחין השותפין, וכן הביא שם בשם שו״ת ר״ח אור זרוע סי׳ קכא לחלק דבשותפין יכול כל אחד למכור חלקו. אבל לפי מה שביארנו, שיטת הרמב״ם היא שאין הבדל בין תפוסת הבית לבין שותפין.

ואשר לפי״ז בנידון דידן אי נימא דאין הבדל בין תפוסת הבית לבין שותפין, לרשב״ם מכירת הקבלן וגם מכירת בעל המגרש לא עשה ולא כלום אף בחלק שלו, דלשיטת הרשב״ם כל זמן שהם שותפין אין לאף אחד שום חלק, אבל לפי תוס׳ וכן שאר הראשונים שהובאו בש״מ אף בתפוסת הבית יכול למכור חלקו.

ונראה בנידון דידן כיון דשניהם התחייבו לא למכור טרם שנגמר הבנין, גם לשיטת תוס׳ טרם שנגמר הבנין אין לשותפים הללו שום זכות למכירת הדירה אף באופן חלקי, ומה שעשו לא עשו ולא כלום והמכירה אף שהיו בה כל הקנינים, בשטר בכסף ובחזקה, לא עשה ולא כלום, דאין להם שום זכות מכח השותפות למכור את הדירה אף באופן חלקי.

ועי׳ בש״ך חו״מ סי׳ עז ס״ק יט וז״ל: 

"א״נ י״ל נהי דיש בידו למחול היינו דהוה כאילו התנו כך שכל אחד יכול לעשות מה שירצה ואם יעוות ישלם לחבירו חלקו, דאל״כ מי שיהי׳ לו עסק עם שותף לא יוכל להתעסק עד שיתרצה השותף השני, אלא ודאי לגבי אחרים כל מה ששותף אחד עושה כאילו שניהם עושים, אבל לגבי שותף חבירו אם הוא פוטר או מוחל צריך לשלם לו חלקו וצ״ע". עכ״ל.

ועי׳ ב״ש אבהע״ז סי׳ פו בסופו וז״ל: 

"וכתב ב״ה ה״ה שני שותפין בסחורה אחת ומכר א׳ סחורה בלי ידיעת חבירו א״צ הלוקח להחזיר הסחורה הואיל והוא דרכו למכור, רק זה השותף חייב לשלם לחבירו מה שהפסיד לו בממכרו קודם הזמן כמ״ש בחו״מ סי׳ קעו". עכ״ל.

ועי׳ גיטין לא ב: 

"תניא ר׳ יהודה אומר בג׳ פרקים מוכרים את התבואה וכו׳, למאי הלכתא אמר רבא ואיתימא רב פפא לשותפין, ופרש״י שאין האחד יכול למכור שלא מדעת תבירו חוץ לפרקים הללו, אבל בפרקים הללו אין צריך לימלך, ואם מכר ונתייקר השער לאחר זמן, אין עליו כלום". עכ״ל. 

וכן פסק בחו״מ סי׳ קעו סעי׳ יד.

ונראה הא דאין צריך לימלך בשותף ויכול למכור לבד הכל זה דוקא בשותפין בסחורה, וכמו שכתב הב״ש הואיל והוא דרכו למכור, אבל בשותפין כעין תפוסת הבית וכמו שביארנו בהגדרת הרמב״ם בפ״ג משקלים, ואין מנהג שכל אחד מוכר על דעת עצמו, כל זמן שלא נמלך אחד בשותפו לא עשה ולא כלום, ומכ״ש בנידון דידן שזה חוץ לפרקים הללו.