מתווך שהכיר לקונה מתווך אחר ותובע ע''ז דמי תיווך

כרך ז פס"ד המתחיל בעמוד קמב

בנידון קנה דירה מקבלן בתיווכו של קבלן אחר, ומתווך שהכיר לו את הקבלן המתווך תובע ממנו דמי תיווך

הנדון

המתווך טוען שאע״פ שתיווכו לא עשה פרי לגבי הקונה בדירה זו, כיון שדירה זו לא מצאה חן בעיני הקונה, אבל מ״מ ע״י השתדלותו הצליח לשכנע את הקונה שלא יהיו לו הרהורים ופקפוקים על ישרות המוכר, לכן מה שהקונה בא במגע עם המוכר ההוא בענין דירה אחרת ובמקום אחר, הוא היה הגורם, ובלי השפעת המתווך לא היה מתעסק אתו כלל. אמנם הקונה טוען שהדירה האחרת במקום אחר לא נקנתה

מהמוכר הראשון, אלא מקבלן אחר, ועשו חוזה עם הקבלן האחר, והקבלן הראשון בדבר זה היה רק מתווך, אמנם לא דרש מהקונה שכר תיווך, מפני שזה נוהג שמקבל דמי תיווך מהקבלן, ואולי יותר מדמי תיווך המקובל, והקונה משוחרר ע״י זה. ולפי״ז אין זה אומר שהקונה לא שילם דמי תיווך, כי יתכן ששילם יותר מדמי תיווך המקובל, כי ע״י זה הקונה משלם למוכר יותר מערך הדירה, וההפרש הזה מקבל הקבלן המתווך מהקבלן בונה הדירה.

המקורות בהלכה

לפי שמסתבר שהענין היה כטענת הקונה, וגם במודעות של המתווכים הם מודיעים שהקונה משוחרר מדמי תיווך והכל על הקבלן, פירושו שהקונה משלם דמי תיווך יותר מהמקובל, כי הדירה יקרה יותר מערכה האמיתי.

אשר לפי״ז מה שהמתווך דורש מהקונה על דירה שלא קנה על ידו, הוא שישלם פעמיים, פעם ויותר למתווך הקבלן באמצעות הקבלן המוכר, ופעם שניה למתווך הראשון על אותה הדירה שקנה, הרי זה גזל, דהלא לפי הנהוג אין הקונה משלם אלא שני אחוזים, אם לא שהתנה מתחילה ליתן לו יותר מכפי המגיע לפי המנהג. ועי׳ בשבו״י ח״ב סי׳ קנז בסרסור שהתנה ליתן לו יותר מכפי המגיע והבע״ד אינו רוצה לתת לו רק כפי השומא. וכתב דאף דהרמ״א בסי׳ רסד הכריע דאין לו אלא שכרו מ״מ בהשתדלות מרובה פסק הרמ״א עצמו בתשובה סי׳ פו דיתן מה שפסק. ובנידון דידן דלא פסק עמו כלל, פשיטא דיתן כפי המנהג ולא יותר, ומכש״כ לפי הודאת המתווך שקבל דמי תיווך מהקבלן ולא מהמתווך הקבלן, ה״ז ברור דהכל נכלל במחיר הדירה שמכר הקבלן גם מה ששילם לקבלן המתווך, וזה הכל ע״ח הקונה. 

וזה הכל אם היה המתווך הראשון גם מתווך בדין, גם מה שנוגע לקבלן שממנו קנה הקונה, אבל בעצם הדבר, ההשפעה שהשפיע על הקונה שהקבלן המתווך הוא איש ישר, אין זה למעשה אלא השפעת סרק, כיון דהמוכר בכח לא היה בפועל אלא מתווך, וכי מה איכפת לו לקונה ישרותו של המתווך, וברגע שנפסק המשא והמתן בין הקונה והמוכר, נפסקה גם השפעתו של המתווך על הקונה, ואיך יכולים להוציא ממון מהקונה עפ״י סברא קלושה זו. 

