דמי תיווך לעיסקה שלא נגמרה

כרך ז פס"ד המתחיל בעמוד קלב

הנידון

ראובן סוכן מכירות בתים בא בדברים עם קונה בדבר קניית דירה שקבלן עומד לבנות, והשוו על המחיר, אבל בתנאי שיקבל בטחונות שהקבלן אכן יבנה ויגמור את הדירה. הוא נתן דמי קדימה לסוכן בצ׳ק ע״ש הקבלן, אך טרם חתמו חוזה ביניהם. כשדרש הקונה לקבל את הבטחונות, לא הסכימו הקבלן וסוכן המכירות לתת אותן, ואז הסכימו ביניהם לבטל את העיסקה ולהחזיר לקונה מה ששילם בניכוי אחוז אחד מהעיסקה שהמוכר דרש להשאיר לעצמו ״עבור דמי התיווך ששילם למתווך״. הקונה חתם למוכר שמוותר על כל התביעות שיש לו, אך ציין שחתימה זו נעשתה באונס. עכשיו תובע הקונה את המוכר שיחזיר לו את האחוז שהשאיר אצלו, ומוסיף שהמנהג אצל קבלן זה שדמי התיווך הוא על חשבונו של הקבלן ואין הקונה צריך לשלם כלל דמי תיווך.

המקורות להלכה

נראה שמה שנתן הלוקח דמי קדימה אין בזה שום קנין, כיון דנתן ע״ס דירה שעדין לא באה לעולם, והחוזה עדיין לא נחתם ע״י הקונה שיתחייב בתנאי החוזה.

ומה שנוגע לדמי התיווך, עי׳ בזכור לאברהם ח״ב חו״מ אות ס שהביא בשם שער אפרים סי׳ קנ: 

"סרסור שגמר המקח בסיטומתא ושוב המוכר והלוקח מחלו העסק זה לזה, הסרסור נוטל שכרו משלם, היינו דוקא בסרסור שגמר המקח, אבל בנידון דידן שלא גמר המקח בקנין המועיל אין לסרסור כלום". 

ועיי״ש שהביא בשם הרב באר עשק סי׳ מח שחקר אם נגמר המקח בפיסוק דמים אלא שלא קנו כדין אלא בדברים והקדימו שכר הסרסור ושוב חזרו בהם אי חייב הסרסור להחזיר שכרו שלקח או לא ונשאר בצ״ע. נראה דהתם נגמר המקח בפיסוק דמים, אבל בנידון דידן הלא ביקש בטחונות וכל זמן שלא נתן לו בטחונות לא סמכה דעתי׳ דקונה, יתכן שהמוכר שנתן דמי תיווך למתווכת יוכל לתבוע בחזרה את דמי התיווך שנתן. 

ואם המוכר אינו תובע בחזרה מהמתווכת מה שנתן זה ענינו של המוכר מחמת החשבונות שלו, אבל מה שנוגע לקונה למה יצטרך להפסיד מחמת חשבונות של המוכר, דהלא הקונה לא נתן דמי תיווך, וכשלא נתן הלא הסכים לשער אפרים דאם לא גמר המקח אין צריך לתת דמי תיווך, והרי לא נתן, ואיך יוכל המוכר לתבוע מן הקונה.

והנה הקונה חתם שמוותר על התביעות בשעה שקבל את הסכום בנכוי של אחוז אחד ע״ח דמי התיווך, אבל כתב שם שהוא אנוס על הויתור. והנה זה ברור שלא ויתר מרצונו הטוב, כי למה יתן דמי תיווך הלא לפי המוסכם אין הקונה נותן דמי תיווך אפילו בנגמר הקנין, ויש לנו הוכחה ברורה שהי׳ אנוס בויתורו ע״מ שיקבל בחזרה את הכסף שהי׳ המוכר מוכן לתת עכשיו, ואת השאר יתבע הקונה. ואם ברור לנו שהי׳ אנוס א״צ שימסור מודעה.