מכל הלין נראה דאין שום יסוד להוציא ממון מן הקונה. ועי׳ בתשובות חות יאיר סי׳ קנד דפסק למשתדל ליתן לו שכר עשרים רובל בשכרו ושמעון עשה את שלו בטורח גדול ויגיעה רבה והוציא כמה הוצאות ולא עלתה בידו ומבקש מראובן שיחזיר לו ההוצאות וגם יתן לו שכר שקצב דאיהו דידי׳ עבד והרי הרופא נוטל שכר פסיעותיו וכתיבתו אפילו מת החולה, וכתב החו״י דבירד להציל ולא הציל דמ״מ נוטל שכר הראוי, הוא משום דהתנה כמ״ש מהר״מ פדוואה הביאו רמ״א בסי׳ רסד, ואם לא התנה אינו נוטל כלום, ואם אמר סרסר לי בית פלוני וקבע לו שכר אם לא א״ל כשתגמור הדבר, רק סתם, וזה טרח, נוטל מה שקצב אם אינו סך גדול ורב מהראוי לטורח כזה שאז ודאי בין שתדלן בין סרסור אין לו רק הראוי לטורח הזה הראוי לאיש ההוא. עכת״ד. וזה ברור דוקא אם קצב. ואין לומר דמנהג המדינה ה״ז כמי שקצב וקבע לו, דזה דוקא אם יש מנהג כזה, אבל לא שמענו ולא ראינו מנהג כזה. ועי׳ בערוך השלחן סי׳ רסד סעי׳ ו.

והנה לפי הכלל הגדול המוציא מחבירו עליו הראיה, דמאן דכאיב ליה כאביה ילך לבי אסיא, והמתווך יביא עדים לפני בי״ד שהקבלן הראשון איננו רק מתווך על הדירה שקנה הקונה כטענת הקונה, אלא הוא בעל הדירה והוא המוכר, ומה שהקונה עשה את החוזה עם הקבלן השני היה רק ענין פנימי ביניהם, וזה יתברר לבי״ד בבירור גמור ע״י עדים, ואמנם, גם אם יתברר, אכתי יש לדון בדבר. דהנה גרסי׳ בב״מ סג, ב: 

"רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו מ״ט אמרו רבנן פוסקין על שער שבשוק ואע״פ שאין לו, דא״ל שקילא טיבותך ושדייה אחיזרא, מאי אהנית לי, אי הוו לי זוזי בידי הוה מזבנינא בהיני ובשילי בזולא וכו׳. א״ל רב אדא בר אבא לרבא והא בעי למיתב זוזא לספסירא. א״ל דקא יהיב לי׳ נמי. רב אשי אמר זוזי דאינשי אינהו עבדי לי׳ ספסירותי׳". ע״כ. 

מה זה שער שבשוק פירש״י שער היוצא ע״י חמרין המביאין תבואה לשוק בכרכים, ואע״פ שאין פירות למוכר יכול הקונה שנותן עכשיו זוזי למוכר, לפסוק אתו ע״מ לספק לו את התבואה במשך השנה אף אם יתייקר, ואע״פ שאין למוכר תבואה, מפני ״מאי אהנית לי״ שהמוכר אינו עושה שום טובה לקונה, דבכספו שהי׳ לו לקונה יכל לקנות בהיני ובשילי. ופריך רב אדא בר אבא שהמוכר כן מהנה לי׳ לקונה, בזה שמרויח דמי תיווך, דאילו עכשיו המוכר משתדל להמציא לקונה את התבואה בלי שום דמי תיווך, ואילו אם הקונה היה צריך לקנות בעצמו מהשוק היה צריך מתווך ולתת דמי תיווך, והחסכון הזה של דמי התיווך הוא הריוח של הקונה מחמת הקדמת הכסף למוכר. וסובר רבא דבאמת צריך הקונה לתת למוכר דמי תיווך, הגם שמוכר לא יכול לדרוש דמי תיווך מהקונה, כי מוכר לעולם אינו מתווך, כי מה שעושה הוא עושה לטובת עצמו כדי שירוויח מעצם הסחורה מה שהוא מוכר.