ובב״ב מ ב כתב הרשב״ם דבמתנה וגט מהני מודעה בלא אונס משום דע״י המודעה יש לנו אומדנא דהוה אונס, דאם לא הי׳ אונס למה לי׳ ליתן מתנה ולמסור מודעה לא יתן ולא יצטרך למודעה, אלא ודאי יש לו איזה אונס בדבר, אבל אם באמת ידעינן שלא היה לו שום אונס בדבר רק שרוצה לבטל מה שיתן אח״כ לא מהני. וז״ל: 

"דוקא מודעה שיש בו אונס אבל בלא אונס אי טעין ואמר גט שתעשה לא יהא גט אין זה ביטול כיון דלא נאנס כלל אנן סהדי דגמר בלבו בשעת מעשה לעשותו גט גמור ולא מהני בי׳ ביטול דקודם כתיבה, אלא א״כ בטלה אחר כתיבה". עכ״ל.

ובר״י מיגאש שם וז״ל: 

"אבל אונסא דאתי לי׳ מחמת אחריני כגון דאנסי לי׳ למיכתב מתנה התם ודאי כיון דליכא זוזי, והאי אונסא אונסא דלא הוה יכול לאצולי נפשי׳ מיני׳ הוא, אע״ג דלא מסר מודעה נמי מתנתו לאו מתנה היא, דהא אמרינן לקמן מז ב אמר ר״ה וכו׳ דאמר רבא מודה שמואל היכא דיהיב זוזי, דאלמא היכא דיהיב זוזי הוא דאמרי׳ אגב אונסי׳ גמר ומקני אבל היכא דלא יהיב זוזי לא אמרינן, ושמעת מינה דמתנה הואיל וליכא זוזי לא אמרינן אגב אונסי׳ גמר ומקני וכו׳, והיכא דתליוה וכתב מתנה כיון דליכא זוזי אע״ג דלא מסר מודעה נמי מתנתו לאו מתנה". עכ״ל.

לפיכך, הכסף שהמוכר השאיר לעצמו עבור התיווך אינו עפ״י דין, ובית הדין אסור לו להסכים לשוד שבן אדם נשדד לעיני השמש, ומצוה גדולה להציל עשוק מיד עשקו. יתכן מאד שהעושק הוא לא סוכן המכירות, וכי הוא לא נהנה כלל מהאחוז האחד שבעל הבנין ניכה מהסכום שנתן הקונה, אך יתכן שכן נהנה. כי לא ידוע לנו כלל בענינים הפנימיים של הבנינים הללו, מה תפקידו האמיתי של סוכן המכירות ומה תפקידה של המתווכת, יתכן שהם שניהם פקידים בשכר אצל בעל הבנין, מ״מ בעל הבנין השתמט בכלל להופיע בפני בית הדין, וההרגשה היא שיש איזה קנוניה בין בעל הבנין ומה שנקרא סוכן המכירות, ובין כה וכה נשדד כאן בן אדם, והדין הוא מרומה.

והנה אם נאמר עכ״פ שסוכן המכירות הוא שליח של המוכר והקונה ותפקידו של השליח לתיקונו של המשלח ולחפש עצות שהמשלח לא יפסיד, ולא אמרי׳ כשמסר את הצ׳ק לבעל הבנין גמר את שליחותו, יתכן שבאמת מה שנוגע למוכר כבר גמר את שליחותו, אבל מה שנוגע לקונה כל זמן שיתכן שיצא הפסד למשלח הוא נקרא פושע וחייב לשלם, וכמו שאמרו ב״ב קסט ב בשליח שקנה שלא באחריות לא גמר שליחותו כל זמן שיש עיוות בשליחות וחייב לשלם אם תובע המשלח לשליח ולא למוכר, ועיי״ש ברמ״ה ובבעה״מ וברמב״ן וברמב״ם וראב״ד. ומכ״ש אם סוכן המכירות נקרא תגרא, עי׳ ב״מ עד ב, וכתב שם בבעה״מ: 

"ותיפוק לי׳ דשליח שוויה כלומר הכל יודעים שזה האיש שליח היה לחמיו ואפילו לא פסק יכול למימר לי׳ חמוה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי והי׳ לך לפסוק כשער הגבוה, א״ל בתגרא דזבין ומזפין, כלומר זה החתן לא שליח בלבד הי׳ אלא תגר משתכר בלקיחתו ומכירתו הי׳ וכו׳ עכ״ל". 