ועי׳ בפ״ת אבהע״ז סי׳ נ ס״ק טז בשם תשו׳ חוט השני סי׳ ב וז״ל: 

"אבל אם היתה בתולה ולא היה לה מי שישתדל בעדה רק גיסה, נ״ל שהוא נחשב בע״ד ולא סרסור וכו׳" עיי״ש. 

ונראה דמה דסובר רבא דנותן הקונה דמי תיווך למוכר אינו אלא משום איסור ריבית, דלא ירויח הקונה מחמת הקדמת הכסף, הגם שזה בעיקר תרבית בלי נשך, עי׳ בש״מ בשם הריטב״א, ובפרישה יו״ד סי׳ קעה, אבל המוכר אין לו כלל דין מתווך.

אבל רב אשי סובר אמנם המוכר יש לו דין של מתווך כיון שטרח והשתדל לקנות עבור הקונה את הסחורה ובגללו הרויח דמי התיווך, מ״מ אין חיוב כלל לתת למתווך המוכר דמי תיווך מפני שזוזי דאינשי אינהו עבדי לי׳ ספסירותא, ופרש״י: 

"לא צריך, זוזי דאיניש עבדי לי׳ ספסירות, החמרין הולכין אצל בעל המעות להוליך לו תבואה". עכ״ל.

ומתבאר הגם דלמעשה המוכר הוא העושה את הספסירות, מ״מ סובר רב אשי כיון דהחמרין הולכין אצל בעל המעות להוליך לו תבואה, אין הקונה צריך כלל לתיווכו של המוכר, דבעל התבואה היה בא אל הקונה, ולא עשה לקונה שום פעולה שבגללה יצטרך לשלם דמי תיווך למוכר, ולא נקרא שחסך דמי תיווך ע״י המוכר שטיפל בדבר.

ואשר לפי״ז אליבא דרב אשי שההלכה כמותו אף אי נימא בנידון דידן שהקבלן הראשון הוא באמת המוכר שממנו קנה הקונה את הדירה והמתווך הוא אשר הכיר את הקונה עם הקבלן, מ״מ כיון דהקבלן הראשון פגש את הקונה כעבור חצי שנה ויותר ושאלו אם כבר קנה דירה ובאותו מעמד הציע לקונה דירה במקום אחר, במקרה זה זוזי של הקונה אינהו עבדי לי׳ ספסירות, דהחמרין הולכין אצל בעל המעות, הגם שלמעשה הוא טיפל בקניית התבואה, ורק מטעם זה אין המוכר נקרא ספסר שיחשב שבגללו הרויח דמי ספסירות.

והנה הרי״ף השמיט קושית רב אדא בר אבא, כנראה שהוא פוסק כרב אשי, אבל הרא״ש הביא גם תירוצו של רבא. ובטור יו״ד ובשו״ע סי׳ קעה הביא רק תירוצו של רבא. והקשה בפרישה דהא ידוע דהלכה כרב אשי ולמה הביאו הטוש״ע רק תירוצו של רבא דלא כהלכה, ותי׳ דהא לא כתב הטור שצריך ליתנו עכ״פ, אלא במקום שיש מנהג שהלוקח נותן שכר סרסרות והיינו במקום שאין החמרין מוליכין לבית הלוקח בלי סרסור, ורב אשי לפי זמנו ומקומו סבר דא״צ ליתן. עכ״ל. 

לפי״ז בנידון דידן הדבר פשוט בענין הדירות הרי זה כזמנו ומקומו של רב אשי.

 מ״מ אני חוכך בנידון דידן אולי לא שייך כ״כ לומר זוזי דאינשי אינהו דעבדי לי׳ ספסירותי׳, דסוף סוף יתכן שלולא השפעת המתווך על הקונה בתחילה לא היה מתעסק הקונה עם הקבלן הראשון בקניית הדירה מחמת הספיקות והפקפוקים בישרותו, לכן כשם שלו היה קונה את הדירה שהציע המתווך אצל הקבלן הראשון היה צריך הקונה לפי הנהוג לשלם למתווך שליש דמי התיווך בתור מציע, אפשר ויתכן שהשפעתו של המתווך נמשכת גם בקנית הדירה מאת הקבלן הראשון במקום אחר, שלא בתיווכו הפעיל של המתווך. ואפשר כיון שסוף סוף הקונה לא קנה את הדירה שהציע המתווך, ומה שקנה לא הציע המתווך, ורק שכנוע של ישרות אדם, ואין לזה שום שייכות לתיווך, ובתיווך הדירה אין למתווך שום זיקה. ושמעתי מידידי הגר״א פרנקל (שליט״א) זצ״ל שהאבני נזר דן בכעין זה בענין שדכן שהציע שידוך ויצא לפועל רק עם אחותה ע״י שדכן אחר.

והנה בערוך השלחן סי׳ קפה סעי׳ ו: 

"הסרסור נוטל שכר סרסרותו אף שבעל החפץ מכרה אח״כ בעצמו לקונה זה, מ״מ כיון שגילה לו את הקונה, ולקונה גילה שביכולתו לקנות בית זה או שדה זו או חפץ זה נוטל שכרו כפי המנהג וכו׳". עכ״ל. 

והנה מה שנוגע לשכר סרסרות מהמוכר כתב שנוטל שכרו מפני שגילה לו את הקונה, אבל מה שנוגע לשכר הסרסור מהקונה כתב שגילה לו לקנות בית זה, פירוש אם בעל הדירה מכר בעצמו לקונה מ״מ צריך הקונה לשלם לסרסור מפני שגילה לו בית זה. אבל הדיוק מדבריו אם המוכר מכר לו בית אחר מפני שבית זה לא מצא חן בעיניו אין הקונה צריך לשלם דמי סרסרות. וטעם הדבר דהלכה כרב אשי דזוזי דאינשי אינהו עבדי ליה ספסירותי׳, ולהסרסור אומר הקונה מאי אהנית לי, אפילו המוכר שהשקיע טירחה גדולה לספק לו את החיטים, מ״מ אם החמרים בעלי התבואה מחזרים אחרי בעל הממון המוכר לא אהני מידי לקונה שהוא בעל הממון, כיון שבעלי התבואה מחזרים אחרי בעלי ה[ממון] (תבואה).

לכן נראה במתווך שמציע איזה דירה, מה דצריכים לשלם דמי תיווך לפי המנהג הוא משום דממציא לקונה מוכר ולמוכר קונה, אבל אם בדירה זו שהמציא המתווך לקונה לא יצא שום דבר, אמנם ע״י המתווך היה קירוב דעת של הקונה למוכר, בשביל קירוב דעת אין זו הנאה המחייבת, דלא עדיף ממה שהמוכר בפוסק עמו על שער שבשוק השקיע הרבה עבודה והקונה נהנה הרבה מהמוכר, בכל זאת אין זו הנאה המחייבת, והראי׳ שאין זה ריבית מה שהקונה נהנה, דרק מה שממציא לו את המקח ומקרב לגמר המקח, ע״ז יש חיוב דמי תיווך, ולכך בדמי סרסרות סובר רבא דהגם שהוא מוכר ולא סרסור מ״מ משום איסור ריבית צריך הקונה לשלם למוכר, דעבור דמי סרסרות להמציא את הדבר משלמים כסף, אבל הנאה אחרת אין שום חיוב לשלם לסרסור הגם שאין להכחיש שהקונה נהנה. וכן לרב אשי כיון שלדמי סרסרות אין לקונה לשלם דמאי אהנית לי דהחמרים היו באים לקונים, דזוזי דאינשי אינהו עבדו ספסירותי׳, גם מה שהמוכר עמל ויגע אין משלמים עבור זה, דאנו עמלים והם עמלים, אנו עמלים ומקבלים שכר והם עמלים ואינם מקבלים שכר, וקשה, וכי בעלי אומנות וכד׳ אינם מקבלים שכר, אבל הביאור הוא דבעלי אומנות אינם מקבלים שכר עבור העמלות, דאם יגע בזיעת אפיים ולא הצליח להשלים את החפץ והכלי אינו מקבל שכר ותשלום, דהתשלום הוא רק עבור התוצאות, אבל אנו, אף אם אחרי היגיעה לא הצליח להבין ולפרש, הקב״ה משלם שכר עבור העמלות, והקב״ה ינחנו בדרך אמת.