פירוש אם תובע את השליח מחוייב השליח לקנות כדמעיקרא ולמכור לחמיו כשער הגבוה משום דהדין של לתקוני שדרתיך הוא לאו דוקא אם שינה ועיוות ממה שאמר לו המשלח אלא השליח מחוייב להשתדל לתקן בכל האופנים לתועלת המשלח, ומחוייב להתנות תנאים לתועלת שליחותו, ואם לא עשה כן הוא פושע, ואף אם קנה כדזבני כו״ע דשליח שאני. אבל הרמב״ן חולק וס״ל דלעולם שליח לא משלם אלא בכגון מעשה דאבימי דיהיב זוזי מקמי׳ דלישקול שטרא שזו פשיעה דא״ל שקול שטרא אבל הכא לא וכו׳ עכ״ל. 

ובנידון דידן אם הוא תגרא ולא רק שליח וקבל הכסף הוא בעל דבר ויכול הקונה לתבוע את התגרא. 

ובשו״ת חות יאיר סי׳ ריב: 

"חברי גנבים שאחד עלה בסולם ונכנס דרך חלון וגנב כסף וזהב הרבה מאד והשני עמד ברחוב לפני החלון וזה זרקו לתוך חיקו וברח, פשוט שזה השני עיקר הגנב ויכול הנגנב להוציא ממנו כל גניבתו או דמיה אע״פ שנתנה לגנב הראשון, וזה מוכח מהג״ה בחו״מ סי׳ שמח בס״ס, ומ״מ גם שם גם כאן אם א״א להוציא מן השני מצי לתבוע מן הראשון שגנב בפועל ממש". 

ועיי״ש שבזה לא אמרי׳ מסייע אין בו ממש. ועי׳ בפ״ת סי׳ שמח ס״ק ז. ושם בשו״ע (סעיף ח):

"...וכיון שלא יכלה להוציאם משם אם לא סייעה הוה לי׳ כאילו הוציאם הוא ויגבה ראובן ממי שירצה, מכלתו שהודית לו שהם ברשותה, ואם ירצה יגבה משמעון", עכ״ל.

לכן בנידון דידן בעל הבנין אמנם הוא זה שעשק את הקונה במה שניכה מהסכום שהיה צריך להחזירו, כיון שבלי הסיוע של סוכן המכירות לא היה העושק יכול לעשוק, וסוכן המכירות מסתבר ביותר שהוא גם שליח וגם תגרא ומרויח מהקניה והמכירה, יכול הקונה לגבות ממי שירצה וממי שיותר נוח לו, והסוכן הזה יתדיין עם בעל הבנין.

התפתחות בתיק

לאחר שבית הדין פסק שסוכן המכירות חייב לשלם לקונה, הגיש הקונה את פסק הדין להוצאה לפועל, הגיש הסוכן בקשה לביטול פסק בית הדין, ולבסוף הסכימו שני הצדדים לבטל את פסה״ד. שוב הופיע הסוכן לבית הדין בטענה שיש לו ראיות חדשות לבטל את פסק הדין של בית הדין, ולאחר ששמענו אותו ולא היה בדבריו כל תוספת וחידוש על מה שטען בדיון הראשון, חזרנו ואישרנו וקיימנו את פסק הדין שהסוכן חייב לשלם לקונה את הסכום שבעל הבנין עיכב לעצמו באיום שאם לא יסכים לכך לא יתן לו כלום. לאחר שבית הדין חזק על הפסק דין הראשון יצא סוכן המכירות בחירופים וגידופים נגד בית הדין. ושלום על דייני ישראל אשר משתדלים להציל עשוק מיד עושקו.