ועי׳ ב״מ סה א: 

"המלוה מעות לחבירו לא ידור בחצירו חינם". 

ומוקי לה דוקא בחצר דקיימא לאגרא מהנה המלוה מחמת חסרונו של הלוה, אבל בחצר דלא קיימא לאגרא הגם שנהנה המלוה, כיון דאין זו הנאה המחייבת אין זו ריבית. ואמרו שם בתוס׳ סד ב בתי׳ השני אבל אם נכנס המלוה בחצר הלוה שלא מדעתו אסור משום ריבית הגם דלא נהנה המלוה מחמת חסרונו של לוה בחצר דלא קיימא לאגרא אמר רב נחמן דאסור משום ריבית, דזה גופא מה שנכנס לדור שלא ברשות הרי זה פוגע בבעלות של הלוה, ולקחת בעלות מהבעלים זה החסרון הגדול ביותר. וכ״ה מפורש בב״ב יב ב תוד״ה כגון, וז״ל:

 "אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר וכו׳" עכ״ל. 

וכן רב יוסף דתקף עבדי דאינשי דמסיק בהו זוזי ועשה מלאכתו בעבדים הללו, אין זה רבית משום דנהנה שעבדי הלווים עושים מלאכתו, י״ל כיון דניחא להו דלא ניסתרי עבדי שלא ירגילו עצמם לבטלה ולעצלות, כיון שלא משלמים עבור הנאה הזאת שעושים מלאכתו של רב יוסף. או י״ל בשביל הנאה הזאת שעושים מלאכתו משלם בהנאה דלא ירגילו עצמם לבטלה ולעצלות. אלא הא דהדרי רבא לרב יוסף דזה מיחזי כרבית משום דרב יוסף תקף עבדי, וזה החסרון הגדול ביותר שלוקח רב יוסף את הבעלות של הלווים, שלוקח אותם שלא ברשות.

ולעניננו, אם הקונה הזה הי׳ נכנס לאיזה משרד שיתנו לו תעודת יושר על המוכר, ודאי היה צריך לשלם, דנכנס אדעתא דהכי לשלם בשביל הנאה הזאת, דאם פסק דמים בשביל ההנאה זה פשוט דחייב לשלם בשביל ההנאה, דהא המקדש אשה במחילת מלוה אינה מקודשת, אבל אם קידש אשה בהנאת מחילת מלוה מקודשת, הגם שבמחילת מלוה יש לה הנאה שנפטרה מהחוב, ולמה אינה מקודשת, ובהנאת מחילת מלוה מקודשת, וה״ט דאם לא פסק דמים בשביל ההנאה דהיינו שרוצה דמים בשביל ההנאה שמהנה לה, שתתקדש, ההנאה שוה כסף, כמו אם אחד עובר בשוק ושומע שירה יפה אינו חייב לשלם כלום בשביל ההנאה, אבל אם עשוי לשלם בשביל אותה ההנאה צריכים לשלם.

ועי׳ בש״ך סי׳ רצד דסרסור שאח״כ נמצא קלקול במקח, אין הסרסור חייב לטרוח ולגבות מהמוכר, מפני שהי׳ רק סרסור ובעד זה קבל שכרו וגמר מלאכתו, אינו חייב עוד לטרוח. ועי׳ בערוך השלחן שם סעי׳ ו דאם היה רק סרסור בעלמא והקונה בעצמו קנה מהמוכר ודאי דגם להרמ״א שם אין הסרסור חייב לטרוח עוד בזה.

וגם אם נאמר שיש חיוב לשלם דמי תיווך עבור קירוב הלבבות של הקונה עם המוכר, הדברים אמורים דוקא אם המתווך יביא עדים שאכן בעל הדירה שקנה הקונה הוא הקבלן הראשון, ולא היה רק מתווך, אז יש לדון בדבר, אבל כל זמן שהמתווך לא יביא עדים אין שום יסוד לחייב את הקונה לשלם למתווך דמי תיווך מהטעמים האמורים לעיל.